06m Processo Penal

DIREITO PROCESSUAL PENAL
PROFª. ROSANE CAMPIOTTO
COMPETÊNCIA
COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (RATIONE PERSONAE)
É critério estabelecido no inciso VII, do artigo 69, do Código de Processo Penal: “Determinará
a competência jurisdicional: VII – a prerrogativa de função”.
Corresponde à prerrogativa conferida a ocupantes de determinados cargos ou funções
públicas de serem criminalmente processados perante Tribunais.
Não se trata de privilégio pessoal, pois é prerrogativa do cargo ou função exercida.
Assim, não ofende o princípio constitucional da igualdade, pois a prerrogativa é estabelecida
em razão da dignidade do cargo ou função e não em razão da pessoa que o exerce.
A finalidade da prerrogativa é, de um lado, preservar os interesses da sociedade e, de outro,
resguardar o agente político no exercício de suas funções, impedindo que sofra perseguições
indevidas, pois diminui e até mesmo evita eventuais pressões sobre o órgão julgador (em razão da
maior independência que possuem os Tribunais).
A principal fonte normativa das prerrogativas é a Constituição Federal. Todavia, também
encontramos regras estabelecendo prerrogativa de função nas Constituições Estaduais, sempre
guardando simetria com as regras constantes da Constituição Federal.
A Magna Carta estabelece os seguintes casos de competência por prerrogativa de função:
a) competência do Supremo Tribunal Federal: artigo 102, I, “b” e “c”: “Compete ao Supremo
Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: I – processar e julgar,
originariamente: ( ...) b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente,
os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República; c)
nas infrações penais comuns e nos crimes de responsabilidade, os Ministros de Estado e os
Comandantes da Marinha, Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os
membros dos Tribunais de Contas da União e os chefes de missão diplomática de caráter
permanente”.
OBS:
1. O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que a expressão “infrações penais
comuns” do artigo 102, I, “b” e “c” abrange todas as modalidades de infrações penais, inclusive os
crimes eleitorais, militares e as contravenções penais.
2. Segundo a doutrina, o Advogado-Geral da União, o Controlador-Geral da União e também o

Chefe da Casa Civil têm status de Ministro de Estado, tendo, portanto, a prerrogativa de serem
julgados, nos seus crimes, pelo Supremo Tribunal Federal. O mesmo ocorre em relação ao
Presidente do Banco Central, conforme previsão constante da Lei nº 11036/2004. Frise-se, ademais,
que o Supremo Tribunal Federal julgou improcedente a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º
3289, proposta pelo Partido da Frente Liberal, que questionava a inconstitucionalidade dessa lei.
3. A competência para o julgamento dos crimes de responsabilidade praticados pelo
Presidente da República, Vice-Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo
Tribunal Federal, membros do Conselho Nacional de Justiça, membros do Conselho Nacional do
Ministério Público, Procurador-Geral da República e Advogado-Geral da União, é do Senado
Federal, por força do que dispõe o artigo 52, incisos I e II. Ademais, é a Lei n.º 1079/50 que
estabelece os crimes de responsabilidade, regulando seu o processo e julgamento.
b) competência do Superior Tribunal de Justiça: artigo 105, I, “a”: “Compete ao superior
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Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores

dos Estados e do Distrito Federal, e, nestes e nos de responsabilidade, os desembargadores dos
Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os membros dos Tribunais de Contas dos
Estados e do Distrito Federal, os dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais
e do Trabalho, os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Ministério
Público da União que oficiem perante tribunais”
OBS:
1. O Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento de que a expressão “crimes comuns”
do art. 105, I, “a” abrange todas as modalidades de infrações penais, inclusive os crimes eleitorais,
militares e as contravenções penais.
2. Os crimes de responsabilidade do Governador dos Estados ou de seus Secretários também
estão previstos na Lei n.º 1079/50. São julgados pela Assembléia Legislativa do respectivo Estado. Já
os crimes de responsabilidade do Governador do Distrito Federal ou de seus Secretários estão
previstos na Lei n.º 7106/83.
3. Embora a Constituição Federal preveja a competência do Superior Tribunal de Justiça para
julgar os crimes de responsabilidade dos Desembargadores e membros dos Tribunais, não há
legislação que preveja esses ilícitos com relação às autoridades judiciárias.
c) competência dos Tribunais Regionais Federais: foram criados com a Constituição Federal de
1988 (artigo 27, § 6º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias). Foi através a Lei n.º
7727/89 que foi estabelecida a composição e a sede de cada um dos cinco Tribunais Regionais
Federais.
Conforme artigo 108, I, “a”: “Compete aos Tribunais Regionais Federais: I – processar e julgar,
originariamente: a) os juízes federais da área de sua jurisdição, incluídos os da Justiça Militar e da
Justiça do Trabalho, nos crimes comuns e de responsabilidade, e os membros do Ministério Público,
ressalvada a competência da Justiça Eleitoral;”
d) competência do Tribunal de Justiça: apesar do artigo 125, § 1º, da Constituição Federal

mencionar que a competência dos Tribunais de Justiça será definida pela Constituição dos Estados,
ela própria fixou algumas competências para esses Tribunais.
Segundo o artigo 29, X, da Constituição Federal, o julgamento criminal dos Prefeitos cabe ao
Tribunal de Justiça. Por seu turno, o artigo 96, III, da Constituição Federal, estabelece a
competência do mesmo Tribunal para o julgamento dos crimes praticados por juízes estaduais,
juízes do Distrito Federal e membros do Ministério Público.
OBS:
1) Tratando-se de crime praticado por prefeito municipal, versando sobre desvio de verba
sujeita à prestação de contas perante órgão do poder público federal ou de suas entidades, a
competência é do Tribunal Regional Federal. Nesse sentido é a Súmula n.º 208, do Superior Tribunal
de Justiça: “Compete à justiça federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba
sujeita à prestação de contas perante órgão federal”. No caso, o julgamento caberá ao Tribunal
Regional Federal, que corresponde à 2ª instância da justiça federal. Também no caso de crime
praticado por prefeito que se enquadre em uma das hipóteses previstas no artigo 109 da Magna
Carta, é competente o Tribunal Regional Federal. É o que estabelece a Súmula n.º 702, do Supremo
Tribunal Federal: “A competência do tribunal de justiça para julgar prefeitos restringe-se aos crimes
de competência da justiça comum estadual; nos demais casos, a competência originária caberá ao
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respectivo tribunal de segundo grau”.
2) Crime doloso contra a vida praticado por pessoa que tem prerrogativa de função: é
hipótese em que se verifica conflito entre a competência “ratione materiae” e “ratione personae”.
Neste caso é necessário verificar se a prerrogativa de função está prevista na Constituição Federal
ou se está prevista, exclusivamente, na Constituição Estadual. Assim, se a prerrogativa de função
estiver prevista com exclusividade na Constituição Estadual, a competência será do Tribunal do Júri,
pois, neste caso, a competência do Júri, estabelecida na Constituição Federal não pode ser limitada
por uma norma de grau inferior. É o que dispõe a Súmula n.º 721, do Supremo Tribunal Federal: “A
competência constitucional do tribunal do júri prevalece sobre o foro por prerrogativa de função
estabelecido exclusivamente pela constituição estadual”.
3) Crime doloso contra a vida, praticado em concurso de agentes, tendo um deles foro por
prerrogativa de função previsto na Constituição Federal e outro sem tal prerrogativa: segundo
entendimento predominante do Supremo Tribunal Federal haverá a separação dos processos, de
forma que aquele que não possui prerrogativa será julgado pelo Tribunal do Júri, enquanto que o
outro será julgado pelo Tribunal da prerrogativa.
4) Não se tratando de crime doloso contra a vida, havendo concurso de agentes, um deles
com foro por prerrogativa de função e o outro sem, a competência para julgar ambos será do
Tribunal, pois todos estarão abrangidos pela competência decorrente do foro por prerrogativa de
função. É o que dispõe a Súmula n.º 704, do Supremo Tribunal Federal: “Não viola as garantias do
juiz natural, da ampla defesa e do devido processo legal a atração por continência ou conexão do
processo do réu ao foro por prerrogativa de função de um dos denunciados”. Neste caso, rejeitada a
denúncia contra aquele que goza da prerrogativa de função, a competência retorna para o 1º grau
de jurisdição.
5) Foro por prerrogativa de função e lugar do crime: a competência determinada pelo foro
por prerrogativa de função exclui a regra do foro pelo lugar do crime. Assim, é indiferente o lugar
do crime. Exemplo: prefeito de uma cidade do interior de São Paulo, que pratica crime em Minas
Gerais, será sempre julgado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
6) Foro especial e momento do crime: três situações são possíveis:

a) se o crime for cometido após a cessação do exercício funcional: praticado o crime após o
término do exercício funcional não haverá mais a prerrogativa de função. Nesse sentido é a Súmula
n.º 451 Supremo Tribunal Federal: “A competência especial por prerrogativa de função não se
estende ao crime cometido após a cessação definitiva do exercício funcional”.
b) se o crime for cometido antes do exercício funcional: praticado o crime antes do agente
ocupar o cargo ou exercer a função que enseja a foro por prerrogativa, o processo será iniciado
normalmente perante o juízo comum de 1º grau. Todavia, a partir do momento em que ele assumir
a função, passará a ser julgado pelo Tribunal correspondente, de forma que os autos do processo
que estava em curso devem ser encaminhados, imediatamente, ao Tribunal respectivo, sem
prejuízo da validade dos atos processuais praticados pelo juízo originário, diante da regra “tempus
regit actum”. Após o encerramento do exercício funcional, se o processo ainda estiver tramitando
perante o Tribunal, será devolvido ao juízo de origem.
c) se o crime for cometido durante o exercício da função: neste caso, haverá a prerrogativa de
função. Todavia, sobrevindo o encerramento exercício funcional, resta saber se subsiste ou não a
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prerrogativa de função. Até agosto de 1999 a Súmula n.º 394, do Supremo Tribunal Federal,
esclarecia esse assunto ao estabelecer que ”Cometido o crime durante o exercício funcional do
mandato parlamentar, prevalece a competência especial por prerrogativa de função, ainda que o
inquérito ou ação penal sejam iniciados após a cessação daquele exercício”. Entretanto, no dia 25
de agosto de 1999, referida Súmula foi cancelada. Assim, passou-se a entender que o crime
praticado durante o exercício funcional, por pessoa que tem foro por prerrogativa de função, deve
ser julgado pelo Tribunal correspondente até o encerramento do exercício da função, após o que
não mais permaneceria tal competência. Ocorre que, com o advento da Lei 10628/02, a situação
novamente se alterou. Referida lei, além de acrescentar um parágrafo 2º ao artigo 84, do Código de
Processo Penal, alterou a redação do parágrafo 1º, estabelecendo que: “A competência especial por
prerrogativa de função, relativa a atos administrativos do agente, prevalece ainda que o inquérito
ou a ação judicial sejam iniciados após a cessação do exercício da função pública”. Desta forma, se
o crime constituísse a ato administrativo do agente, o foro por prerrogativa permaneceria mesmo
após a cessação do exercício funcional. Por outro lado, se o crime constituísse ato estranho à
função pública, o foro por prerrogativa de função não permaneceria. Todavia, em setembro de
2005, o Supremo Tribunal Federal, julgando a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 2797,
proposta pela CONAMP, declarou a inconstitucionalidade da Lei 10.628/02, restabelecendo a regra
de que encerrado o exercício funcional não mais se justifica a manutenção do foro por prerrogativa
de função.
COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO
Está prevista no artigo 69, VI, do Código de Processo Penal.

