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RESUMO
1
Orientador, ciências sociais aplicadas, email: hlpfhugo@gmail.com.
2
Orientanda, ciências sociais aplicadas, email:jenna_iny@hotmail.com. Revisado pelo orientador.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 5
2 OBJETIVOS ............................................................................................................ 6
3 METODOLOGIA .................................................................................................... 6
4 DISCUSSÕES .......................................................................................................... 7
4.1 HÄBERLE: SOCIEDADE ABERTA DE INTERPRÉTES DA CONSTITUIÇÃO . 8
4.1.1 Aplicação da Teoria Haberliana no Ordenamento Jurídico Brasileiro ..........11
4.2 INTERPRETAÇÃO OFICIAL ..............................................................................15
4.2.1 Direitos Individuais e Coletivos ........................................................................17
4.2.1.1 Prisão civil por dívida ......................................................................................17
4.2.1.2 Prisão antes do advento de sentença penal condenatória irrecorrível .................18
4.2.1.3 Inviolabilidade de domicílio .............................................................................19
4.2.1.4 Assistência jurídica gratuita .............................................................................20
4.2.1.5 Direito a propriedade privada ...........................................................................21
4.2.2 Direitos Sociais e Políticos ................................................................................23
4.2.2.1 Liberdade de associação e desassociação sindical .............................................23
4.2.2.2 Elegibilidade e direito ao voto ..........................................................................24
5 RESULTADOS .......................................................................................................25
5.1 INTERPRETAÇÃO NÃO OFICIAL .....................................................................25
5.1.1 Direitos Individuais e Coletivos ........................................................................25
5.1.1.1 Prisão civil por dívida ......................................................................................25
5.1.1.2 Prisão antes do advento de sentença penal condenatória irrecorrível .................27
5.1.1.3 Inviolabilidade de domicílio .............................................................................28
5.1.1.4 Assistência jurídica gratuita .............................................................................29
5.1.1.5 Direito a propriedade privada ...........................................................................29
5.1.2 Direitos Sociais e Políticos ................................................................................30
5.1.2.1 Liberdade de associação e desassociação sindical .............................................30
5.1.2.2 Elegibilidade e direito ao voto ..........................................................................31
6 CONCLUSÃO ........................................................................................................36
8 APÊNDICE ................................................................................................................40
LISTA DE TABELAS
Tabela 1- Um pai que deva pensão alimentícia pode ser preso se não pagar......................... 26
Tabela 2- Uma mãe que deva pensão alimentícia pode ser presa se não pagar...................... 26
Tabela 3- Se uma pessoa é acusada de cometer um crime, ela deve ser presa para ser julgada.
..................................................................................................................................................27
Tabela 4- Por ordem de um juiz, a polícia pode forçar a entrada na casa de alguém, mesmo
contra a vontade desta.............................................................................................................. 28
Tabela 5- Por ordem de um juiz, a polícia pode forçar a entrada à noite na casa de alguém e
efetuar sua prisão..................................................................................................................... 29
Tabela 6- Uma pessoa que não pode pagar um advogado pode fazer sua própria defesa.......29
Tabela 7- O poder público pode comprar a casa de alguém, para no seu lugar construir uma
escola, mesmo que o dono da casa não queira vendê-la...........................................................29
Tabela 8- Uma família “sem teto”, que ocupe uma casa na cidade por 7 anos consecutivos,
sem oposição, torna-¬se dona da casa..................................................................................... 30
Tabela 9- Os trabalhadores empregados no comércio são obrigados a fazer parte de
sindicato................................................................................................................................... 30
Tabela 10- Uma pessoa que não sabe ler nem escrever não pode se candidatar a cargos
políticos nas eleições................................................................................................................ 31
Tabela 11- Uma pessoa que não sabe ler nem escrever não pode votar nas eleições............. 31
Tabela 12- Média de coincidência com a Interpretação Oficial por aluno............................ 35
Tabela 13-Média geral de todas as questões.......................................................................... .35
LISTA DE FIGURAS
Figura 1- Resultados obtidos com a afirmação 1 (Uma pessoa que deve a um banco pode ser
presa se não pagar)....................................................................................................................26
Figura 2- Resultados obtidos com a afirmação 2 (Se uma pessoa é acusada de cometer um
crime, ela deve ser presa para ser julgada)............................................................................... 27
Figura 3- esultados obtidos com a afirmação 6 (Por ordem de um juiz, a polícia pode forçar a
entrada à noite na casa de alguém e efetuar sua prisão)........................................................... 28
Figura 4- Resultados obtidos com a afirmação 10 (Os trabalhadores empregados no comércio
são obrigados a fazer parte de sindicato)................................................................................. 30
Figura 5- Distribuição da população pesquisada, por faixa etária......................................... 32
Figura 6- Média de coincidência com a interpretação oficial por faixa etária........................32
Figura 7-Distribuição da população pesquisada, por gênero................................................. 33
Figura 8- Média de coincidência com a interpretação oficial por faixa gênero..................... 33
Figura 10-Distribuição da população pesquisada, por tipo de escola que estudaram............ 34
Figura 9- Média de coincidência com a interpretação oficial por tipo de escola................... 34
Figura 11-Estatística geral em gráfico.................................................................................... 35
Figura 12-Distribuição da população pesquisada, por gênero................................................ 43
Figura 13-Distriuição da população pesquisada, por tipo de escola que estudaram............... 44
Figura 14-Distribuição da população pesquisada, por faixa etária......................................... 44
1 INTRODUÇÃO
Parece ser comum na sociedade a percepção de que só aos operadores do direito cabe
a interpretação das normas constitucionais. A visão pode ser um reflexo da concepção
positivista do direito, já que o positivismo, ao concentrar toda a produção e aplicação
normativa nos órgãos estatais, impulsionou o afastamento da população quanto ao
conhecimento, uso e contribuição ao desenvolvimento do conteúdo constitucional.
