ISSN 1678-3778

REVISTA DIALÉTICA DE
DIREITO PROCESSUAL
(RDDP)
Repositório autorizado de jurisprudência dos seguintes tribunais:
-
do Supremo Tribunal Federal (Despacho do Exmo. Sr. Presidente no Processo
n° 318.189, publicado no DJU 1 de 8 de novembro de 2004, página 1; inscrição sob
n° 035-04, em 9 de novembro de 2004, conforme Ofício n° 074-SDO/2004);
-
do Superior Tribunal de Justiça (sob n° 54 Portaria n° 1, de 30 dejunho de 2003,
-

do Exmo. Sr. Ministro Diretor da Revista do STJ, publicada no DJU 1 de 7 de julho de

2003, página 51);
-
do Tribunal Regional Federal da ia Região (Portaria COJUD n° 3, de 30 de junho
de 2003, do Exmo. Sr. Juiz Diretor da Revista do TRF da ia Região, publicada no DJU
2 de 3 dejulho de 2003, página 2);
-
do Tribunal Regional Federal da 2 Região (Processo n° 97.02.16454-0, autuado
em 30 de maio de 1997, julgado em 5 de junho de i997; Ofício 920/2003-PRES e Pro
tocolo 591/06/2003-ADM);
-
do Tribunal Regional Federal da 4 Região (Portaria EMAGIS n° 8, de 20 de ju
nho de 2003, da Exma. Sra. Desembargadora Federal Diretora da Escola da Magistratu
ra do TRF da 4 Região, publicada no DJU 2 de 27 de junho de 2003, página 489); e
-
do Tribunal Regional Federal da a Região, sob n° 7 (Despacho do Exmo. Sr. Juiz
Diretor da Revista do TRF da a Região, publicado no DIU 2 de 24 de julho de 2003,
página 88).

ENIQ
133
BM&Aj
ABRIL-2014
14 2 133
Revista Dialética de Direito Processual n
abstrato - predisposto pelo legislador se revelar inapto à tutelar, com a indispensá
-
vel efetividade ou eficiência, o direito material
.
14
7. Conclusão
Neste breve estudo, buscou-se demonstrar que, além dos tradicionais deveres
que impõe aojuiz e às partes, o dever-poder de cooperação exige a flexibilização do
procedimento pelo juiz e pelas partes todas as vezes em que o rito abstrato for me-
ficiente ou ineficaz à tutela do direito materiaL
14
“Essa adaptação do procedimento em nada frustra os princípios constitucionais do processo, tampouco e especial-
mente o do contraditório, pois se pode pensar mais em colaboração ou cooperação entre as partes do que em em-
bate processual, visto o processo como meio de solução de controvérsias e não de litígios, cujo interesse na resolu
ção não reside apenas no âmbito privado, das partes, mas tem no Estado também um de seus principais interessados,
no sentido de afirmação da autoridade da Jurisdição e de real solução das controvérsias surgidas entre cidadãos e
não adversários. (...) As mudanças feitas desse modo, pelo menos em nosso sentir, não ofenderiam, em momento
algum, as garantias constitucionais do processo, ao contrário, fariam valer talvez a mais fundamental delas, a do
acesso efetivo à Jurisdição.” (BALEOTTI, Francisco Emilio. “Poderes do juiz na adaptação do procedimento”. Re
vista de Processo V. 213. São Paulo: RT, novembro de 2012, pp. 389-402)
15
A Cessão Fiduciária de Créditos no Direito Falimentar:
Evolução Normativa e Engenharia Jurisprudencial
César Augusto Di Natale Nobre
Mestre em Direito do Estado pela PUC/SP. Advogado e Professor Universitário em São Paulo.
1. Introdução
1.1. A cessãofiduciária de créditos :
Cessão fiduciária é uma modalidade de garantia pela
qual o devedor-cedente transfere ao credor-cessionário a ti-
tularidade de direitos crediticios ate a liquidação da divida
Assim o credor-cessionario passa a receber os creditos cedi
dos diretamente dos devedores e apos deduzidas as despesas
de cobrança e administração, credita o produto da operação
para o devedor-cedente na operação que originou a cessão
fiduciária, até a sua liquidação.
Sobre o assunto, importa relatar o que determina a Lei 9.514, de 10 de novembro
de 1997, que dispõe sobre o Sistema de Financiamento Imobiliário. Já em seu art.
30,
estabelece que as companhias securitizadoras de créditos imobiliários, institui-
ções não financeiras constituídas sob a forma de sociedade por ações, terão por fi
nalidade a aquisição e securitização desses créditos e a emissão e colocação, no
mercado financeiro, de Certificados de Recebíveis Imobiliários, podendo emitir
outros títulos de crédito, realizar negócios e prestar serviços compatíveis com as
suas atividades. O parágrafo único preconiza que o Conselho Monetário Nacional
- CMN poderá fixar condições para o funcionamento das companhias de que trata
este artigo.
Sendo assim, vale citar a Resolução 3.399/2006 do CMN, que dispõe sobre a
captação e a realização de depósitos financeiros, e, em seu art. 4°, diz:
“Os depósitos interfinanceiros podem ser efetuados com garantia, limitada a: 1 pe -
nhor de direitos creditórios; II - alienação fiduciária de coisa fungível e cessão fidu
ciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, que trata o art.
66-B da Lei 4.728, de 14 de julho de 1965, introduzido pelo art. 55 da Lei 10.931, de
2 de agosto de 2004.”
Tal disposição afirma expressamente a cessão fiduciária como modalidade de
garantia.
Ademais, no teor da Lei 9.514/1997, o art. 9° determina que a companhia se-
curitizadora poderá instituir regime fiduciário sobre créditos imobiliários, a fim de
lastrear a emissão de Certificados de Recebíveis Imobiliários, sendo agente fiduciá
rio uma instituição financeira ou companhia autorizada para esse fim pelo Bacen e
beneficiários os adquirentes dos títulos lastreados nos recebíveis objeto desse regi-
me. Desta forma, ressalta-se que o regime fiduciário será instituído mediante decla
ração unilateral da companhia securitizadora no contexto do Termo de Securitiza
ção de Créditos, que, além de outras condições, deverá submeter-se à constituição
de patrimônio separado, integrado pela totalidade dos créditos submetidos ao regi-
me fiduciário que lastreiem a emissão.
 2 133
Revista Dialética de Direito Processual n 17
16 Revista Dialética de Direito Processual n 133

