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0161
Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Regional do Trabalho da 14ª Região
RECURSO ORDINÁRIO
RO 0000202-71.2017.5.14.0161
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Partes:
RECORRENTE: GUASCOR DO BRASIL LTDA - CNPJ: 01.676.897/0001-30
ADVOGADO: FERNANDA BIANCO PIMENTEL - OAB: SP0167810
ADVOGADO: ALEXANDRE DE ALMEIDA CARDOSO - OAB: SP0149394
ADVOGADO: EDILSON ALVES DE HUNGRIA JUNIOR - OAB: RO0005002
RECORRIDO: ANTONIO CARLOS ALVES DE MORAIS - CPF: 688.023.902-15
ADVOGADO: NEILA SILVA FAGUNDES - OAB: RO0007444
PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA DO TRABALHO
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 14ª REGIÃO
PROCESSO: 0000202-71.2017.5.14.0161
GUASCOR DO BRASIL LTDA. interpôs recurso ordinário em face da sentença em que o Juízo
"a quo" julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nesta ação trabalhista movida por
ANTÔNIO CARLOS ALVES DE MORAIS.
Nas razões recursais, a reclamada pugna pela reforma da sentença para excluir da condenação o
pagamento das horas extras e os correlatos reflexos em decorrência da supressão do intervalo
intrajornada. Mantida a decisão, pleiteia, sucessivamente, o pagamento da diferença da hora que,
inequivocadamente, ficar comprovada que foi concedida de forma parcial, bem como postula o
reconhecimento da respectiva natureza indenizatória da verba. Pleiteia, ainda, sua exclusão da condenação
ao pagamento de diferença do aviso-prévio, multa convencional, honorários advocatícios sucumbenciais
por reciprocidade, bem como se insurge contra a concessão dos benefícios da justiça gratuita ao obreiro.
Desnecessária a intervenção do Ministério Público do Trabalho nos presentes autos, por força do
art. 89 do Regimento Interno deste Tribunal.
2 FUNDAMENTOS
2.1 CONHECIMENTO
O recurso ordinário é tempestivo.
Representação processual regular, uma vez que o advogado subscritor do recurso anexou
instrumento de procuração e de substabelecimento.
Depósito recursal e custas processuais devidamente recolhidas.
Defere-se o pedido para que todas as intimações e notificações relativas ao presente processo
sejam efetivadas em nome do advogado EDILSON ALVES DE HUNGRIA JUNIOR (OAB/RO 5002),
devendo o feito ser reautuado para constar o nome do referido profissional.
Ressalte-se que com a sistemática do PJe-JT, as publicações são feitas conforme os dados
cadastrados e, não havendo pedido de exclusão da reclamada dos outros advogados constituídos, não há
como deferir o requerimento de exclusividade pretendido.
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, decide-se conhecer do recurso ordinário.
2.1.1 PRELIMINAR DE JULGAMENTO "CITRA PETITA" SUSCITADA DE OFÍCIO
Suscita-se de ofício, no presente recurso, matéria de preliminar de nulidade por julgamento "citra
petita". Destaque-se, desde logo, que "citra petita" éa sentença que não aprecia a totalidade dos pedidos
formulados pelo demandante, ficando configurada negativa de prestação jurisdicional, o que torna
imperiosa a declaração de nulidade do julgado.
Nos presentes autos, verifica-se que o magistrado não enfrentou o pedido de pagamento de
honorários advocatícios contratuais, com base nos artigos 389 e 404 do Código Civil, no importe de 35%
Ressalte-se, por oportuno, que o magistrado não é obrigado a se posicionar acerca de todas as
teses ventiladas pelas partes, mas é obrigado a decidir sobre todos os pedidos constantes dos autos,
fundamentando sua decisão de forma clara e precisa, conforme preceituam os arts. 141 e 492 do Código
de Processo Civil/2015 e art. 832 da CLT.
Desse modo, tem-se que, no caso em questão, em tese, a sentença se encontra eivada de nulidade
por omissão de análise da matéria alusiva aos danos materiais decorrentes das despesas com a contratação
de advogado, razão pela qual se declara a nulidade do julgado.