Inserido no movimento pós-positivista, Peter Häberle propõe que todo destinatário da
norma é dela um potencial intérprete, e que não é possível fazer um elenco fechado de quais
seriam os intérpretes da Constituição. Para ele, os intérpretes não se limitam aos que estão
envolvidos nas atividades dos órgãos estatais. Essa linha de pensamento é inclusiva:
desconcentra a hermenêutica constitucional e a democratiza; permite transformar cidadãos
receptores em cidadãos ativos na realização da Constituição na sociedade. Uma postura assim
melhor se adequa a uma sociedade que se proponha a alcançar um Estado democrático de
direito.
Deste modo, a primeira parte da problemática é: a proteção de direitos e garantias
fundamentais depende do conhecimento de sua existência? Claramente, o Estado não
consegue detectar as violações de direitos e garantias de forma automática, e por esse motivo
é necessária a manifestação daquele que se sentiu lesionado para a ativação dos mecanismos
de proteção, mas para isso, o mesmo precisa conhecer tais direitos e garantias, pois caso
contrário nem saberá que tem tal direito e muito menos que foi lesionado.
Como será, então, que nossa sociedade concebe seus direitos e garantias
fundamentais? O contato com o pensamento de Häberle fez surgir a hipótese de que a
sociedade possa conceber um ordenamento cujo conteúdo não coincida com aquele concebido
pelos órgãos estatais. Trata-se de inquirir sobre a maneira como a sociedade concebe a
Constituição, diferente de um conhecimento profissionalizado do texto constitucional, como a
interpretação dos tribunais – que Häberle identifica como sociedade fechada de intérpretes.
Isso representa o imaginário constitucional, isto é, a concepção da Constituição sem
conhecimento técnico prévio.
Para viabilizar a pesquisa, optou-se por delimitar a investigação sobre a interpretação
não oficial da constituição em três dimensões: (1) quanto ao conteúdo constitucional e (2)
quanto aos intérpretes (3) em um determinado momento. Na primeira delimitação, restringiu-
se o âmbito de investigação a certos direitos fundamentais individuais e sociais. Na segunda,
foi escolhido o conjunto dos estudantes ingressos nos cursos superiores da UFG/Regional
Jataí como um segmento dos potenciais intérpretes da Constituição. Na última, especificou-se
que o grupo estudado diria respeito somente aos ingressados em 2018, estudantes que estavam
no início do segundo semestre da graduação, ou seja, recém-egressos do Ensino Médio –
camada significativa da população.
Assim, o intuito é investigar a interpretação proveniente da sociedade
independentemente de um conhecimento constitucional prévio. Em vista dos dados que a
pesquisa permitirá obter, será possível estabelecer uma comparação entre o imaginário
constitucional do grupo estudado e a interpretação tradicionalmente tida como oficial, para
finalmente identificar se há ou não afastamento de interpretações.
2 OBJETIVOS
3 METODOLOGIA
4 DISCUSSÕES
O presente trabalho, como dito acima, patou-se nas ideias do Mestre Pater Häberle,
principalmente sobre as contribuições para uma sociedade aberta dos interprétes da
constituição, em que para além dos “intérpretes oficiais” da constituição, “intérpretes não
oficiais” devem ser valorizados pela teoria e prática constitucional. Assim, tal teoria foi
aplicada por meio de questionários aplicados a alunos (as) ingressantes na UFG em 2018.
Testando, se os mesmos conheciam seus direitos fundamentais, já que para Häberle todos nós
somos ao menos coointerprétes, pois vivenciamos todos os dias o que está escrito nas leis.
Assim, para uma melhor compreensão passaremos a um breve estudo sobre tais
ideias Häberlianas e sua aplicação em nosso ordenamento jurídico, por conseguinte
comparação entre as interpretações oficiais e não-oficiais obtidas com a pesquisa.
4
Aberta é a sociedade consagradora do pluralismo político, econômico, científico e cultural, ou seja, é a
sociedade que se caracteriza pela dinamicidade e que possui regras de convivência e coexistência, que são feitas
considerando as desigualdades, notadamente as particularidades das minorias (JUCÁ, 2004, p.107).
aqueles que vivem a norma possam também, de alguma maneira, participar do seu processo
interpretativo, e sejam ouvidas na solução dos problemas.
