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DIREITOS DE PREFERÊNCIA

BIBLIOGRAFIA

Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado” (anotação aos arts.
412º a 423º, 1409º e 1410º); Galvão Telles, “Direito das Obrigações”, 6ª
ed., pags. 145 a 154; Almeida Costa, “Direito das Obrigações”, 5ª ed.,
pags. 349 a 363; Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 4ª ed.,
pags. 338 a 359; Menezes Cordeiro, “Direito das Obrigações, 1º vol., pags.
483 a 505; Carlos Lacerda Barata, “Da Obrigação de Preferência”; Henrique
Mesquita, “Obrigações Reais e Ónus Reais”, pags. 187 a 230.

NOÇÃO

O direito de preferência - em geral - atribui a um sujeito a prioridade em

caso de alienação ou de oneração realizado pelo actual titular de um direito
real de gozo sobre uma coisa (Oliveira Ascensão, “Direitos Reais”, pag.
539). Ou, como diz Henrique Mesquita (ob. cit., pag. 189) “atribui ao
respectivo titular prioridade ou primazia na celebração de
determinado negócio jurídico, desde que ele manifeste vontade de o
realizar nas mesmas condições (tanto por tanto) que foram
acordadas entre o sujeito vinculado à preferência e um terceiro”.

É, na realidade, um direito ou constitui uma simples expectativa ? Ou

traduz-se numa situação de facto com relevância jurídica: a prioridade no
acto de alienação ?

Segundo P. Lima e A. Varela (vol. III, pag. 336) trata-se de um verdadeiro

direito real de aquisição, limitado, já que, ao menos na preferência legal, se
encontra como que em estado de letargia, ressurgindo com o acto que o
despoleta.

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Para Henrique Mesquita (mais adequadamente) não constitui um ius in re,

portanto um verdadeiro direito real de aquisição, na medida em que não
incide sobre a coisa mas sobre o direito transmitido (propriedade).

TIPOS QUANTO AO MODO DE CONSTITUIÇÃO

A lei consagra dois tipos de preferência: legal, que resulta

automaticamente da verificação de dadas situações jurídicas e vem
regulada a propósito de cada uma delas; convencional, que advém de um
negócio jurídico celebrado (pacto de preferência ou contrato de
preferência).

A PREFERÊNCIA CONVENCIONAL (DISCIPLINADA NOS ARTS.

412º A 423º CC)

Noção (art. 414º): consiste na convenção pela qual alguém assume a

obrigação de dar preferência a outrem na venda de determinada coisa.

É, assim, um negócio jurídico bilateral (contrato unilateral, não

sinalagmático) pelo qual uma das partes se compromete a, na hipótese de
decidir fazer certo contrato, o celebrar com a outra parte (ou com
determinado terceiro), se ela (ou ele) assim o quiser - Galvão Telles, pag.
146; é o contrato pelo qual alguém assume a obrigação de, em igualdade
de condições, escolher determinada pessoa (a outra parte ou terceiro) como
contraente, no caso de se decidir a celebrar certo negócio - Varela, pag.
339.

Será um contrato condicional, sujeito a condição suspensiva, já que o seu

exercício depende da vontade do obrigado à preferência ? Parece que não!
Não é o contrato de preferência que está sujeito a qualquer condição: ele
produz imediatamente os seus efeitos; o direito de preferência é que está
suspensivamente condicionado - Lacerda Barata, pag. 16, nota 9.

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O art. 414º refere apenas a venda; mas, depois, o art. 423º mostra que a
obrigação de preferência pode ter por objecto outros contratos compatíveis
com a preferência (não com a venda).

Dir-se-á, pois, que objecto possível de preferência pactícia é qualquer

contrato oneroso (e porque não gratuito?) em relação ao qual faça sentido
dar-se preferência a determinada pessoa sobre outros eventuais
contratantes: estão nestas condições, contratos como o arrendamento,
aluguer... - Galvão Telles, pags. 145 e 146.

Mas não a troca, por incompatível com a preferência. E os contratos

gratuitos ? Sim: Varela, pag. 340; Almeida Costa, pag. 289; Não: Menezes
Cordeiro, pag. 440; Lacerda Barata, pag. 12.

