OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E A (IN) CERTEZA DO DIREITO: A PRODUTIVIDADE DAS TENSÕES

PRINCIPIOLÓGICAS E A SUPERAÇÃO DO SISTEMA DE REGRAS

2. A IMPLOSÃO E SUPERAÇÃO DO PROJETO POSITIVISTA NO DIREITO

A implosão da teoria pura

Teorias positivistas – buscaram estabilizar expectativas sem recorrer a tradições éticas como
suporte de legitimidade. Kelsen e Hart – ordenamento fechado, independente da moral e da
política. Direito = história institucional.

Problema da legitimidade e das fontes – regras de reconhecimento, ou seja, regras auto-

referentes instituidoras de autoridade. Legitimidade das normas = procedência e não
conteúdo. A regra de reconhecimento não pode ser jurídica, é reconhecida como um fato
histórico.

Habermas – para o positivismo a idéia de segurança jurídica se sobrepõe a idéia de justiça.

fundamentação meramente procedimental. Referencia unicamente à gênese.

Noção de ordenamento jurídico como sistema de regras tendo por base a teoria lingüística –
reconhecimento do seu caráter impreciso.

Tendo em vista a estrutura aberta da linguagem, a pretensão de regulação de todas as

possíveis condutas por meio de regras abstratas se mostra inviável. O sistema jurídico lida com
essa indeterminação. Kelsen tenta eliminar a abertura lingüística.

Kelsen – indeterminação dos textos solucionada a partir da eliminação da arbitrariedade do

direito. Teoria pura do direito traça quadro de leituras possíveis. Arbítrio transformado em
discricionariedade do aplicador. Escolha dentro de um quadro de possibilidades. Revisão da
teoria pura do direito em 1960 – giro decisionista. Interpretação científica (neutra e não
vinculativa) e interpretação autentica. Com a revisão, ele afirma que se a autoridade decidir de
uma forma diferente daquela que foi definida pela ciência do direito, azar desta, que não
conseguiu convencer. É a autoridade que pode impor a observância das normas e não o
cientista. Kelsen havia buscado resolver o problema da abertura do texto a partir da
contribuição de uma ciência neutra, mas foi ingênuo e fracassou.

A linguagem é alvo vivo e vivenciado que não se deixa aprisionar.

O risco da arbitrariedade só pôde ser controlado a partir do momento que se assumiu a

natureza incontrolavelmente aberta do texto.

Pano de fundo compartilhado do silencio que sustenta a comunicação. Constituição

compartilhada intersubjetivamente. Pano que fundo que contem os horizontes de sentido.

Tanto em Kelsen como em Hart a saída termina por ser decisionista. A ciência do direito pode
indicar a moldura, mas não assegurar. As autoridade interpretam autonomamente, e a suas
decisões podem ter fundamentação extra-juridicas. Aceitação do arbítrio da autoridade
aplicadora. A norma é aquilo que a autoridade afirma ser. a segurança jurídica termina por não
ser crível.

Hart – casos difíceis não podem ser resolvidos por regras, nem mesmo pelas suficientemente
claras. Discricionariedade do juiz. Nova regra.

Kelsen rejeita a idéia de direito como mera cognição. A funções dos órgãos aplicadores é a de
revelar as normas.

Teoria positivista: confusão entre argumentos de política e argumentos de principio.

Argumentos de política: persecução de objetivos e bem coletivos, considerados relevantes

para o bem estar de toda a comunidade.

Argumentos de principio: fundamentam decisões que resguardam direitos de indivíduos ou

grupos, garantia contramajoritária.

 O positivismo, os hard cases e a única resposta correta de dworkin

Argumento de única resposta correta – consiste na afirmação de que mesmo nos casos
considerados difíceis (s/ regra específica), uma das partes pode ter um direito de pré
estabelecido de ter sua pretensão assegurada. Cabe ao juiz descobrir esses direitos não por
meio de uma atitude mecanicista, mas por meio de uma postura adota por ele, baseada em
princípios entendidos em sua integridade. Podem ocorrer divergências sobre qual é a resposta
correta. Prevalência de um argumento de princípio, mesmo que o direito na origem da norma
tenha se originado em argumento de política.

