l ^ ã y

ALFREDO LAMY FILHO

JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA
\/>

2- edição
2 a volume

Parte III

Parecer es
 Todos os direitos reservados à
LIVRARIA E EDITORA RENOVAR LTDA.
MATRIZ: Rua da Assembléia 10/2.421 — Centro
C E P 2 0 0 1 1 - 0 0 0 — T e l s . : (021) 5 3 1 - 2 2 0 5 , 5 3 1 - 1 6 1 8 — F a x 5 3 1 - 2 1 3 5
TIVRARJA- Rua da Assembléia, 10 - loja E — Centro
CEP 20011 -000 - Tels.: (021) 531 - 1 6 1 8 , 531 - 1 3 3 8 — Fax.: ( 0 2 1 ) 531 - 2 1 3 5
DEPÓSITO- Rua Almirante Baltazar, 56-A — São Cristóvão
CEP 2 0 9 4 1 - 1 5 0 —Tels.: (021) 5 8 9 - 1 8 6 3 — Fax: 5 8 9 - 1 9 6 2

Conselho Editorial

Arnaldo Lopes Sussekind — Presidente

Carlos Alberto Men&ees Direito
Caio Tácito
Luiz Emygdio F. da- Rosa Jr.
Celso de Albuquerque Mello
Carlos David S. Aarão Reis

Revisão tipográfica
Maria Tereza Gonçalves Duarte
Renato R. Carvalho

Capa
Júlio César Gomes < 0 1 7 8 9 >

Editoração Eletrônica
TopTextos Edições Gráficas Ltda.

CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

Lamy Filho, Alfredo

L236L A lei das S.A.: (pressupostos, elaboração, aplicação) / Alfredo Lamy
Filho. José Luiz Bulhões Pedreira. — Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
754p.

Conteúdo: Vol. II. Pareceres.

Bibliografia.
índice

I. Título.

92-0421
CDU — 3 4 7 . 7 2 5
347.725(81)(094)

Proibida a reprodução (Lei 5 . 9 8 8 / 7 3 )

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
 Capítulo 7

DIREITO DE R E T I R A D A

Seção 1

Mudança do Objeto Social e Incorporação de Subsidiária

O direito de recesso decorrente de mudança de

objeto social supõe deliberação de assembléia
geral que altera o estatuto. A atividade da subsi-
diária regularmente constituída há que compreen-
der-se no objeto da controladora, pelo que sua
incorporação não pode acarretar mudança de ob-
jeto. Em matéria de nulidades, o princípio vigente
em S.A. é o da "eliminabilidade da causa da inva-
lidade".

Arts. 136, IV, 137, 226 e 264, § 3 S da Lei das S.A.

CONSULTA

Um Banco —, companhia aberta — ao reorganizar-se como Banco Múl-

tiplo, devidamente autorizado pelo Banco Central do Brasil, promoveu a
incorporação de subsidiárias. Estas eram empresas fechadas, t a m b é m no
exercício de atividades financeiras, c o m o crédito imobiliário etc.
Formulada consulta específica à Comissão de Valores Mobiliários - CVM,
sobre a existência de alteração de objeto, declarou ela:
"Reportando-nos à correspondência datada de 15.2.90, temos a
informar que na hipótese de constituição de Banco Múltiplo, nos termos
da Resolução CMN n 2 1.524/85, há tão-somente ampliação das atividades
financeiras do Banco, não havendo de falar e m desvio do objeto social,
ensejador do direito de retirada."
Posteriormente, o processo da incorporação foi examinado pela CVM:
 "A incorporação em causa foi examinada pela CVM, a qual só fez
uma exigência ao Banco: que fosse feita a avaliação dos patrimônios
líquidos, a preços de mercado, de acordo com o artigo 264, da Lei
n e 6.404/76."