Trata-se de critério que auxilia na definição do juízo competente, assim como a distribuição.
Prevenção, do latim “prevenire” significa chegar, vir antes, antecipar.
De acordo com o artigo 83, do Código de Processo Penal: “Verificar-se-á a competência pela
prevenção toda vez que, concorrendo dois ou mais juízes igualmente competentes ou com jurisdição
cumulativa, um deles tiver antecedido aos outros na prática de algum ato do processo ou de medida a este
relativa, ainda que anterior ao oferecimento da denúncia ou da queixa”.
Portanto, ocorre prevenção quando o juiz toma conhecimento da prática de uma infração
penal antes de qualquer outro igualmente competente, sendo necessário que determine alguma
medida ou pratique ato no processo ou no inquérito.
São exemplos de situações que levam à prevenção: decisão em pedido de busca e apreensão;
decisão em pedido de interceptação de comunicação telefônica; decisão em pedido de explicações
em juízo no caso de crime contra a honra; decisão acerca do pedido de prisão preventiva; decisão
quanto ao pedido de liberdade provisória mediante fiança. É importante lembrar, ademais, que,
para a prática desses atos, se houver mais de um juiz igualmente competente, haverá distribuição.
Com a prática de qualquer desses atos, o juiz se torna prevento, ficando impedida a posterior
distribuição dos autos do inquérito, os quais deverão ser encaminhados diretamente ao juiz que
praticou aquele ato, fazendo-se o registro de distribuição por dependência.
São exemplos de atos que, segundo a doutrina, não geram prevenção: decisão proferida por
juiz em habeas corpus impetrado contra a instauração de inquérito policial, decisão proferida pelo
juiz do DIPO, decisão proferida por juiz plantonista.
Além disso, a prevenção é utilizada pelo Código de Processo Penal para determinar a
competência em diversas situações diferentes: a) artigo 71: nos casos de infração continuada ou
permanente, praticadas em território de duas ou mais jurisdições; b) artigo 70, § 3º: quando incerto
o limite territorial entre duas ou mais jurisdições ou quando incerta a jurisdição, por ter sido o
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crime praticado na divisa de duas ou mais jurisdições; c) artigo 72, § 1º: quando, não sendo
conhecido o lugar da infração, o réu tiver mais de um domicílio ou residência; d) artigo 72, § 2º:
quando, não sendo conhecido o lugar da infração, o réu não tiver domicílio ou residência, sendo
desconhecido o seu paradeiro.
Entende a jurisprudência que a nulidade decorrente da não observância da regra de
prevenção é relativa, considerando-se sanada se não alegada no momento oportuno, uma vez que
não se vislumbra, aqui, ofensa direta ao princípio constitucional do processo.
COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO
Está prevista no artigo 69, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Trata-se de um critério que, assim, como a prevenção, auxilia a definição do juízo
competente.
Havendo mais de um juiz competente no foro do processo, a competência será determinada
pela distribuição.
Dispõe o artigo 75 do Código de Processo Penal que: “A precedência da distribuição fixará a
competência quando, na mesma circunscrição judiciária houver mais de um juiz igualmente
competente”
Não haverá distribuição: a) quando, em razão da prevenção, a ação penal tiver que ser
submetida a apreciação da autoridade judiciária que, de algum modo, já tomou conhecimento do
caso (trata-se de hipótese de prevenção, prevista no artigo 83, do Código de Processo Penal); b)
quando for crime de competência do Júri popular. Neste caso, o processo não poderá ser
distribuído normalmente entre os juízes do local, pois o julgamento fica afeto a um órgão
jurisdicional especializado; c) quando, em razão da conexão ou continência, as infrações penais
tiverem que ser julgadas pela autoridade judiciária prevalente.
COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA
Está prevista no artigo 69, inciso V, do Código de Processo penal.

Na verdade, conexão e continência não são critérios de fixação de competência, mas sim
critérios que determinam a modificação da competência, atraindo para a competência de um juízo
o crime que seria, originariamente, de competência de outro.
Havendo conexão ou continência haverá unidade de processo e julgamento (é o efeito da
conexão ou continência).
A finalidade dessa unidade de processo e julgamento é, de um lado, propiciar ao juiz uma
perfeita visão do quadro probatório, ou seja, uma visão ampla do ocorrido, uma vez que um quadro
probatório amplo, completo e único permite ao juiz um melhor entendimento dos fatos. Por outro
lado, visa também evitar decisões conflitantes ou a contradição entre os julgados.
CONEXÃO
Ocorre conexão quando duas ou mais infrações penais estiverem entrelaçadas por um
vínculo, um nexo, um liame, que aconselha a unidade de processo e julgamento.
As espécies de conexão estão previstas no artigo 76, do Código de Processo Penal:
a) conexão intersubjetiva (prevista no artigo 76, inciso I): é aquela em que sempre haverá
mais de um agente. Dividem-se em três subespécies:
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 conexão intersubjetiva por simultaneidade: quando, “ocorrendo duas ou mais

infrações, houverem sido praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reunidas” (artigo 76, I,
primeira parte, do Código de Processo Penal). Exemplo: diversos torcedores, ocasionalmente
reunidos em Estádio de futebol, praticando atos de depredação.
 conexão intersubjetiva por concurso (ou concursal): quando, “ocorrendo duas ou
mais infrações houverem sido praticadas (...) por várias pessoas em concurso, embora diverso o
tempo e o lugar” (artigo 76, inciso I, 2ª parte, do Código de Processo Penal). Exemplo: grupo de
criminosos que rouba carga em diversos pontos da via Dutra, em dias e locais diferentes.
 conexão intersubjetiva por reciprocidade: quando, “ocorrendo duas ou mais
infrações houverem sido praticadas (...) por várias pessoas, umas contra as outras” (artigo 76, inciso
I, parte final, do Código de Processo Penal). Exemplo: dois inimigos que se encontram na rua. “A”
atira em “B” e “B” atira em “A”. Ambos sobrevivem. No caso, há dois crimes conexos (conexão
intersubjetiva por reciprocidade), um de “A” contra “B”, e outro de “B” contra “A”.
b) conexão objetiva (lógica ou material) – (prevista no artigo 76, inciso II): nesta, o vínculo se
dá entre os delitos. Há duas subespécies de conexão objetiva:
 conexão objetiva teleológica: ocorre quando, havendo duas ou mais infrações, uma
tiver sido praticada para facilitar a execução das outras. Exemplo: sujeito que rouba explosivo em
pedreira para utilizar na subtração de dinheiro de caixa eletrônico, mediante explosão;
 conexão objetiva consequencial: ocorre quando, havendo duas ou mais infrações,
uma tiver sido cometida para ocultar, garantir vantagem ou impunidade das outras. Exemplo: o
crime de ocultação de cadáver para encobrir o crime de homicídio; a agressão do co-autor do furto
para ficar com a res furtiva; o espancamento da única testemunha do crime, para garantir a
impunidade deste.
c) conexão probatória ou instrutória (prevista no artigo 76, inciso III): ocorre quando “a
prova de um crime ou de qualquer de suas circunstâncias elementares influir na prova de outra
infração”. Exemplo: crime de receptação e furto; crime de uso de documento falso e falsificação.
CONTINÊNCIA
Segundo a doutrina, há continência quando uma coisa está contida em outra, não sendo
possível a separação.
As espécies de continência estão previstas no artigo 77, do Código de Processo Penal:
a) continência por cumulação subjetiva (prevista no artigo 77 I): ocorre quando “duas ou
mais pessoas forem acusadas pela mesma infração”. Trata-se de hipótese de concurso de agentes,
que ocorre quando duas ou mais pessoas praticam ou concorrem para a prática de um crime.
Exemplo: prefeito e assessor que praticam o crime de estelionato. Neste caso, haverá unidade de
processo e julgamento, ou seja, ambos serão julgados pelo Tribunal de Justiça.
b) continência por cumulação objetiva (prevista no artigo 77, II): ocorre “no caso de infração
cometida nas condições previstas nos artigos 51 § 1º, 53, segunda parte, e 54 do Código Penal”. A
referência contida nesse artigo, na verdade, se dá em relação aos dispositivos originais do Código
Penal, agora substituídos pelos artigos 70, 73, 2ª parte, e 74, 2ª parte, todos do Código Penal,
modificados que foram pela Lei 7209/84. Tais hipóteses se referem ao concurso formal de crimes
(artigo 70 do Código Penal), erro na execução (ou aberratio ictus – artigo 73, 2ª parte, do Código
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Penal) e resultado diverso do pretendido (ou aberratio criminis – artigo 74, 2ª parte, do Código
Penal). Nestas situações, haverá continência, ensejando a unidade de processo e julgamento.
FORO PREVALENTE NOS CASOS DE CONEXÃO OU CONTINÊNCIA
Tratando-se de conexão ou continência (que importam em unidade de processo e julgamento) e

tendo sido instauradas ações penais separadas, caberá ao juiz com jurisdição prevalente avocar o
processo que se encontra em curso perante o outro juízo, devendo este remeter os autos àquele.
As regras relativas ao foro prevalente, ou seja, que estabelecem qual o juízo que possui “vis
attractiva” se encontram no artigo 78, do Código de Processo Penal:
- 1ª regra (artigo 78, inciso I): no concurso entre a competência do Tribunal do Júri e a de
outro órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência do Júri, inclusive quando se tratar de
infração conexa afeta ao juizado especial criminal. Isso ocorre porque é a Constituição Federal que
estabelece que os crimes dolosos contra a vida só podem ser julgados pelo Júri, devendo tal
competência prevalecer sobre os demais juízos, que seriam os competentes para apreciar os crimes
ligados àqueles, pela continência ou conexão. Entretanto, cabe ressaltar que, caso exista uma
infração de menor potencial ofensivo conexa a um crime doloso contra a vida devem ser
observados, em relação à infração de menor gravidade, os benefícios da transação penal e da
composição civil dos danos, conforme expressamente estabelecem o artigo 60, parágrafo único da
Lei n.º 9099/95 e o artigo 2º, parágrafo único da Lei n.º 10259/2001. Assim, antes do oferecimento
da denúncia, deve haver uma fase de consenso, para que a infração de menor gravidade possa ser
solucionada por meio dos institutos mais benéficos ao autor do fato, de forma que somente
quando não for possível a solução em tais moldes é que a ação penal será proposta, abrangendo os
dois crimes (a infração de menor potencial ofensivo e o crime doloso contra a vida).
- 2ª regra (artigo 78, inciso II): no concurso entre jurisdições de mesma categoria, prevalecerá,
por primeiro, aquela do lugar em que ocorreu a infração à qual for cominada a pena mais grave. Se
forem de igual gravidade, prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior número de
infrações. Assim, se os diversos crimes forem apenados abstratamente com a mesma sanção
(mesma gravidade e mesma quantidade nos seus limites mínimos e máximos), a competência será
determinada pelo lugar em que ocorreu o maior número de infrações. Por fim, não sendo possível
fixar a competência a partir das duas regras anteriores (maior gravidade das penas ou maior
número de infrações), a competência será firmada pela prevenção.
Tratando-se de concurso entre a jurisdição federal e a jurisdição estadual, a competência será
da justiça federal, conforme expressamente estabelece a Súmula nº 122, do Superior Tribunal de
Justiça: “Compete à Justiça Federal o processo e julgamento unificado dos crimes conexos de
competência federal e estadual, não se aplicando a regra do artigo 78, II, “a”, do Código de
Processo Penal”.
- 3ª regra (artigo 78, inciso III): no concurso entre jurisdições de categorias diversas,
predominará a de maior graduação. Assim, tratando-se de continência por cumulação subjetiva, em
que duas pessoas praticam o mesmo crime, tendo uma delas o foro por prerrogativa de função, é
este foro que predominará, já que de maior graduação em relação ao outro.
- 4ª regra (artigo 78, inciso IV): no concurso entre a jurisdição comum e a jurisdição eleitoral,
prevalecerá esta última. Apesar do inciso em questão fazer referência ao concurso entre a jurisdição
comum e a especial, na verdade, a jurisdição especial somente prevalecerá quando for eleitoral, já que,
diante do concurso entre a jurisdição comum e a militar haverá, necessariamente, a separação dos
processos, conforme deixa claro o artigo 79, inciso I, do Código de Processo Penal: ”A conexão e a
continência importarão em unidade de processo e julgamento, salvo: I – no concurso entre a jurisdição
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comum e a militar”. No mesmo sentido é a Súmula n.º 90, do Superior Tribunal de Justiça: “Compete à
Justiça Estadual Militar processar e julgar o policial militar e à Comum pela prática do crime comum
simultâneo àquele”.
HIPÓTESES DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA
São exceções à regra da unidade de processo e julgamento nos casos de conexão ou