posição de proprietáriofiduciário de bens mó-

o art. 1 1 define que os créditos objeto do regime fiduciário constituem patrimô § Tratando-se de credor titular da
30

veis OU imóveis, de arrend ador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de

fio separado, que não se confunde com o da companhia securitizadora. Determi irre
nante para a pesquisa em questão, não são passíveis de constituição de garantias ou imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou
ou de proprie tário em con
de excussão por quaisquer dos credores da companhia securitizadora, por mais pri tratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias,
seu crédito não se submeterá aos efeitos da
trato de venda com reserva de domínio,
vilegiados que sejam. cerão os direitos de proprie dade sobre a coisa e as
recuperação judicial e prevale
Em relação às garantias, o art. 17 diz que as operações de financiamento imo observada a legislação respectiva, não se permitindo, contu
condições contratuais,
biliário em geral poderão ser garantidas por cessão fiduciária de direitos creditórios do, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4° do art. 6° desta Lei,
a venda
decorrentes de contratos de alienação de imóveis. O parágrafo 1° afirma que tal ou a retirad a do estabelecime nto do devedor dos bens de capital essenciais a sua
garantia deste artigo constitui direito real sobre os respectivos objetos. atividade empresarial.
Cabe ressaltar que, no que tange aos direitos do credor fiduciário, este pode a importância a que se refere
§ Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial
40

conservar e recuperar a posse dos tftulos representativos dos créditos cedidos, con
tra qualquer detentor, inclusive o próprio cedente; promover a intimação dos deve-
dores que não paguem ao cedente, enquanto durar a cessão fiduciária; usar das
ações, recursos e execuções, judiciais e extrajudiciais, para receber os créditos ce
didos e exercer os demais direitos conferidos ao cedente no contrato de alienação do
imóvel; receber diretamente dos devedores os créditos cedidos fiduciariamente.
Para garantir a consecução deste último, as importâncias recebidas, depois de
deduzidas as despesas de cobrança e de administração, serão creditadas ao devedor
cedente, na operação objeto da cessão fiduciária, até final liquidação da dívida e
encargos, responsabilizando-se o credor fiduciário perante o cedente, como deposi
tário, pelo que receber além do que este lhe devia. Ademais, se tais importâncias
recebidas, não bastarem para o pagamento integral da dívida e seus encargos, bem
como das despesas de cobrança e de administração daqueles créditos. o devedor
continuará obrigado a resgatar o saldo remanescente nas condições convencionadas
no contrato.
Fundamentalmente, cumpre destacar o art. 20, o qual preconiza:
“Art. 20. Na hipótese de falência dodevedor cedente e se não tiver havido a tradição
dos títulos representativos dos créditos cedidos fiduciariamente, ficará assegurada ao
cessionário fiduciário a restituição na forma da legislação pertinente.”
o inciso II do art. 86 desta Lei.
§
50
Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre tftulos de crédito, direitos
creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ou
renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, en
quanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento
das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão de que
trata o § 4° do art. 6° desta Lei.”
Trata-se de questão central do presente estudo. De acordo com o mesmo Profes
sor:
se a incorporadora que realizou o contrato de financiamento, ao ceder os créditos
“(...)
desses contratos para a securitizadora oferecer outros em garantia por meio da cessão
fiduciária, esses estarão blindados de uma possível insolvência da incorporadora; o
risco de inadimplência é novamente mitigado com essa garantia que não poderá ser
envolvida na massa falida ou no processo de recuperação, no caso de uma eventual
quebra da empresa que cedeu os créditos que deram origem aos CRIs.”
2
Cabe ressaltar dispositivo legislativo que versa sobre a questão, sendo o art.
66-B da Lei 4.728/1964:
“Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado finan
ceiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deve-
rá conter, além dos requisitos definidos na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 -

Dessa forma, cabe discorrer sobre as características práticas de tal modalidade.