Um grupo de acionistas, representando pouco menos de 5% do capital

votante, protestou na AGO/AGE de 04.4.90, contra a aprovação, verificada
por maioria de dois terços de todo o capital votante, do Relatório da Diretoria
sobre o exercício de 1989, e entrou em 18.10.90, junto ao Banco Central,
com reclamação contra o processo dotado na incorporação.
Face ao exposto, consulta-se:
1 a — A incorporação, pelo Banco, das instituições financeiras sob seu '
controle, para efeito de funcionar como Banco Múltiplo nos termos da
Resolução n a 1.524, do Conselho Monetário Nacional, compreendeu delibe-
ração de mudança de objeto social de que decorra, para o acionista dissidente,
direito de retirar-se da companhia com fundamento nos artigos 136, V e 137
da lei de sociedades por ações?
2 a — A apreciação e votação pela Assembléia Geral do laudo de que
trata o artigo 226 da lei de sociedades por ações, na mesma sessão que
nomeia os peritos avaliadores constitui infração a dispositivo legal que invalide
a deliberação da Assembléia?
3 a — A incorporação de companhia controlada deliberada sem prévia
apresentação à Assembléia do cálculo das relações de substituição de ações
nos termos do artigo 264 da lei pode ser ratificada por nova Assembléia
convocada especialmente para conhecer essas relações?
4 e — Em caso afirmativo, essa ratificação convalida o ato desde a data
em que foi praticado?

PARECER

Sumário

1. A Incorporação de Subsidiária, e o Direito 4. Necessidade de Avaliação

de Recesso dos Patrimônios a Preços
2. Mudança do Objeto Social de Mercado
3. Realização de duas Assembléias Gerais 5. As Nulidadês no Direito Societário
na Incorporação

1. A INCORPORAÇÃO DA SUBSIDIÁRIA E O DIREITO DE RECESSO —

Incorporação, pelo Banco, das instituições financeiras sob seu controle, para
efeito de funcionar como Banco Múltiplo nos termos da Resolução n a 1.524,
do Conselho Monetário Nacional, compreendeu deliberação de mudança do
objeto social de que decorra, para o acionista dissidente, direito de retirar-se
da companhia com fundamento nos artigos 136, V e 137 da lei de sociedades
por ações?
Resposta: Uma consideração liminar autoriza, desde logo, resposta ne-
gativa à pergunta: é o fato de não ter havido deliberação da assembléia geral
alterando o objeto social, que se mantém intocado, c o m a mesma redação,
há vários anos. Ora, o direito de recesso, nos termos do artigo 137, c/c o
art. 136, IV, da Lei n 2 6.404/76, nasce da dissidência do acionista a uma
deliberação de assembléia que altera o Estatuto, e muda o objeto social.
Sem esse pressuposto, não há falar-se e m direito de retirada. Trata-se de
tema tranqüilo e incontroverso no direito brasileiro — e t a m b é m nos países
que t ê m normas idênticas às nossas, c o m o Itália, Espanha, Argentina e
México — c o m o se pode ler no proficiente estudo que, sobre a matéria, fez
FRAN M A R T I N S ( 1 9 8 4 , p . 8 1 - 8 2 ) , concluindo:
" C o m o se viu, o direito estrangeiro consagra a regra de que a
mudança do objeto social, capaz de ensejar o direito de recesso, requer
uma modificação formal do Estatuto."
"Também no Brasil, a lei atual sobre as S.A., repetindo o que constava
da lei revogada... o direito de dissidência provém do fato de ter a
assembléia geral aprovado determinadas matérias, inclusive "mudança
de objeto social". Logo, não havendo aprovação da modificação do
Estatuto a respeito não haverá mudança do objeto social."
Acrescente-se, apenas, a título de esclarecimento, que a decisão do
Supremo Tribunal Federal, no Acórdão 104.985-6, invocada pelos dissidentes,
dizia respeito a uma alteração estatutária aprovada pela assembléia geral da
empresa Ughini S/A — c o m o se pode ler na Revista de Direito Mercantil, n 2
66, 1987, p. 77/8.
Pretendem, no entanto, alguns acionistas minoritários, que, embora não
