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1. Um mundo de normas
Introduz a perspectiva normativa que consiste em considerar o direito como
um
conjunto de normas ou regras de conduta. Fala da abrangência do
fenômeno
normativo nas nossas vidas e indica que o direito é uma parte muito
importante,
talvez a mais visível, da nossa experiência normativa.
3. O direito é instituição?
Aqui é analisada a teoria do direito como instituição de Santi Romano. Para
Romano o
conceito de direito deve conter os seguintes elementos essenciais:
1. Sociedade
2. Ordem Social
3. Organização
Esse é o elemento mais importante, os dois primeiros são
necessários,
mas não suficientes.
Para Romano pode-se dizer que se tem direito quando existe uma sociedade
ordenada
por meio de uma organização ou uma ordem social organizada. Essa
sociedade
organizada é o que Romano chama de instituição.
4. O pluralismo jurídico
Aponta os méritos da teoria da instituição, principalmente no que diz
respeito à
ampliação dos horizontes da experiência jurídica para além do Estado. A
identificação
do direito com o direito estatal é caracterizada como decorrente da
centralização do
poder normativo e coativo característica dos Estados modernos. A doutrina
da
instituição representa uma reação ao estatismo.
5. Observações críticas
Analisa a teoria da instituição cientificamente. Defende que a teoria
normativa não
equivale à teoria estatista e que essa última é uma teoria normativa
restrita.
Posteriormente, defende que as normas sempre precedem a organização. É
apontado
que pode haver normatização sem organização, mas não o contrário. Por
fim,
reconhece o mérito da teoria da instituição de sinalizar que o direito não é a
norma,
mas um conjunto coordenado de normas, que uma norma nunca está
sozinha, mas
está ligada a outras normas com as quais forma um sistema normativo.
8. Observações críticas
A relação jurídica é uma relação direito-dever, mas tanto o direito como o
dever são
reflexos de uma norma autorizadora e de uma norma imperativa (positiva
ou
negativa), respectivamente. A relação jurídica refere-se sempre a essas
normas
jurídicas. A assunção por parte do ordenamento jurídico – assunção que se
dá
atribuindo a um dos dois sujeitos um direito ao outro um deve – transforma
a relação
de fato numa relação jurídica.
Bobbio argumenta que as três teorias não se excluem reciprocamente. Cada
uma delas
evidencia um aspecto da multiforme experiência jurídica:
1. Teoria da Relação: a intersubjetividade.
2. Teoria da Instituição: a organização social.
3. Teoria Normativa: a regularidade.
Finalmente, conclui que dos três aspectos complementares, o fundamental
continua a
ser o aspecto normativo. A intersubjetividade e a organização são condições
necessárias para a formação de uma ordem jurídica; o aspecto normativo é
a condição
necessária e suficiente.
1) Direito consuetudinário
Dizer que um costume se torna válido em razão da sua eficácia
equivaleria a sustentar que um comportamento se torna jurídico
apenas pelo fato de ser constantemente repetido.
Para que um costume receba uma forma jurídica – e, portanto
passe a ser válido – o costume deve ser acolhido num determinado
sistema jurídico como comportamento obrigatório, ou seja, como
comportamento cuja violação implica uma sanção.
2) Direito judiciário (o juiz legislador)
O direito vivo – que Bobbio define como sendo simplesmente um
fato ou uma série de fatos dos quais o juiz extrai o conhecimento
das aspirações jurídicas que se vão formando na sociedade – ainda
não é direito, ou seja, norma ou conjunto de normas daquele
sistema, enquanto é apenas eficaz. Torna-se direito no momento
em que o juiz, reconhecido como criador de direito, lhe atribui
também a validade.
Se o direito vivo pode ser considerado fonte de cognição jurídica,
somente o juiz (e com maior razão o legislador) pode ser
considerado como fonte de qualificação.
*Na tabela original da aula está de outra forma: “Razoável com uma
ressalva”, mas no texto Bobbio fala apenas em cautela.