Todavia, com o fim de primar pela celeridade processual, tendo em vista também que o processo
encontra-se apto para julgamento e, ainda, considerando o preceito do inciso I do § 3º do art. 1.013 do
CPC, passa-se à análise dos temas veiculados no recurso ordinário patronal e dos danos materiais
decorrentes das despesas com a contratação de advogado, visto que referida matéria encontra-se
pacificada em ambas as Turmas deste Regional, razão porque esta Corte pode apreciá-la, mesmo que o
tema não tenha sido abordado pelo Juízo de primeira instância, pois essa visão já era relativizada desde o
Código de Processo Civil/1973, no artigo 515, e foi mantida no artigo 1.013 do CPC/2015, não havendo
falar em afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição.
A teoria da causa madura, aplicada ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT,
busca evitar um desnecessário retorno dos autos à origem, mediante uma interpretação moderna e
sistemática do processo.
Assim, tratando-se de matéria pacificada nesta Corte, estando os autos devidamente instruídos e
em condições de imediato julgamento, entende-se correta a apreciação do mérito da causa como um todo,
por força do inciso III do §3º do artigo 1.013 do CPC/2015.
Da leitura do texto legal, depreende-se que o trabalho contínuo superior a 6 (seis) horas enseja a
percepção do repouso para a alimentação, de modo que a não concessão obriga o empregador a remunerar
o período correspondente (art. 71, § 4.º, da CLT).
Analisando-se os autos, verifica-se que a própria recorrente reconhece que havia a prorrogação
da jornada de 2 horas diárias.
Registre-se, ainda, que as provas anexadas nos autos demonstram a existência da estipulação da
prorrogação de jornada, consoante se verifica do Acordo para Prorrogação de Horas de Trabalho (ID.
4ea3e96 - Pág. 2), do Contrato de Experiência e do Termo de Prorrogação de Contrato de Experiência
(ID. 4ea3e96 - Pág. 1).
Dessa forma, configurada que a jornada de trabalho do autor era superior a 6 horas diárias,
deveria ter a reclamada concedido a ele um intervalo intrajornada mínimo de uma hora, nos termos do art.
71 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).
Não obstante a nova redação do § 4.º do art. 71 da CLT, com vigência a partir de 11-11-2017,
segundo o qual "A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e
alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do
período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora
normal de trabalho", observa-se que o autor reclama direitos adquiridos cujo fato gerador teve início
Pré-Reforma Trabalhista, visto que ele alega que a reclamada não respeitou, tampouco pagou a ele o
equivalente ao intervalo intrajornada que foi suprimido, desde a data da alteração de função em
1º-12-2010 até a dispensa sem justa causa em 9-1-2017.
Assim, tendo em vista que o art. 7º, inciso XIV, da Constituição Federal fixa a jornada de seis
horas diárias para o labor em turno ininterrupto e de revezamento, objetivando a compensação do
desgaste físico do trabalhador, bem assim considerando o que preceitua a Súmula n.º 437 do TST no
sentido de que o intervalo intrajornada constitui "medida de higiene, saúde e segurança do trabalho,
garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988)", entende-se que, no
caso concreto, deve-se aplicar a Lei vigente à época em que o obreiro teve o seu direito violado.
Além disso, nos moldes do item IV da referida Súmula, "Ultrapassada habitualmente a jornada
de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o
empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do
respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput, e § 4º, da CLT".
Portanto, quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto no mencionado artigo, não for
concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um
acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de
trabalho.
Conforme decidiu o Juízo, "Da análise da folha de ponto anexada aos autos pela reclamada (ID.
082ebab), observa-se a marcação apenas de um intervalo de 1 5(quinze) minutos, por plantão." No
entanto, a fruição desse intervalo, ou não, pelo obreiro é irrelevante para o presente caso, vez que a
reclamada já reconheceu a concessão de apenas 15 (quinze) minutos, caracterizando, portanto, concessão
parcial do descanso intrajornada, quando obrigatoriamente, dada a prática habitual de horas
extraordinárias, deveria ser de, no mínimo, uma hora."
Extrai-se, portanto, da supracitada Súmula nº 437 do TST que a não concessão total ou parcial do
intervalo intrajornada mínimo implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de,
no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho, repercutindo no cálculo de
outras parcelas salariais, ante a natureza salarial desse pagamento.
Ademais, como dito anteriormente, referido intervalo tem previsão na Constituição Federal e foi
instituído no ordenamento jurídico como forma de propiciar maior higidez física e mental ao empregado,
evitando-se longos períodos de labor sem o devido descanso para repouso ou alimentação.