Juízes atuando como legisladores delegados (concepção positivista): tem a disposição os

argumentos políticos, pois um caso pode ser decidido, na ausência de uma regra, de forma a
promover a maximização de objetivos econômicos ou a prevalência de valores sociais
considerados superiores.

Se, por outro lado, a tarefa jurisdicional se distingue da legislativa, atuando como um fórum de
princípios, as decisões também se baseiam em argumentos de princípios

Dworkin rejeita a legitimidade do direito meramente formal.

Diferenciação interna ao direito de direitos e políticas – garantia de primazia do argumentos

de princípios. legislativo é porta de entrada dos argumentos pragmáticos próprios das políticas
publicas

Insuficiência das crenças positivistas torna-se mais clara pela distinção de Dworkin entre regras
e princípios. dimensão central de qualquer ordenamento jurídico pós convencional: estrutura
principiológica, indeterminável em abstrato, mas determinável em concreto, aberta
hermeneuticamente a construção.

Regras podem ter a sua aplicação afastada por causa dos princípios
Perspectiva decisionista do positivismo é rechaçada por Dworkin, por causa do caráter
normativo dos princípios jurídicos.

Os princípios jurídicos exigem densificação, com especial atenção a historia institucional e à

sistemática do conjunto de princípios.

Dworkin fala sobre a exigência de ser procurar a única decisão correta autorizada pelo
ordenamento, não enquanto mandamento inscrito a priori nas normas gerais e abstratas, mas
como postura a ser assumida pelo aplicador em face das situações aparentemente não
reguladas apresentadas pelos casos difíceis. O momento de indisponibilidade aponta para uma
averiguação, orientada por princípios, das únicas decisões corretas.

 O conceito de integridade na política

Para dworkin é o conteúdo moral incorporado ao direito como direitos fundamentais,

funcionando como direito e não mais como moral, que garante o pluralismo e a crescente
complexidade da sociedade moderna.

É tarefa de uma sociedade densificar, interpretar reflexivamente esses princípios. essa

sociedade não pode compreender a si mesma como o resultado de fatos acidentais (estágio
pré convencional). Tampouco como um grupo submisso as mesmas normas (estágio
convencional de Kolhberg).

Uma verdadeira comunidade, comunidade de princípios, é especial. Compartilhamento de

princípios comuns, reconhecimento recíproco de igualdade e liberdade, respeito pela
diferença. As obrigações decorrem dessa natureza moral. Tais obrigações nascem pelo senso
de pertencimento a uma comunidade que compartilha os mesmos princípios.

 O conceito de integridade no direito

Direito como sistema aberto de princípios e regras

Princípios são regras abertas e que não buscam controlar previamente a sua própria aplicação.
Regras são proposições normativas que buscam controlar a sua aplicação. Os princípios são
abertos, por isso, são passiveis de serem densificados nas situações concretas de aplicação
segundo a sua adequabilidade à unicidade e irrepetibilidade das características do caso em
tela.

Os princípios nunca podem ser considerados isoladamente. Crença de que as regras podem
regular a vida concreta sem a interferência do aplicador. Crença na imparcialidade do
aplicador, que requereria a sua cegueira às particularidades das situações. Utopia iluminista.

Crítica de dworkin – excesso de racionalidade inconsciente que marcava a visão anterior não
só do conceito de ciência mas do próprio conceito de direito. Uma norma geral e abstrata
nunca regulará por si só as situações de aplicação individuais e concretas. As normas por si só
nada regulam, elas precisam da sensibilidade do intérprete capaz de reconstruir a especifica
situação individual e concreta, em sua unicidade e irrepetibilidade, com todas as suas
particularidades, para garantir a integridade do direito. Que se assegure a aplicação de uma
norma previamente aprovada e a justiça do caso concreto. Cada caso é um caso – tese da
única resposta correta.