tenha havido alteração estatutária do preceito que trata do objeto social, a
incorporação de subsidiárias, cuja atividade passou a ser desempenhada pela
incorporadora, importaria, de fato, nessa alteração, sob pena de passar a
administração a agir fora de seus poderes, isto é, praticando atos que
excederiam o objeto social.
Cabe, por isso, um esclarecimento, ainda que breve, sobre o problema
da definição de objeto social na lei vigente, e do direito de retirada em caso
de mudança do preceito estatutário que o define.
A Lei n 2 6.404/76, e m seu artigo 2a, § 2 a , prescreve que "o estatuto social
definirá o objeto de modo preciso e completo". Tal exigência já constava do
direito positivo brasileiro, pois a Lei n 2 4.137, de 1962, que tratava da repres-
são do abuso do poder econômico, já requeria, e m seu artigo 72, que o
Registro de Comércio só registrasse contratos e estatutos que contivessem
"a declaração precisa e detalhada do seu objeto" (alínea a). E firmando a
interpretação dessa norma, o Decreto n a 57.651, de 1966, dispôs no artigo
64, § 1 a : "considera-se declarado c o m precisão e detalhe... o objeto da
empresa que indicar o gênero, a espécie e o local de sua exploração".
Esses dados são trazidos à colação para evitar-se a interpretação equi-
vocada de que o preceito da Lei n a 6.404/76 impôs uma longa especificação
de atos que os Diretores poderiam praticar, sob pena de excederem seus
poderes de gestão. Não: o objeto sócia! para usarmos a definição do Código
Civil Italiano no artigo 2.247 — fixa "a atividade econômica" para a qual a
sociedade se constituiu, incluindo-se nos poderes de representação todos
os atos "che rientrano nell'oggetto sociale", (art. 2.384) ou seja, como explicita
GALGANO (1984, p. 263), todos os atos " c o m relação de meio e f i m com o
objeto social enunciado no ato constitutivo".
E para citar, apenas, u m conceituado autor brasileiro, leia-se o estudo de
ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO, sobre "Interpretação do Objeto Social" (1984,
n s 54, p. 67-72):
"O que o estatuto deve definir, de modo preciso e completo, é a
atividade negociai ou empresarial, e não os negócios jurídicos e m parti-
cular."
Por outro lado, o objeto da sociedade, isto é, a atividade econômica que
a Consulente exerce — a torna dependente de autorização e fiscalização do
Governo para-funcionar (art. 59 do Dec. n a 2.627/40, ainda vigente). Trata-se
da atividade financeira, e m geral, cujas instituições — nos termos do artigo
18 da Lei n 2 4.595/64, " s o m e n t e poderão funcionar no Brasil mediante prévia
autorização do Banco Central do Brasil", que exerce a fiscalização das mes-
mas, aprova seus estatutos, autoriza subseqüentes alterações estatutárias,
polícia a escolha de seus administradores, aprova ou veta transformações,
fusões, incorporações, cassa a autorização para f u n c i o n a m e n t o etc. etc. É,
pois o Poder Público, por força de lei, q u e m controla o d e s e m p e n h o das
atividades das entidades financeiras, desde o seu nascimento, durante sua
vida, e decreta sua morte, ou liquidação extrajudicial, e, pois, fixa os atos
que ela pode praticar, na colimação do objeto social. Em outras palavras, o
campo de discrição dos sócios ao fixarem o objeto da instituição — como a
esfera de atuação de seus administradores — é todo demarcado pelas
instruções do Poder Público, que prefixa as normas a serem adotadas, verifica
diuturnamente sua observância, e prevê eventuais infrações, condicionando
a sobrevivência das instituições à estrita observância das normas editadas:
não há, pois, e m princípio, falar-se e m mudança de objeto por deliberação
discricionária da assembléia de sócios da instituição financeira, que t e m sua
atividade econômica, ou seja, seu objeto definido e estritamente vinculado
è presença fiscalizadora, reguladora e disciplinadora do Poder Público.