Para o advogado e coordenador do curso “LLM em Direito do Mercado Financeiro”
do Ibmec-SP Valdir Carlos Pereira Filho :
1
“(. . .) a figura da cessão fiduciária é extremamente interessante, porque, com a nova
1 Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se
houver, e as demais comissões e encargos.
§ l Se a coisa objeto de propriedade fiduciária não se identifica
e sinais no contrato de alienação fiduciária, cabe ao proprietário
por números, marcas
fiduciário o ônus da
Lei de Recuperação Judicial e de Falências, mais especificamente o artigo 49, os con prova, contra terceiros, da identificação dos bens do seu domínio que se encontram
tratos envolvidos nessa garantia estão protegidos e apartados de uma situação de fa em poder do devedor.
lência ou recuperação judicial do devedor.” que já alienara fidu
1 § 2° O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa
o citado art. 49 da Lei 11.101/2005 dispõe: ciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art. 171, § 2°, 1, do Código
“Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do Penal.
e a cessãofiduciária de di-
pedido, ainda que não vencidos. § E admitida a alienaçãofiduciária de coisafungível
30

§ l Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privi reitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo
légios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso. disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fi
§ 2° As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições origi duciári a ou do título representativ o do direito ou do crédito é atribuí da ao credor,
nalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a
salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial. terceiros o bem objeto da propriedadefid uciária independente de leilão, hasta públi

