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1 http://genjuridico.com.br/2016/10/24/funcao-social-da-empresa/
para o desenvolvimento econômico, social e cultural do entorno, adoção de práticas
sustentáveis e respeito aos direitos dos consumidores[3].
Enfim, a empresa não deve, segundo os defensores desse princípio, apenas atender os
interesses individuais do empresário individual, do titular da EIRELI ou dos sócios da
sociedade empresária, mas também os interesses difusos e coletivos de todos aqueles
que são afetados pelo exercício dela (trabalhadores, contribuintes, vizinhos,
concorrentes, consumidores etc.).
Exemplo de regra legal que consagra o princípio da função social da empresa é o art.
116, parágrafo único, da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações): “o acionista
controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e
cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais
acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,
cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender”.
Em outro conflito, o CC 118.183, Nancy lembrou que o STJ enfrenta situações nas quais
é necessário definir qual juízo detém a competência para praticar atos de execução
incidentes sobre o patrimônio de empresas falidas ou em recuperação. Segundo a
magistrada, as decisões proferidas sempre têm como norte a necessidade de
preservação da par conditio creditorum, nas falências, ou do princípio da continuidade
da empresa, nas recuperações judiciais.
Para ajudar respondendo a outra pergunta, pode a fazenda pública pedir falência
de um empresário?
Não obstante exista controvérsia doutrinária sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça
tem diversos precedentes no sentido de que a Fazenda Pública não tem legitimidade,
nem interesse de agir, para pedir a falência de um devedor seu. Eis alguns acórdãos:
Processo civil. Pedido de falência formulado pela Fazenda Pública com base em crédito
fiscal. Ilegitimidade. Falta de interesse. Doutrina. Recurso desacolhido.
(STJ, REsp 164.389/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 16.08.2004, p. 130).
I – A Certidão de Dívida Ativa, a teor do que dispõe o art. 204 do CTN, goza de
presunção de certeza e liquidez que somente pode ser afastada mediante apresentação
de prova em contrário.
III – Dentro desse contexto, revela-se desnecessário o protesto prévio do título emitido
pela Fazenda Pública.
V – Ademais, revela-se ilógico o pedido de quebra, seguido de sua decretação, para logo
após informar-se ao Juízo que o crédito tributário não se submete ao concurso
falimentar, consoante dicção do art. 187 do CTN. VI – O pedido de falência não pode
servir de instrumento de coação moral para satisfação de crédito tributário. A referida
coação resta configurada na medida em que o art. 11, § 2.º, do Decreto-lei 7.661/45
permite o depósito elisivo da falência.
Em suma: entende o STJ que, uma vez que a Fazenda Pública dispõe de instrumento
específico para cobrança do crédito tributário, a Lei 6.380/1980 (Lei de Execuções
Fiscais), falta-lhe interesse de agir para o pedido de falência.
2 http://genjuridico.com.br/2016/06/24/a-fazenda-publica-pode-pedir-a-falencia-de-um-empresario/
falimentar, a correta noção de principal estabelecimento está ligada ao aspecto
econômico: é o local onde o devedor concentra o maior volume de negócios, o qual,
frise-se, muitas vezes não coincide com o local da sede da empresa ou do seu centro
administrativo.
Uma das formas que a legislação encontrou para assegurar a preservação da empresa é
o estabelecimento de um valor mínimo para justificar os pedidos de falência. Segundo o
artigo 94 da Lei 11.101/05, a obrigação líquida mínima não cumprida apta a embasar o
pedido de falência é de 40 salários mínimos.
O relator do caso, ministro Luis Felipe Salomão, destacou que, embora a nova lei tenha
entrado em vigor em 2005, é possível, em certos casos, aplicar seus dispositivos para
privilegiar o princípio da preservação da empresa. Ele destacou que princípios
constitucionais também devem ser considerados, e não apenas o direito intertemporal:
“Com efeito, a Constituição da República consagra a proteção à preservação da
empresa por duas razões basilares: (i) é forma de conservação da propriedade privada;
(ii) é meio de preservação da sua função social, ou seja, do papel socioeconômico que
ela desempenha junto à sociedade em termos de fonte de riquezas e como ente
promovedor de empregos. Assim, o princípio da preservação da empresa cumpre a
norma maior, refletindo, por conseguinte, a vontade do poder constituinte originário.”