2. M U D A N Ç A DO OBJETO SOCIAL — Passando è hipótese da consulta,

v e m o s que o objeto social da Consulente estava assim redigido:
"Art. 4 2 — Constitui objeto social a prática das operações, bancárias
permitidas por disposições legais e regulamentares às instituições finan-
ceiras da espécie."
Como se vê, trata-se de norma inteiramente pertinente à espécie, pois
que define seu campo de atuação (operações bancárias) e as qualifica como
as "permitidas por disposições legais e regulamentares" — cautela justificável
na medida e m que o elenco dessas operações, ou seja, dos atos que a
instituição poderia praticar, t e m sido alterado, f r e q ü e n t e s vezes, por delibe-
ração do Poder Público.
Ocorre que d e s d e 1969 (circular n 2 126, do BACEN, de 20.3.69) o
Banco Central autorizou a participação das i n s t i t u i ç õ e s financeiras no ca-
pital de outras e m p r e s a s , ou, na l i n g u a g e m da Circular n 2 206, de 1973,
tornou expressa a possibilidade de " i n t e r l i g a ç õ e s s u c e s s i v a s n u m c o n j u n t o
de instituições financeiras q u e i n t e g r e m u m m e s m o grupo e c o n ô m i c o " .
Em outras palavras, o Banco Central tornava explícito q u e a instituição
financeira poderia realizar seu o b j e t o (ou integrava o o b j e t o social da
instituição financeira) através de participação e m certas subsidiárias ("in-
terligações s u c e s s i v a s " ) .
Essa possibilidade — de uma sociedade realizar seu objeto através, de
subsidiárias, estivesse, ou não, prevista no e s t a t u t o social — foi expressa-
m e n t e consagrada no § 3 2 do artigo 2 S da v i g e n t e Lei de S.A.:
"§ 3 S — A c o m p a n h i a pode ter por o b j e t o participar de outras socie-
dades; ainda que não prevista no estatuto, a participação .é facultada
c o m o m e i o de realizar o objeto social."
Afirma MODESTO CARVALHOSA, e m c o m e n t á r i o ao t e x t o , que "poderá ser
considerado desvio de objeto quando a participação s e m previsão estatutária
se produzir e m c o m p a n h i a s alheias ao o b j e t o " ( 1 9 7 7 , 1 2 vol., p. 15). Segue-se,
"a contrario s e n s u " que, se a participação é considerada regular, pois outor-
gada e aprovada pelo órgão c o m p e t e n t e , está, n e c e s s a r i a m e n t e , incluída no
objeto social. E foi p r e c i s a m e n t e o q u e fez o Banco Central que aprovou o
conglomerado financeiro t e n d o a e m p r e s a " h o l d i n g " — ou seja o Banco
Comercial — a definição do seu objeto até hoje — e j u s t a m e n t e — não
alterada.
Insistindo no exposto, a existência do c h a m a d o " c o n g l o m e r a d o " supu-
nha, portanto, e necessariamente, o r e c o n h e c i m e n t o e x p r e s s o do Banco
Central de que o objeto social do Banco (e dos d e m a i s bancos " h o l d i n g s "
de outras financeiras) c o m p r e e n d i a o exercício das atividades que, por con-
veniência organizacional, ao invés de c o n s t i t u í r e m d e p a r t a m e n t o s do Banco,
eram personalizados e m a n t i d o s c o m o subsidiárias da " h o l d i n g " .
E tinha razão o Banco Central: a atividade econômica para a qual se
constitui a empresa, era a atividade financeira, nos seus múltiplos aspectos,
fixados, aliás, na definição do artigo 17 da Lei n 2 4.595/64:
"Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação
e m vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que t e n h a m c o m o
atividade principal, ou acessória, a coleta, intermediação ou aplicação de
recursos financeiros próprios ou de terceiros, e m m o e d a nacional ou
estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros."
Ocorre que, pela Resolução n 2 1.524/88, o Banco Central autorizou os
"bancos comerciais, bancos de investimento, bancos de desenvolvimento,
sociedades de crédito imobiliário e sociedades de crédito, financiamento e
investimento, a organização opcional e m uma única instituição financeira,
 com personalidade jurídica própria, nos termos da legislação em vigor" (item
I). E no item II:
"Estabelecer que a organização das instituições financeiras referidas
no item anterior, através de fusão, incorporação, cisão, transformação
ou constituição direta, dependa de prévia autorização do Banco Central
do Brasil, observado o disposto no Regulamento anexo a esta Resolução."
Nos termos da Resolução referida, o Banco obteve aprovação para
incorporar as financeiras — que já eram suas subsidiárias — para consolidar
o que passou a chamar-se "Banco Múltiplo".
Questiona-se se tal incorporação importou — ou mesmo, devesse im-
portar—mudança de objeto: a resposta, em face do já exposto, é obviamente
negativa.
Cabe, no entanto, aditar um esclarecimento sobre ponto, algumas vezes
focalizado, relativo à alteração introduzida pela Lei n e 6.404/76 no texto
