Superior Tribunal de Justiça

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 512.399 - PE (2009/0077408-8)

EMBARGANTE : COMPANHIA INDUSTRIAL DE INSTRUMENTOS DE

PRECISAO - CIIP
ADVOGADO : JOSÉ EDUARDO RANGEL DE ALCKMIN E OUTRO(S)
EMBARGADO : CITIBANK N/A
ADVOGADO : EVANDRO LUÍS CASTELLO BRANCO PERTENCE E OUTRO(S)

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: – A COMPANHIA

INDUSTRIAL DE INSTRUMENTOS DE PRECISÃO - CIP interpõe embargos de
divergência, insurgindo-se contra acórdão proferido pela Quarta Turma, de relatoria do Ministro
Luis Felipe Salomão, cuja ementa transcrevo:

PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO

DE INDENIZAÇÃO POR SUPOSTO ATO ILÍCITO PRATICADO EM VIRTUDE DO
AJUIZAMENTO DE PEDIDO DE FALÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PAGAMENTO DE
MULTA PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO REJEITADOS NA ORIGEM, COM MODIFICAÇÃO DO VOTO DE UM
DOS DESEMBARGADORES. DESNECESSIDADE DE EMBARGOS INFRINGENTES
PARA O ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO, CULPA E
NEXO DE CAUSALIDADE NO REQUERIMENTO DA FALÊNCIA. FIXAÇÃO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.
1. O condicionamento para interposição de qualquer outro recurso ao
pagamento da multa, nos termos do artigo 538, parágrafo único, in fine, do Código de
Processo Civil, somente é admitido quando da oposição dos segundos aclaratórios de
natureza protelatória. Na hipótese, os primeiros embargos declaratórios foram rejeitados
sem aplicação de multa. Também há preclusão da matéria, pois, em âmbito de agravo de
instrumento, foi afastada tal exigência. Ademais, a instituição financeira depositou o valor
respectivo.
2. Quando os embargos de declaração são acolhidos pelo Colegiado,
excepcionalmente ultrapassando sua finalidade de integração, alterando o julgamento do
recurso que os precedeu, é necessária a interposição dos infringentes, diante do texto da
lei, que exige seu manejo frente a julgamento não unânime em apelação ou ação
rescisória.
3. Diferente é a hipótese dos autos, em que os declaratórios foram
improvidos por maioria, os quais não alteraram o julgamento unânime proferido
anteriormente - sendo que apenas um dos votos passou a ser favorável ao recorrente e
atribuiu efeitos modificativos ao julgado.
4. Muito embora possa se cogitar de dispersão de votos, a verdade é que,
no caso ora em análise, a indagação é quanto ao cabimento dos embargos infringentes
frente aos primeiros aclaratórios desacolhidos, ainda que por maioria, nos quais
eminente Desembargador modificou posicionamento quando do julgamento da apelação da
instituição financeira.
5. Tanto o STF como o STJ preconizam a impossibilidade de serem
atribuídos efeitos infringentes aos embargos de declaração quando ausentes omissão,
obscuridade ou contradição no julgado. No caso concreto, o revisor veio a alterar o
entendimento anteriormente manifestado sem indicar quaisquer desses vícios, prolatando

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voto favorável à tese do ora recorrente, que, assim, não teria interesse tanto em opor
novos embargos de declaração, para indicar nulidade do julgado, como em apontar
contrariedade ao artigo 535 do CPC.
6. Em face de todas essas particularidades do caso concreto, descabe
cogitar da necessidade de interposição de embargos infringentes para o esgotamento da
instância. Precedentes do STF e STJ.
7. Na ação falimentar, foi afastado o dolo do Banco, previsto no artigo 20,
caput, do Decreto-lei 7.661/45. Por outro lado, o parágrafo único do mencionado
dispositivo exige a configuração de culpa ou abuso, assim também o artigo 159 do Código
Civil de 1916 permite entrever a necessidade de demonstração do elemento subjetivo e
nexo de causalidade para que se justifique a condenação. Desse modo, a lei não se
contenta com a simples propositura da ação falimentar. Se fosse assim, todo pedido de
falência julgado improcedente ensejaria indenização.
8. Para se averiguar a coerência entre as premissas assentadas pelo
Tribunal de origem e o resultado obtido, não se adentra no reexame do suporte
fático-probatório dos autos.
9. Inexistindo culpa ou dolo no requerimento de falência reconhecidos de
maneira coerente pelas instâncias ordinárias, bem como nexo de causalidade, fica impedido
o acolhimento do pedido indenizatório.
10. Ante a improcedência do pedido, “os honorários devem ser fixados de
forma eqüitativa pelo juiz, nos termos do § 4º do art. 20, CPC, não ficando adstrito o juiz
aos limites percentuais estabelecidos no § 3º, mas aos critérios neste previstos” (REsp
226.030/SP, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo, DJ de 16.11.99).
11. Recurso especial conhecido em parte e provido.
(REsp 512399/PE, Rel. Ministro CESAR ASFOR ROCHA, Rel. p/ Acórdão Ministro LUIS
FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 15/12/2008)
(fls. 1931/1933, grifei)