Integridade do direito significa a densificação vivencial do ideal da comunidade de princípio e a

leitura à melhor luz de sua história institucional como um processo de aprendizado em que
cada geração busca vivenciar esse ideal. Daí decorre a metáfora do romance em cadeia.

História constitucional – processo de aprendizado institucional sobre liberdade e igualdade:

dicotomia clássica. Esses dois pólos opostos são também constitutivos um do outro, de tal
modo que instauram uma rica e produtiva tensão, capaz de dotar a doutrina constitucional da
complexidade necessária para enfrentar problemas que antes ela nem era capaz de ver.

Não há espaço publico sem respeito aos direitos privados à diferença, nem direitos privados
que não sejam em si mesmos destinados a preservar o respeito público às diferenças
individuais na vida social. Não há democracia, soberania popular, sem a observância dos
limites a vontade da maioria, caso contrário há autoritarismo.

 A teoria de Dworkin na perspectiva da teoria discursiva do estado democrático de

direito

Dworkin se propõe a lidar com o direito a partir de uma perspectiva deontológica, atribuindo
ao ordenamento a dupla função de garantir os requisitos de segurança jurídica e de justiça
[respeito a procedimentos e regras e respeito a princípios]

A legitimidade do ordenamento exige a fundamentação de decisões para casos que não

podem ser limitados a repetir decisões de casos anteriores resolvidos no passado.

Dworkin busca no interior do ordenamento respostas para as supostas lacunas. Recurso a

história institucional e ao pano de fundo do ordenamento se mostra necessário. Não se trata
de uma tradição inescapável.

- dworkin e o realismo moral

Habermas e dworkin – razão prática implica a possibilidade de um ponto de vista moral

universalista e deontológico, indicador da prevalência normativa do justo sobre o bom

Debate sobre a relação ente direito e moral redunda essencialmente terminológico. Para
ambos é o conteúdo moral traduzido para o código especificamente jurídico que confere aos
direitos fundamentais o status de incondicionalidade em face dos demais bens ou valores
sociais.

Moral – sede primária na vontade legislativa. Certos elementos morais são traduzidos para o
código do direito. A justificação de decisões jurídicas com base em princípios de conteúdo
moral não é extra-jurídica – princípios fundamentais do próprio ordenamento.
Direito humano fundamental – ser tratado pelas autoridades com igual respeito e
consideração pela dignidade de cada um.

- Interpretação construtivista

Dworkin – postura construtivista para lidar com o principio hermenêutico, de maneira a não
permitir que as tradições se legitimem de maneira autônoma e acrítica. Reflexividade ética
baseada na noção universalista de direitos fundamentais.

Atitude interpretativa: ponto interno dos intérpretes. O próprio conceito de interpretação é

um conceito interpretativo. Teoria da interpretação: interpretação da prática de usar conceitos
interpretativos. Circularidade. Idéia de única resposta correta abrangida por essa circularidade.

Interpretação construtivista – modelo hermenêutico. Contraste com a interpretação científica

com a conversacional. Semelhança entre a interpretação de uma prática social e de uma
interpretação artística: ambas pretendem interpretar algo criado pelas pessoas como uma
entidade distinta delas. Interpretações criativas.

Propósitos em jogo: do intérprete e não do autor.

Natureza inter-subjetiva e paradigmática da interpretação exige condições de plausabilidade.

Do ponto de vista construtivo, a interpretação criativa é um caso de interação entre propósito

e objeto.

Reconhecimento do caráter paradigmático do conhecimento pelas próprias ciências (KUHN) –

dworkin sugere que ao final a interpretação criativa construtivamente enfocada nos permite
compreender melhor a tarefa da interpretação em qualquer campo do saber. Toda
interpretação tenta tornar um objeto o melhor possível  as pessoas traduzem o que as
outras disseram por meio de um processo de interpretação construtiva que tem por objetivo
elaborar o melhor sentido de suas falas. Processo normativo e não empírico.

Noção de paradigma tem função central na teoria de dworkin: pano de fundo suporte das
teorias jurídicas que reconstroem o direito sistematicamente de modo a mostrá-lo na sua
melhor forma, como uma comunidade de princípios que trate todos os seus cidadãos com
igual respeito e consideração.