revogado do Decreto-lei n s 2.627/40: é que a lei antiga previa o direito de
recesso, no artigo 105 em caso de "mudança do objeto essencial da socie-
dade", e a lei nova (art. 136) diz, apenas, "mudança de objeto de companhia".
Trata-se de discussão que teve seu momento no direito italiano (antes-
do vigente "Códice Civile", de 1940) e que nasceu em dois projetos que
previam o recesso em caso de "cambiamento delToggetto principaie delia',
società" (Projeto VIVANTE, art. 209, item 8S, in Proggetto Preliminare per il
Nuovo Códice di Commercio, Milão, 1922, p. 66) e num projeto anterior, que
prescrevia o recesso quando a deliberação da assembléia implicasse "muta-
mento delfoggetto essenciale delia società". No desenvolvimento dos tra-
balhos preparatórios do novo Código, tais propostas foram abandonadas, e
isto basicamente pela dificuldade cie distinguir-se "objeto principal" ou "es-
sencial", do acessório, especialmente quando ambos estavam inscritos no
estatuto e a administração passava a centrar-se mais no anterior objeto
considerado acessório, transformando-o em principal, na atividade da empre-
sa. Para fugir a essas sutilezas, que dificultam a vida empresarial, o Código
italiano voltou à norma adotada no artigo 158 do antigo Código de Comércio:
"cambiamento dell'oggetto delia società" (cf. ETTORE GUOZZI, 1970, p. 168
e segs.).
Em face desse texto — em tudo similar ao vigente em nosso direito, e
que integra o direito italiano, fonte do direito de recesso — justifica-se ouvir
a interpretação que lhe emprestam alguns mestres da matéria. Assim, GIAN-
CARLO FRÉ:
:
"Mudança ("cambiamento") significa algo mais que modificação, pois
deve tratar-se de uma deliberação em seguida à qual o objeto social
: resulte diverso do que era originariamente, para poder-se afirmar que
; mudou (È cambiato)." (1961, p. 603).
Ou, c o m o diz GALGANO:
| "O direito de recesso assiste aos dissidentes em caso de mudança
i do objeto social, e não em todos os casos de modificação do mesmo
 objeto: só ocorre, para que o acionistã possa exercitar o recesso da
sociedade, quando a maioria haja deliberado substituir o objeto social
originário por um novo objeto, e m tudo diverso, de forma a modificar
radicalmente as condições de risco e m presença das quais o acionista
havia aderido à sociedade (da produção automobilística se passa, por
exemplo, à indústria têxtil). Modificação secundária do objeto social,
como extensão a setores acessórios da produção, ou c o m o a redução
dos setores originários de atuação, não dão lugar ao direito de recesso."
(1984, p. 324).
Ora, no direito brasileiro — que, na matéria, repita-se, t o m o u c o m o
modelo o direito italiano — não há como, n e m por que, furtar-se ao critério
que vimos de indicar c o m o vigente na Itália. E TAVARES GUERREIRO, no estudo
que dedicou ao tema, entre nós, afirma expressamente:
"...não vejo como possa ser encarada c o m o mudança de objeto social
a prática de determinados atos que, embora não previstos expressamente
no objeto social estatutário, não conflitam, de outro lado, c o m o f i m ou
escopo último da atividade."
(1984, n a 54, p. 71)
Resumindo o exposto:
1S — Não tendo havido deliberação :da assembléia geral aprovando
alteração estatutária, não há falar-se e m direito de retirada de acionista
dissidente;
2-— Dependendo do Poder Público para funcionar, e estando, em sua
atividade, subordinada a normas que não só i m p o r t a m e m fiscalização per-
manente mas t a m b é m na sujeição a alterações impostas pelas autoridades
financeiras, a definição do artigo 4 e do Estatuto da Consulente é correta, por
isso que fixa sua atividade econômica, a submete, c o m o de direito, às
disposições legais e regulamentares que regem tal atividade;
3 a — Ao criar subsidiárias, há mais de 10 anos, que exerciam atividades
financeiras, integrando um "conglomerado", a Consulente tornou evidente,
sem que tenha sofrido contestação de seus acionistas, o fato de que o objeto
social das controladas se integrava no seu próprio objeto social (art. 2S, § 3 a ,
da Lei n a 6.404/76, ainda mais comprovada pela aprovação do Banco Central
à constituição do "conglomerado");
4 a — A incorporação das antigas subsidiárias — t o d a s , t a m b é m , entidades
financeiras sujeitas à autorização para funcionar do m e s m o Poder Público —
não importou alteração do objeto social (ou mudança de risco empresarial,
já existente com o controle das subsidiárias) nem de direito nem de fato,
representando, apenas, consolidação de atividades já exercidas para atingir
aos fins prescritos no Estatuto, na mesma forma que se, de futuro, tais
atividades ou meios forem restringidos por ato de administração financeira
a empresa deverá permanecer com o m e s m o objeto social.

