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Geraldo Mendes
Geraldo Mendes
O Processo de
Contratação Pública
O PROCESSO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA
Fases, Etapas e Atos
Curitiba • 2012
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ZÊNITE EDITORA
www.zenite.com.br
editora@zenite.com.br
(41) 2109-8666
ISBN: 978-85-99369-18-0
Impresso no Brasil
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Por fim, este trabalho é dedicado ao amigo Fábio Tokars, com quem tenho
partilhado importantes momentos de reflexão sobre o Direito e o ensino.
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Apresentação
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7
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Nota do autor
fundamental para evoluir e obter, cada vez mais, eficiência nas rela-
ções contratuais. Esse é um processo dinâmico.
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Sumário
Capítulo 1
O PROCESSO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA E OS REGIMES
JURÍDICOS QUE O DISCIPLINAM (LEIS NºS 8.666/93 E 10.520/02)
1. Visão sistêmica do processo da contratação pública................................23
2. A contratação é uma realidade inserida na ideia de processo..................25
3. O que é o processo e por que ele existe?.................................................25
4. Validade dos atos do processo.................................................................27
5. Pressuposto e finalidade do processo......................................................28
6. O processo e suas diferentes fases...........................................................29
7. O processo e a formação do acordo de vontades....................................31
8. O processo é regulado por dois regimes jurídicos...................................32
9. Por que foi editada a Lei nº 10.520/02 (pregão)?......................................33
10. Por que o pregão não é capaz de resolver o nosso principal pro-
blema da contratação?............................................................................35
11. As grandes fases do processo de contratação e suas disciplinas
legais em cada um dos regi mes jurídicos vigentes (Lei nº 8.666/93
e Lei nº 10.520/02)..................................................................................35
11.1. A fase interna (planejamento e edital) da contratação em
cada um dos regimes......................................................................36
11.2. A condução da fase externa (licitação, dispensa e inexi-
gência) em cada regime (análise da pessoa e seleção da proposta).. 36
11.3. A disciplina da fase contratual........................................................37
O Processo de Contratação Pública
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Capítulo 2
OS PILARES DE SUSTENTAÇÃO DO REGIME JURÍDICO DA
CONTRATAÇÃO PÚBLICA (LEIS NºS 8.666/93 E 10.520/02) – QUATRO
ASPECTOS FUNDAMENTAIS PARA ENTENDER A CONTRATAÇÃO
1. Considerações iniciais.............................................................................45
2. Existência de uma necessidade a ser satisfeita.........................................46
3. Identificação de uma solução (encargo/objeto) capaz de satis-
fazer a necessidade.................................................................................48
4. Seleção de uma pessoa com condições de viabilizar a solução...............51
5. Melhor equivalência entre o encargo (objeto) a ser cumprido e a
remuneração a ser paga..........................................................................57
Capítulo 3
DEZ PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA
1. O que são princípios jurídicos?...............................................................63
2. Onde estão previstos os princípios que serão apresentados?....................63
3. Quais os princípios da contratação de acordo com a nova con-
cepção?...................................................................................................64
4. Qual é o conteúdo de cada um dos princípios?.......................................65
5. O gestor deve se nortear pelos princípios (mandamentos).......................85
Capítulo 4
O PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
E SUAS ETAPAS
1. A estrutura do processo de contratação em fases e etapas.......................87
2. A fase interna..........................................................................................87
3. As etapas que estruturam a fase interna da contratação...........................89
Capítulo 5
IDENTIFICAÇÃO DA NECESSIDADE
(O PROBLEMA)
1. Considerações iniciais . ..........................................................................93
2. O que se deve entender por necessidade administrativa?........................93
3. Onde surge a necessidade e quem deve identificá-la? Como ela
deve ser formalizada?..............................................................................94
4. Como a necessidade pode ser classificada?.............................................95
5. O que pode acontecer se falharmos na identificação da necessi-
dade?......................................................................................................95
6. O que se deve fazer por ocasião da identificação da necessidade?..........96
7. A necessidade tem uma dimensão?.........................................................96
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Capítulo 6
FORMALIZAÇÃO DA NECESSIDADE – TERMO DE REFERÊNCIA
1. Considerações iniciais e objetivo .........................................................107
2. Quando surgiu a expressão?..................................................................108
3. Qual regime jurídico configura o termo de referência?..........................108
4. Qual o conteúdo do termo de referência no Decreto nº 3.555/00?........109
5. Qual o conteúdo do termo de referência no Decreto nº 5.450/05?........112
6. Qual o conteúdo do termo de referência na IN MPOG nº 02/08?..........114
7. Qual o conteúdo do termo de referência na IN MPOG nº 04/10?..........119
8. Distinções entre requisição, termo de referência e projeto básico.........119
9. Plano de trabalho .................................................................................123
10. Conclusões............................................................................................125
O Processo de Contratação Pública
Capítulo 7
DEFINIÇÃO DA SOLUÇÃO, OBJETO E DEMAIS OBRIGAÇÕES (ENCARGO)
1. A solução/objeto é condicionada pela necessidade...............................129
2. O que se deve entender por solução?....................................................129
3. A questão da qualidade na definição da solução...................................130
4. O que são encargo e objeto?.................................................................133
5. O fundamento da legalidade das exigências do objeto..........................133
6. O aspecto qualitativo e a dimensão quantitativa do objeto....................134
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7. A economicidade da solução................................................................136
8. A definição do objeto e a questão da restrição à competição................138
9. Para definir uma solução, é preciso conhecer o mercado......................140
10. A relação transparente com o mercado.................................................140
11. A realização de audiência pública para definir a solução e des-
crever o objeto......................................................................................141
12. A realização de audiência pública para apresentar o plano anual
de contratação .....................................................................................144
13. Por que o objeto precisa ser dividido e quando isso se revela
necessário?............................................................................................144
14. A questão da proibição da indicação de marca.....................................147
15. A questão da especificação exclusiva ...................................................147
16. Exigências insuficientes, desnecessárias e excessivas.............................148
17. A justificativa técnica e econômica das exigências................................150
18. A descrição do objeto e a questão da exclusividade do prestador.........150
19. O objeto e a questão da localização do fornecedor .............................151
20. A configuração da solução (objeto) e a questão estratégica para
evitar a dependência técnica da Administração.....................................152
21. A questão da solução integrada com vários prestadores atuando
simultaneamente – O problema da individualização das respon-
sabilidades ...........................................................................................153
22. A definição da solução e a descrição do objeto feitas pelo próprio
pessoal interno......................................................................................154
23. Como contratar terceiros para definir a solução ou descrever o
objeto?..................................................................................................154
24. A questão do impedimento para o terceiro que define a solução...........156
25. Soluções ou objetos distintos devem ser contratados separada-
mente....................................................................................................157
26. Atividades incompatíveis não devem ser incluídas no mesmo
item ou na mesma descrição do objeto.................................................158
27. O objeto/encargo deve ser integral e completo..................................... 158
28. Todas as vantagens oferecidas pelo mercado e relevantes para a
satisfação da necessidade devem ser contempladas na descrição
do objeto/encargo.................................................................................159
29. É vedado fazer opção por solução tecnologicamente defasada..............160
30. A solução ou o objeto da contratação não pode ser a obtenção de
recursos financeiros...............................................................................160