Não é em qualquer comunidade que terão lugar como integrante da moralidade política as
idéias de única resposta correta e de integridade, baseadas em princípios.

Tipo de vinculo dos cidadãos e de sua postura diante das normas:

Comunidade de fatos – as pessoas não se sentem vinculadas por nenhuma responsabilidade

especial, postura estratégica.

Comunidade de regras – responsabilidade recíproca baseada em convenções, não ligadas a

conteúdo moral, pragmatismo.
Comunidade de princípios – normas de conteúdo universal. condição para a liberdade e a
igualdade, requerem integridade na compreensão de seus princípios.

Teoria dos estágios de desenvolvimento moral de Lawrence Kohlberg.

 O papel dos princípios – os estágios de Kohlberg.

Desenvolvimento dos indivíduos e das sociedades – percepção das normas. Definição de

estágios morais no estudo com crianças.

Nível pré-convencional: rótulos de bom ou mau a depender do castigo físico, obediência

mecânica. Estágios: 1) a orientação pela punição/obediência 2) a orientação instumental
relativista (satisfação das próprias necessidades.

Nível convencional: conformidade às expectativas, identificação e defesa da ordem social.

Estágios: 3) a orientação pela concordância interpessoal ou do bom menino e da boa menina
(comportamento bom é aquele aprovado pelos outros, o que vale é a intenção); 4)orientação
da lei e da ordem (respeito a autoridade),

Nível pós convencional: autônomo e principiológico, definição de valores morais. Estágios: 5)

orientação legalista do contrato social (ação correta em termos de direitos individuais gerais e
padrões que tenham sido criticamente examinados a acordados pela sociedade como um
todo); 6) orientação pelo princípio ético universal (decisão da consciência de acordo com
princípios éticos)

Apenas no ultimo nível os prinicpios adquirem papel central da auto-compreensao normativa

das sociedades.

Positivismo. Fundamentação das normas – estágio 5; criação das normas – 2; aplicação das
normas – 4.

Apenas no estágio 6 a sociedade de princípios de dworkin pode ter curso. O tipo de obrigação
existente entre os cidadãos e entre a coletividade de seus membros remete a princípios de
conteúdo moral e apelo universalista.

3. DIREITOS FUNDAMENTAIS E ETICIDADE REFLEXIVA

 Discursos éticos, morais e jurídicos – o bom e o justo

Diferença entre questões éticas morais de justiça e questões éticas de auto-entendimento: o

que é bom em igual medida para todos e o que é bom para nós, no todo e no longo prazo. A
argumentação jurídica se vale plano da justificação das normas tanto de discursos pragmáticos
como, quanto éticos e morais.
Integrados na norma jurídica, os argumentos morais (justiça), ético-políticos (auto-
compreensão valorativa) e pragmáticos (adequação dos meios aos fins) passa ma obedecer a
lógica deontológica dos discursos jurídicos.

Direito se compromete com resultados e necessita de um aparato coercitivo que lhe empreste
efetividade, não pode depender apenas, como a moral, da consciência interna de cada um.
Âmbito de universalidade reduzido em relação a moral.

 Razão prática, moral e direito – uma leitura contemporânea.

- resgate discursivo da razão prática.

Habermas – filosofia da linguagem: compreensão da racionalidade comunicativa.

Caráter universalista dos direitos fundamentais contra pretensões fortemente relativistas.

Papel de precedência incondicionada.

Habermas da continuidade, através da teoria discursiva, continuidade a pretensão

universalista do iluminismo de reconhecimento igual de dignidade.

- a categoria do direito na teoria discursiva.

Estado democrático de direito e direitos fundamentais: determinados em abstrato. Só podem

ser encontrados em constituições históricas e sistemas políticos específicos. Essas ordens
jurídicas concretas refletem diferentes paradigmas.