3. REALIZAÇÃO DE DUAS ASSEMBLÉIAS GERAIS NA INCORPORAÇÃO

— A apreciação e votação pela Assembléia Geral do laudo de que trata o
 artigo 226 da lei de sociedades por ações, na mesma sessão que nomeia
os peritos avaliadores constitui infração a dispositivo legal que invalide a
deliberação da Assembléia?
Resposta: Não. O requisito de duas assembléias gerais não resulta de
prescrição de lei, não é norma de ordem pública, e se, numa única assembléia
geral, estiverem atendidas todas as condições necessárias à regularidade
das deliberações tomadas, não há por que pretender invalidá-la.
Observe-se, a esse propósito, que a vigente Lei de S.A. procurou, sempre
que possível, expurgar rituais despidos de maior significação, e que nada
tinham a ver com a realidade da vida empresarial. Assim, admitiu a consti-
tuição de sociedades com apenas dois sócios — dispensando, a mímica da
assinatura de mais cinco "homens de palha" exigidas pela antiga lei; consa-
grou a subsidiária integral — que era a verdade econômica, prescindindo das
formalizações da falsa subscrição de ações e m nome de empregados; facul-
tou a convocação e realização das assembléias gerais ordinárias e extraordi-
nárias no mesmo local, data e hora, instrumentadas em ata única, com
economia de tempo, papel e custos etc.
Ainda nessa ordem de pensamento, cabe referir o tratamento dado pela
nova lei ao acordo de acionistas, que os velhos sistemas, que desenvolveram
o culto das formalidades inúteis e das analogias mais fáceis, recusavam dar
foros da cidade porque entendiam que o acionista devia ir para a assembléia
geral, como o cidadão para uma eleição sem poder vincular seu voto num
acordo prévio — esquecidos de que assembléia de acionistas não é dever
cívico, e voto v e m da ação, objeto de compra e venda. Disciplinando o acordo
de acionistas — prática antiga e m todas as latitudes — a lei consagrou a
existência dos chamados "corpos_ intermediários" de acionistas, que se
formam entre a sociedade e a assembléia geral, reconhecendo o fato real
de que as decisões se possam formar — e geralmente se formam — antes
do ritual de tais assembléias, embora as deliberações só nela possam ser
tomadas. Como afirmou CASSONI (1956, t. X, p. 263-266) "dans le régime
das societès par actions, lassemblé est essentiellement l'instrument pour
Ia manifestation des volontés individuelles des associés, mais ne l'est pas
necessairment pour Ia formation de telles volontés" (grifo no original).
Não há, pois, como falar-se do imperativo da formação de vontade nas
assembléias — visão arcaica, de há muito superada nas sociedades por
ações.
Cabe, ainda, referir, que alguns comentaristas da Lei de S.A. afirmam
que, na prática, a incorporação supõe a realização de duas assembléias gerais
da incorporada. Tal prática, no entanto, além de não ser prescrita em lei,
perde sua razão de ser quando se trata de incorporação de subsidiária, em
que a maioria que delibera em todas as assembléias é a mesma, a vontade
já está formada, e a assembléia apenas formaliza a deliberação.
Em conclusão: no caso, todos os acionistas foram devidamente convo-
cados, as avaliações realizadas por empresa técnica idônea, os protocolos
devidamente firmados, a escolha dos peritos expressamente aprovada, tendo
a assembléia geral extraordinária tomado as deliberações por ampla maioria:
se a formalização se fez em uma, ou duas assembléias, é irrelevante na
medida em que nenhuma norma legal foi descumprida, nem violado nenhum
direito de minoria.

4. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DOS PATRIMÔNIOS A PREÇOS DE

