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CAMILA AFFONSO PRADO

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELO ABANDONO AFETIVO


DOS FILHOS MENORES

DISSERTAÇÃO DE MESTRADO

PROFESSORA ORIENTADORA: GISELDA MARIA FERNANDES NOVAES HIRONAKA

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO


SÃO PAULO
2012
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CAMILA AFFONSO PRADO

RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS PELO ABANDONO AFETIVO


DOS FILHOS MENORES

Dissertação apresentada à Faculdade de Direito da


Universidade de São Paulo como exigência parcial
para obtenção do título de Mestre em Direito Civil,
sob a orientação da Professora Titular Giselda
Maria Fernandes Novaes Hironaka.

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SÃO PAULO


SÃO PAULO
2012
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RESUMO

PRADO, Camila Affonso. Responsabilidade civil dos pais pelo abandono afetivo dos
filhos menores. Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade de São
Paulo, São Paulo, 2012.

O estudo sobre o tema proposto no presente trabalho somente se tornou possível a partir da
mudança paradigmática introduzida pela Constituição Federal de 1988. Ao consagrar a
dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, a
Constituição Federal colocou a proteção do ser humano como valor central do
ordenamento jurídico, estabelecendo princípios norteadores do direito de família, tais como
o da solidariedade, da igualdade, do pluralismo das entidades familiares e do melhor
interesse da criança e do adolescente. É nesse contexto que surge o princípio da
afetividade, sobre o qual as relações familiares, em especial a de parentalidade, devem
estar baseadas. Trata-se, contudo, de princípio cujo conteúdo é de difícil delimitação. Isso
porque sua expressão é o afeto, usualmente entendido como sinônimo de amor, o que o
desvincularia de qualquer dever jurídico. Ocorre que o princípio da afetividade não se
relaciona à ideia de sentimento, mas à dedicação que os pais devem ter com a criação e a
formação dos filhos menores, o que se dá por meio de comportamentos pró-afetivos.
Refere-se, assim, ao cumprimento dos deveres de ordem imaterial do poder familiar, quais
sejam o de criação, educação, companhia e guarda, que efetivamente colocam os filhos sob
a proteção e o amparo dos pais. O descumprimento voluntário e injustificado desses
deveres caracteriza o abandono afetivo. Porém, se o vínculo afetivo é rompido em
decorrência da conduta do genitor guardião, que impede a convivência familiar, não há
abandono afetivo, eis que descaracterizado pela prática de alienação parental. Configurado
o abandono, questiona-se a possibilidade de se aplicar o instituto da responsabilidade civil
à relação de parentalidade. Na hipótese dos pais que abandonam afetivamente os filhos
menores é plenamente possível que todos os elementos da responsabilidade civil subjetiva
– conduta contrária à ordem jurídica, culpa, dano e nexo causal – se façam presentes,
surgindo, por conseguinte, o dever de indenizar os danos morais e materiais causados.

Palavras-chave: Afetividade. Abandono afetivo. Poder familiar. Alienação Parental.


Responsabilidade civil.
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ABSTRACT

PRADO, Camila Affonso. Parents’ liability for young children affective abandonment.
Dissertação (Mestrado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo,
2012.

The study about the theme proposed in this work only became possible due to the
paradigmatic change introduced by the Federal Constitution of 1988. By approving the
human dignity as a Democratic Rule of Law foundation, the Federal Constitution set the
human being protection as the central value of the legal system, establishing principles of
family law, such as solidarity, equality, pluralism of family forms and best interest of child.
It is in this context that arises the principle of affectivity, on which family relationships,
especially the parental one, must be based. It is, however, a principle whose content is
difficult to delimit. That is because its expression is the affection, generally understood as
synonym of love, what would detach it from any legal obligation. Yet, the principle of
affectivity is not related to the idea of feeling, but to the dedication that parents must have
with the raising and development of their young children, which occurs by pro-affective
behaviors. It refers, therefore, to the fulfillment of the immaterial duties of the parental
authority, namely raising, education, company and custody, which effectively put children
under protection and support of parents. The voluntary and unjustified breach of these
duties characterize the affective abandonment. Nevertheless, if the affective bond is broken
due to the guardian behavior that forbids family relationship, there is no affective
abandonment as it results from the parental alienation. Characterized the abandonment, it is
questioned the possibility of applying the liability’s institute to the parental relationship. In
the case of affective abandonment it is entirely possible that all liability’s elements –
breach of duty, fault, damage and factual causation – be present, resulting, as a
consequence, in the duty to indemnify the moral and material damages caused.

Keywords: Affectivity. Affective abandonment. Parental authority. Parental alienation.