Extrai-se, portanto, do conteúdo da teoria häberliana um forte teor democrático que
o autor associa a um ramo da ciência jurídica que até então estava alheio às características
democráticas (SANTOS, 2012, p. 68).
Häberle distingue (1997, p. 14) duas formas de interpretação constitucional: em
sentido lato e em sentido estrito, ambas têm seu grau de relevância reconhecida. Estão
incluídos na categoria “sentido lato”, cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a
opinião pública, estes representam forças produtivas de interpretação, atuando, pelo menos
como pré-intérpretes, já que destinatários da norma são também participantes ativos da
atividade interpretativa. Intérpretes em sentido estrito seriam os órgãos estatais imbuídos
dessa missão.
Nesse sentido, Häberle reforça que aquele que vive a norma é também seu legítimo
intérprete:
Todo aquele que vive no contexto regulado por uma norma e que vive com este
contexto é, indireta ou até mesmo diretamente, um intérprete dessa norma. O
destinatário da norma é participante ativo, muito mais ativo do que se pode supor
tradicionalmente, do processo hermenêutico. Como não são apenas os intérpretes
jurídicos da Constituição que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da
interpretação da Constituição (1997, p.15).
5
Assim, ao pensar a cultura, Haberle a compreende como a totalidade dos aspectos da vida cultural, os quais
complementam a vida jurídica. E do entrechoque técnico-jurídico e sociocultural é que norma constitucional se
estabelecerá legitimamente como controle social. (1997, p. 11).
coparticipação ativa de todos os cidadãos, um projeto em contínuo desenvolvimento
(GARRIDO, 2013 p. 10). A constituição é vista como um processo público em constante
modificação é sempre um resultado temporário, ou seja, passa por um processo de
interpretação numa sociedade plural e aberta, contando com a participação de todos, e essa
discussão é o que garante a legitimidade. Segundo o professor, Häberle, “somente assim a
Carta Política será também uma constituição aberta, de uma sociedade aberta e
verdadeiramente democrática” (HUDSON, 2016 p. 8).
Dessarte, a visão de Häberle desconcentra a hermenêutica constitucional e a
democratiza, o que viabiliza transformar os cidadãos receptores em ativos na realização da
Constituição na Sociedade, além de adequar uma sociedade que se propõe a alcançar um
Estado Democrático de Direito materialmente (MACHADO; PENA, 2008, p.2).
Sobre Häberle, Gilmar Mendes anota:
Não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada, ressaltando que
interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na
realidade pública.
Assim, se se reconhece que a norma não é uma decisão prévia, simples e acabada,
tem-se, necessariamente, de indagar sobre os participantes no seu desenvolvimento
funcional sobre as forças ativas. A ampliação do círculo de intérpretes constituiria
apenas uma consequência da necessidade de integração da realidade no processo de
interpretação (...)
Portanto, o processo constitucional torna-se parte do direito de participação
democrática. O peculiar significado da proposta de Häberle para uma
democratização da interpretação constitucional, ou se quiser, para a
hermenêutica constitucional da sociedade aberta (HABERLE, 1997, p. 9-10).
Diante de todo o exposto, Häberle, em uma entrevista, resume muito bem sua teoria
“sociedade aberta dos intérpretes da Constituição” de uma forma muito simples, observemos:
A Lei das Doze Tábuas trouxe consigo o conhecimento público do direito para os
cidadãos romanos, a qual, como é sabido, foi criada por um grupo de juristas e
políticos que viajou para Atenas e orientou-se pela legislação de Sólon, que a
governava. O caráter público do direito é característica fundamental de todo Estado
constitucional até hoje em dia. A novidade do paradigma da sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição é que já não se trata do conhecimento público do direito,
mas que todos os cidadãos tenham acesso ao processo interpretativo (FERREYRA,
2009, p.4).
b) Art 5º, LXX. - Por esse dispositivo, organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano,
podem impetrar mandado de segurança coletivo em defesa dos interesses de seus
membros ou associados;
c) Art 5º, LXXIII. - “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que
vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do
ônus da sucumbência”;
i) Art. 144. - Dispõe sobre a segurança pública, trazendo-a como dever do Estado,
direito e responsabilidade de todos.
j) Art. 198. - “As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede
regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo
com as seguintes diretrizes: III - participação da comunidade”.
6
Amicus Curiae é o amigo da corte, aquele que lhe presta informações sobre matéria de direito,
Constitucional admite que órgãos e entidades participem dos processos, e se manifestem
sobre a questão constitucional em debate. Tal Lei conforme Coelho (1998, p. 164) representa
um significativo avanço para a publicização e a democratização7 do modelo brasileiro de
controle jurisdicional de constitucionalidade das leis.
Os denominados amicus curiae possuem, atualmente, ampla participação
nas ações do controle abstrato de constitucionalidade e constituem peças fundamentais do
processo de interpretação da Constituição por parte do Supremo Tribunal Federal. Assim, é
possível afirmar que a Jurisdição Constitucional no Brasil adota, hoje, um modelo
procedimental que oferecem alternativas e condições as quais tornam possíveis de modo cada
vez mais intenso, a interferência de uma pluralidade de sujeitos, argumentos e visões no
processo constitucional (VALE; MENDES, 2009, p.73).