MERCADO — A incorporação da companhia controlada deliberada sem prévia
apresentação à Assembléia do cálculo das relações de substituição de ações
nos termos do artigo 264 da lei pode ser ratificada por nova Assembléia
convocada especialmente para conhecer essas relações e, em caso afirma-
tivo, essa ratificação convalida o ato desde a data em que foi praticado?
Resposta: 0 artigo 264 da Lei de S.A., que dispõe sobre incorporação
de companhia controlada, prescreve que a justificação, apresentada à as-
sembléia geral, deverá conter "além das informações previstas nos artigos
224 e 225, o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas
controladores (o Projeto referia-se a "minoritários", sendo a redação vigente
aprovada pelo Congresso) da controlada c o m base no valor de patrimônio
líquido das ações da controladora e a controlada, avaliados os dois patrimô-
nios, segundo os mesmos critérios e na mecma data, a preços de mercado".
No parágrafo 3 e introduz critérios suplementares do valor de reembolso,
"fixado nos termos do artigo 137", em caso de dissidência. O artigo visa a
prevenir eventuais abusos praticados pelo controlador, na hipótese, em que,
afinal "negocia consigo próprio". É o que, expressamente, declarava a Expo-
sição Justificativa do Anteprojeto:
"A incorporação de companhia controlada requer normas especiais
para a proteção de acionistas minoritários, por isso que não existem, na
hipótese, duas maiorias acionárias distintas, que deliberem separada-
mente sobre a operação, defendendo os interesses de cada companhia."
O problema suscitou a atenção especial dos doutrinadores, e da juris-
prudência universais, valendo citar-se, a título de exemplo, a opinião de
SIMONETO (1966, v. V, p. 145) que sustenta não poder a controladora votar
na incorporação de subsidiária porque não poderia ser "parte e contraparte"
na operação.
Tal opinião não logrou prevalecer, no entanto, na doutrina italiana, sendo
de citar-se a longa e cuidadosa análise do problema feita por CARLO SANTAGATA
(1969, p. 271/2) que evidencia os absurdos a que levaria tal ponto de vista
— pois a exclusão de voto do majoritário deixaria a cargo da minoria aprovar
ou não a incorporação, e fixar a relação de troca de ações; ou mesmo —
como ocorreria no Brasil — impossibilitaria a incorporação face à exigência
do "quorum" especial. 0 controlador — prossegue o renomado Autor — não
está impedido de votar a deliberação da incorporação, pois que tal deliberação
de assembléia é discricionária e cabe à maioria representar o interesse de
 sociedade como um todo; todavia, quanto à relação de troca de ações, inexiste
esse "poder dispositivo", e subsiste um dever de "acertamento", de ajusta-
mento, ou seja, deve o majoritário abster-se de causar dano à minoria (p. 271-85).
O conflito eventual, não é da sociedade com terceiros, é, apenas, dos sócios,
entre os sócios: daí excluir-se a impugnabilidade da deliberação de incorpo-
ração embora possa subsistir o problema, entre os sócios, da relação de
troca de ações.
Essas observações são de todo aplicáveis ao direito brasileiro, em que
o controlador vota, necessariamente, a incorporação de subsidiária (sem seu
voto não haveria "quorum") e o cálculo da relação de troca de ações — em
geral negociada pelos órgãos da administração das sociedades quando não
coligadas, nos termos dos artigos 224 e 225 — requer, na hipótese do artigo
264, uma informação adicional, que é o cálculo das relações de substituição
das ações com base no valor de patrimônio líquido das empresas, "avaliados
os dois patrimônios segundo os mesmos critérios, e na mesma data, a preços
de mercado".
Essa informação — imposta para evidenciar a eqüidade no cálculo da
incorporação a ser votada pelo controlador dos dois lados da operação — se-
ria, também, (no caso de companhia fechada) uma alternativa para o valor
de reembolso dos acionistas dissidentes. Revogado o direito de recesso na
hipótese de incorporação (pela vigência da Lei n e 7.958, de 1989) subsiste a
exigência para esclarecimento do critério adotado na fixação da relação de
troca, e ciência dos acionistas — tanto da incorporadora como da incorpora-
da — da inexistência de abuso por parte do controlador (art. 115.da Lei).
É bom acentuar que a lei não exige que a relação de troca seja a que
resulte da comparação dos patrimônios líquidos a preço de mercado, e isto
porque muitos outros critérios podem influir, e efetivamente influem, "nessa
fixação. O que ocorre na incorporação é um aumento de capital social da
incorporadora, e, como prescreve o artigo 170, § 1 2 , da Lei, a fixação do
preço de emissão para subscrição de novas ações supõe a ponderação de
vários fatores. No caso, o que a lei impõe é a existência de uma informação
adicional que, no passado, servia, também, para cálculo de valor de reembolso
de subsidiárias fechadas. E o próprio § 3S do artigo 264, estipulou, expres-
samente, que as relações de troca previstas no Protocolo (e, pois, objeto de
deliberação) pudessem ser "menos vantajosas" que a eventualmente resul-
tante da avaliação dos patrimônios a preço de mercado, cabendo ao minori-