1
www.bovespa.com.br. 2
www.bovespa.com.br.
 18 Revista Dialética de Direito Processual n 133
1r
ca ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da
venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da
garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver acompanhado do demonstrativo
da operação realizada.
§ No tocante à cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis ou sobre títulos de
40
crédito aplica-se, também, o disposto nos arts. 18 a 20 da Lei n° 9.514, de 20 de no-
vembro de 1997.
Todo esse marco regulatório acerca da questão é de extrema importância, pois,
antes da criação da cessão fiduciária, a garantia era dada em penhor e quando a
empresa entrava em liquidação, falência ou inadimplência, o credor ficava obrigado
a se habilitar à massa falida. E o que se verá de acordo com a análise jurisprudencial
realizada.
1.2. O Plano de Recuperação Judicial
Como a questão objeto de análise, cessão fiduciária de direitos creditórios, está
diretamente ligada ao Plano de Recuperação, cumpre realizar algumas considera-
ções acerca do mesmo.
A recuperação judicial objetiva viabilizar a superação da situação de crise eco-
nômico-financeira do devedor, de modo que, a partir da manutenção da atividade,
dos emprego&e do interesse dos credores, é possível preservar a própria empresa. A
Lei 11.101/2005 estabelece as diretrizes e os meios pra recuperação judicial a par-
tir do seu art. 50.
A recuperação judicial deverá ser estruturada pelo Plano de Recuperação, o
qual está regulado no art. 53, que diz:
“Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo
improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processa-
mento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:
1 discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, confor
-
me o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II demonstração de sua viabilidade econômica; e
-
III laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscri
-
to por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.”
‘
Existem três maneiras de aprovação do Plano de Recuperação Judicial, a saber:
(i) aprovação por assembleia de credores; (ii) inexistência de objeção dos credores
(o credor tem 30 dias para expor objeção); e (iii) aprovação pelo juiz.
De acordo com Fábio Diniz Appendino
,
3 elas não possam ser executadas de imediato.
“Ao credor que tiver seu plano de recuperação aprovado, observadas as condições
previstas em lei, ser-lhe-á concedida a recuperação judicial. Por outro lado, será de-
.
cretada a falência do devedor que tiver seu plano reprovado em todas as três maneiras
de aprovação. Vale ressaltar que o plano aprovado implica novação dos créditos ante-
riores ao pedido de recuperação e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos.”
3
Cf. APPENDINO, Fábio Diniz. “Os meios de recuperação judicial: (i) cisão, incorporação, fusão e transformação
de sociedades; e (ii) alienação de participações societárias detidas pelo devedor”. CASTRO, Rodrigo R. Monteiro
de Castro; e ARAGAO, Leandro Santos (coordenadores). Direito Societário e a nova lei defalências e recuperação
de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2006.
Revista Dialética de Direito Processual n° 133 19
É nesse momento que entra a afirmação de Rachei Sztajn
:
4
“Agora a regra é que as obrigações anteriores à recuperação observarão as condições
originalmente contratadas ou definidas em lei, salvo se acordado de outra forma no
Plano de Recuperação Judicial, como diz o art. 49, § 2°. (...) A recuperação judicial só
terá êxito quando os interesses de todos os envolvidos foram equanimente contempla-
dos. Qualquer benefício a um grupo poderá ser o estopim para o desmonte de toda
uma estrutura negocial. Sem que o sistema esteja harmônico, nem sempre os resulta-
dos desejados serão atingidos.”
2. O Debate Doutrinário
Rachei Szatjn afirma
:
5
“Na vigência do Dec. lei 7661/1945, para a concessão de concordatas, considerada
-
favor legal, era preciso que o passivo quirografário não superasse, em valor, metade
do ativo. Não se investigava a capacidade de geração de lucros para adimplir todas as
obrigações, garantidas ou não. Pressuposto era que o comerciante que requeresse a
concordata tivesse problemas de liquidez. Diante de tal premissa, era lógico que ape
nas sobre os créditos sem garantia incidissem os efeitos do pedido que poderia ser de
mais prazo para pagamento (concordata dilatória), de remissão parcial das dívidas
(concordata remissória) ou a combinação de ambos (concordata dilatória e remissó
ria). As demais obrigações, com garantia, seriam liquidadas mediante a excussão
desta.”
A partir de tal premissa, a autora ressalta a importância da mudança legislativa,
em termos de estudo da viabilidade econômica do negócio, de forma a alcançar
uma amplitude que permita preservar a atividade empresarial.
Não se pode desconsiderar o fato de que o intuito essencial da lei é a preservação
da empresa e, consequentemente, a consecução de um patamar no qual credores e
devedores estejam o mais distante possível de disputas, pois estas eventuaimente
geram fraudes e atitudes de má-fé. E em razão disso que se procura disciplinar a
questão falimentar de maneira a tornar eficiente o processo de construção da con
fiança que o credor deposita no devedor.
de assegurar
Szatjn postula que o parágrafo 1° do referido artigo, o qual trata
aos credores a preservação dos seus direitos de garantia, tem sua redação compro-
metida pela imprecisão, pois pode gerar o entendimento de que as garantias ante-
riormente pactuadas são perdidas. No entanto, mediante interpretação conjunta
com o art. 50, parágrafo 1°, deve-se entender que as garantias, sendo instrumento
jurídico acessório, devem seguir o principal, ou seja, o crédito, o que faz com que
Em relação ao parágrafo 2° do art. 49, a fim de que sejam preservados os pactos
realizados anteriormente, só será possível que existam alterações nas condições
acordadas se o Plano de Recuperação incluir previsão expressa. Nesse sentido, é
fundamental que se atente para a possibilidade da participação desses credores titu
lares de garantia real, em situação de saldo do crédito não garantido, em classe dos
4
souzA JUNIOR, Francisco Satiro de; e PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (coordenadores). Comentários
à lei de recuperação de empresas efalência. 2’ ed. São Paulo: RT.
5
5OUZA JUNIOR, Francisco Satiro de; e PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (coordenadores). Comentários