31. A solução/o objeto deve resolver o problema da Administração,
e não servir de meio para resolver diretamente problemas de ter-
ceiros (benefícios pagos aos empregados do terceirizado, etc.) ............161
32. Definido o objeto, é preciso indicar as parcelas de maior rele-
vância técnica?......................................................................................162
33. A definição do objeto integra o termo de referência?.............................162
34. O que é o projeto básico/executivo para fins de contratação?...............163
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Capítulo 8
OS REGIMES DE EMPREITADA NA LEI Nº 8.666/93
1. Uma dúvida generalizada.....................................................................193
2. Os regimes indicados na Lei..................................................................194
2.1. O que é uma empreitada?.............................................................194
2.2. A definição do encargo.................................................................196
2.3. A remuneração pela execução do encargo....................................197
2.4. A Lei nº 8.666/93 e os referidos regimes.......................................198
2.5. O que são regimes de execução?..................................................200
2.6. Exemplos práticos.........................................................................201
3. Como e quando escolher o regime?......................................................202
3.1. Como é apurado o preço total?.....................................................202
3.2. A impossibilidade da definição da quantidade deve ser abso-
luta...............................................................................................203
3.3. O que aconteceria se em todos os casos fosse adotado o
regime de empreitada por preço global?.......................................204
3.4. Uma forma de evitar distorção na equação econômico-finan-
ceira..............................................................................................205
3.5. Em que momento se forma a equação econômico-financeira?......207
3.6. Em que momento se forma efetivamente a equação eco-
nômico-financeira quando o regime é de empreitada por
preço unitário?..............................................................................207
4. A fiscalização do contrato e os regimes de empreitada..........................209
5. A questão do acréscimo quantitativo e os regimes de empreitada
(EPG e EPU)..........................................................................................211
6. A regra e a exceção...............................................................................213
7. Empreitada integral...............................................................................213
7.1. Quando deve ser adotada a empreitada integral, afinal?................222
8. Tarefa....................................................................................................223
Capítulo 9
DEFINIÇÃO DO PROCEDIMENTO A SER ADOTADO PARA
CONDUZIR A FASE EXTERNA DO PROCESSO DE CONTRATAÇÃO
E INDICAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA LICITAÇÃO
1. O que significa definir o procedimento?................................................225
2. A decisão da escolha do procedimento.................................................226
3. O procedimento regra e o procedimento exceção.................................228
4. Os pressupostos da licitação.................................................................230
5. A questão da impossibilidade de definição de critério objetivo de
julgamento............................................................................................232
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Capítulo 10
AS MODALIDADES DE LICITAÇÃO
1. Considerações iniciais...........................................................................249
2. O que é licitação?.................................................................................250
3. O que é modalidade de licitação?.........................................................252
4. Crítica ao critério de escolha das modalidades no regime jurídico
vigente..................................................................................................254
5. Sob o ponto de vista essencial, qual traço distingue o pregão da
concorrência?........................................................................................256
6. Por que a escolha da modalidade se tornou uma das decisões
mais importantes do processo de contratação?......................................261
7. Como definir a modalidade em razão de um objeto específico?............261
7.1. A solução (o objeto) desejada pela Administração é obra ou
serviço de engenharia?..................................................................262
7.2. A solução (o objeto) desejada pela Administração é serviço
intelectual?....................................................................................263
7.3. A solução (o objeto) desejada pela Administração é bem ou
serviço comum?............................................................................264
7.4. O que a Administração deseja é realizar uma alienação?..............265
7.5. A solução (o objeto) desejada pela Administração é comprar
bem imóvel?.................................................................................268
7.6. A solução desejada pela Administração é selecionar tra-
balho técnico, científico ou artístico?............................................268
7.7. A Administração pretende selecionar ofertas para alimentar
o seu Sistema de Registro de Preços?.............................................271
O Processo de Contratação Pública
Capítulo 11
A QUESTÃO DA DEFINIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS COMUNS NA
LEI Nº 10.520/02 E A PROPOSIÇÃO DE CRITÉRIO TÉCNICO PARA O
CABIMENTO DO PREGÃO..........................................................................277
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Capítulo 12
O REGIME JURÍDICO DOS PREÇOS NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS
1. O preço no contexto da contratação.....................................................291
2. A disciplina jurídica do preço fixada pelo legislador.............................291
3. O padrão monetário dos preços na contratação pública........................293
4. Preços praticados no mercado (preço de mercado, preço vigente
no mercado e preços correntes).............................................................295
5. Preço excessivo, preço superior e preço manifestamente superior.........297
6. Preço máximo.......................................................................................300
6.1. O preço máximo é obrigatório ou facultativo?...............................300
6.2. É obrigatória a fixação de preço máximo no tipo técnica e
preço ou somente no tipo melhor técnica?....................................300
6.3. Preço acima do máximo deve ser eliminado?................................304
6.4. É possível fixar preço máximo apenas para valores unitá-
rios que integram uma planilha de custos e composição de
preços?.........................................................................................307
6.5. Cautela na fixação do preço máximo............................................307
7. Preço estimado (ou orçado)...................................................................308
8. Preço mínimo........................................................................................308
9. Preço de referência (ou referencial).......................................................309
10. Preço unitário........................................................................................309
11. Preço global..........................................................................................310
12. Preço certo............................................................................................310
13. Preço previamente fixado......................................................................310
14. Preços propostos ou oferecidos.............................................................311
15. Preço contratado...................................................................................311
16. Preço reajustado....................................................................................311
17. Preços repactuados...............................................................................312
18. Preços atualizados.................................................................................312
19. Melhor preço........................................................................................312
20. Preços inexequíveis e critério legal de sua aferição nas obras e
nos serviços de engenharia....................................................................312
20.1. Questões prévias sobre os preços inexequíveis.............................313
20.2. O tratamento normativo dado à questão.......................................313
20.3. O cabimento do novo critério fixado.............................................315
20.4. Incompatibilidade real ou aparente entre o conteúdo do § 1º
e o disposto no inc. II, ambos do art. 48 da Lei nº 8.666/93............317
20.5. A disciplina legal da questão e os pressupostos para a apli-
cação do critério adotado.............................................................317
20.6. Critério para aferição do preço inexequível...................................319
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Capítulo 13
A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS PROFISSIONAIS
ESPECIALIZADOS NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
1. Considerações iniciais e objetivo...........................................................337
2. A disciplina jurídica da contratação de serviços técnicos......................337
3. Os fundamentos lógicos da contratação pública...................................338
4. A viabilidade da competição como pressuposto da licitação.................340