II – executado por qualquer quantia líquida, não paga, não deposita e não nomeia à
penhora bens suficientes dentro do prazo legal;
III – pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação
judicial:
b) realiza ou, por atos inequívocos, tenta realizar, com o objetivo de retardar pagamentos
ou fraudar credores, negócio simulado ou alienação de parte ou da totalidade de seu
ativo a terceiro, credor ou não;
e) dá ou reforça garantia a credor por dívida contraída anteriormente sem ficar com bens
livres e desembaraçados suficientes para saldar seu passivo;
f) ausenta-se sem deixar representante habilitado e com recursos suficientes para pagar
os credores, abandona estabelecimento ou tenta ocultar-se de seu domicílio, do local de
sua sede ou de seu principal estabelecimento;
§ 2º Ainda que líquidos, não legitimam o pedido de falência os créditos que nela não se
possam reclamar.
O artigo 94 contém três hipóteses (rol taxativo, numerus clausus) que poderão dar
ensejo ao pedido de decretação de abertura da falência do devedor, por parte dos
legitimados (art. 97, incisos II a IV). Trata-se, pois, de um dos pressupostos do estado
falimentar. As hipóteses são as seguintes: impontualidade injustificada (inc. I); execução
frustrada (inc. II) e prática de atos considerados fraudulentos (inc. III).
Pode haver litisconsórcio facultativo simples (art. 94, §1º), de acordo com o art. 113 do
novo Código de Processo Civil. No que diz respeito à exigência de protesto especial81
para fins falimentares (art. 94, §3º), houve retrocesso, na medida em que o Superior
Tribunal de Justiça, ao tempo do Dec.-Lei 7.661/45, já havia mitigado tal exigência.
No que se refere à prova como relevante razão de direito para não cumprimento da
obrigação, as hipóteses não exaustivas constam do art. 96. O inc. V abre oportunidade
para outras razões (coisa julgada/litispendêcia, falsidade de título, prescrição,
requerimento anterior de recuperação judicial etc.). Caso o devedor logre êxito em fazer
prova de que inexiste liquidez e certeza quanto ao título executivo objeto da ação, a
falência não será decretada.
O valor de 40 salários mínimos pode ser alcançado por título individual ou pela soma dos
títulos. Ao analisar um caso em que se questionou a execução parcial da dívida, os
ministros destacaram esse entendimento, já que o montante efetivamente executado era
inferior a 40 salários.
No REsp 1.124.763, o valor da dívida alegada nos autos era de R$ 25 mil (mais de 70
salários na época), mas nem todos os cheques emitidos foram protestados. O ministro
relator do caso, Villas Bôas Cueva, resumiu o entendimento da corte.
“Para que a falência seja decretada, é imperioso que todos os títulos executivos não
pagos sejam protestados ou, pelo menos, caso o protesto seja de apenas alguns desses
títulos, que perfaçam o valor de 40 salários mínimos, conforme expressa disposição
legal. No caso em exame, o protesto realizado pelo ora recorrente foi de apenas um dos
títulos executivos, sem que fosse alcançado o valor estipulado em lei.”
O entendimento do STJ privilegia o juízo universal por este ter amplo conhecimento
sobre as limitações e necessidades da empresa recuperanda.
No caso da empresa recuperanda sofrer falência, tal fato não altera a situação. Ao
analisar o REsp 914.712, o ministro Luiz Fux lembrou que não há que se discutir, em
sede de execução, qual a preferência para o levantamento dos valores do bem
arrematado.
Parágrafo único. Autuada em separado, a impugnação será processada nos termos dos
arts. 13 a 15 desta Lei.
Com esse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deu
provimento ao recurso de um banco credor para determinar que o prazo usufruído pela
empresa em recuperação seja de 180 dias corridos, reservada ao juízo competente a
possibilidade de prorrogação, se necessária.
A decisão unifica a posição do STJ sobre o tema, pois a Quarta Turma já havia se
manifestado no mesmo sentido.