Nos termos do artigo 71 da CLT conjugado com a Súmula n.º 437 do TST, se o empregador
deixar de conceder ao trabalhador o período integral de no mínimo 1 (uma) hora de intervalo intrajornada,
concedendo-o apenas parcialmente, deve ser pago ao obreiro indenização que corresponda ao período
total de 1 (uma) hora, com acréscimo de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) do valor da remuneração
da hora normal de trabalho.
Destaque, porém, conforme entendeu o Juízo de origem, que "A súmula 473, III, do TST é
taxativa ao atribuir natureza salarial aos pagamento substitutivo. Ademais, o período contratual
(contratação em 9-9-2000 e rescisão contratual em 9-2-2017) antecedeu integralmente o advento da Lei n.
13.457/2017 (11-11-2017), de modo que não há cogitar-se pela aplicabilidade do novel parágrafo quarto
do artigo 71 da CLT, alterado pela Lei 13.457/2017, ao caso em exame."
Ressalte-se, porém, que o Juízo de origem já pronunciou a prescrição quinquenal dos créditos
trabalhistas anteriores a 12-11-2012, conforme estatuído no artigo 7º, inciso, XXIX, da Constituição
Federal de 1988.
Nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei n.º 12.506/2011, o aviso- prévio de que trata a
CLT será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de
serviço na mesma empresa, sendo acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa,
até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Verifica-se, portanto, que o art. 1.º da referida Lei n.º 12.506/2011 estabelece que o aviso-prévio
será acrescido de 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa.
No caso em tela, o obreiro prestou serviço para a reclamada durante 16 anos e 4 meses (9-9-2000
a 9-2-2017), e tendo em vista a projeção do aviso- prévio, realmente ele faz jus a 78 (setenta e oito) dias
de aviso-prévio indenizado, conforme postulado na petição inicial.
Segundo demonstra o TRCT anexo, campo 69, a reclamada pagou apenas 30 (trinta) dias de
aviso-prévio no valor de R$2.711,14 (ID. 8d1db45 - Pág. 1), com base no salário Contribuição do INSS
A recorrente aduz que foi condenada ao pagamento de multa convencional prevista na CCT em
decorrência das supostas irregularidades no tocante ao intervalo intrajornada. Postula a reforma da
sentença, sob pena de ofensa ao artigo 114 do Código Civil e artigo 7º, XIII e XXVI, da Constituição
Federal de 1988.
Decidindo o feito, o Juízo consignou estes fundamentos que ora se pede vênia para
transcrevê-los:
5 - DA MULTA PELO DESCUMPRIMENTO DE ACORDO COLETIVO
O reclamante, com respaldo na Cláusula Quadragésima sétima do Acordo
Coletivo de 2008/2009, 2010/2011, 2012/2013 e 2014/2015, pugna pela
condenação da ré ao pagamento de multa no importe de R$ 2.896,00 (dois mil
oitocentos e noventa e seis reais), correspondente a 4(quatro) vezes o Piso
Normativo, em virtude do descumprimento da cláusula 30ª do Acordo Coletivo, a
qual prevê a obrigatoriedade de concessão do intervalo intrajornada.
Em outro diapasão, a ré alega que não descumpriu suas obrigações convencionais,
pugnando pela improcedência da pretensão.
Diante do reconhecimento acima alinhavado, de fato a ré descumpriu a norma
constante da cláusula trigésima dos acordos coletivos de trabalho, de modo que
julgo procedente o pedido e condeno a ré a lhe pagar o valor de R$937,00
(novecentos e trinta e sete reais), acolhendo, nesse ponto, a argumentação da ré de
que o piso da categoria equivale a um salário mínimo e de que a penalidade
merece interpretação restritiva (uma pena para uma falta).
Em face da contestação genérica da empresa, bem assim do já decidido no item 2.2.1 deste
acórdão, outro não poderá ser o entendimento senão a manutenção da sentença no particular.
A recorrente assevera que o Juízo "a quo" condenou-a ao pagamento dos honorários
advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor do crédito trabalhista líquido do obreiro, contudo não
deferiu honorários para ela em razão da sucumbência recíproca, por entender que não há falar em
pagamento de honorários recíprocos quando é deferido pedido de forma parcial.
