UNIVERSIDADE ESTADUAL DO MARANHÃO

CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS APLICADAS

CURSO DE DIREITO

DISCIPLINA DE DIREITO CONSTITUCIONAL

JOÃO JAFAR MORENO NETO
FICHAMENTO

NETO, Cláudio Pereira de Souza. SARMENTO, Daniel. Direito Constitucional: Teoria,

história e métodos de trabalho. Conceitos Preliminares (não paginado). Primeiro Capítulo.

1.1. Supremacia Constitucional

“No cume da pirâmide, mais estreito, situa-se a Constituição; no estrato intermediário,
as leis; na base, mais larga, as sentenças e os atos administrativos.1 Mesmo que atualmente o
Direito deva ser concebido em termos mais pluralistas e horizontais, verificando-se a crescente
interação entre diferentes sistemas jurídicos,2 a analogia com a pirâmide oferece uma
aproximação ainda parcialmente válida, servindo para descrever a dinâmica ordinária de
validação hierarquizada das normas que integram o ordenamento jurídico.” (n.p)

“No contexto do primeiro constitucionalismo liberal, a posição hierarquicamente

superior das normas constitucionais fundamentava-se no conteúdo dessas normas. [...] Dessa
forma, o que passou a conferir o status constitucional era o pertencimento ao texto da
Constituição. A supremacia material converteu-se em supremacia formal. [...] Além da
supremacia formal, é inegável que a Constituição de 1988 também possui supremacia material,
por incorporar a ‘reserva de justiça’ da democracia brasileira.” (n.p)

“Na teoria constitucional, traça-se um paralelo entre essa estratégia do herói grego e a
decisão do povo de editar uma Constituição, que impõe limitações às suas deliberações futuras.
É que o povo, em momentos de maior lucidez, pode também perceber a sua suscetibilidade a
cometer erros graves, pondo em risco princípios importantes. Por isso, ele se pré-compromete,
por meio de mecanismo que impede que, no futuro, possa sacrificar esses princípios. [...] as
constituições são o resultado de uma intensa mobilização cívica do povo, que ocorre apenas em
momentos extraordinários da história nacional, e não se reproduz na vida política cotidiana.”
(n.p)
1.2. A Constituição como norma

“Só as leis editadas pelos parlamentos obrigavam e vinculavam; não as solenes e

abstratas provisões contidas nos textos constitucionais. [...] A realidade histórica tinha revelado
a necessidade de criação de mecanismos para a contenção dos abusos do legislador e das
maiorias políticas.” (n.p)

“Embora já contássemos com a possibilidade de controle de constitucionalidade desde

o advento da República, nossa sociedade não enxergava a Constituição como autêntica norma
jurídica. Exemplos disso não faltam: a Constituição de 1824 falava em igualdade, e a principal
instituição do país era a escravidão negra; a de 1891 instituíra o sufrágio universal, mas todas
as eleições eram fraudadas; a de 1937 disciplinava o processo legislativo, mas, enquanto ela
vigorou, o Congresso esteve fechado e o Presidente legislava por decretos; a Carta de 1967/69
garantia os direitos à liberdade, à integridade física e à vida, mas as prisões ilegais, o
desaparecimento forçado de pessoas e a tortura campeavam nos porões do regime militar.” (n.p)

“É verdade que muitas das normas constitucionais estão longe da efetividade, e que
ainda há uma enorme distância entre as promessas generosas contidas na Constituição de 88 e
o quadro social brasileiro. Não há como negar a persistência no Brasil da exclusão social, da
generalizada violação de direitos humanos dos grupos desfavorecidos, e da confusão entre o
público e o privado no exercício do poder político [...].” (n.p)

1.3. O problema da legitimidade intergeracional

“O problema se agrava quando consideramos a presença, no texto constitucional, das

chamadas ‘cláusulas pétreas’ [...] Permite-se, desta forma, que a maioria do passado crie
obstáculos incontornáveis para a prevalência da vontade das maiorias do presente e do futuro.
As minorias de ontem podem até converter-se na maioria de amanhã, mas suas escolhas jamais
prevalecerão, a não ser que ocorra ruptura institucional. Os vencedores do jogo democrático
‘ganham mas não levam’. (n.p)