A mesma lei (9.868/99) em seu art. 9º dispõe sobre novos mecanismos de abertura
procedimental:
§ 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato
ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator
requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que
emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir
depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria (Grifo nosso).
objeto da controvérsia. Sua função é chamar a atenção da corte para alguma matéria que poderia, de outra forma,
escapar-lhe à atenção (WOODBURY apud COELHO, 1998, p.162).
7
No mesmo sentido Gilmar Mendes: “Assim, a Lei no 9.868/99 consagrou a figura do amicus curiae, conferindo
uma abertura pluralista ao processo brasileiro de interpretação constitucional, no sentido referido por Peter
Häberle” (VALE; MENDES, 2009, p.72-73).
(Emenda Regimental nº 29, de 18 de fevereiro de 2009) e que o art. 154 do Regimento
prescreve que as audiências públicas devem ser transmitidas pela TV Justiça e pela Rádio
Justiça. No caso dos amici curiae, a Corte já reconheceu, inclusive, o direito desses órgãos ou
entidades de fazer sustentação oral nos julgamentos (ADIn QO 2.777, Rel. Min. Cezar
Peluso8, J. 26.11.2003; art. 131, § 3º, do Regimento Interno do STF), o que antes ficava
restrito ao advogado da parte requerente, ao Advogado-Geral da União e ao Ministério
Público.
Portanto, é notável a abertura do processo constitucional brasileiro e a influência de
Häberle sobre nosso ordenamento jurídico. A inserção de diferentes grupos em processos
judiciais é um importante avanço na função de integração no Estado de Direito e na
construção de uma Sociedade aberta de intérpretes da Constituição brasileira.
8
O voto do Ministro Celso de Mello foi inteiramente compatível com a orientação de Peter Häberle que, “não só
defende a existência de instrumentos de defesa da minoria, como também propõe uma abertura hermenêutica que
possibilite a esta minoria o oferecimento de 'alternativas' para a interpretação constitucional” (MENDES, p.2-3).
9
Consoante o professor Lenza, direitos são bens e vantagens prescritos na norma constitucional, enquanto as
garantias são os instrumentos através dos quais se assegura o exercício dos aludidos direitos (preventivamente)
ou prontamente os repara, caso violados (2017, p.1103).
(v) partidos políticos;
O mestre Bobbio (2004, p. 9-22) sempre defendeu que os direitos do homem, por
mais fundamentais10 que sejam, são direitos históricos, ou seja, nascidos em certas
circunstâncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra velhos poderes,
e nascidos de modo gradual, não todos de uma vez e nem de uma vez por todas. O que prova
que não existem direitos fundamentais por natureza. O que parece fundamental numa época
histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras
culturas. Para ele, os direitos nascem quando o aumento do poder do homem sobre o homem
ou cria novas ameaças à liberdade do indivíduo ou permite novos remédios para as suas
indigências.
Por isso, doutrinariamente os direitos estão dispostos cronologicamente em diversas
fases, gerações, ou melhor, dimensões (por entender que uma nova dimensão não abandonaria
as conquistas da anterior): as primeiras correspondem os direitos de liberdade, ou um não agir
do Estado, isto é, direitos civis e políticos; aos segundos, os direitos sociais, ou uma ação
positiva do Estado. Nos direitos de terceira11 e de quarta geração,12 podem existir direitos
tanto de uma quanto de outra espécie.
Isso posto, os aspectos constitucionais selecionados para pesquisa são pertinentes a
essas normas constitucionais definidoras de direitos da 1.ª e 2.ª dimensão, especificadamente,
direitos individuais e coletivos (art. 5º da Constituição), sociais (art. 6º da CF) e políticos
(arts. 14º ao 17º da CF).
É importante ressaltar que os resultados aqui obtidos não intencionam realizar a
"inferência estatística", tendo, em vez disso, propósito de natureza exploratória.
Utilizando as categorias häberleanas, as interpretações oficiais e não-oficiais desses
direitos serão confrontadas a seguir. Os dados referentes à primeira forma de interpretação
foram obtidos por meio de pesquisa bibliográfica, jurisprudencial e legislativa. Já os relativos
à segunda, foram levantados na pesquisa online.
É exatamente porque a teoria de Häberle propõe a desconcentração da legitimidade
10
Bobbio alerta para o fato de que o problema real que temos de enfrentar, contudo, não é fundamentar os
direitos do homem, mas o das medidas imaginadas e imagináveis para a efetiva proteção desses direitos (2004, p.
22).
11
São os direitos transindividuais, como por exemplo, o meio ambiente, direito de comunicação, de propriedade
sobre o patrimônio comum da humanidade (LENZA, 2017, p.1102).