à lei de recuperação de empresas efalência. 2 ed. São Paulo: RT.
 1
20 Revista Dialética de Direito Processual n 133
titulares de privilégios e quirografários e, então, atingir o bloqueio na aprovação do
Plano de Recuperação.
A autora postula:
“A viabilidade da recuperação da empresa em crise é o fundamento para aprovação
do Plano de Recuperação. Viabilidade significa exeqüibilidade, possibilidade de êxi
to, de pagamento das obrigações, de um lado, e de manutenção das operações por
longo prazo, de outro. Se ao credor interessa têr seu crédito satisfeito, interessa-lhe,
igualmente, a continuação daquela atividade, porque a base de clientes estará preser
vada. A opção por desistir de garantias ou alterar as condições iniciais do crédito es-
pelhará, com vistas ao futuro, o melhor interesse do credor.”
É, de fato, com esse objetivo que se fez a alteração da redação referida. Os me-
canismos de proteção são o que possibilita a harmonia dos interesses da relação. Se
existe efetividade ou não, abordar-se-á no item Crfticas.
Fundamentalmente é o parágrafo 3° que trata, mais especificamente, da questão
da não submissão aos efeitos da recuperação judiia1 dos créditos lá definidos, de
modo que prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições con
tratuais.
Tal parágrafo, já mencionado, determina que, havendo a pessoa adquirido bens
anteriormente ao pedido de recuperação, ainda que não tenha pago integralmente e
já esteja na posse do bem, o credor a quem deva ser pago o saldo restante da referi-
da aquisição não entra nos efeitos da recuperação judicial.
Sobre o assunto, diz a aludida autora:
“Cada credor deve receber algum montante, ainda que mínimo, de forma a manter a
atividade da empresa em crise, sem, contudo, propagar os efeitos da crise gerando
outras. Interessa encontrar modelo que permita que ninguém receba mais do que de-
vido e também que não receba menos do que zero, o que implicaria ter de contribuir
para compor o desequilíbrio patrimonial da empresa em crise.”
No que concerne ao parágrafo 5° do art. 49, a autora aponta a sua importância
devido a sua incidência em garantias móveis, tais como valores mobiliários. A Lei
4.728/1965, no supracitado art. 66-B, faz referência ao instituto.
A relevância de se tratar de um título de um direito em garantia se mostra tam
bém no momento em que se assegura o devido processo legal. Assim, qualquer
valor recebido referente ao crédito ficará depositado em conta vinculada até que
decorra o prazo de 180 dias previsto no art. 6°, parágrafo 4° da Lei, ou até que o
Plano de Recuperação seja aprovado. Dessa forma, caso esteja previsto no Plano
que o valor recebido referente ao crédito será destinado ao credor, é expedida auto-
rização que concretize a respectiva previsão.
Já Gladston Mamede
6 entende que o art. 49 determina que todos os créditos
existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, submetem-se à recuperação
judicial da empresa. No entanto, ressalva que existe uma limitação atrelada ao tipo
de relação jurídica mantida entre o credor e a empresa na recuperação judicial.
Nesse sentido, diz que:
6
MAMEDE, Gladston. “Falência e recuperação de empresas” Direito Empresarial
Brasileiro. vol. 4. São Paulo:
Atlas, 2006.
Revista Dialética de Direito Processual n 133 21
“Se há coobrigados, fiadores e obrigados de regresso na relação jurídica creditícia, os
credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios
contra esses. Assim. se o crédito estiver representado por um tftulo de crédito do qual
conste aval, o credor ainda poderá executá-lo contra o avalista, mesmo que habilitan
do seu crédito no juízo universal.”
O autor atenta para importante questão referente ao conceito de coobrigados,
fiadores e obrigados de regresso, assim como consta no parágrafo 1° do art. 49. O
que se destaca é que não há o alcance aos sócios ilimitadamente responsáveis, pois
como diz o art. 81 da Lei, a decisão que decreta a falência da sociedade com sócios
ilimitadamente responsáveis também acarreta a falência destes, então a lógica é que
se estenda a determinação também para a recuperação judicial.
Feita tal consideração, ressalta-se a essência da regra: a autonomia das relações
jurídicas vinculadas ao crédito sujeito à recuperação judicial (no presente estudo,
considera-se mediante vínculo acessório, haja vista tratar-se de garantia fiduciária)
evita que se beneficie o terceiro caso haja alteração no valor do crédito. O autor diz
que tal medida persiste:
“(...) ainda que constante do plano de recuperação devidamente aprovado e objeto de
decisão concessiva, na forma do art. 58 da lei 11.101/05, salvo qualquer concessão de
sua parte, o credor conservará integral seu direito contra o coobrigado, fiador ou obri
gado regresso, ainda que, em relação ao empresário ou sociedade empresária cuja
recuperação judicial foi concedida, tenha havido novação na forma do art. 59 daquela
mesma lei.”
O art. 59 diz:
“Art. 59. O plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao
pedido, e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos, sem prejuízo das garan
tias, observado o disposto no § l do art. 50 desta Lei.”
Neste sentido, havendo aprovação do plano e previsão de concessão redutiva de
50% do valor dos créditos contra o empresário, o credor ainda poderá cobrar 100%
dos coobrigados.
E de se entender, portanto, que os benefícios advindos da decisão concessiva
da recuperação judicial devem ser interpretados em relação à pessoa do empresá
rio, e não da obrigação em si, pois esta permanece com o contorno originalmente
pactuado.
Cabe ressaltar, porém, que não deve haver enriquecimento sem causa. Sendo
assim, o autor postula:
“Se o credor satisfaz seu crédito na recuperação judicial, ainda que em parte, deverá
descontar o valor já recebido do montante global do crédito, podendo exigir apenas a
diferença em aberto do coobrigado, fiador ou obrigado de regresso.”
Porém, é possível haver situações nas quais o Plano não se limite a conceder
condições especiais de pagamento ou descontos. Nestas, pode ser que o direito do
credor sofra alterações de natureza jurídica. Neste caso, não há que se falar em
conservação de direitos contra coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, pois
há extinção da relação jurídica original.
O que se pode inferir do cenário apresentado é que somente os titulares de rela
ções jurídicas estabelecidas até o momento do pedido de recuperação judicial da
empresa é que estão a ele sujeitos. Esta compreensão advém dos requisitos da peti