“As constituições, ademais, protegem instituições e direitos que são pressupostos para
o funcionamento democrático da política [...] de hoje possa aspirar converter-se na maioria do
futuro, sem precisar recorrer à força. Portanto, pode-se dizer que embora a Constituição limite
a política, ela também a capacita a alcançar decisões, além de conferir legitimação democrática
a estas decisões.” (n.p)
1.4. O controle da constitucionalidade

“O controle de constitucionalidade deve ser efetuado por todos os poderes do Estado,

não apenas pelo Poder Judiciário.” (n.p)

“Mecanismos de controle político [...] a atuação das Comissões de Constituição e Justiça

(CCJ), existentes em todas as casas legislativas, que podem determinar o arquivamento de
projetos de lei tidos como contrários à Constituição.” (n.p)

“No constitucionalismo contemporâneo, o controle jurisdicional de constitucionalidade

assumiu papel extremamente relevante. Já se disse que a jurisdição constitucional ‘reinventou’
a Constituição.” (n.p)

“O controle proposto por Hans Kelsen era, portanto, concentrado, porque monopolizado
pela Corte Constitucional, e abstrato, uma vez que realizado “em tese”, sem que houvesse
qualquer caso concreto submetido à apreciação jurisdicional.” (n.p)

“É possível afirmar-se numa ordem jurídica a superioridade da Constituição em face da

legislação, mas, ainda assim, não se acolher a possibilidade de controle jurisdicional de
constitucionalidade, confiando-se em outros meios para assegurar a prevalência da Lei
Maior,25 como a separação de poderes ou a força da opinião pública.” (n.p)

“Em Estados federais, o controle de constitucionalidade desempenha também um papel

crucial na preservação da partilha constitucional das competências entre os entes políticos. Isso
porque, sem ele, um ente poderia editar norma que invadisse competência alheia sem que fosse
possível invalidá-la. De todo modo, conforme aprofundaremos mais a frente, o risco de incursão
excessiva da política pela jurisdição constitucional existe, e não pode ser menosprezado.” (n.p)

1.5. A dificuldade contramajoritaria

“Pessoas diferentes, de boa-fé, podem entender, por exemplo, que o prin cípio
constitucional da igualdade proíbe, que é compatível, ou até que ele exige as quotas raciais no
acesso às universidades públicas. Como podem considerar que o princípio da dignidade da
pessoa humana impõe o reconhecimento do direito à prática da eutanásia, ou que o veda
terminantemente. Casos como estes revelam a possibi lidade de que se estabeleça um profundo
desacordo na sociedade sobre a interpretação correta de determinadas normas constitucionais.
A crítica ao controle jurisdicional de constitucionalidade insiste que, em casos assim, a decisão
sobre a interpretação mais correta da Constituição deve caber ao próprio povo ou aos seus
representantes eleitos e não a magistrados.” (n.p)

“Daí a crítica de que a jurisdição constitucional acaba por conferir aos juízes uma
espécie de poder constituinte permanente, pois lhes permite moldar a Constituição de acordo
com as suas preferências políticas e valorativas, em detrimento daquelas adotadas pelo
legislador eleito” (n.p)

“De acordo com Schmitt, a concessão ao Poder Judiciário da faculdade de controlar a

validade das leis editadas pelo Legislativo acarretaria uma indevida ‘politização da justiça’, e
poderia contribuir para uma perniciosa fragmentação da unidade estatal, ao favorecer o
pluralismo.” (n.p)

“Há, na teoria constitucional, aqueles que simplesmente descartam a existência da

dificuldade contramajoritária do controle de constitucionalidade. Um dos argumentos é
empírico: nega-se a premissa de que o Poder Judiciário, ao exercer o controle de
constitucionalidade, atue contra a vontade da maioria popular. Afirma-se que, com frequência,
ele julga em sintonia com a opinião pública, que nem sempre é bem representada pelo
Legislativo.” (n.p)

“Outro argumento recorrente é o de que a democratização da jurisdição constitucional

teria superado a dificuldade contramajoritaria. Aduz-se, nesta linha, que a jurisdição
constitucional brasileira se abriu à participação democrática da sociedade civil, com a
ampliação do elenco dos legitimados ativos para propositura de ações diretas, bem como com
a posterior incorporação ao nosso processo constitucional da figura do amicus curiae.” (n.p)

“E não é menos certo que a democracia não se esgota no respeito ao princípio

majoritário, pressupondo também o acatamento das regras do jogo democrático, as quais
incluem a garantia de direitos básicos, visando à participação igualitária do cidadão na esfera
pública, bem como a proteção às minorias estigmatizadas” (n.p)