tário, ao tempo em que vigente o direito de reembolso, optar entre os diversos
valores (patrimônio líquido contábil, cotação de bolsa, avaliação a preço de
mercado).
Ora, a ausência da avaliação a preços de mercado — de interesse ex-
clusivo dos sócios pois em nada afeta a terceiros — não invalida a deliberação
de incorporação, e pode, a qualquer tempo, ser suprida ou ratificada pela
assembléia geral.
 5. AS NULIDADES NO DIREITO SOCIETÁRIO — Com efeito — e vale
como esclarecimento — no âmbito do direito societário não t e m aplicação
irrestrita a teoria das nulidades do direito civil, regida pelo princípio "quod
nullum est, nullum producit effectum": como sustenta TRAJANO VALVERDE
(S.A., v. III, n 2 811, p. 94) "não seria possível, realmente, ainda quando nula
ab origine, dizer-se que uma sociedade, como sujeito de direito, não existiu
ou é como se nunca tivesse existido". PONTES DE MIRANDA (1954-1969, t. LI,
p. 106), embora oponha, restrições a Trajano, afirma:
"O princípio e m que se assentou a doutrina contemporânea, diante
da política protetiva dos interesses de terceiros, foi o princípio de eiimi-
nabilidade da causa de invalidade, ou princípio de sanação, se, pela
natureza da causa, é ela eliminável."
Tal critério está consagrado no artigo 285 da Lei de S.A. (que repete o
artigo 155 do Decreto-lei n s 2.627/40):
"Art. 285 — A ação para anular a constituição da companhia, por
vício ou defeito, prescreve e m 1 ano, contado da publicação dos atos
constitutivos.
Parágrafo Único — Ainda depois de proposta a ação, é lícito à
companhia, por deliberação da assembléia geral, providenciar para que
seja sanado o vício ou defeito."
Quanto às deliberações da assembléia geral, após a constituição, e com
mais razão, prevalece a mesma norma. Ouça-se, a propósito, TRAJANO VAL-
VERDE (comentando texto semelhante ao vigente):
"A assembléia geral pode sempre rever as suas próprias deliberaçõ-
es. Pode assim cancelar ou anular deliberação anterior e ratificar todos
os atos que interessem à sociedade. Ressalvados, pois, os direitos de
terceiros, acionistas ou não, a deliberação atacada é passível, em princí-
pio, de revisão e retificação. E a validade desta será indiscutível se teve
por fim sanar irregularidades." (1959, v. III, p. 111, n 2 832).
Por outro lado, t ê m tranqüila aplicação no direito societário as normas
gerais do direito comum, como v.g., os artigos 148 e 153, do Código Civil,
que valem reproduzidos:
"Art. 148 — O ato anulável pode ser ratificado pelas partes, salvo
direito de terceiro. A ratificação retroage à data do ato."
"Art. 153 — A nulidade parcial de um ato não o prejudicará na parte
válida, se este for separável. A nulidade da obrigação principal implica a
das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação
principal."
Ora, no caso, nenhuma norma de ordem pública foi, violada, nenhum
direito intangível do acionista foi ferido; a, maioria, no exercício de seu poder
discricionário (e para usarmos a expressão de SANTAGATA) "como repre-
sentante do interesse da sociedade como um todo" votou, validamente, a
deliberação da incorporação; a formalidade omitida — avaliação dos patrimô-
nios líquidos, a preço de mercado, das sociedades incorporadora e incorpo-
 rada — é mera informação,: para uso e aferição dos acionistas, relativamente
ao cálculo das relações de substituição das ações: não fere direito irrenun-
ciável do acionista, que não está obrigado a discordar da assembléia, nem
pode mais exercer direito de retirada. Trata-se, pois, de aditar informações
(que deveriam ter acompanhado a justificação da incorporação), uma forma-
lidade que, uma vez satisfeita, pela assembléia geral, retroage à data da
anterior, e em nada invalida o ato de incorporação.
Em conclusão: a falta de apresentação, à Assembléia, do cálculo das
relações de substituição das ações, nos termos do artigo 264, da Lei, pode
ser retificada por nova Assembléia, e a ratificação retroage à data do ato
original.

A.L.F.
16.11.90

Seção 2

Criação de íMova Classe de Ações Preferenciais

Menos Favorecida

Deliberação da Assembléia Geral que cria ou mo-

difica ações preferenciais, Quorum qualificado e
direito de retirada. Acionistas que têm direito de
retirada na criação'de ação preferencial menos
favorecida.

Arts. 136 e 137 da Lei das S.A.

CONSULTA

A Consulente expõe que seu capital social é dividido em ações ordinárias

(80% do total) e ações preferenciais de uma única classe- (20% do total),
com o dividendo mínimo prioritário de 6% ao ano sobre o valor nominal e
sem direito de voto.
A administração da sociedade, com o f i m de obter recursos financeiros
necessários ã expansão dos negócios sociais e depois de consultar a
maioria dos acionistas titulares de ações ordinárias, propõe à Assembléia
Geral: '
a) que os recursos necessários sejam captados mediante emissão e
distribuição no mercado de capitais de debêntures conversíveis em ações
preferenciais;
b) que as debêntures sejam conversíveis em nova classe de ações
preferenciais, designada classe "B", passando a classe existente a ser de-