DIFERENÇA ENTRE PACTO DE PREFERÊNCIA, CONTRATO-

PROMESSA UNILATERAL E PACTO DE OPÇÃO

O contrato-promessa deve já definir o conteúdo do contrato prometido,

não se compadecendo com novas negociações e estipulações para fixar esse
conteúdo e, muito menos, com a liberdade de o promitente vir a defini-lo;
em contrapartida, no pacto de preferência o obrigado não fica adstrito a
determinado conteúdo quanto ao contrato futuro, mantendo a liberdade de
estabelecer as cláusulas que lhe aprouver.

No contrato-promessa o promitente obriga-se à celebração de certo

contrato; por seu turno, no pacto de preferência o obrigado só se vincula
a dar preferência se vier a realizar determinado negócio, cuja realização
depende apenas da sua vontade - Galvão Telles, pag. 148.

O pacto de opção é “o contrato que confere um direito de opção por

virtude do qual o respectivo titular pode concluir, mediante uma declaração
unilateral juridico-conformadora, um contrato com um conteúdo
previamente convencionado”. O pacto de opção contém, adicionalmente à
fixação contratual do conteúdo do contrato, a concessão de um direito

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potestativo cujo exercício põe este contrato em vigor. Batista Machado, in

RLJ Ano 117º, pag. 202.

Assim, uma das partes emite logo a declaração correspondente ao contrato

que pretende celebrar, enquanto a outra se reserva a faculdade de aceitar
ou declinar o contrato, dentro de certo prazo; aceitado, fica o contrato logo
perfeito sem necessidade de qualquer nova declaração da contraparte. Abel
Pereira Delgado, pag. 25.

FORMA

Art. 415º (remissão para o art. 410º, nº 2). Em matéria de forma, o regime
do pacto de preferência é o mesmo do contrato-promessa: só vale se
constar de documento assinado pelo que se vincula, se o negócio for de
natureza formal; a contrario, se tal negócio for consensual a regra é a da
liberdade de forma (art. 219º).

Não são de exigir as condições do art. 410º, nº 3, nem se lhe aplica o

regime misto: a sanção é a nulidade do contrato.

Para os pactos de preferência com eficácia real (o art. 421º remete, em

tese geral, para o art. 413º) são exigidos os seguintes requisitos: I. só
podem respeitar a imóveis ou móveis sujeitos a registo (421º, nº 1); II. é
necessária a declaração expressa no registo (413º, nº 1); III. deve constar
de escritura pública, excepto quando o contrato objecto do pacto não tenha
que ser realizado por escritura pública, pois nesse caso é suficiente
documento particular assinado pelo obrigado, com reconhecimento da
assinatura (413º, nº 2).

A NOTIFICAÇÃO AO PREFERENTE

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Art. 416º, nº 1 e 2: a obrigação emergente do pacto de preferência, em

termos de cumprimento, implica uma declaração de vontade por parte do
sujeito passivo, a comunicação a que se refere o nº 1.

E há, antes de mais, que distinguir entre proposta de contrato e

comunicação do projecto negocial para facultar o exercício do direito de
preferir (Antunes Varela, Rev. Leg. Jur. Ano 121º, pags. 348 e segs. e Ano
122º, pags. 301 e segs.).

Quem deve fazer a comunicação ? Certamente o obrigado à preferência. E

qualquer terceiro, nos termos do art. 767º, nº 1 CC ? Parece dever
considerar-se que a obrigação de comunicar é infungível por natureza: daí
que a comunicação feita por terceiro (mesmo o interessado na aquisição)
não releve para despoletar o prazo do exercício da preferência (Ac. STJ de
2/3/99, in CJSTJ, 1, pag. 131).

A comunicação deve ser feita ao titular do direito (casos especiais de

pluralidade de preferentes - art. 419º).

O que significam projecto de venda e cláusulas do contrato ? Esta noção há-

de ajustar-se à exigência do art. 1410º, nº 1 relativa ao conhecimento dos
elementos essenciais da alienação: preço, data da celebração do negócio,
condições de pagamento, enfim todos os elementos condicionantes da
vontade de contratar. Quanto ao pagamento em prestações como elemento
que deve ser comunicado (Ac. STJ de 18/12/90, in BMJ nº 402, pag. 552).
E quid quanto à identificação do terceiro adquirente ? Parece que a
identificação do terceiro é essencial quando possa contribuir para a
formação da vontade do preferente (Ac. RP de 18/5/93, in CJ Ano XVIII, 3,
pag. 207).