No entanto, tendo em vista a natureza híbrida das normas que regem os honorários advocatícios,
o disposto no novel artigo somente terá aplicação sobre as ações ajuizadas após a vigência da Lei, em
razão da garantia de não surpresa e do princípio da causalidade, porquanto a expectativa de custos e riscos
é aferida no momento da propositura da reclamatória.
De fato, conforme consignado na sentença, na petição inicial, ainda que com base no artigo art.
85, § 2.º, do CPC, e na Súmula nº 256 do STF, houve pedido sobre o pagamento dos honorários
advocatícios sucumbenciais, no valor de 20% sobre a condenação da reclamada. Por sua vez, a defesa,
com base no art. 791-A da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, requereu a fixação de
honorários sucumbenciais recíprocos ao presente caso.
A recorrente afirma que o obreiro "não preenche os requisitos necessários para concessão do
benefício postulado, consubstanciados no artigo 14 da Lei nº 5.584/1970, a evidenciar a concessão de
assistência judiciária gratuita, notadamente por não estar assistida pelo sindicato de classe", pois, segundo
ela, "os requisitos de concessão de justiça gratuita previsto na Lei são cumulativos."
Por sua vez, na legislação infraconstitucional, consoante disciplina o art. 790, § 3.º, da CLT, com
a alteração dada pela Lei nº 13.467/2017 (Lei da Reforma Trabalhista), "É facultado aos juízes, órgãos
julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de
ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem
salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de
Previdência Social."
Outrossim, o § 4º do art. 790 da mesma Lei disciplina que "O benefício da justiça gratuita será
concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo."
A nova redação conferida ao §3º do 790 da CLT altera não só os valores para presunção da
hipossuficiência do obreiro, mas também impossibilita a concessão dos benefícios da justiça gratuita
mediante simples declaração de pobreza a quem recebe salário superior a 40% do teto previdenciário.
Portanto, a hipossuficiência é presumida para quem percebe salário igual ou inferior a 40% do teto da
Previdência, podendo, inclusive, a justiça gratuita ser concedida até mesmo de ofício. Contudo, para quem
percebe remuneração acima de 40% do limite máximo da Previdência, deverá comprovar a insuficiência
de recursos, consoante disposto no §4º do mesmo dispositivo legal.
Não obstante isso, há entendimento de que a mera declaração de pobreza continua sendo
suficiente para comprovar a condição de miserabilidade da pessoa natural, consoante disposto no art. 99,
caput, e §3º, do CPC/2015, bem assim diante do entendimento jurisprudencial já consagrado.
Analisando-se os autos, constata-se que o obreiro prestou serviço para a reclamada no período de
9-9-2000 a 9-2-2017, em momento anterior à Reforma Trabalhista, contudo a ação foi ajuizada em
12-11-2017, após a vigência da Lei nº 13.467/2017.
Importante destacar que, a partir de 1º-1-2018, o teto previdenciário passou a ser de R$ 5.645,80
para os segurados da Previdência, valor este ao qual está vinculado aquele que pleiteia o benefício da
justiça gratuita, tendo, ainda, que comprovar que recebe salário igual ou inferior a 40% de tal montante, o
que corresponde a menos R$ 2.258,32 do limite máximo citado.
No caso em tela, de acordo com as cópias dos contracheques anexos, o obreiro recebia salários e
remunerações variáveis, ultrapassando o limite máximo do teto previdenciário, até porque habitualmente
trabalhava em sobrejornada.
Cumpre esclarecer, porém, que para que a parte seja beneficiária da justiça gratuita e se
configurar a referida situação econômica, necessário, ainda, a declaração de hipossuficiência econômica
firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para
esse fim (CPC/ 2015, art. 105), conforme dispõe a Súmula nº 463 da SDI-1 do Tribunal Superior do
Trabalho (TST):
Entretanto, deve-se ressaltar, ainda, que o reclamante foi demitido sem justa causa e não há
notícia nos autos de que ele esteja em outro emprego, o que significa dizer que não está percebendo
qualquer valor a título de salário ou remuneração, ficando, pois, cabalmente demonstrada a sua condição
de miserabilidade e de impossibilidade de arcar com as despesas do processo, conforme consta da
declaração de pobreza (ID. ed5faad - Pág. 2) no sentido de que ele está desempregado, não possui outros
rendimentos e a esposa é sua dependente econômica.