Foram opostos embargos de declaração pela ora recorrente, mas restaram não
conhecidos pelo relator (fl. 1953).
Registro que o julgamento foi de grande complexidade e para a exata
compreensão da tese discutida neste recurso, faço um retrospecto do que se passou nos autos:
1) na origem tem-se ação de indenização proposta pela Companhia Industrial de
Instrumentos de Precisão - CIIP, contra o Citibank N.A. que, julgada procedente, ensejou
apelação de ambas as partes;
2) o apelo do banco foi improvido à unanimidade, sendo provido em parte, e por
maioria, o apelo da empresa para majorar os honorários de advogado (fls. 1624/1625);
3) ambas as partes opuseram embargos de declaração, sendo rejeitados à
unanimidade os embargos da empresa e, por maioria, os embargos do banco, por ficar vencido
um dos julgadores como registra o voto vencido de fl. 1681. O Banco ainda opôs os segundos
embargos que foram rejeitados e considerados procrastinatórios;
4) assim julgada a demanda pelas instâncias ordinárias, veio o recurso especial do
banco que, nesta Corte, pelo relato do Ministro César Rocha, alterou inteiramente o acórdão,

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para julgar improcedente a ação, depois de rejeitar as preliminares (fl. 1889), argumentando em
relação à preliminar de não conhecimento com base na Súmula 207: "(...) como os declaratórios
foram rejeitados, ainda que por maioria, o efeito prático do voto vencido que o acolhia é
nenhum, não tendo o condão de afetar o resultado da apelação" (fl. 1883);
5) o voto-vista do Ministro Aldir Passarinho (certidão de fl. 1890), assim como o
voto do Ministro Fernando Gonçalves, afastaram a primeira preliminar (falta de recolhimento da
multa por terem sido protelatórios os segundos embargos de declaração), mas acolhem a segunda
preliminar, no sentido de aplicar à espécie a Súmula 207 desta Corte, eis que, não interpostos
embargos infringentes do acórdão da Corte de Apelação que, pelo voto do desembargador
Manoel Alves da Rocha, reformulou o seu voto para acolher os aclaratórios e dar-lhes efeito
infringente, julgando improcedente a ação. Ao final, o recurso especial pelos votos-vista foram
conhecidos apenas para afastar a multa e não conhecido quanto ao mérito, nos termos da Súmula
207/STJ (certidão fl.1904); e
6) seguiram-se mais dois votos, dos Ministros Luiz Felipe Salomão e Carlos
Fernando Mathias (certidão fl. 1912), acompanhando o Ministro César Rocha. Ao final, por
maioria, foi o recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido (fl. 1930).

Assim relatados os autos, tem-se para exame a tese da necessidade ou não, para
efeito de interposição de recurso especial, de embargos infringentes, quando há mudança de voto
de um dos julgadores, no julgamento de embargos de declaração que ao final acabam rejeitados.
Aponta o recorrente como paradigma, para provar a divergência, o acórdão
proferido no REsp 33.581, de relatoria do Ministro Dias Trindade, assim ementado:

"PROCESSUAL CIVIL. INTEGRAÇÃO DE VOTO VENCIDO EM

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO AO ACÓRDÃO NA APELAÇÃO. CABIMENTO DE
EMBARGOS INFRINGENTES.
Integrando o voto vencido, proferido em embargos de declaração, o
acórdão proferido na apelação, cabem embargos infringentes deste, nos limites da
divergência."

Além de transcrever o recorrente a ementa do julgado, destaca do voto do relator,

para demonstrar a similitude fática, o seguinte trecho do voto condutor:

"Acórdão unânime, na apelação, ensejou a oposição de embargos de

declaração rejeitados, sob o suporte de que não verificados os seus pressupostos, já que
a decisão não se ressentia de obscuridade, dúvida, contradição ou omissão, com voto
vencido, dizendo que os acolhia, para modificar o acórdão, em parte. (Segundo embargos
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de declaração, com os mesmos objetivos dos primeiros, não foram conhecidos).
Vieram, então, embargos infringentes, atacando o acórdão na apelação,
pretendendo que prevalecesse o voto vencido nos declaratórios, havendo o órgão
julgador deles não conhecido, por falta de divergência.
(...)
Estou em que tem razão o recorrente, porquanto, embora a maioria
rejeitasse os embargos declaratórios, certo é que, o voto vencido nesses embargos passou
a integrar o acórdão da apelação, a dizer que não se apresenta unânime a decisão, de modo
a ensejar a interposição de embargos infringentes, nos limites da divergência que se
estabeleceu.
Isto posto, voto no sentido de conhecer do recurso e lhe dar provimento,
para modificar o acórdão e, afastada a preliminar de conhecimento dos embargos
infringentes, determinar que sejam os mesmos julgados, como de direito."