A comunicação ao preferente, embora haja dúvidas na doutrina, não está,

segundo jurisprudência uniforme, sujeita a qualquer formalidade especial
(Ac. RP de 28/11/89, in CJ Ano XIV, 5, pag. 197), podendo tal comunicação
ser judicial ou extrajudicial (sendo judicial deve usar-se o processo
prevenido no art. 1458º CPC).

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O prazo de 8 dias a que alude o art. 416º, nº 2, é modificável para menos

por convenção ou declaração unilateral do preferente - mas não do obrigado
à preferência; por este só pode ser para mais (já citado Ac. RP de 18/5/93).

VENDA DA COISA CONJUNTAMENTE COM OUTRAS

Art. 417º (por um preço global, não discriminado): o direito pode ser
exercido em relação à coisa que foi objecto do pacto, pelo preço
proporcional (417º, nº 1, 1ª parte); porém, pode o obrigado exigir que a
preferência abranja todas as restantes, se estas não forem separáveis sem
prejuízo considerável (nº 1, 2ª parte); é, no entanto, permitida a convenção
anterior de infungibilidade da coisa - neste caso não pode ser vendida
conjuntamente (Ac. RP de 3/11/92, in CJ Ano XVII, 5, pag. 205).

Este regime é aplicável aos pactos com eficácia real (417º, nº 2).

Processo para exercer e obstar à preferência limitada (1459º CPC).

EXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO ACESSÓRIA NO CONTRATO

Art. 418º - a) satisfação da prestação pelo preferente (nº 1, a contrario); b)

se este não puder satisfazê-la, será essa prestação compensada em
dinheiro (nº 1); c) não sendo avaliável em dinheiro, é excluída a preferência
(nº 1); d) salvo se for lícito presumir que, mesmo sem a prestação
acessória estipulada, a venda não deixaria de ser efectuada (necessidade de
a prestação acessória ser essencial ao negócio - Ac. RP de 27/2/96), ou que
a prestação foi estipulada para afastar a preferência (nº 1); neste último
caso, o preferente não é obrigado a satisfazer a prestação, ainda que esta
seja avaliável em dinheiro (nº 2) - estes preceitos visam proteger o
preferente contra o conluio ou fraude entre o obrigado e terceiro.

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Processo para exercer a preferência com a realização da prestação

acessória ou com a dispensa dessa prestação (art. 1459º-A CPC).

PLURALIDADE DE TITULARES

Art. 419º: regra do exercício conjunto do direito (nº 1); consagração do

direito de acrescer (nº 1); direito de vários, mas a ser exercido só por um
deles - licitações, revertendo o excesso para o alienante (nº 2).

Nestes casos de preferência plural, o aviso a que se refere o art. 416º, nº 1

tem que ser feito a todos eles; mas, na preferência sucessiva podem
notificar-se individual e sucessivamente os titulares do direito.

Podemos, desta forma, distinguir a preferência singular da preferência

plural; e nesta, a que tem que ser exercida por todos conjuntamente
(preferência simultânea conjunta), a que deve ser exercida por um só,
estando todos em igualdade de condições (preferência simultânea
individual); e a que deve ser exercida apenas por um mas segundo uma
ordem de prioridade (preferência sucessiva).

O processo adequado será o dos arts. 1459º-B do CPC (preferência

simultânea conjunta), 1460º CPC e 1464º (preferência simultânea
individual) e 1461º CPC (preferência sucessiva). Casos especiais:
preferência da herança (1462º CPC); preferência dos cônjuges (1463º
CPC).

TRANSMISSIBILIDADE

regra geral da intransmissibilidade (420º CC), com possibilidade de se

convencionar o contrário.

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significado da convenção em contrário (casos em que deve ser admitida) -

será possível estabelecer uma obrigação de preferência que vincule não
apenas o proprietário que assume a obrigação que dela decorre, mas todo
aquele a quem a coisa venha a pertencer ? Ou que o preferente manterá a
sua preferência em negócio futuro se o primeiro for daqueles que não
admitem preferência ?