continência.
Dispõe o artigo 79, do Código de Processo Penal: “A conexão e a continência importarão em
unidade de processo e julgamento, salvo: I – no concurso entre a jurisdição comum e a militar”.
Assim, havendo conexão entre um crime militar e um crime comum haverá a separação dos
processos, de forma que o crime militar seja julgado pela justiça militar e o crime comum pela
justiça comum.
Prossegue o artigo 79, II, do Código de Processo Penal, afirmando que também haverá a
separação dos processos quando o concurso se der entre a jurisdição comum e a do Juízo da
Infância e Juventude. Assim, se o agente, maior de idade, praticar um crime juntamente com um
menor, haverá, obrigatoriamente, a separação dos processos, de forma que o maior responda
perante a justiça criminal comum e o menor perante o juízo da infância e juventude, pelo ato
infracional, de acordo com o Estatuto da Criança e Adolescente.
Outra hipótese de separação obrigatória encontra-se no § 1º, do artigo 79, do Código de
Processo Penal, segundo o qual: “§ 1º: cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em
relação a algum dos réus sobrevier o caso previsto no art. 152”. Mencionada hipótese se refere à
superveniência de doença mental ao réu, ensejando a suspensão do processo até que este se
restabeleça. Desta forma, havendo mais de um réu e sobrevindo doença mental em relação a um
deles, haverá separação dos processos, já que em relação a este o processo deve ficar suspenso.
Ainda, nos termos do § 2º, do artigo 79, do Código de Processo Penal, haverá a separação
obrigatória, quando, havendo mais e um réu, um deles não puder ser julgado à revelia. É o que
ocorre, por exemplo, no caso em que, sendo dois réus, um deles é citado pessoalmente e o outro
por edital, não comparecendo e não constituindo defensor. Em relação a este último o processo
não pode prosseguir, por força do artigo 366 do Código de Processo Penal. Assim, deve haver o
desmembramento dos processos.
Também ocorre a separação obrigatória dos processos quando, no rito do Júri, havendo mais
de um réu, em razão das recusas feitas pelas partes aos jurados sorteados, não houver número
suficiente para compor o conselho de sentença. Neste caso, prevê o artigo 469 e §§ do Código de
Processo Penal, que deverá haver a separação dos julgamentos.
HIPÓTESES DE SEPARAÇÃO FACULTATIVA
São situações em que, apesar da existência da conexão ou continência, é possível a separação

dos processos.
Estão previstas no artigo 80, do Código de Processo Penal: “Será facultativa a separação dos
processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar
diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão
provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação”.
Portanto, três são as hipóteses de separação facultativa, cabendo ao juiz, no caso concreto,
analisar a conveniência da separação:
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a) quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar

diferentes;
b) quando pelo excessivo número de acusados e para não lhes prolongar a prisão provisória.
Neste caso, o juiz pode determinar o desmembramento do processo para evitar que as prisões
provisórias sejam relaxadas;
c) por outro motivo relevante, o juiz entender conveniente a separação. Observa-se, assim,
que a enumeração legal não é taxativa, incluindo-se, evidentemente, o motivo de interesse da
justiça, já que o dispositivo não visa exclusivamente o benefício dos acusados.
PERPETUAÇÃO DA COMPETÊNCIA (ou perpetuatio jurisdictionis)
Segundo a doutrina perpetuação da competência ocorre quando há a substituição da

competência relativa de um juízo por outro.
Está prevista no artigo 81 do Código de Processo Penal, segundo o qual: “Verificada a reunião
dos processos por conexão ou continência, ainda que no processo de sua competência própria
venha o juiz ou tribunal a proferir sentença absolutória ou que desclassifique a infração para outra
que não se inclua na sua competência, continuará competente em relação aos demais processos”.
Desta forma, o juiz continuará competente em relação às infrações que haviam sido atraídas
para a sua competência pela conexão ou continência, embora absolva o réu da infração ou
infrações que lhe deram a “vis attractiva” para o processo e julgamento.
Exemplo: o sujeito praticou, em São Paulo, 3 crimes de furto de joias. Referidas joias foram,
posteriormente, objeto de receptação em Guarulhos. Considerando-se que os crimes têm a mesma
gravidade, pois são apenados com a mesma quantidade de pena, a competência deve ser firmada
pelo número de infrações. Assim, competente para julgar todos os crimes é a Justiça Comum
Estadual da Comarca de São Paulo. Se, porém, o juiz da Comarca de São Paulo entender ser o caso
de proferir sentença absolutória em relação aos crimes que determinaram a sua competência
(crimes de furto), ainda assim permanecerá competente para julgar o crime de receptação ocorrido
em Guarulhos, uma vez que houve a perpetuação da competência.
O mesmo ocorre se o juiz, ao invés de absolver, desclassificar o delito, ou seja, der ou
reconhecer a possibilidade de se dar nova definição jurídica ao fato que ensejou a sua competência.
Todavia, em se tratando de crime de competência do Tribunal do Júri, há regra diversa,
conforme estabelece o artigo 81, parágrafo único, do Código de Processo Penal: “Reconhecida
inicialmente ao júri a competência por conexão ou continência, o juiz, se vier a desclassificar a
infração ou impronunciar ou absolver o acusado, de maneira que exclua a competência do júri,
remeterá o processo ao juízo competente”.
Assim, se na 1ª fase do rito do Júri (sumário de culpa) o juiz vier a absolver sumariamente,
impronunciar o réu ou desclassificar o crime deverá, após o trânsito em julgado dessa decisão,
remeter o processo ao juízo competente para o julgamento do crime conexo. Isso ocorre porque se
não há crime doloso contra a vida a ser julgado pelo Júri, não deve o Tribunal apreciar as demais
infrações que haviam sido atraídas.
Todavia, se a desclassificação ocorrer na 2ª fase do rito (judicium causae), ou seja, em
Plenário, pelos jurados, a situação é outra. Exemplo: o réu está sendo acusado pelos crimes de
homicídio doloso e estupro e os jurados, na votação do questionário, desclassificam o homicídio
doloso para culposo. Neste caso, caberá ao juiz presidente do Júri proferir sentença sobre o crime
desclassificado e também sobre o crime conexo (homicídio culposo e estupro), conforme dispõe o
artigo 492, §§ 1º e 2º do Código de Processo Penal, com redação que foi dada pela Lei. N.º
11.689/2008: “§ 1º: Se houver desclassificação da infração para outra, de competência do juiz
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singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se,

quando o delito resultante da nova tipificação for considerado pela lei como infração penal de
menor potencial ofensivo, o disposto nos arts. 69 e seguintes da Lei no 9.099, de 26 de setembro de
1995” e “§ 2º: Em caso de desclassificação, o crime conexo que não seja doloso contra a vida será
julgado pelo juiz presidente do Tribunal do Júri, aplicando-se, no que couber, o disposto no § 1o
deste artigo.”
Por fim, se na 2ª fase do julgamento pelo Tribunal do Júri, os jurados absolverem o réu em
relação ao crime doloso contra a vida, continuarão competentes para o julgamento do crime
conexo, pois se absolveram é porque se entenderam competentes para analisar o mérito.
AVOCAÇÃO DE PROCESSOS
Dispõe o artigo 82, do Código de Processo Penal que: “Se, não obstante a conexão ou
continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá
avocar os processos que corram perante os outros juízes, salvo se já estiverem com sentença
definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para efeito de soma ou de
unificação das penas”.
Assim, se apesar da conexão ou continência, por desconhecimento dos juízos, forem
instaurados processos distintos, o juiz que tem “jurisdição prevalente” deve chamar para si demais
processos, desde que não tenha sido proferida a sentença.
Por outro lado, o juiz que não tem a prevalência, observando a existência de conexão e continência,
deve remeter o processo àquele que a tem.
Apesar do dispositivo em referência mencionar “sentença definitiva”, que significa sentença
já transitada em julgado, é necessário interpretar o dispositivo de modo diverso, pois havendo
sentença, mesmo que não transitada em julgado, não é mais possível a reunião dos processos, já
que o juiz prevalente não poderá alterá-la para incluir outras infrações.
Portanto, a reunião dos processos deve ocorrer até a sentença. Nada impede, porém, a reunião
dos processos nos casos de crimes da competência do Júri mesmo após a pronúncia, que não é
sentença definitiva, devendo o juiz proferir nova decisão a respeito dos processos avocados.
COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA
Nos casos de competência “ratione materiae” e “ratione personae”, a competência é

absoluta, uma vez que é o interesse público que dita a distribuição de competência. Assim, caso
não seja observada a regra de competência, não é possível a prorrogação, não podendo haver a
modificação da regra por vontade das partes, sob pena de nulidade.
Já, no caso de competência “ratione loci”, o legislador procurou dar prevalência ao interesse
das partes. Trata-se, pois, de competência relativa, sendo possível a prorrogação da competência,
caso seja exercida por juízo inicialmente incompetente. Caberá à parte, neste caso, arguir, no
momento oportuno, a incompetência do Juízo. A arguição deve ser feita por meio de exceção de
incompetência (declinatória fori), dentro do prazo da resposta inicial escrita, sob pena de preclusão
e consequente prorrogação de competência. Pode, assim, gerar nulidade relativa, desde que se
comprove o prejuízo e tenha sido alegada no momento próprio.
Enquanto a incompetência relativa (territorial) deve ser alegada por meio de exceção, no prazo da
resposta inicial escrita, sob pena de preclusão e prorrogação da competência, a incompetência absoluta
(em razão da natureza do crime ou da pessoa) pode ser arguida a qualquer tempo.
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PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA
Segundo a doutrina, existem duas formas de prorrogação da competência: a) prorrogação

necessária e b) prorrogação voluntária.
A prorrogação necessária ocorre nas hipóteses de conexão ou continência, fazendo com que
o juízo, que inicialmente não seria competente para julgar o crime conexo, adquira a competência
em razão da conexão ou da continência.
Já, a prorrogação voluntária ocorre nos casos de incompetência relativa, pois, caso não seja
alegada no momento oportuno, haverá a prorrogação da competência, fazendo com que o juízo,
inicialmente incompetente, se torne competente. Ocorre também no caso de ação penal privada
exclusiva, onde o querelante pode optar pelo foro do domicílio, mesmo quando conhecido o do
lugar da infração.
DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA
A delegação de competência, segundo a doutrina, consiste na transferência da competência

de um juízo para outro, sempre que os atos processuais não puderem ou não tiverem de se realizar
no foro originalmente competente.
Há duas espécies de delegação de competência:
a) delegação externa: quando os atos são praticados em juízos diferentes. Exemplos: carta
precatória citatória, carta precatória instrutória, carta de ordem expedida por Tribunal.
b) delegação interna: quando a delegação é feita dentro do mesmo juízo. Exemplo:
distribuição de processos entre juízes substitutos e juízes auxiliares.
CONFLITO DE JURISDIÇÃO
Está disciplinado nos artigos 113 a 117 do Código de Processo Penal.

