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. Conceito
O sistema processual prevê dois tipos de instrumentos para a reforma de
decisões judiciais: recursos e ações.
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. Pressupostos
Para que o recurso seja examinado pelo juízo ou tribunal "ad quem", órgão ao
qual se pede a nova decisão, é necessário que se cumpram certos requisitos,
denominados pressupostos, que são as exigências legais para que seja conhecido.
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. São pressupostos objetivos:
A) cabimento: Esta exigência corresponde à previsão legal do recurso para a
decisão recorrida. Corresponde à recorribilidade da decisão, porque há decisões
irrecorríveis, como os despachos de mero expediente e as decisões interlocutórias não
relacionadas no art. 581 ou que não tenham força de definitivas.
B) adequação:
C) tempestividade:
Todo recurso tem um prazo legal e deve ser interposto nesse lapso temporal.
O recurso no sentido estrito e a apelação têm o prazo de 5 dias, os embargos infringentes
têm 10, os embargos de declaração 2, o recurso ordinário 5 e o recurso especial e o
extraordinário 15. O prazo é preclusivo, entendendo-se, porém, que motivo de força maior
pode relevar sua perda.
D) regularidade procedimental:
O recurso deve ser interposto segundo a forma legal, sob pena, sempre, de
não ser conhecido. Em primeiro grau, deve ser interposto por petição ou por termo
perante o escrivão, valendo, contudo, qualquer manifestação de vontade de recorrer em
se tratando da sentença condenatória, o que facilita a interposição.
Em primeiro grau, o recurso pode subir com as razões ou sem elas (arts. 589
e 601 ), apesar de existirem decisões, de toda a pertinência, que entendem que as
razões são peça importante para a defesa e dever funcional para o Ministério Público. A
falta, porém, não será motivo de não-conhecimento, voltando os autos para que sejam
elaboradas, se assim entender o tribunal. Para os Tribunais Superiores, todavia, não será
conhecido recurso sem razões adequadas ;
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. São fatos impeditivos:
1. A renúncia:
Não se deve confundir renúncia com o deixar fluir o prazo sem recorrer. A
renúncia impede a interposição, antecipando a preclusão ou o trânsito em julgado. A não-
interposição é atitude passiva e, se ainda dentro do prazo, pode ser revertida mediante a
apresentação do recurso.
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. São fatos extintivos das vias recursais:
1. A desistência:
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. São pressupostos subjetivos:
a. A sucumbência:
A sucumbência tem sido definida ora como o prejuízo causado à parte pela
decisão, ora como a relação desfavorável entre o que foi pedido e o que foi concedido.
Ambos os conceitos esclarecem, parcialmente, a situação. De fato, se a parte tiver
prejuízo decorrente da decisão, haverá sucumbência, o mesmo acontecendo se pediu
algo que não foi concedido ou se foi concedido menos. Há situações, porém, que não se
resolvem com esses conceitos.
O Ministério Público pode recorrer como parte e como fiscal da lei. Pode
recorrer para a correta aplicação da lei penal, inclusive se a apelação vier a beneficiar o
réu, como, por exemplo, se o juiz aplicou pena de reclusão e a pena cominada ao crime
era a de detenção. Não pode o Ministério Público recorrer em favor do acusado, se a
matéria é de prova, quanto à justiça ou injustiça da decisão no plano fático.
Também não pode o Ministério Público recorrer nos crimes de ação penal
exclusivamente privada, ainda que na qualidade de fiscal da lei, se a sentença foi
absolutória e o querelante não recorreu. Prevalece, no caso, o princípio da
disponibilidade da ação exclusivamente privada ao qual nem o Ministério Público pode se
sobrepor, porque o condicionamento à oportunidade da ação penal é de direito material,
que à solução processual somente cabe acatar. A rigor, as questões citadas no texto
referir-se-iam à sucumbência, e não à legitimidade. Todavia, elas se entrosam, ficando,
pois, tratadas, aqui.
Diferente é a hipótese se a decisão foi condenatória, podendo o Ministério
Público apelar para aumentar a pena; essa função é de fiscal da lei e não se submete à
disponibilidade da ação penal exclusivamente privada, porque não há disponibilidade
sobre a quantidade da pena.
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. Princípios
O sistema recursal é regido por certos princípios, que comportam exceções,
mas devem ser considerados na interpretação das normas que os disciplinam.