Henrique Mesquita, pags. 199 a 202: em princípio, a obrigação de

preferência e o direito de preferir são inseparáveis do respectivo sujeito,
mas é admissível convenção em contrário: a) podem perfeitamente as
partes convencionar que a obrigação de dar preferência se transmite,
mortis causa, aos herdeiros do obrigado; b) e podem também as partes
convencionar que, se acaso o obrigado transmitir a coisa por negócio que
não confira o direito de preferir ou mesmo que o confira mas sem que seja
exercido, se vincula o terceiro adquirente a dar preferência (obtendo, para o
efeito, o acordo deste); c) mas já não será lícito convencionar que o
adquirente ficará obrigado a dar preferência se o negócio não conferir tal
direito ou se o preferente não exercer o direito, independentemente do
consentimento deste (é o que decorre dos arts. 424º - cessão da posição
contratual - e 595º - transmissão singular de dívidas, da proibida
modificação do estatuto real da coisa sujeita à preferência; da taxatividade
dos direitos reais); d) o direito de preferência pode ser atribuído a pessoa
não identificada individualmente mas em função da qualidade de
proprietário (dono de uma quinta vizinha) - contrato a favor de terceiro -
art. 443º CC.

PREFERÊNCIA LEGAL

Como figura padrão do direito legal de preferência na alienação de certos

bens, o Código Civil refere a posição do comproprietário (arts. 1409º e
1410º).

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E atribui ao comproprietário, na alienação de parte da coisa comum feita a

estranhos, o primeiro lugar na cadeia de eventual concorrência de
preferentes. Por isso, o art. 1409º, ao lado da preferência conjunta, admite
e consagra a figura da preferência sucessiva.

Casos expressos de preferências legais:

Art. 1404º - outras formas de comunhão; Art. 2030º - co-herdeiro no

caso de venda do quinhão hereditário a terceiro.

Art. 1380º - proprietários de terrenos confinantes (falava-se em área

inferior à unidade de cultura; agora rege o art. 18º da Lei do
Emparcelamento - Dec.lei nº 384/88, de 25 de Outubro - “os
proprietários de prédios confinantes gozam do direito de preferência
previsto no art. 1380º do Código Civil, ainda que a área daqueles seja
superior à unidade de cultura”; (Cfr. quanto ao caso do art. 1380º, o
Assento STJ de 13/3/86, in DR IS de 17/5/86: “O direito de preferência
conferido pelo art. 1380º do C.Civil não depende da afinidade ou identidade
de culturas nos prédios confinantes”; ver, quanto à área dos prédios,
Henrique Mesquita, in CJ Ano XVI, 2, pag. 36; Galvão Telles, Revista
Lusíada, nº 1, 1991, pag. 7) os nºs 1 e 3 do art. 1380º consagram uma
preferência conjunta; o nº 2 estabelece uma preferência sucessiva.

Excepções: art. 1381º (Ac. RP de 9/1/90, in CJ Ano XV, 1, pag. 222); o

que releva para o efeito da excepção é a natureza do terreno ou o fim a que
vai ser destinado ? Qual o momento em que o fim deve estar determinado ?

Art. 1535º - proprietário do solo no direito de superfície;

Art. 1555º - proprietário de prédio onerado com servidão no caso da

alienação de prédio encravado (nº 3 preferência conjunta);

Art. 28º do Dec.lei nº 485/88, de 25 de Outubro - arrendatário rural;

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Art. 47º do RAU - direito de preferência do arrendatário, à frente da

preferência do proprietário do solo (art. 48º), aplicável a todos os
arrendamentos;

Arts. 116º e 117º do RAU - preferência do senhorio no caso de trespasse

ou cessão quanto ao exercício de profissão liberal.

Atenção aos Arts. 90º, 93º, al. a) e 97º do RAU: o primeiro não constitui
qualquer direito de preferência; o último estabelece uma preferência
sucessiva.

Art. 239º, nº 5 CSC – os sócios, a sociedade ou uma pessoa por esta

designada, quanto às quotas da respectiva sociedade por quotas.