Liability.
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INTRODUÇÃO

Em 1º de abril de 2004, o extinto Tribunal de Alçada do Estado de Minas


Gerais condenou um pai a pagar indenização por danos morais ao filho por tê-lo
abandonado afetivamente1. Não se trata da primeira decisão proferida nesse sentido.
Porém, especialmente após ter sido reformado pelo Superior Tribunal de Justiça2, o
julgamento tornou-se amplamente difundido no meio jurídico e acadêmico, gerando
controvérsia acerca da possibilidade de se impor aos pais o dever de dar afeto aos filhos e,
por conseguinte, responsabilizá-los civilmente pelo seu descumprimento. Desde então,
desenvolveram-se posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais que procuram delimitar
o conteúdo do afeto, ora o identificando com amor, ora o diferenciando desse sentimento.
A correta compreensão do significado do afeto em termos jurídicos é imprescindível para a
caracterização do abandono afetivo e a aplicação do instituto da responsabilidade civil à
relação de parentalidade. É nessa linha que o presente trabalho se desenvolverá, abordando
o tema da responsabilidade civil dos pais pelo abandono afetivo dos filhos menores.
No Capítulo 1, a partir da análise da evolução da família no direito
brasileiro, desde a época em que vigiam as Ordenações do Reino, passando pelo Código
Civil de 1916, pela Constituição Federal de 1988 e, finalmente, pelo Código Civil de 2002,
será possível verificar que a família deixou de ser concebida como uma estrutura
hierarquizada e patriarcal para funcionalizar-se à realização existencial de seus membros.
Ver-se-á, especialmente com base nos princípios constitucionais informadores do direito
de família, que, após essa mudança paradigmática, o afeto, e não mais o poder, passou a
ser o elemento sobre o qual estão fundadas as relações familiares. É a partir do princípio
constitucional da afetividade, cuja expressão é o afeto, que se iniciará a pesquisa sobre o
seu conteúdo. Nesse passo, o principal objetivo desse estudo será demonstrar que o afeto
não se resume ao amor e, consequentemente, que o princípio jurídico da afetividade não
impõe o dever de amar, mas de se comportar como se amor sentisse.
Feita a delimitação do conteúdo do afeto, iniciar-se-á o Capítulo 2, cujo
objeto será a caracterização do abandono afetivo. Ver-se-á que, ante a impossibilidade de
se obrigar o ser humano a desenvolver qualquer tipo de sentimento por outrem, o abandono
afetivo não está relacionado à falta de amor. Antes, contudo, de se estudar o abandono

1
TJMG, Apelação Cível nº 408550-5, 7ª Câmara Cível, Rel. juiz Unias Silva, data do julgamento:
01/04/2004.
2
STJ, REsp nº 757.411-MG, Quarta Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, data do julgamento: 29/11/2005.
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afetivo propriamente dito, é preciso verificar que a sua ocorrência pressupõe a existência
de uma relação de parentalidade, sem a qual não é possível falar em abandono do filho por
um dos pais. Para tanto, examinar-se-á o conceito de filiação, bem como as suas origens,
biológica e socioafetiva. Após, analisar-se-á o poder familiar, seu conceito, características,
titularidade e, especialmente, os deveres dos pais em relação à pessoa dos filhos menores:
criação, educação, sustento, companhia e guarda. Por fim, serão estudadas quais condutas
dos pais podem configurar o abandono afetivo dos filhos, assim como se este pode ser
causa de suspensão ou destituição do poder familiar. Indaga-se, nesse sentido, se a
obrigação de natureza alimentar está relacionada ao afeto e, consequentemente, se o seu
cumprimento, por si só, descaracteriza o abandono afetivo. Os dizeres de Rodrigo da
Cunha Pereira bem demonstram o cerne da questão:
Histórias de pais “abandônicos” têm sido quase um “lugar comum”,
quase uma repetição de histórias de centenas ou milhares de crianças (...).
O pai sempre pagou pensão alimentícia ao menor. Faltou alimento para a
alma, afinal de contas, nem só de pão vive o homem3.

Ainda no tocante à descaracterização do abandono afetivo, estudar-se-á se a


alienação parental, comumente utilizada como argumento de defesa nas ações judiciais que
visam à reparação dos danos afetivos sofridos pelo filho, configura essa hipótese. Assim,
analisar-se-á em que consiste a alienação parental, verificando sua origem e conceito, suas
formas e medidas inibitórias ou atenuadoras de seus efeitos previstas na Lei nº 12.318/10.
No Capítulo 3, o instituto da responsabilidade civil será o objeto de estudo.
Primeiramente, serão analisados os aspectos gerais da responsabilidade civil, vale dizer,
seu conceito e funções. Após, considerando-se que a responsabilidade civil por abandono
afetivo é subjetiva, serão averiguados os elementos imprescindíveis à sua caracterização:
conduta contrária à ordem jurídica, culpa, dano e nexo causal. Finalmente, partindo-se,
especialmente, dos estudos envolvendo o afeto, o abandono afetivo e os elementos da
responsabilidade civil subjetiva, iniciar-se-á a análise acerca da possibilidade de se
responsabilizar civilmente os pais que abandonam afetivamente os filhos menores.
Dessa forma, pretende-se demonstrar que os filhos menores, pessoas em
condição peculiar de desenvolvimento, necessitam do afeto dos pais para atingir sua plena
formação psíquica e devem ser tutelados juridicamente a fim de que os danos sofridos em
decorrência do abandono afetivo não sejam desconsiderados pela sociedade, pelo Estado e
pela própria família, que possuem o dever constitucional de zelar pela sua dignidade.