5. A visão equivocada de que a licitação é a regra....................................341
6. O sentido jurídico da palavra “competição” empregada no caput
do art. 25 da Lei nº 8.666/93.................................................................342
7. Os diferentes tipos de singularidade .....................................................344
O Processo de Contratação Pública
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Capítulo 14
A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NA VISÃO DO TCU
1. Evolução histórica e posição adotada pelo TCU....................................363
2. A Súmula nº 39 do TCU........................................................................363
3. Considerações sobre a nova redação da Súmula nº 39 do TCU ............368
4. A Decisão nº 427/1999 do TCU............................................................370
5. A Súmula nº 252 do TCU......................................................................375
6. A questão do rol taxativo do art. 13 da Lei nº 8.666/93.........................376
7. Conclusão.............................................................................................377
Capítulo 15
ASPECTOS FUNDAMENTAIS DO CONTRATO ADMINISTRATIVO –
RELAÇÃO ENTRE ENCARGO E REMUNERAÇÃO
1. Considerações iniciais...........................................................................379
2. Onde e como é definido o encargo (“E”)...............................................379
3. Onde e como é definida a remuneração (“R”).......................................381
4. O que refletem o “E” e o “R”?...............................................................382
5. Equação econômico-financeira.............................................................383
6. Formalização do contrato......................................................................385
7. Execução do “E” e cumprimento do “R”................................................390
8. Alterações do “E”..................................................................................391
9. Alterações do “R”..................................................................................395
10. Desequilíbrio da equação e recomposição............................................395
11. Fatos que incidem sobre o “E” e o “R”...................................................398
11.1. Alterações das especificações do “E”............................................400
11.2. Alterações das quantidades do “E”................................................401
11.3. Alterações dos custos dos materiais empregados...........................402
11.4. Alterações dos custos da mão de obra...........................................402
11.5. Alterações dos impostos ou encargos legais (fato do prín-
cipe)..............................................................................................403
11.6. Eventos naturais (caso fortuito)......................................................403
11.7. Eventos humanos (força maior).....................................................404
11.8. Eventos da própria Administração (fato da Administração)............404
12. Revisão, reajuste e repactuação.............................................................404
13. Prazo de duração do contrato e prazo de execução do “E”...................408
14. Inexecução e rescisão do contrato.........................................................411
15. A formalização das alterações contratuais.............................................412
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Anexos
FIGURA 1....................................................................................................435
FIGURA 2....................................................................................................437
FIGURA 3....................................................................................................439
FIGURA 4....................................................................................................441
FIGURA 5....................................................................................................443
FIGURA 6....................................................................................................445
FIGURA 7....................................................................................................447
FIGURA 8....................................................................................................449
FIGURA 9....................................................................................................451
FIGURA 10..................................................................................................453
FIGURA 11..................................................................................................455
FIGURA 12..................................................................................................457
FIGURA 13..................................................................................................459
FIGURA 14..................................................................................................461
FIGURA 15..................................................................................................463
FIGURA 16..................................................................................................465
FIGURA 17..................................................................................................467
O Processo de Contratação Pública
FIGURA 18..................................................................................................469
FIGURA 19..................................................................................................471
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Capítulo 1
O PROCESSO DE CONTRATAÇÃO PÚBLICA E
OS REGIMES JURÍDICOS QUE O DISCIPLINAM
(LEIS NºS 8.666/93 E 10.520/02)
23
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Mas por que até hoje a palavra que qualifica toda essa realidade
jurídica tem sido exatamente “licitação”? Falar agora em processo de
contratação pública não seria uma moda que se quer lançar?
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formada sem que seja preciso garantir igualdade, com liberdade para
a seleção, pelo interessado, da pessoa que ele entenda a mais capaz
de viabilizar a solução e pelo preço que ele julgar o melhor, ainda que
viável a competição entre potenciais interessados. Na segunda relação
(pública), não há, em princípio, essa liberdade, pois a seleção deve
respeitar a igualdade, salvo quando configurada a inviabilidade de
competição. Para que essa igualdade seja respeitada, é indispensável
a estruturação de um procedimento formal (a licitação) definido legal-
mente e que permita a escolha de acordo com um critério objetivo.
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7 Não é a indicação das três fases (interna, externa e contratual) que diferencia a nova
visão da concepção tradicional, mas como elas são vistas, concebidas e estruturadas.
Tradicionalmente, sempre se falou em fase interna, externa e contratual. Isso não é
novidade. No entanto, tais rótulos eram empregados para qualificar outra realidade e
conteúdo. Portanto, os rótulos são os mesmos, não o sentido e o conteúdo atribuídos a
cada um. Ademais, preferimos manter a denominação de interna, externa e contratual
para qualificar as três fases, mantendo o que está consagrado e evitando inovar onde
não precisa. Talvez o mais indicado até fosse falar em fase de planejamento, seleção
de proposta e de gestão contratual, o que não se descarta que possa vir a ocorrer num
futuro próximo.
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O pregão foi uma das melhores coisas que aconteceu nos últi-
mos anos em termos de contratação pública. Mas é um equívoco
pensar que ele resolveu o nosso principal problema. E o eventual
equívoco resulta justamente da nossa visão limitada do fenômeno
da contratação pública. Como afirmamos, o pregão nada mais é do
que uma modalidade de licitação, ou seja, com ele, passamos a ter
outra alternativa para processar a fase externa da contratação. A Lei
nº 10.520/02, que regula o pregão, não trouxe nenhuma mudança
significativa para o planejamento da contratação ou mesmo para a
gestão do contrato. Essa Lei, praticamente, regula o processo a partir
da publicação do edital. Assim, voltamos ao problema inicial, que é
como chegar até o edital. Portanto, a questão em torno do planeja-
mento permanece intocada ou disciplinada em termos muito genéri-
cos.8 O que a Lei nº 10.520/02 se dispôs a resolver ela resolveu – o
problema da fase externa. No entanto, há ainda a grande dúvida que
permanece sem solução: como planejar da melhor forma possível a
contratação pública? Essa é a questão que precisa ser entendida por
todos, principalmente por quem legisla. O pregão é uma solução que
proporciona eficiência em relação à segunda fase do processo, mas o
problema maior não está mais nela, e sim no que vem antes – o pla-
nejamento. Não podemos esquecer que a fase externa é condicio-
nada pela interna.
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9 Não se deve confundir regime jurídico com a lei formal na qual ele está disciplinado.
Em uma mesma lei podem existir um ou mais regimes jurídicos distintos.
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Ainda não está claro o fato de que é com base no encargo defi-
nido (fase de planejamento) que o licitante fixará a remuneração a ser
cobrada (fase externa). E mais, que a fase contratual se destina a exi-
gir o que foi definido no encargo em decorrência do planejamento e
a pagar a remuneração apurada na fase externa.
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Uma situação é contratar uma solução que deve ser feita sob
encomenda e cuja realização depende da capacidade técnica de
quem vai cumprir a obrigação; outra é desejar uma solução que não
depende de tal capacidade, pois a solução nem sequer será feita por
quem vai entregá-la. Dito de outra forma, desejar contratar uma pes-
soa para viabilizar diretamente a própria solução é diferente de pre-
tender adquirir um bem pronto e acabado.