Não há direito de preferência na propriedade horizontal (art. 1423º).

Na generalidade dos casos de preferência legal existe uma expressa

remissão que torna aplicáveis as disposições dos arts. 416º a 418º; aliás,
quando ela porventura não exista, devemos considerar tais preceitos
analogicamente aplicáveis.

NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS DE PREFERÊNCIA

Natureza real - todos os direitos legais de preferência (art. 1410º) e os

convencionais com eficácia real (421º, nº 2);

Natureza obrigacional (mera eficácia entre as partes) - todos os demais

convencionais.

EXERCÍCIO DOS DIREITOS DE PREFERÊNCIA

O exercício não judicial far-se-á nos termos dos arts. 416º a 418º CC.

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O exercício judicial através da acção de preferência, apenas para os dotados

de eficácia real (421º, nº 2 e 1410º).

Os direitos obrigacionais apenas permitem ao seu titular o pedido de

indemnização por incumprimento do contrato.

VALOR RELATIVO DO DIREITO DE PREFERÊNCIA

CONVENCIONAL

Art. 422º: o direito convencional de preferência, mesmo dotado de eficácia

real, não prevalece sobre os direitos legais de preferência; e também não
afecta outros direitos reais constituídos e registados anteriormente (v. g.
hipoteca).

Os direitos legais não se extinguem com a renúncia a um negócio, mas

mantêm-se e renascem para os negócios futuros; os direitos convencionais
extinguem-se imediatamente se não exercidos.

Não tendo natureza real não procedem relativamente à alienação efectuada

em execução (cfr. art. 892º CPC para os direitos legais), falência ou casos
análogos (422º).

Mas, ao contrário, já a sentença que reconhece o direito legal de

preferência, desde a data em que foi registada ou em que foi registada a
acção, é oponível a terceiros, de boa ou má fé, não lhe sendo aplicável o
disposto no art. 291º CC (Ac. STJ de 21/1/92, in BMJ nº 413, pag. 514).

A ACÇÃO DE PREFERÊNCIA

A) o art. 1410º CC, dispondo embora para a compropriedade, é aplicável a

quaisquer acções de preferência legais;

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trata-se de uma acção comum, sumária ou ordinária consoante o valor

(arts. 460º, nº 2, 461º e 462º, nº 1 CPC);

há-de ser intentada dentro de seis meses a contar da data em que o

preferente teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação,
depositando o preço nos 15 dias seguintes à propositura da acção (redacção
do Dec.lei nº 68/96, de 31 de Maio, que entrou em vigor com o CPC)

B) - Por quem pode ser intentada:

- pelo respectivo titular ou conjuntamente por todos os titulares (singular

ou plural conjunta); assim, o direito de preferência deve ser exercido por
todos os comproprietários, sendo que a falta de um deles constitui ausência
de uma condição da acção (Ac. RP de 3/4/86, CJ Ano XI, 2, pag. 192); mas
não na alienação de parte a estranhos por um dos demais comproprietários
(Ac. RE de 23/10/86, CJ Ano XI, 4, pag. 287).

- o processo do art. 1465º CPC, no caso de a alienação já ter sido efectuada

e o direito caber a várias pessoas (Cfr. Assento nº 2/95, de 1/2/95, in DR
IS-A de 20/4/95: “Vendido um prédio urbano a locatário habitacional de
parte dele, sem que o proprietário tenha cumprido o disposto no art. 416º
do C.Civil quanto aos restantes locatários, o comprador não perde, pelo
simples facto da aquisição, o respectivo direito legal de preferência. E
qualquer desses locatários preteridos, como detentor de direito concorrente,
não o poderá ver judicialmente reconhecido sem recorrer ao meio
processual previsto no art. 1465º CPC, aplicável com as devidas
adaptações”.

- na preferência sucessiva, pelos ocupantes da cadeia da respectiva ordem

de preferência: o processo do art. 1465º CPC. Terá, na preferência
sucessiva, o posterior que notificar os anteriores para exercerem o seu
direito ou pode fazê-lo imediatamente ? Creio que se expõe a perder a
acção (excepção peremptória); em qualquer caso, a sentença não produz
caso julgado relativamente aos anteriores não notificados.