1.6. Cultura e sentimento constitucional

“Se a Constituição não é levada a sério pela sociedade, de pouco adiantará um sistema
judiciário robusto e uma jurisdição constitucional atuante. A Constituição será desrespeitada e
violada no cotidiano, seja pelo cidadão, seja pelos agentes públicos e lideranças políticas.” (n.p)
 “O patriotismo constitucional é hoje concebido como modelo democrático para
integração das sociedades plurais contemporâneas, em substituição ao antigo nacionalismo e a
outros vínculos identitários particularistas.” (n.p)

“A luta contra o regime militar, pela reabertura democrática e pelo respeito aos direitos
humanos desabilitou a tradição política brasileira de resolução das crises políticas pela via da
ruptura institucional. A sociedade brasileira vem, desde então, manifestando seu compromisso
com a solução dos conflitos políticos por meio dos mecanismos previstos na própria
Constituição.” (n.p)

1.7. A constitucionalização do direito

“Em passado não tão distante, nos países do sistema jurídico romano-germânico se
concebia o Código Civil como a principal norma jurídica de uma comunidade. Nesses códigos
estariam contidos os mais importantes princípios jurídicos, que corresponderiam a um “direito
natural racional”, alicerçado em valores do liberalismo burguês, como a proteção praticamente
absoluta da propriedade privada e da autonomia da vontade na celebração de negócios jurídicos.
Ao longo do século XX, com a intensificação da intervenção do Estado sobre as relações
sociais, assistiu- se a um fenômeno de inflação legislativa, que levou à crise daquele paradigma
de ordenamento jurídico, que tinha em seu centro o Código Civil. Foi a chamada “Era da
Descodificação”.72 Com o tempo, a Constituição foi substituindo o Código Civil, convertendo-
se na norma jurídica mais relevante do ordenamento, com o papel de costurar e conferir unidade
axiológica às suas diferentes partes.” (n.p)

“Ademais, uma consequência prática indesejável deste fenômeno é o aumento da

frequência das emendas constitucionais. Isto porque, se a Constituição trata de tantos assuntos,
é natural que a cada mudança no equilíbrio das forças políticas, ou a cada alteração social mais
significativa, haja necessidade de se emendar a Constituição” (n.p)

1.8. Bloco de constitucionalidade e tratados internacionais sobre direitos humanos

“No ordenamento jurídico brasileiro, todas as normas contidas no texto constitucional

integram o bloco de constitucionalidade. Também o integram preceitos constantes de emendas
constitucionais que não foram incorporados ao texto da Constituição. Além disso, existem
princípios constitucionais não escritos, que podem ser extraídos pela via hermenêutica da ordem
constitucional, que também compõem nosso bloco de constitucionalidade. Nesta matéria, o
principal debate travado no país diz respeito aos tratados internacionais sobre direitos
humanos.” (n.p)

“Quanto aos tratados internalizados por meio desse procedimento não há dúvida: eles
integram a Constituição, compondo o “bloco de constitucionalidade”. Em caso de conflito entre
tratado incorporado dessa forma e preceito constitucional, deverá prevalecer a norma mais
favorável ao titular do direito.” (n.p)

“O Brasil é signatário de dezenas — talvez centenas — de tratados internacionais que,

dependendo da visão do intérprete, podem ser qualificados como relativos a direitos humanos.
Só no âmbito da Organização Internacional do Trabalho são mais de 70 tratados que o país
incorporou, a maioria deles com dezenas de preceitos. Não é razoável que se tenha uma
Constituição composta por muitos milhares de preceitos, e, pior do que isso, que sequer se saiba
se determinada norma a integra ou não a Constituição.” (n.p)

1.9. Constituição em sentido formal, instrumental, material e ideal

“Também se fala em Constituição “em sentido material”. A expressão “Constituição em

sentido material” é ambígua, pois é usada com diversos significados diferentes, sendo dois os
mais comuns. No primeiro, ela é associada às chamadas “normas materialmente
constitucionais”, que são aquelas que tratam de temas considerados como de natureza
essencialmente constitucional — notadamente a organização do Estado e os direitos
fundamentais —, não importa onde estejam positivadas.” (n.p)