Dispõe o artigo 113 do Código de Processo Penal que as questões atinentes à competência
podem ser resolvidas por meio da exceção de incompetência, como também pelo conflito de
jurisdição.
Na verdade, segundo a doutrina, a expressão “conflito de jurisdição” é equivocada, uma vez
que a jurisdição é una, daí porque o correto seria o Código de Processo Penal utilizar a expressão
“conflito de competência”.
Desta forma, ocorre conflito de competência quando dois ou mais juízes, pertencentes à
mesma Justiça, julgam-se competentes ou incompetentes para decidir determinado fato, surgindo,
daí, o conflito positivo ou negativo de competência.
Também ocorre conflito de competência quando se observa a existência de controvérsia
sobre a unidade de juízo, junção ou separação de processos.
Afirma a doutrina que o “conflito de jurisdição”, por seu turno, ocorre quando a controvérsia
se dá entre autoridades jurisdicionais pertencentes a Justiças diferentes, isto é, entre um juiz
pertencente à Justiça Comum e outro da Justiça Especial.
Frise-se, ademais, que na hipótese de o conflito envolver autoridades administrativas (do
Legislativo ou do Executivo) ou estas e a autoridade judiciária, diz-se que ocorre “conflito de
atribuições”.
Da mesma forma, ocorre conflito de atribuições quando dois ou mais órgãos do Ministério
Público se entenderem com ou sem atribuição para agir diante do mesmo fato criminoso.
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ESPÉCIES DE CONFLITOS
De acordo com o artigo 114, inciso I, do Código de Processo Penal, há duas espécies de
conflitos:
a) conflito positivo: quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem
competentes para conhecer do mesmo fato criminoso.
b) conflito negativo: quando duas ou mais autoridades judiciárias se considerarem
incompetentes para conhecer do mesmo fato criminoso.
PROCESSAMENTO
Consoante prevê o artigo 115 do Código de Processo Penal, o conflito pode ser suscitado pela
parte interessada ou pelo Ministério Público, junto a qualquer dos juízos em dissídio.
Neste caso, a arguição deve ser feita por meio de requerimento, instruído com traslado de peças
do processo onde se originou a questão, devendo o suscitante expor os fundamentos e juntar os
documentos comprobatórios.
Ainda, de acordo com o citado dispositivo, o conflito pode ser suscitado por qualquer dos juízes
ou Tribunais em causa.
Nesta hipótese, se positivo o conflito, a arguição será realizada por meio de representação,
endereçada ao Presidente do Tribunal competente, na qual o juízo ou Tribunal exporá os fundamentos
e juntará os documentos comprobatórios. Se, por outro lado, o conflito for negativo será suscitado nos
próprios autos, nos termos do § 1º, do artigo 116, do Código de Processo Penal, caso em que o
processo não terá prosseguimento até que seja dirimida a questão.
Distribuído o conflito ao órgão julgador competente, o Relator, no caso de conflito positivo,
determinará o sobrestamento do feito, requisitando informações aos juízos em conflito.
Prestadas as informações, será colhido o parecer do órgão do Ministério Público oficiante no
Tribunal e, após, a matéria será decidida na primeira sessão, desde que não haja necessidade de se
realizar diligências (artigo 116, § 5º, do Código de Processo Penal).
Proferida a decisão, as cópias necessárias serão remetidas, para execução, às autoridades
judiciárias que suscitaram ou em relação às quais foi suscitado o conflito (artigo 116, § 6º, do
Código de Processo Penal).
Não se deve olvidar, ademais, que os conflitos de competência, de jurisdição e de atribuição
podem ser suscitados a qualquer momento, mesmo antes da propositura da ação.
COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO CONFLITO
A Constituição Federal, ao tratar da competência do Supremo Tribunal Federal, previu, no

artigo 102, inciso I, alínea “o”, que cabe a esse Tribunal julgar os conflitos de competência entre
Tribunais Superiores, ou entre estes e qualquer outro Tribunal.
Por seu turno, o artigo 105, inciso I, alínea “d”, da Magna Carta, dispôs que compete ao
Superior Tribunal de Justiça processar e julgar os conflitos de competência entre quaisquer
Tribunais, ressalvada a competência do Supremo Tribunal Federal, bem como os conflitos entre
Tribunais e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a Tribunais diversos.
Importante destacar que não se admite conflito entre o Supremo Tribunal Federal e outro
Tribunal, uma vez que Supremo é o órgão de cúpula de todo o Poder Judiciário brasileiro.
Desta forma, caso algum juiz ou Tribunal inferior exerça a jurisdição do Supremo Tribunal
Federal, este avocará o processo, nos termos do que estabelece o artigo 117 do Código de Processo
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Penal.
Nesse sentido, os artigos 102, inciso I, alínea “l”, e 105, inciso I, alínea “f”, ambos da
Constituição Federal, quando prevêem, respectivamente, que cabe ao Supremo Tribunal Federal e
ao Superior Tribunal de Justiça julgar a reclamação para a preservação de sua competência.
Ainda, de acordo com o artigo 108, inciso I, alínea “e”, da Constituição Federal, compete aos
Tribunais Regionais Federais o julgamento dos conflitos entre juízes vinculados ao Tribunal.
Impende ressaltar que, nos termos da Súmula n.º 3 do Superior Tribunal de Justiça, cabe ao
Tribunal Regional Federal julgar o conflito de competência verificado na respectiva Região, entre o
juiz federal e o juiz estadual investido na jurisdição federal.
Por outro lado, de acordo com a Súmula n.º 555 do Supremo Tribunal Federal: “É competente
o Tribunal de Justiça para julgar conflito de jurisdição entre Juiz de Direito do Estado e a Justiça
Militar local”.
Também, a Súmula n.º 59 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que não há conflito de
competência se já existe sentença com trânsito em julgado, proferida por um dos juízos
conflitantes.
Tratando-se de conflito de atribuições estabelecido entre um órgão jurisdicional e um órgão
de outro Poder (Legislativo ou Executivo) a competência para o julgamento do conflito caberá ao
Poder Judiciário.
Consoante prevê o artigo 105, inciso I, alínea “g”, da Constituição Federal, cabe ao Superior
Tribunal de Justiça julgar os conflitos de atribuições entre autoridades administrativas e judiciárias
da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e administrativas de outro ou do Distrito
Federal, ou entre as deste e da União.
Cumpre destacar que, segundo a jurisprudência, meras divergências existentes entre o juiz e
o membro do Ministério Público não caracterizam conflito de atribuições.
No caso de conflito de atribuições entre membros do Ministério Público, é necessário,
primeiramente, identificar quais são órgãos envolvidos para verificar de que forma o conflito deve
ser solucionado.
Inicialmente cabe destacar que, segundo a jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal
Federal, nos casos em que já existe inquérito policial ou procedimento investigatório já
jurisdicionalizado, isto é, em tramitação na Justiça, se o juiz acolher a manifestação do órgão
ministerial no sentido de que não tem atribuição para atuar no caso, estará encampando tal
pronunciamento e, desta forma, assumindo a sua incompetência. Assim, nessa hipótese haverá
conflito de jurisdição ou de competência, conforme o caso, não havendo conflito de atribuições
propriamente dito.
Por outro lado, em se tratando das peças informativas ou de procedimento investigatório
criminal não jurisdicionalizado, o conflito eventualmente surgido se restringirá ao âmbito do
próprio Ministério Público.
Tratando-se de conflito de atribuições entre membros do Ministério Público de um mesmo
Estado caberá ao Procurador-Geral de Justiça ou a outro órgão colegiado que integra a hierarquia
superior da instituição dirimir o conflito.
Caso o conflito seja instaurado no âmbito do Ministério Público Federal, ou seja, entre
Procuradores da República, o conflito deverá ser resolvido pela Câmara de Coordenação e Revisão
do Ministério Público Federal, com recurso ao Procurador-Geral da República, conforme
estabelecem o artigo 62, inciso VII e artigo 49, inciso VIII, da Lei Complementar n.º 75/93.
De outra parte, na hipótese de conflito de atribuições entre membros do Ministério Público
pertencentes a Estados diversos ou entre um Procurador da República e um Promotor de Justiça
Estadual, em peças de informação ou em procedimentos investigatórios não jurisdicionalizados,
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não há consenso na doutrina a respeito do Tribunal competente para dirimir tal conflito.
Parte da doutrina entende que, nesse caso, deve ser aplicado o artigo 102, inciso I, alínea “f”,
da Constituição Federal, de forma que caberia ao Supremo Tribunal Federal solucionar referido
conflito, uma vez que se trataria de conflito instaurado entre órgãos de Estados diversos ou entre
órgão da União e órgão do Estado.
Todavia, segundo outros autores, dentre os quais se destaca Eugênio Pacelli de Oliveira, deve
ser aplicado, por analogia, o artigo 105, inciso I, alínea “d”, da Magna Carta, que prevê a
competência do Superior Tribunal de Justiça para solucionar os conflitos de competência entre
Tribunal e juízes a ele não vinculados e entre juízes vinculados a Tribunais diversos. Segundo esse
entendimento, como os membros do Ministério Público atuam perante juízes vinculados a
Tribunais diversos, a competência do Superior Tribunal de Justiça seria logicamente a mais
adequada, inclusive porque, embora a matéria seja discutida em nível de conflito de atribuição
entre membros do Ministério Público, visa, efetivamente, a definição da jurisdição.
A posição do Supremo Tribunal Federal era, de início, no sentido de que cabia ao Superior
Tribunal de Justiça dirimir conflito de atribuições entre membros do Ministério Público de Estados
diversos ou entre membro do Ministério Público Federal e membro do Ministério Público Estadual.
Tal entendimento baseava-se no argumento de que a hipótese conteria um virtual conflito de
jurisdição, já que os membros do Ministério Público oficiavam perante juízes vinculados a Tribunais
diferentes.
Entretanto, a partir do julgamento da Pet 3.528-3/BA, em 28/09/2005, o Supremo Tribunal
Federal alterou o seu entendimento, passando a entender que competente para dirimir conflito de
atribuições entre membro do Ministério Público Estadual e membro do Ministério Público Federal é
o próprio Supremo Tribunal Federal e não o Superior Tribunal de Justiça.
TEORIA GERAL DA PROVA
CONCEITO DE PROVA
A palavra “prova” é originária do latim probatio, que, por sua vez, deriva do verbo probare,
que significa examinar, verificar, demonstrar, reconhecer, formar um juízo.
Na linguagem jurídica, provar consiste em demonstrar a existência ou a veracidade daquilo
que se alegou como fundamento do direito que se defende ou que se contesta no processo.
Prova é, portanto, todo o meio utilizado no processo, cuja finalidade é convencer o juiz a
respeito da verdade de uma situação, a fim de formar a sua convicção quanto à existência ou
inexistência dos fatos deduzidos em juízo.
OBJETO DA PROVA
Entende-se por objeto da prova aquilo que deve ser demonstrado ao juiz, com o fim de
convencê-lo. Desta forma, objeto da prova são os fatos, conforme se depreende do brocardo narra
mihi factum dabo tibi jus.
Há, todavia, alguns fatos que independem de prova. Tais fatos são: a) os axiomáticos (ou
intuitivos); b) os notórios; c) os irrelevantes (ou inúteis) e d) os que decorrem de presunção legal.
Fatos axiomáticos são aqueles que são evidentes, certos. A evidência gera certeza, fazendo
com que o fato não precise ser demonstrado.
Fatos notórios são aqueles que são do domínio ou do conhecimento geral, por fazerem parte
da história ou se referirem a fatos políticos, sociais ou às leis da natureza.
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Fato notório não se confunde com voz do povo (vox populi) que consiste no conhecimento,
por um número indeterminado de pessoas, a respeito de rumores, boatos vagos e imponderáveis, e
que se espalham pelo povo, podendo advir de lendas ou invencionices.
Da mesma forma, a notoriedade do fato não se confunde com fato do conhecimento do juiz,
uma vez que um fato pode ser conhecido do magistrado, mas não ser notório, devendo, assim, ser
demonstrado.
Fatos irrelevantes, por sua vez, são aqueles que não têm qualquer relação com os fatos que
estão sendo discutidos no processo, ou seja, são aqueles incapazes de influenciar na apuração dos
fatos ou na responsabilização do réu.
Por fim, os fatos que decorrem de presunção legal são aqueles que constituem conclusões da
própria lei. São as hipóteses de presunção absoluta, em relação aos quais não se admite prova em
contrário.
Ressalte-se, por outro lado, que os fatos incontroversos, que são aqueles que aceitos ou
admitidos pela parte, necessitam ser provados, uma vez que, diferentemente do que ocorre no
processo civil, no processo penal, existe a necessidade de produção probatória, por força do
princípio da verdade real, devendo o julgador chegar à verdade dos fatos tal como ocorreram
historicamente, e não como o querem as partes.
Como regra, o direito não precisa ser provado, pois o juiz é seu conhecedor (jure novit curia).
Todavia, se o direito invocado for estadual, municipal, alienígena ou consuetudinário, caberá à
parte alegante a sua prova.
Para que uma determinada prova seja produzida é necessário que seja admissível, pertinente,
concludente e de possível realização.
Diz-se que uma prova é admissível quando a sua produção é permitida pela lei ou pelos
costumes judiciários. Uma prova admitida pelo direito é denominada de prova genética.
A prova pertinente ou fundada é aquela que tem relação com os fatos que constituem objeto
do processo. Opõe-se, pois, à prova inútil.
Concludente é a prova que visa esclarecer uma questão.
Por fim, somente quando a produção de uma prova for possível é que sua realização será
autorizada pelo juiz. Isso porque o fato que se quer provar pode ser possível ou impossível, mas
somente quando a sua prova for viável é que será realizada.
Desta forma, ausentes qualquer destes requisitos, o juiz indeferirá o pedido de prova
formulado pelas partes. Em outras palavras, somente quando se demonstrar que a prova
pretendida é admissível, pertinente, concludente e de possível realização é que será produzida.
A decisão que indefere o pedido de prova da parte não comporta recurso de apelação, pois
não configura decisão definitiva.
Entretanto, por ocasião da prolação da sentença de mérito, a parte que teve o seu pedido de
prova indeferido poderá ingressar com apelação arguindo, em preliminar, a nulidade do processo,
desde o momento do indeferimento da prova, por cerceamento de defesa ou de acusação.
Porém, segundo alguns autores, estando demonstrado que a prova pretendida é admissível,
pertinente, concludente e de possível realização, caso o juiz indefira a sua produção, haverá
manifesta ilegalidade, permitindo a impetração de mandado de segurança, diante da presença do
direito líquido e certo quanto à produção da prova, sendo, ainda possível o ingresso de habeas
corpus, quando o pedido tiver sido feito pela defesa.
CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS
Várias são as classificações das provas apontadas pela doutrina.
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Quanto ao objeto, a prova pode ser direta ou indireta.