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10 Tal como fez a Lei nº 12.465/11 (LDO/2012) no inc. III do § 6º do seu art. 125.
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Capítulo 2
OS PILARES DE SUSTENTAÇÃO DO
REGIME JURÍDICO DA CONTRATAÇÃO
PÚBLICA (LEIS NºS 8.666/93 E 10.520/02) –
QUATRO ASPECTOS FUNDAMENTAIS
PARA ENTENDER A CONTRATAÇÃO
1. Considerações iniciais
1.
11 Encargo (objeto).
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NÍVEL DE CERTEZA
Quanto à obtenção da solução
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13 Dispensa e inexigência.
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Há, pois, uma relação lógica e cronológica que deve ser per-
cebida: primeiro se avalia a adequação técnica da solução e depois
a vantagem financeira que ela representa. Mesmo quando o tipo é o
menor preço, essa lógica deve ser mantida.
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técnica.
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Capítulo 3
DEZ PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
DA CONTRATAÇÃO PÚBLICA
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II) Que o preço a ser pago pelo objeto seja justo e exequível;
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O preço deve ser justo e exequível. Isso significa que ele deve
refletir o custo e as despesas para executar o “E”, sem deixar de asse-
gurar o lucro pretendido, que é o retorno esperado pela exploração
da atividade econômica. Preço justo é o que decorre da relação entre
esses três aspectos (custo direto, despesas indiretas e lucro).
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O que é discriminar?
respiramos.
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Capítulo 4
O PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO
E SUAS ETAPAS
2. A fase interna
2.
rada sob o ponto de vista das condições e exigências que serão esta-
belecidas. É também nessa fase que as condições definidas são reu-
nidas em um único documento: o edital. Seria possível, em vez de
falar em fase interna, utilizar simplesmente a expressão “fase de pla-
nejamento”, pois é fundamentalmente para isso que ela se destina.
Seria também possível falar em fase preparatória, como faz o art. 3º
da Lei nº 10.520/02 ao se referir ao pregão, pois justamente se des-
tina a preparar a fase externa da contratação, e o pregão nada mais é
do que uma modalidade de licitação. E a licitação é fenômeno típico
da fase externa.
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Capítulo 5
IDENTIFICAÇÃO DA NECESSIDADE16
(O PROBLEMA)
1. Considerações iniciais
1.
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17 Essa distinção fica mais evidente na Medicina. O problema é a doença, e esta precisa
ser diagnosticada. A solução é o remédio (medicamento) que precisa ser prescrito.
Assim, o termo de referência está para o diagnóstico como o projeto básico está para
a receita médica (prognóstico). A identificação do problema (doença) é feita com
base em sintomas e exames. É a partir da identificação da doença e da apuração de
outras informações que se prescreve uma solução (remédio). Se o paciente é hiper-
tenso (informação), caberá ao médico excluir os medicamentos que afetam a pressão
arterial, por exemplo.
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Capítulo 6
FORMALIZAÇÃO DA NECESSIDADE –
TERMO DE REFERÊNCIA
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Mas o que significa dizer que uma coisa deve estar “refletida”
em outra? No caso específico, significa que a descrição do objeto tem
por fundamento de validade o termo de referência. Caberá à autori-
dade responsável pela definição do objeto orientar-se pelo termo de
referência para poder defini-lo.
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definir competência, decreto não pode fazer isso. Aliás, essa é a con-
dição que orienta toda a ordem jurídica.
Ademais, ainda que a Lei nº 10.520/02 não fosse tão clara, seria
inaceitável reconhecer que o termo de referência poderia ter certos
requisitos para o processo de contratação por pregão presencial e
outros para quando se utilizar o pregão eletrônico. Logo, a definição
de termo de referência deve ser necessariamente a mesma, não se
alterando em razão da modalidade de licitação a ser adotada ou da
forma que será processada (presencial ou eletrônica), até porque ela
antecede a própria definição da modalidade. Então, as mesmas con-
clusões apresentadas em relação ao Decreto nº 3.555/00 se aplicam
às disposições do Decreto nº 5.450/05, sem nenhuma ressalva.
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9. Plano de trabalho
9.
O Processo de Contratação Pública
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10. Conclusões
10.
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Capítulo 7
DEFINIÇÃO DA SOLUÇÃO, OBJETO E DEMAIS
OBRIGAÇÕES (ENCARGO)20
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22 Ver § 4º do art. 7º, art. 14, inc. II do § 2º do art. 40 e art. 47, todos da Lei nº 8.666/93.
Ver também art. 3º da Lei nº 10.520/02, bem como art. 8º do Decreto nº 3.555/00 e
art. 9º do Decreto nº 5.450/05.
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7. A economicidade da solução
7.
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25 A adoção do pregão para contratar serviços de natureza intelectual é, para nós, abso-
lutamente excepcional.
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26 Por outro lado, mesmo em face do que dispõe o § 1º do art. 13 da Lei nº 8.666/93,
entendemos ser inadequada a utilização do concurso para realizar a contratação do
tipo de serviços técnicos profissionais especializados do qual estamos falando. A pro-
pósito, o concurso deve ser reservado para um tipo específico de seleção de trabalho
técnico, científico e artístico, não cabendo a sua generalização. Ademais, o concurso
não é, em verdade, modalidade de licitação, mas de inexigibilidade.
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que eles possam dispor de um deles, mas não de todos. Essa potencial
restrição fez com que o legislador determinasse a contratação estru-
turada em itens ou lotes, de modo a permitir que cada interessado
dispute o certame ofertando o objeto que possui. A adoção de vários
itens ou lotes é calibrada por critérios técnicos. Quando não for possí-
vel a separação por razões técnicas, ela não deve ser adotada. Vigora
a orientação prevista no § 1º do art. 23 da Lei nº 8.666/93: “as obras,
serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em
tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente
viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveita-
mento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da compe-
titividade, sem perda da economia de escala”. Com efeito, não sendo
possível a divisão ou a separação dos bens ou serviços por razão
de ordem técnica e havendo restrição em razão disso, deverá ser
facultado o consórcio ou mesmo a subcontratação, cabendo, nesse
último caso, indicar o objeto ou serviço ou a parcela que poderá ser
subcontratada. Esses mecanismos (consórcio e subcontratação) pos-
sibilitarão a necessária ampliação da competição no caso indicado.
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29 Até porque, em determinadas situações, os recursos têm relação direta com a própria
solução que será proposta.
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etc. Assim, é até possível não permitir acesso ao local, se houver jus-
tificativa técnica; o que não se admite, em nenhuma hipótese, é não
disponibilizar todas as informações necessárias e suficientes para o
integral conhecimento do encargo a ser assumido, por força do que
dispõe o art. 47 da Lei nº 8.666/93. Sem conhecer integralmente o
encargo, o máximo que se consegue é fixar um preço unitário para
ele, isto é, por unidade de medida, e não global.