“No sentido acima, a Constituição material se refere a normas jurídicas e não à realidade
social subjacente. Tal como a Constituição formal, ela está na esfera do “dever ser”, e não no
plano do fato social. Porém, Constituição material e Constituição formal não se confundem,
representando dois círculos que se tangenciam. Por um lado, há, na Constituição formal,
preceitos que não versam sobre temas tipicamente constitucionais — e estes abundam na
Constituição de 88. Mas, por outro, podem existir normas materialmente constitucionais
situadas fora da Constituição formal.” (n.p)

1.10. Classificações das constituições

1.10.2. Constituições escritas ou dogmáticas e não escritas ou históricas

“As primeiras — escritas, dogmáticas, codificadas — são as mais comuns. A

Constituição está reunida em um texto, editado em um determinado momento da história do
País. [...] As constituições não escritas ou históricas são as que não estão positivadas em um
texto escrito único, editado em determinado momento da vida nacional.” (n.p)

1.10.3. Constituições flexíveis, semirrígidas, rígidas, super-rígidas e imutáveis

“O conceito de rigidez constitucional foi proposto por James Bryce, para quem
a,característica específica dessas constituições “reside no fato de que estas constituições
possuem uma autoridade superior à das outras leis do Estado, e podem ser alteradas através de
método diferente daquele através dos quais as outras leis podem ser editadas ou revogadas”.114
Para Bryce, onde as constituições são flexíveis, a sua diferença em relação às normas ordinárias
decorre da matéria versada, mas não da superioridade hierárquica, tida como inexistente. Isso
porque, nas constituições flexíveis, o conflito entre a norma constitucional anterior e a lei
superveniente resolve-se não pelo critério hierárquico, mas pelo critério cronológico, levando
à prevalência da lei. Como o processo de edição da lei é igual ao de alteração da Constituição,
considera-se que a lei posterior incompatível com a Constituição a derroga.” (n.p)

“O núcleo imutável da Constituição é composto pelas chamadas “cláusulas pétreas”, as

quais estão fixadas em seu no art. 60, §4º.118 Compreendem a forma federativa de Estado; o
voto direto, secreto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias
individuais. Como será esclarecido mais adiante no Capítulo 7, essas cláusulas não são
propriamente imutáveis. O que não pode haver é o atingimento do “núcleo essencial” dos
princípios nelas veiculados. Alterações pontuais, modificativas de redação ou de detalhes
específicos podem acontecer, e têm ocorrido normalmente no Brasil sob o atual sistema
constitucional.” (n.p)

1.10.4. Constituições sintéticas e analíticas

“As constituições sintéticas são curtas. Em geral, limitam-se a definir os princípios

gerais que devem orientar a organização do Estado e, quando muito, a estabelecer alguns
direitos individuais e políticos. As constituições liberais costumam ser constituições sintéticas,
restringindo-se à fixação de direitos fundamentais e ao estabelecimento das linhas gerais da
estrutura estatal. [...] As constituições analíticas, ao contrário, descem a minúcias, fixando
detalhes dos institutos jurídicos constitucionalizados. Nossa atual Constituição é uma típica
Constituição analítica.” (n.p)

“A crítica ao caráter excessivamente analítico da Constituição não pode servir para

chancelar a revogação de direitos fundamentais conquistados pelo povo brasileiro naquele
momento histórico. Serve apenas para alertar para a in conveniência de emendas constitucionais
tendentes a inserir na Constituição novos detalhes, bem como para desaconselhar interpretações
que ampliem ainda mais o escopo da Constituição, com o propósito de impedir a livre atuação
do legislador legitimado pelo voto popular.” (n.p)

1.10.5. Constituição dirigente e constituição garantia

“As constituições ‘garantia’ apenas estruturam e limitam o exercício do poder político.

São constituições liberais, sintéticas, em regra, cuja função é estabelecer anteparos de proteção
do indivíduo contra o poder do Estado e organizar o governo com base no compromisso com a
moderação.” (n.p)

“As constituições dirigentes também podem estabelecer ‘garantias’ da liberdade

individual ante o poder do estado. Todavia, além de realizarem essa função, prescrevem
objetivos a serem perseguidos, fixando um estado ideal de coisas que o constituinte deseja ver
concretizado no futuro. A Constituição dirigente oferece às futuras gerações um plano de
desenvolvimento econômico e social.” (n.p)