Natureza material
Para o ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do recurso do banco no STJ, a contagem
do prazo em dias corridos deve se dar pela natureza material do direito, e não pela
incompatibilidade do CPC/2015 com o regime estabelecido na Lei de Falência.
Prazos correlatos
“Dessa forma, tem-se que o stay period reveste-se de natureza material, nada se
referindo à prática de atos processuais ou à atividade jurisdicional em si, devendo sua
contagem dar-se, pois, em dias corridos”, declarou o relator.
Bellizze destacou que os prazos diretamente relacionados ao stay period deverão se
conformar com o modo de contagem contínuo, a fim de se alinhar à lógica temporal do
processo de recuperação imposta pelo legislador especial.
De acordo com o ministro, foi a primeira vez que essa questão chegou à Terceira Turma
do STJ. Ele mencionou que, recentemente, a Quarta Turma analisou o tema e também
decidiu pela contagem do prazo em dias corridos, por ocasião do julgamento do REsp
1.699.528.
§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não
obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia,
tenha obtido, de forma cumulativa:
II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou,
caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos
1 (uma) delas;
III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos
credores, computados na forma dos §§ 1º e 2º do art. 45 desta Lei.
§ 2º A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1º deste artigo
se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o
houver rejeitado.
Mas não só isso conforme REsp 1.337.989Juiz pode aprovar recuperação mediante
cram down mesmo sem todos requisitos legais.
O entendimento foi fixado pela 4ª turma do STJ ao manter acórdão do TJ/SP que
confirmou a aprovação de plano de recuperação judicial mesmo após ele ter sido
rejeitado por uma das três classes de credores.
Relator, o ministro Luis Felipe Salomão destacou que a lei 11.101/05 abarcou o princípio
da preservação da atividade empresarial. Segundo ele, a legislação serve como
parâmetro de condução da operacionalidade da recuperação judicial, que tem o objetivo
de sanear o colapso econômico-financeiro e patrimonial da unidade produtiva
economicamente viável, evitando-se a configuração de grau de insolvência irreversível.
Em relação ao mecanismo de cram down previsto pela lei, Salomão ressaltou que o
intuito foi evitar o chamado “abuso da minoria” sobre o interesse da sociedade na
superação do regime de crise empresarial, permitindo ao juízo a concessão da
recuperação mesmo contra a deliberação da assembleia.
Com base nesses princípios de proteção à empresa, o relator lembrou que o TJ/SP,
embora tenha reconhecido que não houve a aprovação quantitativa dos credores com
garantia, manteve a aprovação do plano de recuperação com base na aprovação pelo
credor que representava quase 100% do total de créditos na classe. Além disso, apontou
Salomão, a aprovação não estabeleceu tratamento diferenciado entre os credores da
classe que o rejeitou, bem como considerou manifestação positiva de boa parte dos
credores.
“Essa cláusula, porém, devido à generalidade de sua redação, abrange, como já dito,
tanto os protestos tirados contra a recuperanda quanto aqueles tirados contra os
coobrigados.”
O ministro Paulo de Tarso Sanseverino afirmou no voto que quanto aos protestos tirados
contra a recuperanda, o provimento do Tribunal de origem está em dissonância com a
jurisprudência do STJ, no sentido de que, uma vez efetivada a novação dos créditos
prevista no art. 59 da lei 11.101/05, não há falar em inadimplemento por parte da
empresa recuperanda, sendo cabível, portanto, o cancelamento dos protestos tirados em
face desta, sob a condição resolutiva do cumprimento do plano de recuperação.
Assim, votou por prover o recurso nessa parte, para serem suspensos os protestos
tirados contra a empresa recuperanda, mantendo-se ativos os protestos contra os
coobrigados.
“Isso equivale a dizer que a Cláusula 12ª do plano de recuperação, dispondo sobre a
suspensão dos protestos (sem especificar quais), deve ser restabelecida, mas com
abrangência limitada aos protestos tirados contra a empresa recuperanda.”
Ficaram vencidos neste ponto os ministros Nancy e Cueva. Ministros Bellizze e Moura
seguiram o relator.