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tal como um dos seus anexos, se for o caso. Os licitantes devem ter
acesso à referida metodologia ou ao caderno de obrigações do pro-
cesso de transição contratual e, expressamente, concordar com os
seus termos. Quanto à forma de remuneração, a melhor alternativa é
fixar um montante específico a ser pago por ocasião do processo de
transição, não devendo fazer parte ou ser incluído no preço dos servi-
ços licitados. Existem várias formas para fixar o preço a ser pago pela
prestação dos serviços de transição contratual. Repita-se, salvo situ-
ação especial, ele não deve integrar o preço dos serviços que consti-
tuem as obrigações principais.
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execução
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que ela não possa ser exigida na fase contratual. Ela poderá sim ser
exigida, mas haverá a necessidade de revisão contratual. Portanto, a
condição do art. 56, que a garantia depende de previsão contratual,
deve ser interpretada em termos relativos, e não como uma vedação
absoluta à sua exigência na hipótese de não previsão em edital.
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Capítulo 8
OS REGIMES DE EMPREITADA NA LEI Nº 8.666/9330
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Por tudo o que foi dito sobre esse tema, é fácil perceber que há
uma relação indissociável entre o “E” e o “R”, visto que o “R” é for-
matado com base no “E”. Então, é lógico reconhecer que para que o
“R” possa ser certo e total, o “E” deve ser preciso.
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3.4.
3.4. Uma forma de evitar distorção na equação
econômico-financeira
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Para evitar essas situações e afastar o acaso, que não deve pre-
sidir o julgamento das licitações nem servir de base para a fixação
das remunerações, foi idealizado o regime de empreitada por preço
unitário. Tal regime possibilita a obtenção de uma remuneração justa
e a formação de uma equação econômico-financeira equilibrada
para ambas as partes.
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3.6.
3.6. Em que momento se forma efetivamente a equação
econômico-financeira quando o regime é de empreitada por
preço unitário?
O Processo de Contratação Pública
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6. A regra e a exceção
6.
7. Empreitada integral
7.
O Processo de Contratação Pública
32 É sempre muito delicado determinar a regra e a exceção, porque o que enseja uma
coisa e outra é uma condição fática específica. O mais adequado é dizer que sempre
que não for possível definir a quantidade do objeto por ocasião do planejamento, o
regime deve ser o de empreitada por preço unitário. Logo, nesse caso, a EPU será
sempre a regra. Mas a ideia de regra e exceção é tomada em outro sentido e como
conduta padrão ou comum. Portanto, o mais comum é a EPG, e não a EPU.
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preliminares;
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encargos (f1 + f2), visto que existirão outros encargos que não fazem
parte do contrato, como a aquisição de equipamentos e mobiliário.
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O projeto básico não pode ser definido por quem vai executar
o contrato, o que não significa que um terceiro não possa elaborá-
-lo. É preciso separar bem as duas coisas para que não haja confusão.
Não é possível transferir para a pessoa que vai executar o encargo a
atribuição de definir o próprio encargo que vai executar. Um define
o encargo e outro o executa, ou seja, tais atribuições não podem
ser realizadas pela mesma pessoa nem por pessoas que mantenham
entre si relações empresariais, profissionais ou qualquer vínculo.
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8. Tarefa
8.
cimento de materiais.
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Capítulo 9
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35 A afirmação feita reflete entendimento próprio do autor. Cumpre anotar que o enten-
dimento do TCU é diverso, bem como de parte significativa da doutrina, pois admi-
tem a adoção do pregão, por exemplo, para a contratação de bens e serviços de
engenharia.
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4. Os pressupostos da licitação
4.
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Dessa forma, as hipóteses previstas nos incs. III, IV, V, VI, VIII,
IX, X, XIV, XV, XVI, XVII, XVIII, XXV, XXVI e XXVIII do art. 24 da Lei
nº 8.666/93 constituem situações típicas de inexigibilidade, e não de
dispensa propriamente, em razão do critério aqui adotado. Somente
as situações enunciadas nos incs. I, II, VII, XI, XII, XIX, XX, XXI, XXII,
XXIII, XXVII, XXIX, XXX e XXXI do citado art. 24 são realmente de
dispensa, pois, nesses casos, é possível garantir juridicamente trata-
mento isonômico e definir critério objetivo de julgamento.
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44 Expressão empregada por Marçal Justen Filho para qualificar o fenômeno. Ver: JUSTEN
FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos. 12. ed. São Paulo: Dialética.
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Capítulo 10
AS MODALIDADES DE LICITAÇÃO
1. Considerações iniciais
1.
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2. O que é licitação?
2.
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Há uma forte tendência de, cada vez mais, haver redução nos
traços que diferenciam as atuais modalidades comuns (concorrência,
TP, convite) e o pregão, principalmente em razão de o projeto de lei
que atualmente tramita no Congresso Nacional pretender estender às
modalidades previstas na Lei nº 8.666/93 a possibilidade da inver-
são das etapas, a forma eletrônica e a concentração da etapa recur-
sal. Se isso ocorrer, o que diferenciará um pregão de uma concorrên-
cia, basicamente, serão os prazos de publicidade e a existência da
fase de lances. Aliás, essa última condição tende a ser também supe-
rada, pois não há, em princípio, impedimento para isso acontecer nas
modalidades previstas na Lei nº 8.666/93. A viabilização de uma fase
de lances na concorrência, por exemplo, não exigiria nem mesmo
mudança legislativa, poderia ser adotada sem necessidade de mudar
nada na atual Lei nº 8.666/93.
Tudo indica que, num futuro não tão distante, haverá uma
reforma legislativa com a finalidade de reduzir o número de moda-
lidades atuais, pois não se justifica a existência de tantas para cum-
prir a mesma função. Pensamos que o ideal é ter duas modalida-
des básicas: a concorrência e o pregão. Além delas, é o caso de
manter o leilão, que é procedimento especial. Convite e tomada de
preços estão com os seus prazos de validade vencidos. Para que a
tomada de preços sobreviva, se for esse o caso, será preciso tratar
o sistema de registro cadastral de forma adequada, o que até hoje
não ocorreu.
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51 Em relação aos municípios, não temos dados para fazer essa afirmação, mas é certo
que isso ocorrerá com o tempo, se ainda não ocorreu.
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58 E não é porque o pregão deve ser por menor preço, pois o tipo técnica e preço tam-
bém pode ser adotado no pregão.
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61 Sobre a definição de bens e serviços comuns, sugiro a leitura de texto de minha auto-
ria publicado na Revista Zênite – Informativo de Licitações e Contratos (ILC), n. 193,
p. 268-274, mar. 2010.
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Capítulo 11
A QUESTÃO DA DEFINIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS
COMUNS NA LEI Nº 10.520/02 E A PROPOSIÇÃO
DE CRITÉRIO TÉCNICO PARA O CABIMENTO DO
PREGÃO
demais. Se o conceito não cumpre essa função básica, ele não serve
e deve ser reputado inútil, ainda que seja um conceito legal. Não há
no Direito nada que possa ser considerado absoluto, nem mesmo
a seguinte máxima: “a lei não tem palavras inúteis”. A lei tem, sim,
palavras inúteis, e o conceito de bens e serviços comuns é um bom
exemplo de inutilidade.