“A Constituição Federal de 1988 também é uma Constituição dirigente. Além de conter

um amplo catálogo de direitos fundamentais e de estruturar o exercício do poder político,
contempla os objetivos a serem perseguidos pelo Estado e pela sociedade. Logo no início do
texto, em seu art. 3º, a Constituição impõe o dever do Estado de ‘construir uma sociedade livre,
justa e solidária’” (n.p)

1.10.6. Constituição monista, pluralista (ou compromissória) e imparcial

“Constituições ‘monistas’ ou ‘ortodoxas’ são as constituições vinculadas a uma

ideologia determinada. [...] Constituições ‘pluralistas’ ou ‘compromissórias’ são aquelas que
possuem normas inspiradas em ideologias diversas.” (n.p)
 “A Carta de 1988 é exemplo típico de Constituição compromissória. Durante a
constituinte de 1987-1988, atuaram as mais diversas forças políticas, inspiradas em diferentes
ideologias.” (n.p)

“Neste sentido, é possível defender, por exemplo, que o fato de uma dada norma inserir-
se na esfera da imparcialidade política — como a que protege a liberdade de expressão ou o
direito ao ensino básico — é elemento importante para legitimar uma postura mais ativista do
Poder Judiciário na sua proteção. O Judiciário, nessa perspectiva, deve evitar, na interpretação
da Constituição, extrair posições ideológicas fechadas sobre assuntos politicamente
controvertidos, deixando, com isso, espaço para que as maiorias, de tempos em tempos, tomem
as decisões pertinentes.” (n.p)

1.10.7. Constituições normativas, nominais, semânticas e simbólicas

“Constituições ‘normativas’ são as que efetivamente conformam o processo político e

as relações sociais, sendo objeto de plena observância pela sociedade. As relações de poder, de
fato, se desenvolvem em conformidade com as regras e os princípios fixados no texto
constitucional.” (n.p)

“A Constituição Federal de 1988 é a primeira Constituição brasileira que, pelo menos

em parte, pode-se considerar relativamente normativa. Se comparada às nossas Constituições
anteriores, a Carta de 1988 é a que tem sido capaz de dirigir com maior intensidade da realidade
política e social brasileira. Apesar de muitos de seus preceitos ainda não estarem longe da
realidade, a luta pela efetividade constitucional é uma marca importante do constitucionalismo
pós-1988.” (n.p)

“Constituições ‘nominais’ são as que não correspondem à forma como a sociedade se

organiza efetivamente. As condições sociais e econômicas para a Constituição ser de fato
respeitada não estão presentes.” (n.p)

“Há ainda as constituições “semânticas”. São constituições que, além de não serem
capazes de limitar o exercício do poder político, funcionam como instrumento para legitimação
de regimes contrários à tradição democrática do constitucionalismo. Elas legalizam o exercício
autoritário do poder” (n.p)
1.10.8. Constituições outorgadas, promulgadas e cesaristas

“As constituições outorgadas são as impostas pelos governantes, elaboradas sem a

participação do povo. O líder político, ou grupo instalado no poder, decreta a Constituição do
país, que, em geral, possui traços autoritários. [...] Já as constituições promulgadas são
elaboradas por assembleias constituintes” (n.p)

“Nem toda Constituição elaborada de forma democrática apresentará conteúdo

democrático. Imagine-se uma assembleia constituinte, eleita pelo povo após uma revolução
fundamentalista muçulmana, que trabalhe com liberdade, mas produza um texto negando
direito de voto às mulheres e impondo a estrita observância da sharia islâmica. Não parece
adequado chamá-la de democrática” (n.p)

1.10.9. Constituições heterônomas

“Existem também as constituições heterônomas, ou hetero-constituições. São

constituições impostas por outras nações. Isto ocorreu no Japão, logo após o fim da II Guerra
Mundial. O projeto de Constituição foi escrito, em 1946, pelas forças aliadas de ocupação,
comandadas pelo general norte-americano MacArthur.140 A Constituição instituiu uma
monarquia parlamentarista, em que o Imperador exerce apenas funções simbólicas. Ela vedou
que o Japão possuísse forças armadas. Por insistência dos japoneses, foram alterados alguns
aspectos periféricos do projeto, mas nenhum essencial ao modelo imposto. O texto foi
submetido ao Parlamento, que o aprovou, em cenário em que outra escolha não teria sido
possível. Não se pode afirmar que os japoneses fizeram sua própria Constituição. A decisão
constituinte foi tomada alhures.” (n.p)