São eles:
A) A fungibilidade:
B) A unirrecorribilidade:
1. apelação e protesto por novo júri se, na decisão do júri, um crime comporta
o protesto, e outro não. A apelação aguardará a nova decisão decorrente do protesto;
Quem apelou não pode ter sua situação agravada em virtude do próprio
recurso. O recurso devolve ao tribunal exclusivamente a matéria que foi objeto do pedido
nele contido, não podendo reverter contra quem recorreu. Questiona-se a respeito da
possibilidade de favorecer a posição do réu, no caso de recurso exclusivo da acusação,
chamando-se a essa hipótese, inadequadamente, "reforrnatio in mellius", porque é
sempre "in pejus" para quem recorreu. Nosso entendimento é o de que o respeito aos
limites objetivos do recurso é rigoroso. Se houver algo a corrigir em favor do acusado,
que se utilize o habeas corpus de ofício. Os tribunais têm impedido a chamada reformatio
in pejus.
Ocorre essa situação se a sentença condenatória é anulada em virtude de
recurso exclusivo do acusado e, na segunda sentença, vem a ser aplicada pena mais
elevada. No júri, porém, tal limitação não se aplica se o agravamento da sanção decorre
do reconhecimento de circunstância de aumento de pena acolhida pelos jurados na
segunda decisão. A autonomia desta última vem da soberania dos vereditos, que não
pode ficar restringida pela decisão anteriormente proferida, porém esta questão é
controvertida nos tribunais superiores.
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. Efeitos
Interposto o recurso, produz ele efeitos em relação à decisão recorrida. Esses
efeitos são antecipados ou latentes a partir da decisão, durante o prazo legal do recurso,
antes mesmo de ser interposto, tendo em vista o seu regime legal.
Todos os recursos têm efeito devolutivo, que é a aptidão que tem esse
instrumento de levar a decisão a reexame pelo juízo ou tribunal ad quem. O efeito
devolutivo deve ser considerado em sua extensão e sua profundidade.
O efeito suspensivo, ou não, de cada recurso será examinado por ocasião dos
comentários aos recursos em espécie.
As duas hipóteses existem, mas não são efeitos especiais ou diferentes dos
recursos. São, apenas, aspectos do próprio efeito devolutivo.
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. Classificações
Os recursos podem ser classificados em recursos ordinários e recursos
extraordinários. São recursos ordinários aqueles em que é admissível a discussão da
matéria de direito e da matéria de fato, como a apelação, o recurso no sentido estrito e os
embargos infringentes. São recursos extraordinários os que somente admitem
impugnação quanto à matéria de direito, como o recurso especial, o recurso
extraordinário, o agravo da decisão de indeferimento desses recursos e os embargos de
divergência (7).
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. Recurso no sentido estrito
O rol legal, portanto, constante do art. 581 e de leis especiais é taxativo (9),
não comportando ampliação por analogia, porque é exceptivo da regra da irrecorribilidade
das interlocutórias.
O rol do art. 581 não encerra apenas decisões interlocutórias, tanto que se
refere a despachos, decisões e sentenças. É de mérito, por exemplo, a absolvição
sumária prevista no inc. VI. Nesses casos, tendo sido instituído o recurso no sentido
estrito como o recurso cabível, a própria decisão de mérito poderá ser modificada pelo
juiz que a proferiu, porque no procedimento do recurso existe o juízo de retratação, como
adiante se verá, caso que não ocorre com a apelação.
O art. 584 refere, ainda, outras hipóteses em que o recurso teria efeito
suspensivo. Esses casos, porém, estão revogados ou substituídos pelo agravo por força
da nova Parte Geral do Código Penal, que não prevê mais a situação, ou pela Lei de
Execução Penal, que admite o agravo, conforme adiante será comentado. Há situações
polêmicas que serão, também, apontadas.
O art. 582 traz mais duas curiosas ressalvas quanto ao julgamento pelo que
se denominava Tribunal de Apelação. Essas ressalvas, porém, não têm aplicação,
parecendo referir-se a situações de organização judiciária hoje superadas, ou ao
entendimento de que a medida contra a decisão da autoridade policial que nega a fiança
seria o recurso para o juiz. Como se expôs no capítulo próprio, negada a fiança pela
autoridade policial, faz-se pedido direto ou originário ao juiz, que não tem natureza de
recurso. Se a decisão, porém, é do juiz, o recurso será mesmo para o tribunal de
segundo grau, cuja competência é determinada pela natureza da infração.
Cabe o recurso:
1. Da decisão que não recebe a denúncia ou a queixa.
Dessa decisão o juiz recorre de ofício, mas pode haver recurso voluntário do
Ministério Público, do querelante, se se tratar de ação penal privada subsidiária, e do
assistente, supletivamente. Todavia, o recurso voluntário não será conhecido porque o
exame de ofício o precede e tem efeito devolutivo amplo, tornando prejudicadas as
questões nele suscitadas. O recurso voluntário, porém, tem a utilidade de permitir às
partes a produção de razões, que não existem no chamado "recurso de ofício", e a de
preparar argumentos para o plenário do júri se a decisão for reformada.