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quero dizer que ele é inadequado, não havendo razão para a sua
manutenção. Antes de apontar as razões que me levam a fazer essa
afirmação, é preciso dizer que só faria sentido falar de bens e serviços
comuns se reconhecermos que existem outros bens e serviços que
não são comuns; do contrário, todos os bens e serviços seriam neces-
sariamente comuns, e qualquer definição não faria nenhum sentido,
pois a definição tem a finalidade de rotular justamente para distinguir.
Quando damos nomes às pessoas, às ruas, às coisas, às atividades e
aos fenômenos, o propósito é, antes de tudo, diferenciá-los de outros
da mesma espécie a fim de evitar confusão e facilitar o processo de
comunicação. Então, falar em bens e serviços comuns pressupõe
existir um conjunto de bens e serviços que sejam incomuns. Essa é
uma premissa fundamental para entender e também justificar o pro-
cesso de interpretação do conceito de bens e serviços comuns.
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não procede porque a interpretação a ser adotada não é (e não deve ser)
a literal. Vale dizer, o cabimento do pregão não pode ser definido em
razão do enunciado do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 10.520/02,
mas por conta de outro critério, que será exposto abaixo.
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parece razoável que nos dias atuais não se tenha um parâmetro obje-
tivo para definir uma coisa tão básica quanto essa. É até aceitável que
um agente público tenha dúvida sobre outros institutos ou outras exi-
gências da ordem jurídica, mas não sobre a escolha da modalidade
que deve adotar.
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Capítulo 12
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A regra é a que deve ser aplicada para a maior parte dos casos
e regula as situações comuns, normais. A exceção existe para acomo-
dar as situações especiais, aquelas que não se ajustam ao padrão de
normalidade. O Direito é construído de forma a acomodar sempre as
duas situações: as comuns e as especiais. As comuns são submetidas
a uma disciplina ordinária, e as especiais, a uma disciplina diferen-
ciada. Essa técnica se aplica a todas as áreas e especializações do
O Processo de Contratação Pública
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6. Preço máximo
6.
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capacidade orçamentária?
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mento, visto que tal possibilidade não constituía uma condição a ser
exercida por todos.
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8. Preço mínimo
8.
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No mesmo sentido foi a redação dada ao art. 48, inc. II, da Lei
nº 8.666, texto original de 21 de junho de 1993.
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64 Situação semelhante é a do registro de preços, pois ele foi introduzido para atender,
em princípio, apenas às compras, e hoje é aplicável também aos serviços (e igual-
mente para determinadas obras). Tal possibilidade ocorreu em razão de nova inter-
pretação dada ao instituto, sem que a ordem jurídica “positiva”, no entanto, tenha
sido alterada. O enunciado prescritivo é o mesmo; a sua interpretação mudou.
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20.4.
20.4. Incompatibilidade real ou aparente entre o conteúdo do § 1º
e o disposto no inc. II, ambos do art. 48 da Lei nº 8.666/93
II - (...)
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20.7.
20.7. Discordância do licitante quanto à inexequibilidade da sua
proposta
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20.9.
20.9. Critério legal para determinar quem prestará garantia
adicional
alínea “b”.
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Art. 44 (...)
§ 3º Não se admitirá proposta que apresente preços global ou unitários
simbólicos, irrisórios ou de valor zero, incompatíveis com os preços dos
insumos e salários de mercado, acrescidos dos respectivos encargos,
ainda que o ato convocatório da licitação não tenha estabelecido limites
mínimos, exceto quando se referirem a materiais e instalações de pro-
priedade do próprio licitante, para os quais ele renuncie a parcela ou à
totalidade da remuneração.
(...)
Art. 48 (...)
II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com
preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que
não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documenta-
ção que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de
mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a
execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente espe-
cificadas no ato convocatório da licitação.
330
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insumos não podem ser admitidos, isto é, devem ser rejeitados, o que
se faz por meio da desclassificação das propostas. O legislador foi tão
enfático na proibição de aceitação de preços inexequíveis que deter-
minou a sua rejeição ainda que o edital não tivesse fixado um preço
mínimo, como se tal fixação fosse possível. No inc. X do art. 40, o pró-
prio legislador tratou de vedar a fixação de preço mínimo. Não se deve
ver nisso uma contradição, mas a reafirmação de que a proibição não
admite exceção. Além do que, não é um eventual preço mínimo que
afastaria a proposta, mas a incompatibilidade do preço com os insu-
mos. Com efeito, a inexequibilidade não deve ser definida em razão de
uma condição fixada por terceiros, mas em razão da incompatibilidade
dos preços com os custos dos próprios insumos que o formam. A inexe-
quibilidade é uma questão matemática, acima de tudo.
contratações públicas.
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Capítulo 13
A CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS TÉCNICOS
PROFISSIONAIS ESPECIALIZADOS NA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
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66 Fala-se em pessoa, e não em objeto, pois se houver mais de um objeto capaz de aten-
der à Administração e somente puderem ser fornecidos por uma única pessoa, haverá
igualmente impossibilidade de disputa.
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em fatores de ordem objetiva. É isso que faz com que o serviço téc-
nico profissional especializado seja singular.
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ser resolvido;
d) Capacidade para idealizar e construir a solução para o
problema;
e) Aptidão para excepcionar situações não compreendidas na
solução a ser proposta ou apresentada;
f) Capacidade didática para comunicar a solução idealizada;
g) Raciocínio sistêmico e facilidade de manipular valores
diversos e por vezes contraditórios;
347
Mostrar Sumário
lógica;
i) Capacidade de produzir convencimento e estimar riscos
envolvidos;
j) Capacidade de inovar;
k) Criatividade e talento para contornar problemas difíceis e
produzir uma solução plenamente satisfatória.
Essa é uma questão das mais difíceis. Sob o ponto de vista mera-
mente literal, a singularidade é do serviço, e não da pessoa que irá
executá-lo, pois o inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93 diz textual-
mente: “para a contratação de serviços técnicos enumerados no art.
13 desta Lei, de natureza singular”. No entanto, serviços técnicos não
crescem em árvores, eles são o resultado da atuação pessoal de um
ser humano, operando isoladamente ou em organização (empresa,
entidade, etc.). Logo, para que o serviço técnico possa ser singular, a
pessoa que o produz deve ser singular.
348
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349
Mostrar Sumário
etc.), precisará ser executado e somente após é que poderá ser ava-
liado. Serviço técnico a ser feito sob encomenda é tipicamente ati-
vidade de resultado.
69 É importante ter a clareza de que avaliação subjetiva não é algo proibido na ordem jurí-
dica. O julgamento subjetivo só está proibido quando o objetivo puder ser realizado.
70 Singular aqui é sinônimo de notória especialização.
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71 Na ordem jurídica, é preciso separar o que está escrito daquilo que está dito. Esse é
um dos problemas centrais da interpretação jurídica.