Direta é a prova que, por si só, demonstra o fato que se pretende provar, ou seja, é aquela
que se refere diretamente ao fato probando.
Indireta, por sua vez, é a prova que demonstra o fato que se quer provar por meio de um
raciocínio lógico-dedutivo, ou seja, é aquela que incide indiretamente sobre o fato probando.
Quanto aos seus efeitos ou valor, a prova pode ser plena ou não plena.
Plena é a prova que conduz a um juízo de certeza. É a prova convincente e que é exigida para
a condenação. Quando a prova produzida não se mostrar plena prevalecerá o princípio in dubio pro
reo, devendo o juiz absolver o acusado.
Já a prova não plena ou indiciária é aquela que traz consigo mera probabilidade, vigorando
nas fases processuais em que não se exige certeza, ou seja, nas fases em que vigora o princípio in
dubio pro societate. A prova não plena é insuficiente para a condenação, sendo, contudo,
suficiente para a decretação de medidas cautelares (como, por exemplo, para a decretação da
prisão preventiva, para o deferimento da busca e apreensão, etc.). A prova não plena aparece na lei
por meio das expressões “indícios suficientes”, “indícios veementes”, “fundadas razões”, etc.
Quanto ao sujeito, a prova se classifica em real ou pessoal.
Real é a prova que consiste em algo externo e distinto da pessoa e que atesta a existência de
um determinado fato (como por exemplo, o exame pericial na arma utilizada, o exame realizado no
cadáver ou na lesão corporal, a pericia no local dos fatos, etc.).
Pessoal, por sua vez, é a prova que encontra a sua origem na pessoa humana, consistindo em
afirmações pessoais e conscientes, como as que são realizadas através de declarações ou narrações
daquilo que se sabe (como por exemplo, o interrogatório, os depoimentos das testemunhas, as
declarações do ofendido, etc.).
Quanto à forma, a prova pode ser testemunhal, documental ou material (que são as
produzidas por meio de exames, perícias, etc.).
MEIOS DE PROVA
Meio de prova é tudo aquilo que é utilizado no processo para demonstrar a verdade de um fato.
Assim, podem ser considerados meios de prova: os depoimentos das testemunhas, as
perícias, os reconhecimentos de pessoas e coisas, as acareações, etc.
Existem os meios de prova nominados, ou seja, aqueles que têm previsão expressa em lei, e
os inominados, que, muito embora não estejam explicitamente previstos no Código de Processo
Penal, são aceitos, uma vez que vigora o entendimento de que a relação dos meios de prova,
constante da lei processual é meramente exemplificativa.
Como no processo penal deve-se buscar a verdade material ou real, não convém que se
estabeleçam restrições aos meios de prova, impedindo que as partes os utilizem, com total
liberdade.
A possibilidade de as partes utilizarem, no processo, qualquer meio de prova é,
doutrinariamente, conhecida como princípio da liberdade probatória. Portanto, como o objetivo do
processo penal é obter a verdade do fato, da autoria e das circunstâncias do crime, qualquer meio
de prova, nominado ou inominado, pode ser utilizado, desde que obtido licitamente.
Todavia, o princípio da liberdade probatória não é absoluto, uma vez que o próprio Código de
Processo Penal e também a Constituição Federal impõem algumas limitações, ou seja, a busca da
verdade real, que justifica a amplitude dos meios de prova, encontra limites na lei processual e nos
princípios constitucionais que visam a proteção e a garantia dos direitos fundamentais.
Assim, não são admitidas as provas incompatíveis com os princípios de respeito ao direito de
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defesa e à dignidade humana, nem os meios cuja utilização se opõe às normas reguladoras do
direito, regentes da vida em sociedade.
O Código de Processo Penal estabelece algumas regras que limitam a atividade probatória.
Exemplo de limitação aos meios de prova encontramos no parágrafo único do artigo 155 do Código
de Processo Penal (acrescido pela Lei n.º 11.690/2008) que determina a observância, no tocante à prova
relativa ao estado das pessoas, das exigências e formalidades estabelecidas pela lei civil.
Da mesma forma, o artigo 62 do Código de Processo Penal, ao exigir que somente à vista da
certidão de óbito, e depois de ouvido o órgão do Ministério Público, possa o juiz reconhecer a
extinção da punibilidade em razão da morte do acusado.
Também a regra contida no artigo 158 do Código de Processo Penal constitui exceção ao
princípio da liberdade probatória, na medida em que exige a realização de exame de corpo de
delito, para a comprovação da materialidade delitiva nas infrações penais que deixam vestígios, não
se admitindo que a ausência desse exame seja suprida pela confissão do acusado.
Outra regra limitativa da atividade probatória é aquela constante do artigo 208 do Código de
Processo Penal, que estabelece que determinadas pessoas, quando chamadas em juízo para
deporem, não devem prestar compromisso de dizer a verdade.
O mesmo ocorre em relação ao artigo 207, que, expressamente proíbe o testemunho de
pessoas que devem guardar segredo em relação a fatos que tiveram conhecimento em razão do
exercício de função, ministério, ofício ou profissão. Resguarda-se, assim, o sigilo profissional, ao
qual se liga também a questão do sigilo inerente às práticas religiosas. Todavia, nesta hipótese, faz
a lei uma ressalva, ao permitir o depoimento de tais pessoas, desde que queiram prestá-lo, depois
de terem sido desobrigadas pela parte a quem o sigilo interessava.
Também o artigo 206 do Código de Processo Penal representa uma limitação à liberdade
probatória, ao estabelecer que algumas pessoas que participam da vida familiar do acusado podem
se recusar a depor. Neste caso, que se busca proteger é o direito à intimidade da vida familiar, cuja
proteção também repercute no tocante ao direito à prova. Todavia, nesta hipótese, o próprio
Código, na parte final do dispositivo em referência, traz uma ressalva à possibilidade de recusa, ao
prever que tais pessoas não poderão recusar-se a depor quando “não for possível, por outro modo,
obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias”, não se exigindo, neste caso, que
prestem o compromisso de dizer a verdade. Prepondera, assim, o interesse público em detrimento
do interesse privado, ou seja, o interesse na apuração da verdade processual acaba se sobrepondo
à tutela da intimidade familiar.
Da mesma forma, o artigo 479 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei
11.689/2008, constitui uma limitação à liberdade probatória. De acordo com tal dispositivo,
aplicável ao rito do júri, não se permite, em plenário, a leitura de documento ou a exibição de
objeto que não tenha sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis,
dando-se ciência à outra parte. Busca-se, com isso, impedir o ingresso no processo, de provas que
não tenham obedecido às exigências de ordem lógica, representando fator de confusão para o
raciocínio do julgador.
Também na Constituição Federal, encontramos uma regra que limita a liberdade probatória,
no artigo 5º, inciso LVI, que prevê o princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios
ilícitos.
Reafirma tal princípio o artigo 157 do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei
11.690/2008. Segundo referido dispositivo: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do
processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação as normas constitucionais ou
legais”.
Observa-se, assim, que além de dispor a respeito da inadmissibilidade de tais provas, o
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legislador cuidou de definir o que se deve entender por prova ilícita: é aquela obtida com violação a
normas constitucionais ou legais. Prova ilícita consiste, assim, na prova que foi produzida por meios
não aprovados pela legislação pátria. Portanto, é prova ilegal.
A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS
Com já afirmado, a prova produzida em contrariedade a uma norma legal ou a um princípio