12
Os direitos de 4ª dimensão decorrem da globalização dos direitos fundamentais, o que significa universalizá-
los, como por exemplo, direito a informação, pluralismo e democracia (LENZA, 2017, p.1102).
interpretativa é que se escolheu delimitar o campo investigativo acerca do imaginário
constitucional, sobre os direitos e garantias fundamentais, pois tais direitos fazem parte da
realidade dos intérpretes não oficiais da Constituição.
13
O relator, Ministro Sydney Sanches – medida cautelar, RTJ 150/68 –, no julgamento da ADI 939-7/DF,
entendeu tratar-se de cláusula pétrea a garantia constitucional prevista no art. 150, III, “b”, declarando que a EC
n.3/93, ao pretender subtraí-la da esfera protetiva dos destinatários da norma, estaria ferindo o limite material
previsto no art. 60, § 4.º, IV, da CF/88.
14
Consonte o art. 627 do Código Civil depositário é aquele que recebe o depósito de um bem móvel, para
guardar, até que o depositante o reclame. Será infiel quando não restituir quando exigido.
forma do art. 5.º, §3.º (quando teriam natureza de norma constitucional), têm natureza de
normas supralegais, paralisando, assim, a eficácia de todo o ordenamento infraconstitucional
em sentido contrário – é o caso do art. 652 do Código Civil e o Decreto- lei n. 911/69 –, ou
seja, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel não foi revogada, só deixou
de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados.
Para colocar fim a qualquer discussão, o STF editou a Súmula Vinculante de nº 25: É
ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade de depósito. Mas,
permanece a prisão pelo inadimplimento de obrigação alimentícia conforme o art. 5º, LXVII
da CF e art. 528 §3 do Código de Processo Civil “se o executado não pagar ou se a
justificativa apresentada não for aceita, o juiz, além de mandar protestar o pronunciamento
judicial na forma do § 1o, decretar-lhe-á a prisão pelo prazo de 1 (um) a 3 (três) meses”.
Nesse contexto, o legislador constituinte optou em regra pela não privação da
liberdade diante de causas econômicas e financeiras. Nesse caso, o que pode ser feito é a
propositura de uma ação de cobrança ou de ação de execução, a depender do documento
probante. Porém, a exceção a essa regra é em caso de alimentos.
15
“A execução provisória de acórdao penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a
recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência
afirmado pelo art. 5.º, LXII da Constituição (HC 126.292, Rel. Min.Teori Zavascki, j. 17.02.2016, DJE de
17.05.2016)”.
16
residência com ânimo definitivo. Já casa, segundo a doutrina e jurisprudência abrange não
só domicílio, mas também escritório, oficinas , garagens ou até quartos de hotéis.
A CF dispõe que “casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo
penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” (Artigo 5º, inciso XI); ou
seja, sem o consentimento do morador só poderá nela penetrar: por determinação judicial
(somente durante o dia) ou em caso de flagrante delito, desastre ou para prestar socorro
(durante o dia ou à noite17, não necessitando de determinação judicial).
É importante relembrar o tema 280 da repercussão geral do STF “a entrada forçada
em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada
em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa
ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do
agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616, j. 05.11.2015, DJE
de 10.05.2016).
Por conseguinte, de acordo a interpretação oficial a resposta (afirmação 5) é que sim,
com base no mandado judicial a polícia pode entrar na casa de alguém, mesmo sem o seu
consentimento, entretanto, a noite não pode (afirmação 6), exceto no caso de flagrante
delito18, desastre ou para prestar socorro.
Artigo 5º da CF, LXIII dispõe que o preso será informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
16
“Para os fins da proteção jurídica a que se refere o art. 5.º, XI, da Constituição da República, o conceito
normativo de ‘casa’ revelase abrangente e, por estender-se a qualquer aposento de habitação coletiva, desde que
ocupado (CP, art. 150, § 4.º, II), compreende, observada essa específica limitação espacial, os quartos de hotel
(...). ” (RHC 90.376, Rel. Min. Celso de Mello, j. 03.04.2007, DJ de 18.05.2007).
17
E em relação a dia ou noite, o critério físico-astronômico (aurora e crepúsculo) deve ser conjugado com a
definição de parte da doutrina, 6 às 18h (LENZA, 2017, p.1155).
18
Art. 302 do CPP. Considera-se em flagrante delito quem:
I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça
presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da
infração.
Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a
permanência.
No inciso LXXIV no mesmo sentido, o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita
aos que comprovarem insuficiência de recursos. Tal direito se instrumentaliza por meio da
Defensoria Pública, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado,
incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a
orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e
extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal (art.134, caput,
da CF/88).
Por conseguinte, é direito e garantia fundamental daqueles que realmente
necessidade a assistência de um advogado gratuitamente, ou seja, defesa técnico-jurídica.
Diferentemente da defesa técnica, a autodefesa é exercida pelo próprio acusado,
quando ele participa das diligências etc, porém no nosso ordenamento é vedado ao acusado
não ter defesa técnica, exceto se este for advogado (a), vejamos:
“Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem
defensor (Art. 261 do CPP). Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz,
ressalvado o seu direito de a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo
defender-se, caso tenha habilitação (Art. 263 do CPP)”.