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73 E é singular porque não pode ser definido em termos absolutos ou não possibilita jul-
gamento por parâmetros objetivos.
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75 Cumpre apenas dizer que não têm o mesmo sentido as expressões “serviço singular”
e “serviço complexo”, pois os serviços singulares são complexos, mas nem todos os
serviços complexos são singulares.
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76 O adjetivo “menor” deve sempre ser visto como algo relativo, e não absoluto, ou
seja, o menor preço depende do benefício e é por ele condicionado.
77 Esse é o conteúdo jurídico da ideia de economicidade prevista no art. 70 da CF.
360
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78 Por isso se deve definir preço máximo, pois é ele que calibra a capacidade de desem-
bolso da Administração.
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Capítulo 14
A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
NA VISÃO DO TCU
79 É oportuno explicar ao leitor que ele se deparará com duas súmulas com o nº 39. Elas
O Processo de Contratação Pública
têm enunciados diferentes, mas não conteúdos diferentes. A primeira delas foi edi-
tada nos anos 70, e a última foi editada pelo TCU em 03 de junho de 2011, por meio
do Acórdão nº 1.437. A nova redação da Súmula nº 39 foi inicialmente publicada sob
o nº 264. No entanto, como se tratava de mera atualização das referências utilizadas
na Súmula nº 39 editada nos anos 70, o TCU retificou a numeração da nova redação.
Assim, manteve o nº 39 para a nova redação aprovada e tornou sem efeito o nº 264
para individualizar a Súmula. Com isso, não existe mais a Súmula nº 264, apenas a
nº 39. Em vez de retificar, como fez, teria sido mais simples o TCU manter a Súmula
nº 264, tal como tinha sido aprovada, pois não havia razão para a retificação reali-
zada. Aliás, pode-se dizer aqui que esse é o típico exemplo de que a emenda ficou
pior do que o soneto. De toda forma, não se fala mais na Súmula nº 264, apenas na
Súmula nº 39.
363
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365
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366
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Com base nessa ordem de ideias, até seria possível cogitar que
contratar serviço intelectual de natureza singular por inexigibilidade
com fundamento no caput ou no inc. II do art. 25 da Lei nº 8.666/93
não é uma opção, mas obrigação, constituindo ato reprovável a sua
não realização quando configurada.
80 Na Súmula nº 39 editada na década de 70 pelo TCU, o substantivo “serviço” não era
qualificado pelo adjetivo “singular”, mas sim pelos adjetivos “inédito e incomum”.
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emblemáticas.
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82 A questão aqui nada tem a ver com absoluta certeza, mas com provável possibili-
dade. Essa foi a opção do legislador, visto que ele não tinha outra.
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7. Conclusão
7.
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Capítulo 15
1. Considerações iniciais
1.
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c) Da ordem jurídica;
84 O chamado jogo de planilhas é um mecanismo que tem por finalidade dar flexibili-
dade para melhorar o “R” durante a execução do contrato. Ele ocorre efetivamente
na fase contratual. No entanto, os atos preparatórios são realizados na fase externa.
85 Isso só ocorrerá em situação muito específica.
382
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5. Equação econômico-financeira
5.
Por tudo o que tratamos até aqui, é fácil perceber que há uma
relação indissociável entre o “E” e o “R”, visto que o “R” é, essen-
cialmente, formatado com base no “E”.
383
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6. Formalização do contrato
6.
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386
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Para sintetizar:
Contrato = E + R
Ou melhor:
87 O mais adequado é dizer que ele se forma durante a fase externa do processo de
contratação, visto que a licitação não é a única forma de realizar referida fase. No
entanto, dizer que ele se forma durante a licitação é mais fácil de entender (não de
aceitar).
387
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88 No campo privado, é comum a não formalização das condições que envolvem o “E”
e o “R”, daí a ideia em torno da boa-fé objetiva para tentar resolver o problema, que
é um princípio que norteia a contratação.
388
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390
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8. Alterações do “E”
8.
391
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393
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9. Alterações do “R”
9.
395
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Art. 65 (...)
II - (...)
396
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397
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Com base na afirmação de que “E” é igual a “R” e que tal rela-
ção pode ser representada com uma balança de dois pratos, no prato
da esquerda colocaremos o “E”, e no da direita, o “R”.
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400
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403
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não é todo evento natural que enseja revisão, mas somente aquele
que viola, de forma efetiva e comprovada, o equilíbrio do contrato.
404
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409
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413
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Considerações Finais
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9. Cada uma das fases é constituída por etapas, e estas, por inú-
meros atos.
417
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418
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19. Além das três perguntas acima, existem inúmeras outras que
devem ser respondidas em razão do planejamento. Nessa fase
do processo de contratação, as perguntas estão atrás das res-
postas. Assim, planejar a contratação é responder a perguntas
de forma adequada e justificada.
O Processo de Contratação Pública
419
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O grande desafio
21. Na visão tradicional, a fase interna destina-se a elaborar o edital
e não possui relevância maior, pois o fundamental é realizar a
licitação. De acordo com a nova ideia da contratação pública,
a relevância se desloca da licitação para o planejamento da
contratação; a licitação, portanto, passa a ter um papel secun-
dário. Essa nova visão muda completamente os propósitos, as
estratégias, as perspectivas e os objetivos dos gestores do pro-
cesso de contratação no âmbito da Administração.
22. Em razão da nova concepção, é fácil perceber que a mais sim-
ples das três fases é a externa, na qual se realiza a licitação. As
mais difíceis são a do planejamento (interna) e a da gestão do
contrato propriamente dito. Portanto, o grande desafio em rela-
ção à contratação pública é melhorar (e muito) o planejamento,
pois é nele que nascem os problemas enfrentados nas fases sub-
sequentes, bem como aprimorar a gestão dos contratos. Para
isso, é preciso ver o fenômeno da contratação integralmente
(três fases), e não sob uma perspectiva limitada (duas fases –
licitação e contrato), como tem sido até hoje.
420
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421
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422
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423
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424
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39. A licitação tanto é uma regra a ser seguida como uma exceção a
ser observada. Diante de uma situação de inexigência, não tem
o agente público a faculdade de decidir se tornará ou não ine-
O Processo de Contratação Pública
425
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426
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46. Cada fase da contratação é, por sua vez, integrada por diferen-
tes etapas, e cada etapa, constituída por diversos atos. Nesse
contexto, a licitação é um conjunto de etapas e atos que visa a
apurar as condições pessoais dos interessados e a viabilizar a
disputa entre os licitantes, a fim de saber quem propõe o melhor
negócio, ou seja, quem é o titular da melhor relação benefício-
-custo. A finalidade da licitação é obter a melhor relação bene-
fício-preço (ou custo), na respectiva ordem, ou seja, primeiro se
garante o benefício e depois se aceita o preço.