Esse recurso não tem efeito suspensivo e sobe por instrumento. Da decisão
que rejeita pedido de anulação não cabe recurso, mas a questão pode voltar a ser
apresentada em preliminar de apelação.
Da decisão que nega a suspensão não cabe recurso, mas a questão será
apreciada por ocasião da apelação, com as observações feitas no item referente às
questões prejudiciais.
Como já se comentou, esse recurso não tem utilidade prática, porque o que foi
resolvido no incidente será um dos elementos da fundamentação da sentença e que
poderá ser revisto por ocasião da apelação. É possível sustentar que o recurso tem por
finalidade evitar a preclusão da questão resolvida no incidente, mas como a decisão nele
proferida não faz coisa julgada, se contrária à prova ou ao direito, poderá ser
reexaminada por ocasião da apelação.
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. Apelação
A apelação é o recurso ordinário por excelência, porque admite, com a maior
amplitude, o exame das questões de fato e de direito discutidas no processo, ainda que
não examinadas por inteiro na sentença.
A apelação pode ser plena, atingindo toda a matéria que gerou sucumbência,
ou pode ser parcial ou limitada se abrange apenas parte dela. Se a parte apenas apela,
sem indicar especificamente a limitação de seu objeto, presume-se que a apelação seja
plena. A limitação da apelação, de regra, é voluntária, feita expressamente pelo apelante,
mas decorre da lei no caso da apelação da sentença do Tribunal do Júri, cuja matéria é
definida nas alíneas do inc. III do art. 593.
Cremos, porém, que a solução para a questão não pode ser rígida ou
uniforme. Deve resultar da análise mais profunda da vontade de recorrer, porque pode
acontecer que, mesmo não havendo expressa menção, na petição ou no termo, a
vontade da limitação do recurso possa resultar de outros elementos, de forma a se poder
concluir que as razões nada reduziram ou nela de nada se desistiu. Se não for possível
aferir a limitação desde a interposição, deve prevalecer a apelação ampla.
Todavia há decisões que têm essa natureza, como por exemplo a que
determina o cancelamento do seqüestro, porque resolve o incidente em caráter definitivo,
em seu mérito, ainda que parcial, sem que a questão possa ser renovada. A que defere o
seqüestro não é, todavia, apelável, porque não tem força de definitiva, uma vez que pode
ser reexaminada posteriormente. É também apelável a decisão que indefere o pedido ou
cancela a especialização da hipoteca legal;
Qualquer que seja a parte que interpôs a apelação pelo mérito, se conhecida
e provida, esgota-se a via recursal e não pode ser interposta, pelo mesmo motivo,
posteriormente, por qualquer das partes, quer o segundo julgamento tenha repetido o
primeiro quer tenha sido diferente, e ainda que a apelação anterior tenha sido de apenas
parte da decisão. Interposta a apelação porque a decisão dos jurados foi manifestamente
contrária à prova dos autos, se tiver razão o apelante, o tribunal anula o julgamento e
remete o réu a novo júri.
Com isso perdeu seu conteúdo o art. 318 do Código, conforme se comentou
no capítulo sobre prisão e liberdade provisória. A mesma regra se aplica se o acusado
estiver preso e for concedido algum benefício penal, como a prisão-albergue ou uma
desclassificação para infração que admita a suspensão condicional da pena. Esse
benefício tem eficácia imediata, e a apelação da acusação não suspende os seus efeitos.
Tem havido impetração de mandado de segurança perante o tribunal, para se obter efeito
suspensivo da apelação da acusação nesses casos.
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. Protesto por novo júri
Cabe o protesto por novo júri, como recurso privativo da defesa, se a sentença
condenatória, em primeiro grau de jurisdição, for de tempo igual ou superior a 20 anos de
reclusão, não podendo em caso algum ser feito mais de uma vez.
Para que se admita o protesto, a pena, igual ou superior a 20 anos, deve ser
aplicada a cada crime, separadamente, e esse crime só pode ser crime de júri, ou seja,
doloso contra a vida. Assim, se o julgamento envolveu dois crimes dolosos contra a vida,
somente caberá protesto com relação a cada um cuja pena tenha sido igual ou superior a
20 anos, separadamente; se houver um crime de júri e um conexo somente se poderá
considerar o doloso contra a vida e sua pena exclusivamente.
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. Dos embargos
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. Embargos de declaração
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. Embargos infringentes
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. Embargos de divergência
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. Da carta testemunhável
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. Dos recursos para os Tribunais Superiores
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. Recurso ordinário
Na área penal, nos termos do previsto nos arts. 105, II, e 102, II, da
Constituição da República, cabe recurso ordinário:
I - para o Superior Tribunal de Justiça: da decisão denegatória de habeas
corpus, decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou
pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios;
Seria ele, então, punido aqui?! Ou seria um brasileiro punido pela opinião, se
é livre a manifestação do pensamento? A referência do art.102, II, b, ao crime político
deve ser simplesmente desconsiderada, porque a hipótese não existe nem pode existir.