Como núcleo dos direitos políticos tem-se o direito de sufrágio, que se caracteriza
tanto pela capacidade eleitoral ativa (direito de votar, capacidade de ser eleitor, alistabilidade)
como pela capacidade eleitoral passiva (direito de ser votado, elegibilidade).
O exercício do sufrágio ativo dá-se pelo voto, que pressupõe: a) alistamento eleitoral
na forma da lei (título eleitoral); nacionalidade brasileira (não podem alistar-se como eleitores
os estrangeiros — art. 14, § 2.º); idade mínima de 16 anos (art. 14, § 1.º, II, “c”); e não ser
conscrito20 durante o serviço militar obrigatório.
Assim, o alistamento eleitoral e o voto são (art. 14 § 1º):
I - Obrigatórios para os maiores de 18 anos e menores de 70 anos de idade;
II - Facultativos para: a) os analfabetos; b) os maiores de 70 anos; c) os maiores de
dezesseis e menores de dezoito anos.
Como ensina Lenza (2017, p.1319-1321) capacidade eleitoral passiva nada mais é
que a possibilidade de se eleger, concorrendo a um mandato eletivo. O direito de ser votado,
no entanto, só se torna absoluto se o eventual candidato preencher todas as condições de
elegibilidade para o cargo ao qual se candidata e, ainda, não incidir em nenhum dos
impedimentos constitucionalmente previstos, quais sejam, os direitos políticos negativos.
O art. 14, § 3.º, estabelece como condições de elegibilidade: nacionalidade brasileira;
pleno exercício dos direitos políticos; alistamento eleitoral; domicílio eleitoral na
circunscrição; filiação partidária; idade mínima de acordo com o cargo ao qual se candidata.
20
Conscritos são os convocados, ou melhor, os recrutados, para o serviço militar obrigatório. No caso de se
engajarem no serviço militar permanente não são conscritos (LENZA, 2017, p. 1317).
Os direitos políticos negativos individualizam-se ao definirem formulações
constitucionais restritivas e impeditivas das atividades político-partidárias. Nelas se destacam
as inelegibilidades e privação dos direitos políticos. As inelegibilidades são as circunstâncias
(constitucionais ou previstas em lei complementar) que impedem o cidadão do exercício total
ou parcial da capacidade eleitoral passiva, ou seja, da capacidade de eleger-se. Podem ser
absolutas ou relativas.
Conforme o art. 14, §4.º são absolutamente inelegíveis os:
(a) Inalistáveis: quem não pode ser eleitor não pode eleger-se: estrangeiros e os
conscritos durante o serviço militar obrigatório. Lembrando que o alistamento
eleitoral é indiscutível condição de elegibilidade;
(b) Analfabetos: possuem o direito à alistabilidade/votar, mas não possui capacidade
eleitoral passiva/ ser eleito.
Nesse diapasão, a afirmação (8) que diz que um analfabeto não pode se candidatar
está correta, já a questão nove (9) está errada, pois como visto um analfabeto pode escolher se
vota ou não.
5 RESULTADOS
Figura 1- Resultados obtidos com a afirmação 1 (Uma pessoa que deve a um banco pode ser presa se não
pagar).
A respeito das obrigações alimentícias a pesquisa revelou que mais da metade dos
estudantes acertaram a resposta, porém houve alterações de resposta em razão do sexo do
devedor.
Para 71% dos respondentes se o devedor for homem\pai ele irá ser preso caso não
pague a pensão alimentícia e para 20% ele não irá ser preso.
Tabela 1- Um pai que deva pensão alimentícia pode ser preso se não pagar.
Por outro lado, se a devedora for mãe, para 21, 9% ela não deverá ser presa, e para
68,8% ela deverá ser presa, ou seja, se compararmos com a mesma pergunta só que com
referencial masculino mais pessoas responderam que ele deverá ser preso. No caso, há menor
certeza e maior indecisão acerca da prisão da mãe, diferente do pai – maior certeza.
Tabela 2- Uma mãe que deva pensão alimentícia pode ser presa se não pagar.
Como visto a CF 5º, inciso LVII assegura que “ninguém será considerado culpado
até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, as exceções são prisão em flagrante
– artigo 302 do CPP–, prisão temporária – Lei 7.960/89 – e prisão preventiva – artigo 312 do
CP. Ora, se alguém não é culpado, não deve ser preso, e se o pressuposto da culpabilidade é o
trânsito em julgado, ou seja, decisão ou acórdão não mais recorrível, ninguém poderá ser
preso até que se prove sua culpabilidade diante de todos os graus recursais.
Contudo, nos últimos tempos temos vivenciado uma grande insegurança jurídica no
que diz respeito a este assunto, pois os tribunais têm adotado uma interpretação diferente da
Constituição, já que a regra é a liberdade, e exceção, a prisão. Porém, mesmo com essa
controvérsia, nos ateremos à resposta obtida por meio da Constituição e não do Supremo
Tribunal Federal.
Assim, 50,6% dos estudantes responderam que um acusado deve ser preso para ser
julgado, e somente 35,6 % responderam consoante a Constituição, que não.