Observa-se, portanto, que o reclamante declarou na inicial que não podia pagar as custas do
processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, além disso juntou declaração de pobreza (ID.
ed5faad - Pág. 2) e o advogado dele tem poderes nos autos (ID. ed5faad - Pág. 1), conforme estipula a
mencionada Súmula nº 463 da SDI-1 do TST.
Isso se explica porque o entendimento desta Relatora, mesmo após a Reforma Trabalhista, é no
sentido de que a simples declaração de hipossuficiência econômica firmada pelo obreiro ou por seu
advogado, munido de procuração com poderes específicos para esse fim (CPC/ 2015, art. 105), é
suficiente para embasar a concessão dos benefícios da justiça gratuita.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso e, por conseguinte, fica mantida a decisão de
primeiro grau no aspecto.
Na petição inicial, o obreiro pugna pelo pagamento de indenização por danos materiais
decorrentes da contração de advogado no percentual de 35% (trinta por cento) sobre a condenação.
Argumenta que o dano material se constitui como ressarcimento pelas despesas experimentadas pelo
detentor do direito violado. Afirma que se a reclamada tivesse cumprido as suas obrigações legais e
contratuais não precisaria ter sido ajuizada a presente ação e nem ter contratado advogado para tanto.
Fundamenta o pleito nos artigos 389 e 404 do Código Civil.
Ambas as Turmas deste Regional entendiam desta forma, todavia, a Segunda Turma mudou de
posicionamento, perfilhando-se ao que vem sendo decido pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST) que
não reconhece a existência do aludido direito previsto nos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil, uma vez
que não há lacuna na legislação trabalhista sobre a matéria e deve ser observada a Lei n.º 5.584/1970
condicionada também ao preenchimento dos requisitos indicados na Súmula n.º 219 do TST.
Transcrevem-se ementas de julgados da Corte Superior:
RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS -
DESPESAS COM CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. Na jurisprudência
predominante nesta Corte Superior não tem sido admitida a aplicação subsidiária,
ao processo do trabalho, da legislação civil que trata de honorários advocatícios
(art. 389, 395 e 404 do CC), pois não há lacuna na legislação trabalhista sobre a
matéria, e deve ser observada a Lei n.º 5.584/70. Nesses, termos, como a
condenação em honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, deve obedecer ao
disposto na Lei n.º 5.584/70, e está condicionada ao preenchimento dos requisitos
indicados na Súmula n.º 219 do TST, é incabível o ressarcimento de honorários
advocatícios contratuais. Precedentes. Recurso de revista a que se dá provimento.
(TST - RR: 101237320135140006, Relator: Kátia Magalhães Arruda, Data de
Julgamento: 11/03/2015, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/03/2015)
RECURSO DE REVISTA. SUMARÍSSIMO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. RESSARCIMENTO DE DESPESA
COM ADVOGADO . CONDENAÇÃO EM RAZÃO DA MERA
SUCUMBÊNCIA. Em face de o artigo 791 da CLT conferir às partes capacidade
postulatória para virem a juízo na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios
previstos nos artigos 389 e 404 do Código Civil, ainda que não se confundam com
o encargo decorrente da sucumbência, não podem ser concedidos, pois na Justiça
do Trabalho o deferimento de honorários advocatícios tem regramento próprio,
nos termos da Súmula 219 do TST e da OJ 305 da SBDI-1. No caso, a decisão
recorrida está fundamentada na mera sucumbência e não há nos autos sequer
indícios da assistência sindical, devendo a empresa ser absolvida da condenação
ao pagamento dos honorários advocatícios. Recurso conhecido por contrariedade à
Súmula 219 do TST e provido. (TST - RR: 25401220125030157, Relator:
Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 19/11/2014, 3ª Turma,
Data de Publicação: DEJT 21/11/2014)
INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. NECESSIDADE DE
CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO E CALCULISTA. O TST tem firmado
entendimento no sentido de ser inaplicável ao processo do trabalho o art. 389 do
CC/2002, cuja finalidade seja indenização por perdas e danos decorrente da
necessidade de contratação de advogado, em que pese entendimento pessoal deste
relator. Recurso de revista não conhecido. (Processo: RR -
131200-64.2005.5.09.0654 Data de Julgamento: 17/11/2010, Relator Ministro:
Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT
26/11/2010).
3 DECISÃO
(Assinado digitalmente)
DESEMBARGADORA-RELATORA
Documentos
Id. Data de Documento Tipo
Juntada
65e8d5c 19/04/2018 Acórdão Acórdão
16:00