22 Revista Dialética de Direito Processual n 133
ção inicial de recuperação da empresa, que deve conter relação nominal completa
dos credores inclusive daqueles em que se têm obrigações de fazer e dar A partir
do conceito de segurança jurídica, conclui-se que todas as relações jurídicas com-
preendidas no procedimento de recuperação devem estar determinadas na peça pro
cessual, e, portanto, no plano jurídico como um todo.
7 afirma que a ação de recuperação judicial é coletiva (porém não
Jorge Lobo
universal, porque não sujeita à ação de recuperação judicial todos os credores exis
tentes na data do pedido), como se pode depreender do caput do art. 49. Nela, entre
outros, estão abarcados 05 créditos com direitos reais de garantia (cf. arts. 1.419 e
seguintes, NCC), com privilégio especia1 (art. 964 do NCC) e com privilégio geral
(art 965 do NCC)
o autor reitera que não estão sujeitos à ação de recuperação judicial os titulares
de créditos oriundos de contratos de alienação fiduciária, conforme se pode de-
preender do art. 49, parágrafo 3° da Lei 11.101/2005.
Assim, os credores do devedor, ainda que estejam sujeitos aos efeitos da decisão
proferida na ação de recuperação judicial, como mencionado no supracitado art. 59,
deverão resguardar os direitos que possuam contra coobrigados ou codevedores
solidários, fiadores e obrigados de regresso, pois destes poderão cobrar em juízo o
que lhes for devido.
Jorge Lobo ainda afirma que:
“Os coobrigados, para se ressarcirem, devem habilitar-se na ação de recuperação,
assistindo-lhes o direito de pedir reserva de importância que demandarem, por apli
cação extensiva do art. 6°, § 3°.”
Ademais, o autor entende, a partir da interpretação do art. 49, caput e parágrafo
2°, dc os arts. 77, 117 e 124 da Lei 11.101/2005, que:
“1°) os contratos bilaterais do devedor não são afetados pela recuperação judicial;
2°) as obrigações pecuniárias do devedor não se vendem com o ajuizamento, nem
com o deferimento do processamento da ação, nem, tampouco, com a concessão da
recuperação judicial: e
3°) os juros compensatórios continuam a correr na forma contratada.”
3. ‘Críticas e Ponderações
3.]. Conflito sobre a propriedadefiducjárja da coisa
O parágrafo 3° do art. 49 da Lei impõe ao titular do direito de propriedade fidu
ciária da coisa um dever no mínimo desproporcional. Durante o prazo de 180 dias
da aprovação do plano de recuperação judicial, o credor não possui o direito de
reaver a coisa. Ou seja, enquanto todos os outros credores têm seus créditos discu
tidos neste procedimento, o proprietário fiduciário é obrigado a manter a posse di-
reta da coisa com o devedor.
Assim, cria-se uma situação em que se a coisa é classificada como bem de capi
tal essencial para a atividade empresarial ali exercida, ela encontra-se absolutamen
te “blindada” do procedimento de recuperação judicial, uma vez que seja objeto de
um contrato de alienação fiduciária.
7
TOLEDO, Paulo E Henrique Salles; e ABRÃO, Carlos
Henrique. Comentários à lei de recuperação de empresas e
falência. São Paulo: Saraiva, 2005.
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Revista Dialética de Direito Processual n 23
O dever imposto ao proprietário-fiduciário é desproporcional na medida em que
este tem a obrigação de mesmo mediante madimplemento da parte devedora man
ter esta na posse direta do bem Claro se a função do plano de recuperação e justa-
mente o disposto no art. 47, nada mais justo do que esta disposição, onde, se o bem
de capital for essencial para a manutenção da atividade empresarial, este não deve-
rá ser reavido pelo proprietário. Lembrando sempre que o proprietário fiduciário
possui todos os direitos de propriedade inerentes sobre a coisa, mesmo tendo a
posse precária. pois uma vez pago todo o valor do crédito, a coisa incorpora-se ao
patrimônio do antigo devedor.
Assim, existem dois problemas relativos a este dispositivo. O primeiro ocorre se
a interpretação dos parágrafos 2° e 3° do art. 49 for a que uma vez que o contrato de
alienação fiduciária em garantia é tido como uma obrigação contraída antes da re
cuperação judicial e o Plano de Recuperação pode estabelecer seu adimplemento de
maneira diversa àquela acordada previamente. O segundo ocorre quando interpreta-
se a parte final do parágrafo 2° inaplicável ao 3°, pois se trata de regulação especial,
mesmo sendo contraídas estas obrigações antes da recuperação.
No que tange a primeira interpretação, verifiquemos a posição deste credor. O
seu crédito não estará submetido ao Plano de Recuperação. Em outras palavras, as
parcelas contratuais vincendas deverão ser pagas pontualmente pelo administrador
judicial tendo em vista o disposto no parágrafo 2° do mesmo art. 49, pois a aliena-
ção fiduciária em garantia é um contrato firmado antes da recuperação judicial e
deverá ser respeitado, salvo disposição expressa deste (art. 49, parágrafo 2°). E jus
tamente neste ponto que a primeira controvérsia aparece. Caso o parcelamento des
te crédito seja alterado por disposição expressa do Plano, o credor fiduciário tão
somente poderá, de acordo com o art. 55, manifestar perante o juiz sua objeção.
Entretanto, se o parágrafo 3° exclui este tipo de crédito contraído antes da recupe
ração dos efeitos desta e o parágrafo 2° coloca que o próprio Plano pode prever que
este crédito será sim abordado de maneira específica, para que as estipulações con
tratuais decorrentes deste instituto sejam relativizadas, tudo o que o devedor neces
sita fazer é lembrar-se deste dispositivo e prevê-lo no Plano, assim o crédito que a
lei bunda em um parágrafo, pode ser relativizado com fuicro no parágrafo anterior.
Caso o devedor proponha uma Plano que alongue este parcelamento de uma
obrigação contraída antes da aprovação deste (contrato de alienação fiduciária em
garantia), o que poderá fazer o credor titular deposição de proprietário fiduciário
da coisa além de propor uma objeção emjuízo? E neste quesito que este credor tem
imposto a si um dever desproporcional. Ele não poderá adjudicar seu próprio bem
por expressa imposição legal uma vez que este seja essencial para a empresa! Não