do direito positivo é inadmissível, constituindo prova proibida ou prova vedada.
A vedação a uma prova pode ser absoluta ou relativa. É absoluta quando o direito proíbe, em
qualquer hipótese, a sua produção, e relativa quando o ordenamento jurídico, embora admitindo o
meio de prova, condiciona a sua legitimidade ao cumprimento de certas formalidades.
A vedação pode, ainda, ser expressa, quando textualmente estabelecida, ou implícita, quando
for subentendida a partir dos princípios gerais do direito.
Pode também decorrer de previsão estabelecida em lei processual ou em lei material.
Assim, a proibição tem natureza processual quando é estabelecida em razão de interesses
relativos à lógica e à finalidade do processo e, por outro lado, tem caráter substancial quando,
embora sirva indiretamente aos interesses processuais, é estabelecida, fundamentalmente, em
razão dos direitos reconhecidos aos indivíduos em geral, independentemente do processo.
Apesar de, em ambos os casos, haver uma ilegalidade, essa distinção é importante, uma vez
que, na primeira hipótese, estar-se-á diante de uma prova ilegítima, enquanto que, na segunda,
haverá uma prova ilícita.
Portanto, a prova é ilegítima quando sua produção ou introdução no processo contraria uma
norma de natureza processual. Por sua vez, prova ilícita é aquela que foi colhida com violação às
normas ou princípios colocados pela Constituição Federal e pelas leis, com vistas à proteção das
liberdades públicas e, especialmente, dos direitos de personalidade, ou seja, com violação às regras
de direito material.
São exemplos de prova ilícita: a confissão obtida mediante tortura, a interceptação telefônica
realizada sem ordem judicial, a busca e apreensão em domicílio efetivada sem mandado judicial e
fora da hipótese de flagrante.
São exemplos de prova ilegítima aquelas que contrariam os dispositivos estabelecidos nos
artigos 155 parágrafo único, 158, 207 e 479, todos do Código de Processo Penal, dentre outros.
Uma vez reconhecida a ilicitude da prova, deve ela ser desentranhada dos autos, conforme
determina o artigo 157 do Código de Processo Penal.
Tal medida visa impedir que a prova vedada possa exercer alguma influência sobre o julgador,
pois é certo que a melhor forma de impedir o seu uso é, sem dúvida, retirá-la dos autos.
Outrossim, conforme previsão contida no § 3º, do artigo 157, do Código de Processo Penal,
depois de determinado o desentranhamento da prova considerada inadmissível, deverá esta ser
inutilizada por decisão judicial, sendo possível que as partes acompanhem o incidente. Com efeito,
prevê o mencionado § 3º que: “Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada
inadmissível, está será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente”.
Da leitura a esse dispositivo constata-se que a decisão que determina o desentranhamento de
prova considerada inadmissível permite impugnação por meio de recurso. Resta saber, todavia,
qual seria o recurso cabível de tal decisão. Como a lei nada disse a esse respeito, a doutrina tem
afirmado ser possível a utilização, por analogia, do artigo 581, inciso XIII, do Código de Processo
Penal, que prevê o cabimento do recurso em sentido estrito contra a decisão que anula o processo
no todo ou em parte.
18
Também a prova ilícita por derivação é inadmitida no processo penal, nos termos do § 1º, do
artigo 157, do Código de Processo Penal, o qual foi acrescido pela Lei 11.690/2008.
Segundo a doutrina, prova ilícita por derivação é aquela que, apesar de lícita em si mesma, foi
produzida a partir de uma outra, ilicitamente obtida (são provas lícitas, porém oriundas de alguma
informação extraída de outra prova, ilicitamente colhida).
Como exemplos de prova ilícita por derivação podem ser citados os seguintes: confissão
extorquida mediante tortura, em que o investigado indica onde se encontra o produto do crime,
que vem a ser regularmente apreendido; a interceptação telefônica clandestina, por meio da qual
se torna possível conhecer outras circunstâncias que, licitamente obtidas, conduzem à apuração
dos fatos.
Aplica-se, em relação às provas ilícitas por derivação, a doutrina dos frutos da árvore
envenenada (fruits of the poisonous tree), que foi instituída pela Suprema Corte norte-americana, a
partir de uma decisão proferida em 1920.
Referida doutrina prega que o vício da planta se transmite a todos os seus frutos, ou seja, o
vício de origem existente em determinada prova se transmite a todas as provas que dela decorrem.
Portanto, não obstante a prova derivada seja, na sua essência, lícita e admissível, aplicando-se
a teoria dos frutos da árvore envenenada, a ilicitude da prova que lhe deu origem contaminaria o
seu conteúdo, causando, como consequência, sua inadmissibilidade processual.
Contudo, ao mesmo tempo em que o legislador determinou a inadmissibilidade de tais
provas, ressalvou duas hipóteses em que pode ser utilizada. Tais hipóteses constituem exceção à
aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada: quando não evidenciado o nexo da
causalidade entre umas e outras e quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte
independente.
Tais possibilidades já eram afirmadas pela doutrina, por meio das teses da causa
independente e da inevitabilidade.
Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, ao
tratarem do assunto, no livro “As Nulidades no Processo Penal”, aduzem que, quando a conexão
existente entre a prova originária (ilícita) e a prova produzida for tênue, de modo a não se
colocarem, a primária e a secundária, como causa e efeito, a prova deve ser admitida. Aplica-se,
neste caso, a tese da causa independente (ou independent source).
Por outro lado, quando a prova derivada da ilícita poderia ser descoberta por outra forma,
uma vez que a prova originária não foi absolutamente determinante para a sua produção, a prova
poderá ser utilizada, sendo aplicável a tese da inevitabilidade (ou inevitable discovery).
Assim, não se deve, de plano, rejeitar a prova derivada da prova ilícita, sendo necessário que
se avalie se, de outra forma, poderia ter sido obtida.
Resultando dessa análise que a prova ilícita não foi absolutamente determinante para a
obtenção da prova derivada, eis que existiam outras provas que poderiam conduzir a ela, ou
porque derivou de fonte própria, a prova derivada não fica contaminada e pode ser admitida em
juízo.
Quando, todavia, se verificar que não havia outro modo possível para a obtenção da prova
derivada, a não ser por meio da prova ilícita, não deve ela ser admitida no processo.
Aliás, com o objetivo de definir o que se deve entender por fonte independente, o legislador
infraconstitucional, no § 2º do artigo 157 do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei
11.690/2008, dispôs que: “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir
ao fato objeto da prova”. Em outras palavras, se fossem seguidos os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou da instrução criminal, inevitavelmente, a prova seria obtida.
19
No Brasil, o Supremo Tribunal Federal, analisando a questão relativa à aplicação da teoria dos
frutos da árvore envenenada e a exclusividade da prova ilícita para a obtenção da prova derivada, já
entendeu que a prova ilícita por derivação pode ser admitida, desde que fique demonstrado que
não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas somente veio a corroborar
as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial (STF, 1ª Turma, HC 74530).
Alguns doutrinadores, invocando o princípio da proporcionalidade, entendem que não é
razoável adotar uma postura inflexível de desprezar, sempre, toda e qualquer prova ilícita, uma vez
que, em alguns casos, o interesse que se visa defender com a sua admissão é muito mais
importante do que o direito que se deseja preservar com a sua inadmissibilidade. Desta forma,
diante do conflito entre os dois interesses envolvidos, configuradores de princípios fundamentais
da Constituição, é necessário um cotejamento entre eles a fim de verificar qual, no caso concreto,
deve prevalecer e qual deve ser sacrificado.
OBS: Existem algumas provas que, apesar de produzidas com a violação de uma norma ou um
princípio, são aceitas pela Jurisprudência e pela doutrina:
a) prova favorável ao acusado, chamada de prova ilícita pro reo. Neste caso, ainda que colhida
com infringência aos direitos constitucionais do acusado ou de terceiros, deve ser admitida, uma
vez que traduz hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude do fato. Segundo a doutrina, a
prova ilícita pro reo deve ser admitida, por força do princípio da proporcionalidade, uma vez que a
liberdade do réu, em cotejo com outros direitos fundamentais do próprio réu ou de terceiros,
possui maior relevância e significado no quadro das liberdades públicas. É o que ocorre, por
exemplo, na hipótese de interceptação clandestina de conversa telefônica feita pelo réu, com o fim
de se defender em processo criminal. Neste caso, desde que a sua ação seja circunscrita ao âmbito
do razoável direito de defesa, a prova assim produzida poderá ser utilizada em seu benefício.
Tomando posição sobre a matéria, as Mesas de Processo Penal, ligadas ao Departamento de

Direito Processual da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, editaram a Súmula 50,
segundo a qual: “Podem ser utilizadas no processo penal as provas ilicitamente colhidas, que
beneficiem a defesa”.
b) segundo o Supremo Tribunal Federal, desde um julgamento ocorrido no ano de 1998 (HC
75338), é admitida a gravação telefônica feita por um dos interlocutores, sem o conhecimento do
outro (que não se confunde com interceptação, onde a captação da conversa se dá por um terceiro,
sem o conhecimento dos interlocutores). Neste caso, afastou-se o argumento de afronta ao artigo
5º, XII, da Constituição Federal, que trata do sigilo das comunicações telefônicas, pois este se refere
à “interceptação telefônica” (feita por terceiro) e não à “gravação telefônica” (feita por um dos
interlocutores).
Antes dessa decisão, em 1995, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido pela
inadmissibilidade da prova obtida mediante gravação telefônica feita por um dos interlocutores,
porque violava o princípio do contraditório e o direito à privacidade.
c) provas cuja produção foi admitida pelo interessado, que são aquelas que apesar de ilícitas,
foram produzidas com o consentimento do interessado no que se refere à violação dos seus
direitos assegurados constitucionalmente ou pela legislação ordinária. Frise-se, entretanto, que,
neste caso, o consentimento somente será válido em se tratando de um direito disponível, como
ocorre, por exemplo, no caso do consentimento para ingresso em domicílio à noite, para
cumprimento de mandado de busca e apreensão.
d) gravação, feita por terceiro, de conversa mantida em local público.
20
ÔNUS DA PROVA (ONUS PROBANDI)
A prova não pode ser considerada uma obrigação processual da parte, mas sim, um ônus, ou
seja, um encargo que tem a parte de demonstrar a real ocorrência dos fatos que foram por ela
alegados e que são relevantes para o julgamento da pretensão deduzida em Juízo.
A diferença básica entre ônus e obrigação está na obrigatoriedade. Explica-se: enquanto que
na obrigação a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de infringir a lei, no ônus, o
cumprimento é facultativo, de forma que o seu descumprimento não constitui ofensa ao
ordenamento jurídico. Porém, nesta última hipótese, apesar de não haver norma que obrigue a
prática de um dado comportamento, a parte suportará as consequências que advirão de sua
inação, não obtendo a vantagem que adviria caso tivesse agido.
Não se pode confundir, ademais, ônus de prova com obrigatoriedade de defesa. São coisas
distintas.
O fato de o Código de Processo Penal prever, no artigo 261, que “nenhum acusado, ainda que
ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor”, impondo, assim, a obrigatoriedade
de defesa, não tem, tal regra, o efeito de desfigurar o ônus probatório.
O que é obrigatória é a defesa, entendida como a prática dos atos defensórios necessários,
como a presença às audiências, a apresentação das alegações finais orais em audiência, etc., que
não se confunde com a faculdade de produzir provas, pois é perfeitamente possível que a não
produção de provas pela defesa constitua uma estratégia.
Em processo penal, a regra relativa ao ônus da prova encontra-se prevista na primeira parte
do artigo 156 do Código de Processo Penal, segundo o qual: “A prova da alegação incumbirá a
quem a fizer; (...)”.
Portanto, cabe provar a quem interessa afirmar, de forma que a prova dos fatos que constituem a
pretensão punitiva incumbe à acusação, enquanto que a prova dos fatos extintivos, ou das condições
impeditivas ou modificativas da pretensão formulada pela acusação, compete à defesa.
Portanto, o ônus da prova cabe às partes.
Todavia, é importante ressaltar que há uma diferença, pois enquanto a prova da acusação
deve ser plena e convincente, para a defesa basta a dúvida, pois, neste caso, a ação será julgada em
seu favor, em razão dos princípios da presunção do estado de inocência e in dubio pro reo.
A regra de que o ônus da prova da alegação incumbe a quem a fizer, entretanto, não é
absoluta, pois, conforme prevê a segunda parte do artigo 156, bem como os incisos I e II do referido
dispositivo, que foram acrescidos pela Lei n.º 11.690/2008, é facultado ao juiz, de ofício: “I –
ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas
urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; II –
determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para
dirimir dúvida sobre ponto relevante”.
Conforme dispôs o inciso I do dispositivo em questão, o juiz pode, mesmo antes de iniciada a
ação, determinar, de ofício, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
desde que observada a necessidade, a adequação e a proporcionalidade da medida (elementos
integrantes do princípio da proporcionalidade).
No tocante ao inciso II, por outro lado, apenas foi mantida a regra que já constava
anteriormente no artigo 156 (antes da modificação operada por meio da Lei 11.690/2008) de que,
no curso da instrução, ou mesmo antes de proferir a sentença (e, portanto, no curso do processo),
o juiz poderá determinar a realização de diligências destinadas a sanar dúvida sobre ponto
relevante.
Também aqui a atividade probatória do juiz deve ser utilizada com cautela, isto é, o
21
magistrado somente poderá determinar a realização de diligências quando a dúvida persistir,