Trouxe o embargante à colação um segundo paradigma, proferido no Recurso

Especial 192.725, relatado pelo Ministro Pádua Ribeiro, com a ementa seguinte:

"Processual civil. Embargos de declaração. Decisão não unânime.

Embargos infringentes. Cabimento.
I - Decisão minoritária, proferida nos embargos de declaração, na qual se
discutiu questão relativa ao mérito da apelação, enseja o cabimento de embargos
infringentes.
II - Recurso especial não conhecido."

Destaca o recorrente, do voto do relator do paradigma citado, o seguinte

fundamento:

"Cuidam os autos de ação de ressarcimento de danos julgada

improcedente, em decisão mantida, por unanimidade, quando do julgamento do recurso de
apelação.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, por maioria.
Interposto recurso de embargos infringentes, foi este acolhido, na forma da ementa
transcrita no relatório.
Daí a razão do recurso especial que, contudo, não merece acolhimento."

Entende o embargante que provada está a similitude de teses e a divergência de

tratamento porque, diferentemente do acórdão impugnado, os paradigmas consideram que, ainda
quando são os embargos rejeitados, o voto minoritário proferido na sua apreciação tem efeito
integrativo, em razão do que, malgrado unânime a decisão embargada, tem cabimento os
embargos infringentes.
Veio à colação um outro aresto, da Quinta Turma, de relatoria do Ministro Felix
Fischer, no Recurso Especial 172.162, assim resumido:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES. DIVERGÊNCIA

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OCORRIDA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CABIMENTO.
- O voto vencido, proferido em embargos de declaração, que os acolhia
para, dando-lhes efeito modificativo, modificar o julgamento da apelação, integra o
acórdão embargado. Assim sendo, abre-se a possibilidade de oposição de embargos
infringentes, nos limites da divergência.
- Precedentes.
- Recurso conhecido e provido."

Destacou o recorrente, do voto do relator, Ministro Felix Fischer, o seguinte

entendimento:

"Com efeito, considerando-se que os embargos declaratórios integram o

acórdão embargado, é possível a interposição de embargos infringentes sobre a
divergência ocorrida no julgamento dos embargos de declaração. No caso houve voto
vencido nestes embargos que os acolhia, conferindo-lhes efeito modificativo para alterar a
decisão proferida na apelação."

Diversas decisões são mencionadas pelo embargante para comprovar que o

entendimento jurisprudencial é no sentido de que o voto proferido em embargos de declaração,
ainda que rejeitados os aclaratórios, integra a decisão embargada, sendo ainda citados como
paradigmas mais duas decisões: a proferida no Agravo de Instrumento 147.201 da Terceira
Turma, sendo relator o Ministro Nilson Naves e a proferida no Recurso Especial 835.919/Ba, da
Segunda Turma, relatado pelo Ministro Castro Meira, não sendo demais transcrever a ementa
que bem delineia a tese contida no julgado:

"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS INFRINGENTES OPOSTOS EM

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 530 DO CPC.
1. Os embargos de declaração integram-se ao acórdão embargado, sendo,
por isso, perfeitamente viável a interposição de embargos infringentes quando a matéria
decidida por maioria nos embargos de declaração, como é o caso.
2. Recurso especial provido."

Ao final pediu o recorrente o conhecimento e o provimento dos embargos de

divergência.
Admitido o recurso, impugnou-o o Citibank N.A. (fls. 2030/2045), argüindo a
preliminar de não conhecimento, trazendo dois pareceres em favor de sua tese, dos insignes
Ministros desta Corte, já aposentados: Ministros Eduardo Ribeiro e Athos Carneiro.
Ouvido, opinou o MPF pelo não conhecimento do recurso. Considerou o eminente
Subprocurador que a divergência era de norma técnica, o que afastava a divergência, além de
não haver demonstração da similitude fática entre os arestos.
É o relatório.
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RELATORA : MINISTRA ELIANA CALMON

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VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA): –

Entendo que provada está a divergência de teses, pois o acórdão impugnado proclama de forma
clara e insofismável a desnecessidade de interposição de embargos infringentes de acórdão
proferido em julgamento de embargos de declaração rejeitados, como se vê do seguinte trecho da
ementa:

"(...)
2. Quando os embargos de declaração são acolhidos pelo Colegiado,
excepcionalmente ultrapassando sua finalidade de integração, alterando o julgamento do
recurso que os precedeu, é necessária a interposição dos infringentes, diante do texto da
lei, que exige seu manejo frente a julgamento não unânime em apelação ou ação rescisória.
3. Diferente é a hipótese dos autos, em que os declaratórios foram
improvidos por maioria, os quais não alteraram o julgamento unânime proferido
anteriormente - sendo que apenas um dos votos passou a ser favorável ao recorrente e
atribuiu efeitos modificativos ao julgado.
4. (...)
5. Tanto o STF como o STJ preconizam a impossibilidade de serem
atribuídos efeitos infringentes aos embargos de declaração quando ausentes omissão,
obscuridade ou contradição no julgado. No caso concreto, o revisor veio a alterar o
entendimento anteriormente manifestado sem indicar quaisquer desses vícios, prolatando
voto favorável tese do ora recorrente, que, assim, não teria interesse tanto de opor novos
embargos de declaração, para indicar nulidade do julgado, como em apontar contrariedade
ao artigo 535 do CPC.
6. Em face de todas essas peculiaridades do caso concreto, descabe
cogitar da necessidade de interposição de embargos infringentes para o esgotamento da
instância. Precedentes do STF e STJ."

Em outras palavras:
a) só desafia embargos de divergência o voto vencido que, proferido em sede de
embargos de declaração, é acolhido pelo colegiado;
b) diferentemente, se o colegiado rejeita os aclaratórios, é indiferente a existência
ou não de voto divergente que acolhe os aclaratórios para acolher o recurso e dar-lhes efeitos
modificativos;
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c) há precedentes do STF e do STJ no mesmo sentido do acórdão; e
d) na hipótese dos autos, os embargos de declaração foram rejeitados e o relator,
sem apontar qualquer dos vícios de obscuridade, omissão ou contradição, deu aos declaratórios
efeitos infringentes.

Assim, entendo que, independentemente das peculiaridades do caso concreto, está

provada a divergência em relação a todos os paradigmas que contém entendimento contrário ao
proclamado, por maioria, no voto vencedor, considerando indiferente o acolhimento ou não dos
embargos de declaração, porquanto, existindo voto vencido proclamando a infringência do
julgado, a ponto de alterar o entendimento de um dos julgadores, há julgamento por maioria e,
como tal, há de ser interposto embargos de divergência.
Afinal, a decisão dos aclaratórios, seja rejeitando-os, seja acolhendo-os, passam a
integrar a decisão, o que leva a um resultado majoritário que desafia embargos infringentes.
Assim sendo, superado o conhecimento, passo ao exame do mérito dos embargos.
A primeira indagação que me parece pertinente diz respeito ao valor do voto
vencido, seja ele em apelação ou em embargos, sendo impossível desconsiderar a sua existência,
como se fosse um nada jurídico.
Entende a doutrina que os embargos, mesmo quando rejeitados, examina o mérito
da demanda e como tal, em havendo pronunciamento em contrário á maioria, há em pendência
uma tese jurídica que pode e deve ser reexaminada via embargos infringentes, sob pena de não
esgotamento da instância. Dai a diferença que se deve fazer entre embargos não conhecidos,
estes sim, um nada jurídico e embargos rejeitados, os quais correspondem a um provimento
meritório negativo.
Tenha-se presente ainda que o pressuposto maior do cabimento dos embargos
infringentes é a existência de voto vencido em julgamento de apelação ou ação rescisória.
Considerando-se os embargos de declaração, quando conhecidos, como integrativo do julgado
principal, é inquestionável a necessidade de interposição dos infringentes, quando há voto vencido
por ocasião do julgamento dos aclaratórios, completando-se assim o julgamento meritório da
apelação.
Muito ponderei sobre a tese defendida neste recurso, principalmente pelo
conteúdo do voto vencido que tem efeito modificativo, ou seja, defende tese jurídica que, à
mingua da interposição dos embargos infringentes, permaneceu nos autos sem qualquer

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significativo, o que entretanto não justifica a tese da desnecessidade dos infringentes.
Veja-se que o colegiado exerceu o primeiro julgamento, rejeitando os embargos
de declaração, oportunidade em que o Desembargador Manoel Alves da Rocha precipita um
exame infringente, com largueza e pujança, para rejulgar a causa por inteiro, reformulando o seu
voto.
Pergunta-se então, é possível desconsiderar este voto e não computá-lo como
voto-vencido? Entendo que não, na medida em que os embargos foram conhecidos e rejeitados.
Em conclusão, conheço dos embargos de divergência para, dando-lhes
provimento, fazer prevalecer os votos vencidos, no sentido de não conhecer do recurso especial
por falta de esgotamento da instância ordinária.
É o voto.

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