Figura 2- Resultados obtidos com a afirmação 2 (Se uma pessoa é acusada de cometer um crime, ela deve ser
presa para ser julgada).
Tabela 3- Se uma pessoa é acusada de cometer um crime, ela deve ser presa para ser julgada.
Coincidência com Coincidência com
a Interpretação a Interpretação Indecisos Indecisos
Pergunta
Oficial Oficial (frequência) (%)
(frequência) (%)
P2 57 35,6% 19 11,9%
Tabela 4- Por ordem de um juiz, a polícia pode forçar a entrada na casa de alguém, mesmo contra a vontade
desta.
Figura 3- esultados obtidos com a afirmação 6 (Por ordem de um juiz, a polícia pode forçar a entrada à noite na
casa de alguém e efetuar sua prisão).
Tabela 5- Por ordem de um juiz, a polícia pode forçar a entrada à noite na casa de alguém e efetuar sua prisão.
Coincidência com Coincidência com
a Interpretação a Interpretação Indecisos Indecisos
Pergunta
Oficial Oficial (frequência) (%)
(frequência) (%)
P6 35 21,9% 11 6,9%
Tabela 6- Uma pessoa que não pode pagar um advogado pode fazer sua própria defesa.
O direito a propriedade privada não é absoluto e por isso tal direito pode ser
restringido. As duas questões (afirmações 11 e 12) relativas ao assunto são exceções que
podem limitar uma propriedade privada: desapropriação e usucapião.
Na primeira foi majoritária a resposta de que não seria possível a desapropriação,
cerca de 82,5 %, o que está equivocado, pois como estudado é possível.
Tabela 7- O poder público pode comprar a casa de alguém, para no seu lugar construir uma escola, mesmo que o
dono da casa não queira vendê-la.
Tabela 8- Uma família “sem teto”, que ocupe uma casa na cidade por 7 anos consecutivos, sem oposição, torna-
¬se dona da casa.
Figura 4- Resultados obtidos com a afirmação 10 (Os trabalhadores empregados no comércio são obrigados a
fazer parte de sindicato).
Direito de votar e ser votado foi o assunto das afirmações no tópico dos direitos
eleitorais. Foram apresentadas duas afirmações que apontavam exceções a estes direitos. Em
ambas as questões, foram alcançadas pela maioria das pessoas um bom conhecimento jurídico
sobre a matéria.
A afirmação oito (8) relaciona-se ao direito de elegibilidade, de ser votado em
eleições. Nela somente 28,7% destoaram da CF, e 61,9% obtiveram êxito. Os homens
alcançaram notável diferença 68,4% de coincidência com a interpretação oficial sobre 58,5%
do sexo feminino.
Tabela 10- Uma pessoa que não sabe ler nem escrever não pode se candidatar a cargos políticos nas eleições.
De outro modo, quanto ao direito de votar o equívoco foi um pouco menor, 27,5%, e
por isso a coincidência foi maior. Entretanto, se as mulheres na questão anterior se
manifestaram em desacordo com a CF, nesta a porcentagem foi maior em relação aos homens,
70,2% em oposição a 57,9%. Demonstrando, ser um tema conhecido por ambos os sexos.
Tabela 11- Uma pessoa que não sabe ler nem escrever não pode votar nas eleições.
Agora, que já foi analisado cada um dos temas, vejamos os cruzamentos de alguns
dados.
Ao explorar a faixa etária dos participantes, identifica-se que responderam
principalmente estudantes entre 18 a 20 anos (103 pessoas), ou seja, jovens. Porém, algo
muito curioso foi que, mesmo que a maioria dos respondentes tenham sido jovens, a faixa
etária com maior porcentagem de coincidência com a CF foi por estudantes mais velhos, entre
31 anos e 45 anos, àqueles que menos responderam.
Sob a perspectiva de gênero, a maior parte dos respondentes foi do sexo feminino (94
mulheres), mas curiosamente como ocorreu com a perspectiva de idade, aqui o gênero de
maior sincronia com a lei não foram os que mais responderam, isto é, as mulheres, mas sim
do sexo masculino.
Figura 10- Média de coincidência com a interpretação oficial por tipo de escola.
Diante de todos os dados, é possível uma breve análise e média de cada uma das
questões, vejamos Error! Reference source not found..
A questão que teve mais respostas conforme a CF foi a questão cinco (5), relativa à
inviolabilidade de domicílio, com 81,3%. Já a questão com maior dissonância com a CF foi a
questão 11, pertinente a desapropriação de propriedade privada, somente 11,9%
comcomitantes a lei. E a questão com mais pessoas indecisas, foi a pergunta 10, também
relacionada a desapropriação. Por fim, as questões com menos indecisos, foram às questões
cinco (5) e nove (9), pertinentes a inviolabilidade de domicílio e ao direito de votar.
Finalmente, a média por cada aluno. Portanto, a média de coincidência foi de seis (6)
questões, ou seja, de um total de 12 questões respondidas, o aluno respondeu seis (6) questões
em desacordo e seis (6) consoantes a CF, vide Tabela 12.
Desse modo, para ter uma boa visão geral segue tabela com os dados compilados.