impedindo-o de julgar e com o objetivo de obter a verdade de que necessita para proferir uma
decisão justa.
O objetivo dessa regra é evidente: propiciar a descoberta da verdade real ou material,
eliminando as incertezas que possam eventualmente ocorrer.
Tal atividade do juiz é, todavia, meramente supletiva, eis que não tem ele o dever de
determinar a produção de provas que deveriam ter sido requeridas pelas partes e não o foram.
Assim, tal faculdade deve ser utilizada pelo juiz com muito comedimento, ou seja, somente quando
a dúvida lhe assaltar o espírito de julgador imparcial.
Em segunda instância, no entanto, essa atividade supletiva do julgador somente pode ocorrer
quando, diante de recurso exclusivo da defesa, a prova dela resultante não implicar violação ao
princípio que veda a reformatio in pejus.
O momento adequado para as partes requererem, no processo, a produção de prova varia.
No procedimento comum ordinário, a acusação formula requerimento de produção de prova por
ocasião do oferecimento da denúncia ou da queixa, podendo também fazê-lo, durante a audiência,
na fase das diligências complementares, prevista no artigo 402 do Código de Processo Penal, com
redação dada pela Lei 11.719/2008. Já a defesa formula requerimento de produção de prova por
ocasião da apresentação da resposta inicial, prevista no artigo 396-A do Código de Processo Penal,
acrescido pela Lei 11.719/2008, podendo também fazê-lo, assim como a acusação, na fase do artigo
402 do Código de Processo Penal.
PRINCÍPIOS DA PROVA
Vários são os princípios informadores do direito probatório:
 princípio da auto-responsabilidade das partes: segundo este princípio, as partes

assumem e suportam as consequências de sua inatividade, de seus erros ou atos intencionais, no
tocante à produção das provas;
 princípio da audiência contraditória: toda prova admite contraprova, não se
permitindo a produção de uma prova sem o conhecimento da parte contrária. Ademais, as partes
têm o direito de se manifestar, acompanhar e impugnar a prova produzida pela outra parte.
Todavia, é importante lembrar que, em algumas situações, a parte não terá o prévio conhecimento
nem poderá acompanhar a produção da prova, como ocorre, por exemplo, no caso das
interceptações telefônicas e das buscas e apreensões. Nestas hipóteses, a prova deve ser produzida
em absoluto segredo de justiça, o que significa que o investigado ou o réu, e até mesmo a sua
defesa, dela somente terão ciência depois da sua realização. Tal medida se justifica em razão da
própria natureza da diligência, pois, evidentemente, se informado o réu ou o seu defensor, a prova
eventualmente colhida seria de nenhum valor. Ocorre, nestas hipóteses, aquilo que a doutrina
denomina de “contraditório diferido”, o qual possibilita ao acusado ou à sua defesa, após a
realização da prova inaudita altera pars, o direito de impugnar a prova oferecida e de oferecer
contra-prova;
 princípio da aquisição ou comunhão da prova: a prova produzida no processo não
pertence a parte que a requereu, podendo servir a ambos os litigantes e ao interesse da justiça. Na
verdade, as provas pertencem ao processo, sendo destinadas à formação da convicção do juiz;
 princípio da oralidade: na fase instrutória deve predominar a palavra falada. Aliás,
diversos atos probatórios são realizados oralmente, como, por exemplo, as declarações do
ofendido, o depoimento das testemunhas, o interrogatório do réu, as acareações, etc. Visando
22
reforçar a oralidade no tocante ao atos probatórios, o artigo 405, § 1º, do Código de Processo
Penal, com redação dada pela Lei 11.719/2008, previu que: “Sempre que possível, o registro dos
depoimentos do investigado, indiciado, ofendido e testemunhas será feito pelos meios ou recursos
de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinada a
obter maior fidelidade das informações.” Com isso, o legislador procurou fortalecer a oralidade,
tornando-a mais efetiva, bem como garantir maior fidelidade e celeridade na colheita das provas.
 princípio da concentração: decorre do princípio da oralidade. De acordo com este
princípio toda a produção probatória, se possível, deve ser concentrada em uma única audiência;
 princípio da publicidade: os atos de produção de provas são, como regra, públicos.
No entanto, excepcionalmente, quando o interesse social ou a defesa da intimidade exigirem, os
atos de prova terão publicidade restrita, apenas para as partes.
SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS
Uma vez produzidas no processo, as provas devem ser objeto de avaliação pelo juiz.
Tal avaliação constitui ato eminentemente pessoal do juiz, pelo qual, examinando, pesando e
estimando os elementos oferecidos pelas partes, chegará a uma decisão.
Ao avaliar as provas contidas em um processo, na verdade, o juiz pratica um trabalho
intelectual. Nesta atividade está ele sujeito à observância de algumas regras pré-estabelecidas.
Nas épocas primitivas, dois foram os sistemas de apreciação de provas, que se sucederam ao
longo do tempo. Primeiramente houve o sistema denominado étnico, o qual foi, posteriormente,
substituído pelo sistema religioso.
Pelo sistema étnico, também conhecido pelo nome de sistema pagão, a apreciação das
provas era deixada inteiramente ao critério do juiz, que aferia o seu valor a partir de suas próprias
experiências, dentro de um sistema empírico.
Já, pelo sistema religioso era invocado um julgamento divino, por meio das ordálias e dos
juízos de Deus. Acreditava-se, pois, na possibilidade de intervenção da divindade em favor daquele
que tivesse razão, cabendo ao juiz apenas apreciar e declarar o resultado.
Modernamente, três são os sistemas instituídos em relação à questão da apreciação das
provas pelo julgador: a) o sistema da certeza moral do juiz; b) o sistema da certeza moral do
legislador e c) o sistema da livre convicção.
O primeiro, chamado de sistema da certeza moral do juiz ou sistema da íntima convicção, tem
as suas origens em Roma. Neste sistema concede-se ao juiz a total e ilimitada possibilidade de
apreciar as provas, agindo de acordo com a sua consciência, tanto no tocante à sua admissibilidade,
quanto à sua avaliação, conhecimentos e impressões pessoais, podendo decidir, inclusive, em
sentido contrário a elas e podendo, também, deixar de decidir, caso entenda que não formou sua
convicção. Nesse sistema, o juiz não está vinculado a qualquer regra legal, não estando também
obrigado a fundamentar sua decisão, pois se trata de um julgamento secundum conscientiam. Este
sistema é o adotado entre nós excepcionalmente, no julgamento realizado pelo Tribunal do Júri, no
qual os jurados decidem conforme a sua convicção, não precisando externar os motivos dos votos
efetuados.
O segundo sistema, denominado de sistema da certeza moral do legislador, ou sistema da
verdade legal, surgiu como forma de limitar a liberdade absoluta de julgamento. A origem desse
sistema encontra-se no direito germânico, tendo prevalecido em quase toda a Europa durante
certo período. Neste sistema, o juiz deve guiar-se por regras pré-estabelecidas, de forma que cada
prova tem um valor previamente fixado pela lei, sendo inalterável, não havendo qualquer margem
de valoração subjetiva por parte do juiz, que deve decidir em conformidade com o valor legal pré-
23
estabelecido. Por esse motivo, este sistema é também denominado “sistema tarifado”, uma vez
que a lei estabelece o valor de cada prova, criando entre elas uma hierarquia, da qual não pode o
juiz se distanciar.
Por fim, o sistema da livre convicção, também chamado de sistema da persuasão racional ou
sistema do livre convencimento, surgido em Roma, foi legalmente conhecido com os códigos
napoleônicos. Neste, o juiz age livremente ao apreciar as provas. Contudo, ao avaliá-las deve
ajustar-se às regras pré-estabelecidas, ou seja, estará condicionado às provas constantes do
processo (regra quod nom est in actis nom est in mundo), desde que admissíveis e sujeitas à
avaliação de sua credibilidade. Por esse sistema impõe-se ao juiz o dever de motivar sua decisão, a
fim de que seja possível a todos conhecer seus fundamentos, possibilitando também a avaliação do
acerto ou erro de decisão proferida.
O sistema da livre convicção é o utilizado, como regra, pelo nosso ordenamento jurídico,
conforme dispõe o artigo 155, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei
11.690/2008: “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em
contraditório judicial não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos
informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas”.
Portanto, de acordo com esse artigo, a convicção do julgador deve ser formada a partir das
provas que forem produzidas em contraditório judicial, não podendo o juiz se valer exclusivamente
das provas produzidas na fase inquisitorial, sob pena de afronta aos princípios constitucionais do
contraditório e da ampla defesa. Todavia, relativamente às provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas, mesmo que realizadas na fase de inquérito policial, podem ser consideradas pelo
juízo, uma vez, que, nestas, o contraditório é realizado posteriormente, durante o processo
(contraditório diferido ou prorrogado).
PROVA EMPRESTADA
Normalmente, a prova produzida em um processo tem a finalidade de nele gerar seus efeitos.
Excepcionalmente, porém, é possível que uma determinada prova, produzida num processo
específico, seja transportada para um outro, a fim de nele também surtir efeitos.
Surge, assim, a prova emprestada.
Embora originariamente possa ser uma prova testemunhal ou pericial, a partir do momento
em que é levada para outro processo, assume, neste, natureza de prova documental.
Quanto à sua admissibilidade no processo penal, a doutrina entende que, para ser admitida,
deve ter sido produzida em processo formado entre as mesmas partes e, desta forma, submetida
ao contraditório.
Portanto, a prova emprestada somente poderá ser aproveitada se, no processo em que foi
originariamente produzida e também no processo para o qual foi transportada, figurarem as
mesmas partes, pois somente assim é que se estará assegurando a observância do princípio do
contraditório.
Isso ocorre porque a prova emprestada não pode produzir efeitos contra quem não figurou
como parte no processo originário, uma vez que naquele não lhe foi dada a oportunidade de
contrariar, por todos os meios admissíveis, a prova produzida.
Alguns autores sustentam, ainda, que para que a prova emprestada possa ser utilizada no
processo penal é indispensável que a prova tenha sido produzida perante o mesmo órgão julgador,
ou seja, é necessário que o contraditório tenha sido instituído perante o mesmo juiz, tanto no
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processo originário, quanto no processo para o qual será transportada.

Entretanto, segundo a jurisprudência, a presença do juiz natural não tem sido apontada como
condição para a utilização da prova emprestada, sendo necessário, apenas, que tenha havido a
participação, no primeiro processo, daquele contra quem se pretende fazer valer a prova.
Caso a prova seja transportada para o segundo processo, com flagrante violação ao princípio
do contraditório, será considerada prova ilícita, não devendo, portanto, ser admitida.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que a prova emprestada é admissível no
processo penal, ainda que questionável a sua eficácia jurídica e precário o seu valor probatório, pois
produzida sem a observância do contraditório (STF – 1ª Turma, HC 67.707).
25
PERGUNTAS:
1) O que se entende por competência ratione personae?