Estado liberal: papel do estado e dos direitos fundamentais pode ser resumido a garantia do
individuo contra a invasão indevida do estado em sua esfera de liberdade “natural”.
Preponderância da idéia de autonomia privada, anterior e condicionante da autonomia
publica.

Estado social: papel do estado e dos direitos fundamentais – prestações positivas de bens e
serviços aos cidadãos clientes, de acordo com as necessidades determinadas pela burocracia
estatal. Preponderância da idéia de autonomia pública. A esfera privada é delimitada pela
noção de bem comum.

Publico = estado.

Liberdade requer respeito as diferenças, supõe o reconhecimento e a igualdade de todos.

esses princípios reclamaram sua materialização, buscada ao preço da formalidade. Forma e
matéria são equiprimordiais. A materialização depende dos procedimentos de controle e de
fiscalização. Exigência idealizante de democracia.

Democracia é um regime improvável – riscos insetos a sua prática (burocratização, corrupção,

tentativa de golpe).
Para Habermas os dois paradigmas anteriores não dão conta da complexidade da sociedade
contemporânea. Complexificação do estado e dos direitos fundamentais.

Teoria explicativa do direito e da democracia – funda a legitimidade do direito moderno numa

compreensão discursiva da democracia. O direito moderno precisa, para ser legítimo, ter sua
gênese vinculada a procedimentos democráticos de formação da opinião e da vontade que
recebem os influxos comunicativos gerados numa esfera pública política e onde um sistema
representativo não exclua a potencial participação de cada cidadão cujo status político não
depende de pré-requisitos.

Concepção procedimentalista do direito: compreensão específica de justiça política.

Estado democrático de direito: o poder político, para ser legítimo, deve derivar do poder
comunicativo, gerado a partir da esfera publica. O estado ocupa o centro dessa esfera publica,
mas não se confunde com ela. A sociedade civil constitui um complexo mais ou menos
institucionalizado de formação e reprodução da opinião pública. Oposição entre estado e
sociedade é falsa – o direito pertence a uma comunidade aberta de intérpretes da constituição
ou uma comunidade de princípios.

Moralidade política fundamentada vivencialmente, é mais do que uma mera expressão de

vontades.

Dworkin – comunidade de princípios cujas instituições atuam numa cadeia do direito, ou seja,
com respeito a integridade do direito, o que implica em que se leve em consideração em
decisões políticas e jurídicas do passado

Questão constitucional contemporânea – interpretação coerente, principiológica e persuasiva

do texto de dispositivos específicos, da estrutura da constituição como um todo e da nossa
história constitucional  busca de integridade.

5. AFINAL DE CONTAS, O QUE UMA CONSTITUIÇÃO CONSTITUI?

Para dworkin, a constituição constitui uma sociedade fundada em princípios (reconhecimento

recíproco da igualdade e da liberdade de todos os membros).

Relação complementar em moral, direito e política.

Pluralismo moral – pressuposta da democracia e do constitucionalismo. Possibilidade de

distintas visões do mundo convivendo simultaneamente. Essa pluralidade de visões só se torna
possível a partir do reconhecimento da igualdade e da liberdade dos indivíduos. Moral pós-
convencional: principiológica, reflexiva. É uma moral de princípios extremamente abstratos,
objetivos, universais.

Relação entre direito e moral – mora moderna é abstrata, por serem acolhidos como princípios
do direito, esses princípios extremamente abstratos ganham densidade como direitos
fundamentais, tornando-os obrigatórios. Direito e moral relacionam-se não no sentido de
sujeição do direito a moral. Guardam uma relação de complementaridade. O direito, ao
recepcionar a moral, garanti-lhe maior densidade e concretude, recebendo da moral, por sua
vez, legitimidade.

Esse conteúdo, quando incorporado ao direito como direitos fundamentais, como princípios
constitucionais, como a igualdade e a liberdade reciprocamente reconhecidas por todos, só
pode significar, como histórica muito concretamente pudemos aprender a igualdade do
respeito as diferenças, pois, embora tenhamos diferentes condições sociais e materiais,
devemos nos respeitar ainda assim, como se iguais fôssemos, não importando todas as
diferenças.