3
PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Nem só de pão vive o Homem: responsabilidade civil por abandono afetivo.
Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=392>. Acesso em: 13/06/2010.
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CONCLUSÃO

No curso da história, a família sofreu profundas alterações, tanto na sua


estrutura como nas relações entre os seus membros. De unidade com finalidade meramente
econômica e procriacional, fundada na desigualdade e no poder do chefe da sociedade
conjugal, passou, gradativamente, a ser o locus de afeto e de solidariedade, integrando o
movimento de repersonalização das relações civis. No momento atual, o princípio jurídico
da afetividade, fundado na dignidade da pessoa humana, constitui o elemento formador e
conformador da família. Independentemente de qualquer sentimento, a afetividade traduz o
dever de dedicação e assistência que todos os familiares devem ter com cada um dos
sujeitos aos quais se unem, seja por vínculo biológico ou socioafetivo.
A família se re-humanizou, assumindo a sua verdadeira função: promover a
realização existencial e o desenvolvimento da personalidade de seus membros. De fato,
essa mudança pode ser verificada na realidade de inúmeras famílias. O relacionamento
entre pais e filhos, ainda que pautado em uma autoridade naturalmente existente, deixou de
ser rígido e fundamentado em uma relação de poder exercida no interesse do pai, para
assumir uma feição caracterizada pela estreita proximidade e interação espiritual, fundada
no cuidado, no afeto, na igualdade e na dignidade. Não obstante, também integra a
realidade de muitas famílias a situação de abandono dos filhos, renegados por um dos pais,
que, em oposição ao que determina o princípio jurídico da afetividade, não lhes
proporciona convivência, assistência moral e intelectual, descumprindo de modo
injustificado os deveres de conteúdo imaterial do poder familiar, não adotando, enfim,
comportamento pró-afetivo.
Em razão da gravidade da conduta de desamparo e rejeição dos filhos, o
ordenamento jurídico estabelece sanções para os pais que os abandonam, determinando a
suspensão ou a destituição do poder familiar. Porém, além de ineficazes, tendo em vista
que revelariam um verdadeiro prêmio para o pai que deliberadamente se afasta da vida do
filho e já não exerce os respectivos deveres, não visam à reparação dos danos que, na
maioria dos casos, são causados. É em razão das sérias consequências produzidas pelo
abandono afetivo na formação do filho menor, dependente do comportamento pró-afetivo
do pai e da mãe para desenvolver a sua personalidade de modo pleno, que se tem
concebido a aplicação do instituto da responsabilidade civil à relação de parentalidade.
8

Caracterizados os elementos da responsabilidade civil subjetiva, o pai que


abandonou afetivamente o filho deve ser condenado à reparação dos danos morais e
materiais causados. Embora não restabeleça o status quo ante da situação de abandono, a
indenização compensará o filho pelos danos sofridos, punirá o pai ou a mãe pela conduta
adotada, absolutamente imprópria e indevida, e dissuadirá a sua prática futura, alertando
todos aqueles que são pais, biológicos ou socioafetivos, para a importância do correto
desempenho de suas funções na formação da prole. Previne-se, dessa forma, a reiteração da
conduta causadora de danos aos filhos menores, que repercute intensamente na formação
de sua personalidade por se encontrarem em situação de vulnerabilidade.
Mas não são somente os pais que devem apreender o significado da
verdadeira função parental, criando e mantendo um ambiente familiar afetivo, fundado na
convivência duradoura, no zelo, na proteção e na assistência imaterial, tutelando os
interesses dos filhos com vistas ao desenvolvimento pleno de sua personalidade. O Poder
Judiciário, diante da análise dos casos concretos envolvendo o abandono afetivo, também
deve nortear os julgamentos a partir da correta compreensão do princípio jurídico da
afetividade. Assim, os danos sofridos pelo filho não devem ficar irreparáveis sob o
argumento de que não há ato ilícito ante a inexistência do dever jurídico de amar. Este, de
fato, não existe e sequer poderia ser exigido. Todavia, todo e qualquer sentimento deve ser
dissociado do conteúdo desse princípio jurídico a fim de que ele seja compreendido como a
exigência de adoção de comportamento pró-afetivo pelos pais, cuja ausência, além de
configurar ato ilícito, viola a dignidade do filho, causando danos à sua personalidade.
Dessa forma, além de coibir a disseminação da denominada “indústria do dano moral”, a
atividade judiciária volta-se para a proteção da vítima do abandono afetivo, que deve ser
indenizada pelos danos sofridos em razão da conduta ilícita daquele que naturalmente
deveria se apresentar como a figura protetora e essencialmente afetiva no âmbito familiar,
mas que, injustificadamente, se omite, não exercendo a verdadeira função parental.
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