2) Qual é a finalidade da prerrogativa de função? Referida prerrogativa fere o princípio
constitucional da igualdade? Onde estão previstas as prerrogativas? Explique.
3) Cite as hipóteses de competência por prerrogativa de função, estabelecidas na Constituição
Federal.
4) Quais são as espécies de crime que se encontram abarcadas pelas expressões “infrações
penais comuns” e “crimes comuns”, contidas, respectivamente, nos artigos 102, I, “b” e “c”
e 105, I, “a”, da Constituição Federal?
5) O Advogado-Geral da União, o Corregedor Geral da União e o Chefe da Casa Civil têm
prerrogativa de foro? Explique. E o Presidente do Banco Central?
6) A quem compete o julgamento dos crimes de responsabilidade praticados pelo Presidente
da República, Vice-Presidente da República, Ministros de Estado, Ministros do Supremo
Tribunal Federal, membros do Conselho Nacional de Justiça, membros do Conselho Nacional
do Ministério Público, Procurador-Geral da República e Advogado-Geral da União?
7) A quem compete o julgamento dos crimes de responsabilidade praticados pelo Governador
dos Estados ou de seus Secretários?
8) Qual é o juízo competente para o julgamento de crime praticado por prefeito municipal
envolvendo desvio de verba sujeita à prestação de contas perante órgão do poder público
federal ou de suas entidades? Explique.
9) A quem compete o julgamento de crime doloso contra a vida praticado por pessoa que tem
prerrogativa de foro? Explique.
10) A quem compete o julgamento de crime doloso contra a vida, praticado em concurso de
agentes, quando apenas uma delas tem prerrogativa de foro? E se o crime praticado não for
doloso contra a vida? Explique.
11) Qual é o juízo competente para o julgamento de crime praticado em concurso de agentes,
quando cada um dos agentes tem prerrogativa de foro diferentes? Explique.
12) Qual é o juízo competente para o julgamento do crime ocorrido em Belo Horizonte-MG,
praticado por Juiz de Direito lotado em São Paulo? Explique.
13) Permanece a prerrogativa de foro quando o crime for praticado após a cessação definitiva
do exercício funcional que ensejaria a competência “ratione personae”? Explique.
14) Tratando-se de crime praticado antes do agente ocupar o cargo ou função pública que
enseja a prerrogativa de foro, a quem compete o seu julgamento? Explique.
15) Tratando-se de crime praticado durante o exercício funcional, por agente que possui
prerrogativa de foro, permanece referida prerrogativa após a cessação definitiva daquele
exercício funcional? Explique.
16) No que consiste a competência por prevenção? Cite exemplos de situações que conduzem à
prevenção.
17) Cite as hipóteses em que o CPP adotou a prevenção como regra para determinação da
competência.
18) O que se entende por competência por distribuição? Em que casos não será utilizada a
distribuição para a determinação da competência?
19) O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:
a) é competente para julgar ex-prefeito municipal, acusado de praticar crime no
exercício de seu mandato;
b) é competente para julgar prefeito municipal acusado de praticar crime, desde que
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ainda esteja no exercício de seu mandato;

c) somente será competente para julgar prefeito municipal nas hipóteses exclusivas de
crime funcional, se ele ainda estiver no exercício de seu mandato;
d) é competente para julgar tanto o ex-prefeito quanto o que ainda estiver no exercício
de seu mandato, por qualquer fato criminoso.
20) Qual é a consequência da conexão ou da continência?
21) Qual é a finalidade da unidade de processo e julgamento nas hipóteses de conexão ou de
continência?
22) O que se entende por conexão? Quais são as suas espécies? Explique no que consiste cada
uma delas, exemplificando.
23) Quais são as espécies de continência? Explique cada uma delas e exemplifique.
24) Quais as regras que devem ser utilizadas para a determinação do foro prevalente nos casos
de conexão ou continência? Explique.
25) Quais são os casos em que, mesmo havendo conexão ou continência, haverá,
obrigatoriamente, a separação dos processos? Explique.
26) Quais são os casos em que, mesmo havendo conexão ou continência, haverá,
facultativamente, a separação dos processos? Explique.
27) O que se entende por “perpetuação da competência”? Explique.
28) Se, no rito do júri, havendo conexão ou continência, houver desclassificação, impronúncia
ou absolvição sumária em relação a um dos crimes, de modo a excluir a competência do júri,
qual o procedimento que deve ser adotado pelo juiz? E se referida desclassificação ocorrer
em plenário de júri, por decisão dos jurados? E se os jurados, em vez de desclassificarem a
infração, absolverem o réu em relação à infração que ensejaria a competência do Tribunal
do Júri? Explique.
29) No que consiste a avocação de processos? Até que momento pode ocorrer?
30) Distinguir competência absoluta de competência relativa em matéria processual penal.
31) Quais são as formas de prorrogação de competência? Explique cada uma delas.
32) No que consiste a delegação de competência? Quais são as suas espécies? Explique.
33) Haverá conexão material quando:
a) a prova de uma infração ou de qualquer circunstância influir na prova de outra;
b) os crimes forem praticados para facilitar ou ocultar outros, ou para se conseguir
vantagem ou impunidade de outros;
c) duas ou mais infrações forem praticadas por várias pessoas reunidas;
d) houver pluralidade de agentes e unidade de infração
34) De que formas as questões atinentes à competência podem ser resolvidas no processo
penal?
35) Por que se diz que a expressão “conflito de jurisdição”, constante do Código de Processo
Penal, é equivocada?
36) O que se entende por conflito de competência? Quando é que ocorre conflito de jurisdição?
37) O que se entende por conflito de atribuições?
38) Quais são as espécies de conflito de competência?
39) Quem pode suscitar o conflito de competência? De que forma deve ser feita a arguição?
40) O conflito pode ser suscitado pelo próprio juízo ou Tribunal da causa? Em caso positivo, de
que forma deve ser arguido?
41) De que forma é processado o conflito de competência no Tribunal competente?
42) Em que momento pode ser arguido o conflito?
43) Qual é o Tribunal competente para o julgamento do conflito?
27
44) É possível conflito de competência entre o Supremo Tribunal Federal e outro Tribunal? O
que ocorre no caso de algum juiz ou Tribunal inferior exercer a jurisdição do Supremo
Tribunal Federal?
45) Qual é o Tribunal competente para decidir o conflito de jurisdição entre um Juiz de Direito e
a Justiça Militar local?
46) A quem cabe decidir o conflito de atribuições entre um órgão jurisdicional e um órgão de
outro Poder?
47) Meras divergências entre o juiz e o membro do Ministério Público caracterizam conflito de
atribuições?
48) Cabe ao Poder Judiciário decidir conflito de atribuições entre órgãos de Poder que não o
Judiciário?
49) A quem cabe decidir conflito de atribuições entre membros do Ministério Público de um
mesmo Estado? E na hipótese de conflito de atribuições entre membros de Ministério
Público de Estados diversos ou entre membros do Ministério Público Federal e Estadual?
Explique.
50) O que se entende por prova? Qual é a sua finalidade?
51) O que é o objeto da prova?
52) Quais os fatos que independem de prova? Explique cada um deles.
53) Os fatos incontroversos precisam ser provados? Explique.
54) O Direito precisa ser provado? Explique.
55) O que é prova genética?
56) A decisão judicial que indefere pedido de prova feito pela parte comporta algum recurso?
Explique.
57) Como se classificam as provas quanto ao objeto? Explique cada uma delas.
58) Como se classificam as provas quanto aos seus efeitos? Explique cada uma delas.
59) Como se classificam as provas quanto ao sujeito? Explique cada uma delas.
60) O que é meio de prova?
61) Distinguir meio de prova inominado de meio de prova nominado.
62) No que consiste o princípio da liberdade probatória? Referido princípio é absoluto?
63) Cite algumas hipóteses legais de limitação ao princípio da liberdade probatória.
64) Distinguir prova ilícita de prova ilegítima. Cite exemplos de uma e de outra.
65) O que é a prova ilícita por derivação? Explique e exemplifique.
66) É admitida a prova ilícita por derivação?
67) No que consiste a teoria dos frutos da árvore envenenada?
68) Em que hipóteses, excepcionalmente, se admite a utilização da prova ilícita por derivação?
69) Quais são as consequências do reconhecimento da ilicitude probatória? De que forma é
possível arguir-se a ilicitude de uma prova produzida no processo?
70) O que é prova ilícita pro reo? É admitida pela doutrina brasileira?
71) É admitida, como prova, a gravação de conversa telefônica realizada por um dos
interlocutores?
72) A prova produzida a partir do consentimento do interessado, no que tange à violação de
direitos disponíveis assegurados constitucionalmente, pode ser utilizada no processo penal?
73) O que significa onus probandi?
74) A quem cabe o ônus da prova no processo penal? Explique.
75) A regra relativa ao ônus da prova é absoluta? Explique.
76) De que forma deve ocorrer a atividade supletiva do juiz no tocante à produção das provas?
77) Por que se diz que a determinação de diligências de ofício, pelo juiz, durante o inquérito
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policial pode ser entendida como inconstitucional?

78) Quais são os princípios aplicáveis às provas? Explique cada um deles.
79) Quais eram os sistemas primitivos de apreciação das provas pelo juiz? Explique cada um
deles.
80) Quais são os sistemas atuais de apreciação das provas pelo juiz? Explique cada um deles?
Qual deles vigora, como regra, no ordenamento jurídico brasileiro? Há alguma exceção a
essa regra?
81) O que é prova emprestada? Pode ser utilizada no processo penal?
82) Determinado juiz, após o encerramento da fase probatória, decide converter o julgamento
em diligência, com o objetivo de ouvir mais uma testemunha que entende importante para
desvendar a trama criminosa. O defensor público contesta tal ato, aludindo que isto não é
possível diante do disposto na lei processual penal. Assiste-lhe razão?
a) não, pois o Juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas além das
indicadas pelas partes;
b) sim, pois após o encerramento da fase probatória opera-se a perempção;
c) sim, em virtude disto não ter sido requerido pelas partes;
d) não, pois o Juiz é soberano para inverter os atos processuais, desde que não cause
prejuízo às partes.
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DIREITO PROCESSUAL PENAL

PROFª. ROSANE CAMPIOTTO

COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO (RATIONE PERSONAE)

2. Segundo a doutrina, o Advogado-Geral da União, o Controlador-Geral da União e também o

b) competência do Superior Tribunal de Justiça: artigo 105, I, “a”: “Compete ao superior

Tribunal de Justiça: I – processar e julgar, originariamente: a) nos crimes comuns, os Governadores

d) competência do Tribunal de Justiça: apesar do artigo 125, § 1º, da Constituição Federal

respectivo tribunal de segundo grau”.

6) Foro especial e momento do crime: três situações são possíveis:

COMPETÊNCIA POR PREVENÇÃO

Está prevista no artigo 69, VI, do Código de Processo Penal.

COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO

Está prevista no artigo 69, inciso IV, do Código de Processo Penal.

COMPETÊNCIA POR CONEXÃO OU CONTINÊNCIA

Está prevista no artigo 69, inciso V, do Código de Processo penal.

 conexão intersubjetiva por simultaneidade: quando, “ocorrendo duas ou mais

FORO PREVALENTE NOS CASOS DE CONEXÃO OU CONTINÊNCIA

Tratando-se de conexão ou continência (que importam em unidade de processo e julgamento) e

HIPÓTESES DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA

São exceções à regra da unidade de processo e julgamento nos casos de conexão ou

HIPÓTESES DE SEPARAÇÃO FACULTATIVA

São situações em que, apesar da existência da conexão ou continência, é possível a separação

a) quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de lugar

PERPETUAÇÃO DA COMPETÊNCIA (ou perpetuatio jurisdictionis)

Segundo a doutrina perpetuação da competência ocorre quando há a substituição da

singular, ao presidente do Tribunal do Júri caberá proferir sentença em seguida, aplicando-se,

COMPETÊNCIA ABSOLUTA E RELATIVA

Nos casos de competência “ratione materiae” e “ratione personae”, a competência é

Segundo a doutrina, existem duas formas de prorrogação da competência: a) prorrogação

A delegação de competência, segundo a doutrina, consiste na transferência da competência

Está disciplinado nos artigos 113 a 117 do Código de Processo Penal.

COMPETÊNCIA PARA JULGAMENTO DO CONFLITO

A Constituição Federal, ao tratar da competência do Supremo Tribunal Federal, previu, no

TEORIA GERAL DA PROVA

CLASSIFICAÇÃO DAS PROVAS

Várias são as classificações das provas apontadas pela doutrina.

Quanto ao objeto, a prova pode ser direta ou indireta.

A INADMISSIBILIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS

Com já afirmado, a prova produzida em contrariedade a uma norma legal ou a um princípio

Tomando posição sobre a matéria, as Mesas de Processo Penal, ligadas ao Departamento de

ÔNUS DA PROVA (ONUS PROBANDI)

magistrado somente poderá determinar a realização de diligências quando a dúvida persistir,

Vários são os princípios informadores do direito probatório:

 princípio da auto-responsabilidade das partes: segundo este princípio, as partes

SISTEMAS DE APRECIAÇÃO DAS PROVAS

processo originário, quanto no processo para o qual será transportada.

1) O que se entende por competência ratione personae?

ainda esteja no exercício de seu mandato;

policial pode ser entendida como inconstitucional?

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