Não pode ele ser substituído por impetração originária de habeas corpus. Ou
seja, não pode o interessado abandonar o habeas corpus original no tribunal de segundo
grau e pretender impetrar outro diretamente no Superior Tribunal de Justiça. Isso porque
o tribunal de segundo grau, tendo denegado a ordem, não se torna, por essa razão,
autoridade coatora, de modo que o Superior Tribunal de Justiça (ou o Supremo se a
denegação originária foi no Superior Tribunal de Justiça) não é competente para apreciar
impetração originária.
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. Recurso especial
Compete ao Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, III) "julgar, em recurso
especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais
Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a
decisão recorrida:
b. julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de lei federal;
c. der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro
tribunal".
Ainda assim, sempre entendemos que aplicar erradamente a lei também seria
uma forma de negar-lhe vigência. Quando o legislador quer admitir a interpretação
razoável utiliza a expressão violar literal disposição de lei, ou violar "texto expresso da lei"
como faz no art. 621, quanto à revisão criminal. A violação literal é o descumprimento
frontal, a aplicação da norma contra sua expressa e clara disposição, inocorrendo,
portanto, se a interpretação foi razoável ou sustentável.
A intenção do constituinte, pois, revigorando a expressão contrariar a lei, foi
de ampliar o cabimento do recurso ao Tribunal Superior de Justiça, atendendo aos
reclamos de certas correntes que lamentavam a excessiva rigidez do cabimento do
recurso extraordinário. Cremos, contudo, que essa rigidez era, e é, inevitável, sob pena
de se inviabilizar os julgamentos, dado o volume de causas que serão submetidas ao
Superior Tribunal de Justiça, porque o maior número de leis aplicadas no processo são
indubitavelmente as federais.
b. O acórdão deve julgar válida lei ou ato do governo local contestado em face
de lei federal. Esta situação é uma espécie de negativa de vigência ou contrariedade à lei
federal. Se a decisão recorrida afirmou a validade de lei ou ato local (entenda-se estadual
ou municipal) que está confrontado com norma federal é porque deixou de aplicá-la.
Prevalecendo o ato ou a lei local é porque foi afastada a federal, daí o cabimento do
recurso.
Por ser especial, o recurso agora tratado não terá efeito suspensivo, admitindo
a expedição de ordem de prisão. Seu efeito devolutivo será total ou parcial, dependendo
da matéria impugnada e da questão que ensejou sua interposição. Todavia é importante
observar que, conhecido o recurso, o Superior Tribunal de Justiça aplica a lei ao caso
concreto, não atuando como as Cortes de Cassação do direito francês ou italiano, em
que o tribunal, dando provimento ao recurso, anula ou revoga o acórdão recorrido para
que o tribunal de origem profira outro, de acordo com a tese jurídica fixada. No sistema
brasileiro, conhecido o recurso, o tribunal ad quem aplica diretamente a tese ao caso
concreto e a sua decisão substitui a anterior no que foi objeto do recurso.
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. Recurso extraordinário
O art. 102, III, da Constituição não mais exige que a decisão recorrida, para
fins de recurso extraordinário, tenha sido proferida por tribunal. Basta que tenha sido a
única ou última instância, de modo que caberá o recurso no caso dos embargos
infringentes da Lei n. 6.830, de 1980, bem como nas decisões irrecorríveis da Justiça do
Trabalho, se presente um dos permissivos constitucionais, bem como da turma de juízes
prevista no art. 82 da Lei n. 9.099/95. Nesse caso, não caberá o recurso especial, mas
admite-se o recurso extraordinário diretamente ao Supremo Tribunal Federal.
Os demais requisitos prévios são aplicáveis, ou seja, devem ser esgotados os
recursos ordinários, deve haver prequestionamento, o fundamento deve ser
exclusivamente de matéria de direito, a questão deve ser exclusivamente relativa à
Constituição Federal e é rigorosa a exigência de regularidade procedimental.
É certo que o § 2º. do art. 5º. consagra o princípio de que o rol de direitos não
é taxativo, guardando um grau de generalidade ou amplitude, mas, se se deseja usar
esse dispositivo como ensejador do extraordinário, deve haver expressa referência a ele
e também ao princípio constitucional que ele agasalha, por exemplo, o princípio
federativo, o da autonomia dos poderes, o dos valores da pessoa etc. Não é admissível,
ainda, a alegação de inconstitucionalidade indireta, ou seja, a inconstitucionalidade por
violação do princípio da legalidade (art. 5º., II), porque teria havido violação de lei federal,
estadual ou municipal. A violação da Constituição deve ser direta para permitir o recurso
extremo.