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C) - Contra quem deve ser proposta:

- litisconsórcio necessário entre alienante e adquirente: contra, argumenta-

se com a falta de interesse do vendedor, indiferença deste quanto à sorte
da acção; a favor (melhor solução, hoje já maioritariamente defendida)
alude-se ao facto ilícito da venda, à eventual responsabilidade do vendedor,
à última parte do art. 1410º, nº 1, ao natural melhor conhecimento dos
factos pelo alienante. Na redacção do Dec.lei nº 329-A/95 o Código
continha um preceito especial a consagrar o litisconsórcio que foi eliminado
pelo Dec.lei nº 180/96, de 25 de Setembro, por se entender não deverem
ser regulamentadas previsões casuísticas.

D) - Distrate ou modificação do negócio:

não afectam o direito de preferência (1410º, nº 2); já o mesmo se não dirá

se o negócio vier a ser anulado ou declarado nulo (atenção à fraude - art.
665º CPC - simulação processual); ou quando seja ineficaz o contrato de
que resulta a titularidade da preferência (o arrendamento por um só dos
comproprietários não dá ao arrendatário o direito de preferir - Ac. RP de
8/1/91, CJ Ano XVI, 1, pag. 220).

E) – O registo da acção: suspensão da instância. E se o conservador não

regista ? deve a instância prosseguir sob pena de denegação de justiça.
Pode, em todo o caso, ser interposto recurso da decisão do Conservador
para o tribunal de comarca.

“A procedência da acção de preferência, operando a substituição (ou sub-

rogação) do adquirente pelo preferente - em particular no caso previsto nos
arts. 1409º e 1410º CC - é axiologicamente inassimilável às hipóteses de
declaração de nulidade ou anulação do negócio jurídico prevenidas no art.
291º, nº 1 do mesmo código, pelo que o direito do preferente não é, nos
termos deste normativo, inoponível ao direito do terceiro adquirente” (Ac.
STJ de 21/1/92, in BMJ 413, 514).

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CADUCIDADE, RENÚNCIA

Em face da comunicação para preferir

o notificado pode: I. nada dizer; II. declarar que não lhe interessa o
negócio, de qualquer modo, ou nas condições anunciadas; III. declarar ao
obrigado à preferência o seu interesse na celebração do contrato nos
termos e condições constantes da denuntiatio.

consequências: a) o silêncio, dentro do prazo, gera a caducidade do direito;

b) a declaração de que não lhe interessa o negócio, não sujeita a qualquer
forma especial, extingue o direito de preferência (tratamento consoante a
declaração é de que lhe não interessa em caso algum e de que lhe não
interessa naquelas condições, na situação de o negócio ser celebrado em
condições diversas das anunciadas); c) a declaração de aceitação, que deve
ser clara e inequívoca, não estando igualmente sujeita a forma, obriga à
celebração do contrato (Lacerda Barata, pags. 136 a 145).

Perante a alienação com violação do dever de comunicar

o prazo de caducidade (não é de conhecimento oficioso e tem que ser

provado pelo excepcionante) - art. 1410º, nº 1 - elementos essenciais da
alienação;

se o preço não for depositado nos 15 dias seguintes à propositura da acção,

ocorre caducidade – Dec.lei nº 68/96, de 31 de Maio, que entrou em vigor
com o CPC (igualmente sem ser de conhecimento oficioso).

o que envolve o preço ? despesas de escritura, registo, sisa...

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o arrependimento não é permitido por lei (se o obrigado à preferência

decidir não vender depois de comunicar a venda, a acção que seja intentada
deve proceder, como consequência do direito real de aquisição ? Ou não
pode proceder porque o facto que despoletaria o direito não chegou a
ocorrer ? Neste sentido, Ac. RP de 11/3/96, CJ Ano XXI, 2, pag. 188.

A renúncia antecipada do exercício da acção de preferência, pelo menos

quanto aos direitos legais (e também quanto aos convencionais - art. 809º
CC) é proibida por lei: logo, é nula a declaração respectiva - Ac. RP de
18/5/93 citado.

Tenha-se ainda em consideração que nos casos de preferência convencional

a caducidade da acção não faz com que o preferente perca o direito de ser
indemnizado pelo incumprimento do pacto.

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