argumentamos que a melhor alternativa seja de fato a adjudicação do bem à este
proprietário, mas sim que a lei se torna esquizofrênica, pois desvirtua totalmente o
instituto da alienação fiduciária em garantia uma vez que a empresa entre em situa-
ção econômico-financeira de crise. Ou seja, todo o instituto contratual foi elaborado
para garantir ao credor fiduciário a máxima facilidade em cobrar sua dívida, pois é
o próprio direito de propriedade sobre a coisa que é transferido para o credor, sendo
uma mera ação possessória o suficiente para reaver o bem em caso de inadimplên
cia do devedor.
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o que a Nova Lei de Falências faz aqui é atribuir um ônus à utilização do insti
tuto que poderá afetar até mesmo as taxas de juros e correções aplicadas ao contra-
to, pois estas tenderiam a diminuir com a criação deste instituto que garante àquele
que fornece o crédito o adimplemento da obrigação contraída contundentemente. A
partir do momento que na situação de crise todo o contrato poderá ser relativizado,
a tendência é um novo aumento destas taxas em virtude deste incentivo.
Agora analisaremos o segundo problema, quando o administradorjudicial sim-
plesmente descumpre com esta obrigação. Fica claro, de acordo com esta segunda
interpretação, e também a mais correta para nós, que os termos contratuais da alie-
nação fiduciária em garantia não podem ser relativizados pelo Plano de Recupera-
ção, pois existe previsão expressa no parágrafo 3° deste art. 49 que os efeitos do
Plano não serão aplicados a este tipo de crédito.
Contudo, ocorre neste ponto um outro problema de natureza até mais grave.
Uma vez aprovado o plano, o administraiorjudicial tem o dever de continuar adim
plindo com o contrato aqui estudado. Contudo, conforme já foi discutido acima, a
alienação fiduciária em garantia serve justamente para facilitar a vida dos credores,
visando sempre tornar o crédito mais barato, pois a obrigação é garantida pelo bem
em si. Assim, a partir do momento em que a parte final do parágrafo 3° impõe que
o bem não poderá ser vendido ou retirado do estabelecimento, qual é a garantia do
credor para um eventual inadimplemento do contrato?
Ou seja, se há uma recuperação judicial e o administrador simplesmente não
paga o preço estipulado nos termos ajustados, a penalidade contratual para isso,
inerentemente a este contrato, é justamente a utilização de uma ação possessória
para reaver o bem judicialmente. Esta é a natureza do contrato ora analisado. Dimi
nui-se as taxas de juros para a concessão do crédito porque o risco de inadimple
mento também é reduzido, pois uma vez inadimplido o contrato, pode a parte cre
dora reaver o bem. Salvo em caso de recuperação judicial da devedora.
Novamente, a lógica por detrás do contrato de alienação fiduciária em garantia
é desvirtuada. Um devedor que inadimpla com o contrato ainda terá seis meses para
o fazer, período em que poderá permanecer com o bem em seu estabelecimento sem
que o credor possa reavê-lo.
3.2. Da efetividade dos mecanismos de proteção para harmonização entre
interesses de credores e devedor
A Nova Lei de Falências trouxe algumas mudanças substanciais no que tange
aos próprios objetivos dos procedimentos por ela regulados. O princípio da pereni
dade da empresa é sobressaltado em diversos momentos e é justamente neste ponto
que os mecanismos de proteção servem em uma tentativa de harmonização de inte
íesses a priori conflitantes.
A tentativa de harmonizar estes interesses parte do pressuposto que se ao credor
interessa satisfazer o seu crédito, ele ainda possuiria um interesse maior na manu
tenção da empresa em dificuldade em seu rol de clientes, operando normalmente,
pois, no longo prazo, esta relação comercial já consolidada poderia render bons
frutos a ambos. Assim, a mudança legislativa que trouxe todos os créditos, garanti-
dos ou não, existentes até a data em que o pedido de recuperação for protocolado,
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para dentro do âmbito do Plano a ser apresentado foi uma ótima maneira de equa
cionamento da situação de crise. Ou seja, antes não existia este fim embutido na Lei
de preservação da atividade empresarial. A concordata era utilizada para postergar
as dívidas da empresa e muitas vezes a falência da mesma era inevitável, pois o
desequilíbrio patrimonial advindo da única necessidade para a concessão de con
cordata, que era o passivo quirografário não superar metade do ativo em termos
pecuniáriOs, fazia com que a viabilidade econômico-financeira da empresa fosse
completamente esquecida.
Esta nova imposição legal de análise minuciosa deste Plano de Recuperação faz
com que todos os mecanismos de proteção ao empresário em crise econômica tam
bém tenham efeitos sobre o interesse dos credores, pois estes credores também te-
rão seus interesses tutelados por estes mesmos mecanismos.
Um exemplo disto é o disposto no parágrafo 1° do art. 49, pois explicita que
todas as garantias dadas anteriormente ao Plano de Recuperação permanecem du
rante a vigência deste. Contudo, interpretar algo diferente disto a partir do caput do
artigo seria um equívoco, pois inexiste qualquer razão para raciocinar diferente-
mente e concluir que uma vez o crédito sujeito ao Plano, seus garantidores estariam
eximidos de sua obrigação.
Assim, a inclusão de credores decorrentes de contratos firmados antes da apro
vação do Plano, mas com vencimento na vigência deste, é mais um incentivo para
que a empresa seja preservada. Do contrário, em uma hipótese de execução imedia
ta destes contratos e não inclusão destes no Plano as atividades cessariam imedia
tamente, algo que foge dos preceitos elencados na Lei.
Dessa forma, temos que estes mecanismos tentam aproximar interesses confli
tantes de maneira eficiente, pois deve-se partir do pressuposto que ao credor tam
bém interessa a preservação da empresa devedora, uma vez que esta continuaria a
ser parte da clientela daquele
3.3. Da necessidade da criação de um “termo legal especial” em casos de
recuperação judicial
A partir daquilo que aqui foi estudado apreende-se que caso a empresa em di