6 CONCLUSÃO
7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
21
Art. 1º Os arts. 32 e 36 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação
Nacional), passam a vigorar com a seguinte redação:
“Art. 32. .....................................................................................................
I – a compreensão do ambiente natural e social, do sistema político, do exercício da cidadania, da tecnologia,
das artes e dos valores morais e cívicos em que se fundamenta a sociedade;
“Art. 36. ................................................................................................
IV – serão incluídas a disciplina Constitucional, a Filosofia e a Sociologia como disciplinas obrigatórias em
todas as séries do ensino médio..” (NR).
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o
triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 240: 1-42,
abr./jun. 2005.
_____. Primeira parte. In: ___. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004. Primeira
parte, p.7-33.
_____. Código de Processo Civil. Lei nº 13.105 de, de 16 de março de 2015. Disponível
em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2015/Lei/L13105.htm >. Acesso
em: 15 mar. 2019.
_____. Lei nº 9.868, de 10 de novembro de 1999. Dispõe sobre o processo e
julgamento da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal
Federal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9868.htm>. Acesso em:
25 de fev. 2019.
DWORKIN, Ronald.O modelo de regras I. In: ___. Levando os direitos a sério. São Paulo:
Martins Fontes, 2002.cap. 2, p. 22-47.
PENA, Hugo. Direito subjetivo na era dos códigos e das constituições: o problema da
indefinição de conteúdo, em perspectiva histórica. Quaestio Iuris, vol.07, nº. 02, Rio de
Janeiro, 2014, p. 840-869.
Projeto de lei do senado nº 70, de 2015. Altera a redação dos arts. 32 e 36 da Lei nº 9.394,
de 20 de dezembro de 1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional), para inserir
novas disciplinas obrigatórias nos currículos dos ensinos fundamental e médio. Disponível
em:<https://legis.senado.leg.br/sdleggetter/documento?dm=4542639&ts=1548955378703&di
sposition=inline.Acesso em: 15 abr. 2019.
SILVA, José Afonso. Segunda Parte: Dos direitos e garantias fundamentais. In: ___. Curso
de direito constitucional positivo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p.176-301.
TARTUCE, Flávio. Direito das Coisas: usucapião de bens imóveis In: __. Manual de
Direito Civil, volume único. São Paulo: Método, 2017. cap.7, p.825-841.
8 APÊNDICE
[Texto introdutório:]
Você foi convidado (a) a participar de uma pesquisa sobre o direito em nosso país, chamada
“interpretação não oficial da constituição”. Estamos interessados em saber sua opinião sobre
algumas afirmações. Não é um teste de conhecimento, e sim uma pesquisa de opinião. Por isso a
sua opinião é muito importante para a gente. A resposta ao questionário é rápida, leva menos de
5 minutos.
Embora seja pedido que você informe seu nome, sua identidade será preservada no tratamento dos
dados e exposição de resultados, de forma a não possibilitar a sua identificação. Os demais dados
pessoais solicitados são apenas para fins de tratamento estatístico, e não serão divulgados de
maneira individualizada, sendo garantido o anononimato.
A participação no presente pesquis tem caráter voluntário. Vale ressaltar que você pode desistir de
sua participação a qualquer momento no preenchimento desse questionário. Você também pode dexiar
de responder questões que eventualmente lhe causem constrangimento ou desconforto.
Obrigado (a) pela participação!
[Questões]
[Texto para o próximo bloco de questões]: Agora, observando as afirmações feitas abaixo,
pedimos que você emita sua opinião, dizendo se concorda ou discorda com elas.
Afirmação 1. Uma pessoa que deve a um banco pode ser presa se não pagar.
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder
Afirmação 2. Se uma pessoa é acusada de cometer um crime, ela deve ser presa para ser julgada.
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder
Afirmação 3. Um pai que deva pensão alimentícia pode ser preso se não pagar.
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder
Afirmação 4. Uma mãe que deva pensão alimentícia pode ser presa se não pagar.
() concordo
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder
Afirmação 5. Por ordem de um juiz, a polícia pode forçar a entrada na casa de alguém, mesmo
contra a vonta desta.
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder
Afirmação 6. Por ordem de um juiz, a polícia pode forçar a entrada à noite na casa de alguém e
efetuar sua prisão.
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder
Afirmação 7. Uma pessoa que não pode pagar um advogado pode fazer sua própria defesa.
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder
Afirmação 8. Uma pessoa que não sabe ler nem escrever não pode se candidatar a cargos políticos nas
eleições.
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder
Afirmação 9. Uma pessoa que não sabe ler nem escrever não pode votar nas eleições.
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder
Afirmação 10. Os trabalhadores empregados no comércio são obrigados a fazer parte de sindicato.
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder
Afirmação 11. O poder público pode comprar a casa de alguém, para no seu lugar construir uma
escola, mesmo que o dono da casa não queira vendê-la.
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder
Afirmação 12. Uma família “sem teto”, que ocupe uma casa na cidade por 7 anos consecutivos,
sem oposição, torna-se dona da casa.
() concordo
() discordo
() não sei
() não quero responder