ficuldade financeira aliene fiduciariamente um bem movel (apos convencional
mente restar provado que o bem e um essencial bem de capital da empresa) com
uma instituição financeira de confiança uma vez aprovada a recuperação judicial
os creditos decorrentes deste contrato não estarão sujeitos aos efeitos da recupera
ção judicial Assim o credor em caso de inadimplemento do devedor somente
podera vender ou reaver o bem apos decorridos os 180 dias previstos
Esta situação regulada da maneira com a qual esta hoje enseja um incentivo ao
possui
comportamento oportunista dos agentes nos seguintes termos Se a empresa
um bem móvel caríssimo, mesmo que não seja essencial para sua atividade, ela pode
alienar este bem fiduciariamente a instituição financeira de confiança por um
preço abaixo de mercado recebendo esta quantia monetariamente Neste ponto ela
blinda o referido bem do Plano de Recuperação por seis meses no mimmo Fa
zendo isso com todo o patrimônio relevante da empresa o empresario consegue
“minguar” este patrimônio para fora de sua empresa quando um momento de crise
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pairava no horizonte. Assim, contrato de alienação fiduciária. Portanto, o adquirente da CRI espera a inadim
já assolava esta e um eventual pedido de falência já plência do devedor, pois poderá executar a garantia dada neste caso. E realmente
este procedimento de recuperação, o valor que entrará no
caso uma falência siga um “jogo de apostas”, pois a empresa securitizadora ganhará caso a dívida seja paga
recebido pela alienação destes bens seria muito menor do
ativo da empresa como pelo devedor-cedente porque recebeu tanto o montante da dívida como o valor do
Uma vez não adimplida a obrigação e passados os
que o valor de fato deste bens. tftulo de crédito decorrente da garantia (CRI) que vendeu ao mercado; já o adqui
poderia até mesmo reavê-los. Então, se for interes
seis meses, o credor fiduciário já rente da cédula ganhará caso aquele devedor-cedente inadimpla, pois o direito à
por leilão destes bens organizados pela institui-
sante ainda, no momento de venda garantia lhe foi transferido na aquisição da CRI, podendo, portanto, cobrar esta
arrematá-los por preço ainda inferior
ção financeira, o próprio empresário poderia garantia do devedor-cedente.
atividade similarà falida, deixando
ao de mercado e “limpá-los” para utilização em E interessante notarmos que a ideia de securitização engloba mercantilizar uma
os credores sem patrimônio algum para satisfazer as dívidas contraídas. garantia dada a um negócio jurídico que, caso contrário, nunca geraria riqueza ai-
Ou seja, o empresário pode muito bem utilizar a alienação fiduciária em garan guma, pois uma vez adimpiida a obrigação, esta garantia dada de nada acrescenta-
tia como forma de esvaziar gradualmente sua empresa de patrimônio, pois utilizaria ria à economia. Contudo, na medida em que é securitizada, ela agrega valor, pois se
como “desculpa” a recuperação judicial e aprovaria um Plano de Recuperação inte torna objeto de negociação na forma de valor mobiliário não causal.
ressante, mas inexequível, que durasse mais de seis meses. Após este prazo, o cre A alteração procedida pela Nova Lei de Falências trouxe um novo rumo àjuris
dor fiduciário “de confiança” proporia uma ação possessória para reaver o bem por prudência da matéria com a inserção do art. 49, mais especificamente de seu pará-
inadimplemento do contrato. grafo 3°. Na vigência da antiga Lei, o proprietário-fiduciário poderia reaver o bem
Uma maneira eficiente e prática de evitar estas preocupações, uma vez que to objeto da garantia uma vez não paga a dívida. Contudo, com a inserção no ordena-
das as hipóteses do parágrafo 3° podem ensejar comportamentos desta linha, pois mento do princípio da continuidade da empresa, uma vez este bem provado como
excluem determinados bens relativos a situações jurídicas especiais dos efeitos do bem de capital essencial à atividade empresarial, ele somente pode ser reavido pelo
Plano de Recuperação, seria a criação de uma espécie de “termo legal” aplicável ao credor após 180 dias da homologação do Plano de Recuperação. Assim, o credor
procedimento de recuperação judicial. Ainda que seja um “termo legal especial”
tem seu direito de propriedade sobre a coisa cerceado, tendo em vista este novo
(com duração até menor do que os 90 dias anteriores a decretação da falência), esta princípio trazido pela Lei.
instituição obrigaria o registro dos contratos previstos neste parágrafo em Cartório
de Notas e Documentos conjuntamente com um laudo de avaliação do bem para que
tenham efeitos estes contratos perante terceiros nesta situação. Assim, um empresá
rio que de fato se encontra em dificuldades econômico-financeiras teria o ônus de
registrar o contrato para que seus efeitos não sejam discutidos posteriormente, sob
pena de ineficácia.
Esta é uma especificidade que poderia ser julgada como um ônus excessivo ao
empresário que já não anda em situação econômica boa. Contudo, há de se argu
mentar que caso consolidada esta prática ilícita, os juros de financiamento de cré
dito aumentariam, pois estão diretamente relacionados estes com a ineficiência dos
mecanismos de proteção aos créditos. Ou seja, deve-se analisar comparativamente
os efeitos em termos de custo-benefício da instituição deste novo mecanismo de
proteção aos credores e os efeitos desta prática ilícita no spread bancário.

4. Considerações Finais
sobre o tema, vemos dois pon
Após a análisejurisprudencial e aprofundamento
tos importantes para serem sistematizados. A mitigação do risco da inadimplência
do devedor-fiduciário através da emissão de CRI’s pelo credor-fiduciário e a altera-
ção trazida pela Nova Lei de Falências no que tange a restituição do bem alienado
fiduciariamente.
A emissão de CRI’s pelo credor-cessionário é uma forma de mitigar o risco de
inadimplência do devedor porque este é um título não causal. Ou seja, a partir do
momento em que este tftulo circula no mercado, o adquirente dele somente pode
exercer seus direitos de cobrar a garantia se o devedor-cedente inadimplir com o