47. Falar sobre licitação nada mais é do que falar sobre modalida-
des, pois tais realidades constituem temas indissociáveis. A lici-
tação se expressa por meio de uma modalidade, que é a forma
específica de realizar a licitação, a fim de viabilizar a sua fina-
lidade (melhor relação benefício-custo).
427
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429
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430
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65. A empreitada por preço unitário, nos casos indicados, evita dis-
torção da equação econômico-financeira, o que afasta eventual
ilegalidade. Portanto, é fundamental saber escolher o regime de
execução.
A formalização do edital
431
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O contrato
72. O contrato é o resultado do que ocorre nas fases interna (plane-
jamento) e externa (seleção da proposta). Expressa uma relação
entre encargo (E) e remuneração (R). O “E” é definido no edital
e o “R” na proposta vencedora.
432
ANEXOS
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Regimes Jurídicos
Planejamento
Lei nº 8.666/93
Processo de
Contratação Fases Seleção da Proposta
Pública
Lei nº 10.520/02
Etapas
Contrato
Figura 1
Demonstra que o processo de contratação pública é estruturado a partir dos regimes jurídicos vigentes (Leis nºs 8.666/93 e 10.520/02) e
constituído por fases, etapas e atos. As fases do processo são planejamento, seleção da proposta e contrato. A fase de seleção da proposta
deve ser entendida em sentido amplo, pois ela compreende as análises das condições pessoais do interessado e a apuração da melhor
relação benefício-custo. A licitação, por sua vez, é um dos procedimentos legais que visa à seleção da proposta, tal como a dispensa e a
inexigibilidade.
435
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Necessidade
Estrutura Lógica do
Preço Regime Jurídico da Solução
(relação benefício-custo) Contratação Pública (encargo)
(Os 4 pilares)
Figura 2
Destaca os quatro pilares que estruturam os regimes jurídicos das Leis nºs 8.666/93 e 10.520/02. O processo de contratação foi pensado
e estruturado para que a Administração possa selecionar uma pessoa capaz de viabilizar uma solução para satisfazer uma necessidade
pública pela melhor relação benefício-custo. Por benefício-custo devemos entender a relação entre a solução (encargo) visada e o preço a
ser pago por ela.
437
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VISÃO TRADICIONAL
N R
L
TE
E CO RATUA
R N A E EX
(II)
I TA Ç Ã O (I)
Processo de
NTRATO
Contratação
NT
Pública
N TE
CO
(2 Fases)
LI C
S
FA
SI
SE
F
Licitação Contrato
Figura 3
Traduz a visão tradicional da contratação pública. Evidencia a concepção de que o processo tem apenas duas dimensões ou duas fases (licitação
e contrato), enquanto ele, na verdade, tem três dimensões, ou seja, três fases (planejamento, seleção da proposta e contrato). A licitação deve ser
vista como um dos procedimentos que viabiliza a seleção da proposta e é fenômeno típico da fase externa.
439
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NOVA VISÃO
AL FA
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Processo de
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Pública
(3 Fases)
)
(II
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A PR OP
FA S
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Licitação
Dispensa
Inexigência
Figura 4
Retrata a moderna visão da contratação pública expressada nesta obra. A fase que se destina à seleção da proposta pode ser viabilizada,
conforme demostra a representação, tanto por meio de licitação como de dispensa e inexigibilidade. Pode-se perceber também que não é a
licitação que tem uma fase interna (planejamento), mas o processo de contratação.
441
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FA
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III
E
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CONTR
Processo de
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NA
Contratação
O (I)
Pública
(3 Fases)
Edital
I)
LE
SE
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O D
A PR OP OS
443
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Processo de
NA
Contratação
Pública
(3 Fases)
FA
P r o p o st a
Figura 6
Mostra como o contrato administrativo (relação jurídica) é formado. Ele é o resultado do encargo que se define na fase de planejamento e
da remuneração (preço) que se apura na fase externa. O contrato (C) tem duas dimensões: o encargo (E) e a remuneração (R). Portanto, é
possível representar essa relação da seguinte forma: C = E + R. O encargo (E) expressa o aspecto econômico do contrato, e a remuneração
(R), o seu aspecto financeiro. Daí falar em equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
445
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Formalização
Etapas da Fase
Pagamento Execução
do Contrato
Figura 7
Destaca as principais etapas estruturais (macro) da fase do contrato. A fase do contrato é o momento do processo no qual o encargo é
cumprido e a remuneração equivalente é paga. Nas próximas edições desta obra, iremos detalhar a constituição analítica dos atos que
integram as diferentes etapas acima indicadas.
447
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A Essência do
Que todas as decisões adotadas Regime Jurídico da Que sejam observadas as exigências
respeitem as exigências da ordem
jurídica, sejam devidamente Contratação III
legais de naturezas orçamentária e
financeira para a realização da despesa
motivadas e possam ser discutidas VIII
(10 Princípios)
Que as regras do jogo sejam claras,
Que nenhum competidor seja conhecidas, cumpridas e definidas,
eliminado, senão por motivo de de modo a assegurar a obtenção do objeto
descumprimento de exigência essencial VII IV desejado e a respeitar a ordem jurídica vigente
Figura 8
Traduz em dez mandamentos essenciais todas as exigências e condições previstas nas Leis nºs 8.666/93 e 10.520/02. É como se o regime
jurídico vigente fosse resumido em dez ideias fundamentais. Os dez princípios acima podem ser entendidos também como dez condições
necessárias a serem observadas em toda e qualquer contratação. O descumprimento de qualquer das condições acima impede que se
possa considerar legal a respectiva contratação.
449
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Figura 9
Indica as principais etapas da fase de planejamento da contratação pública. O objetivo do planejamento é possibilitar que a
Administração, de forma adequada e eficiente, defina o encargo e, em decorrência disso, elabore o edital. O edital é o documento que
materializa o planejamento e expressa a vontade contratual da Administração por meio do encargo a ser assumido pelo terceiro. As etapas
II e XI serão mais bem detalhadas em duas outras figuras complementares, por isso elas aparecem em destaque.
451
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453
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Definição da
possibilidade de prorrogação Troca de informações entre as partes e
do prazo de vigência do contrato como ocorrerá a definição
Figura 11
Aponta as principais providências a serem adotadas no planejamento e que se relacionam diretamente com a fase de execução do
contrato. As condições indicadas serão exigidas de acordo com o objeto.
455
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Etapa VI • Controle
Etapa I • Publicidade e Preparação
Controle
{ Legalidade
Conveniência
Publicidade
Impugnação
{
Reunião, organização e preparação
Homologação dos documentos pelos licitantes
Decisão Anulação Cumprimento de condições especiais
(cadastramento, por exemplo)
Revogação
Preparação e elaboração das
propostas
Adjudicação
Entrega dos envelopes
Publicidade Recebimento dos envelopes
457
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{
Publicidade
Legalidade Impugnação
Controle
Conveniência Reunião, organização e preparação
{
dos documentos pelos licitantes
Homologação Cumprimento de condições especiais
Decisão Anulação (cadastramento, por exemplo)
Revogação Preparação e elaboração das
Etapas do propostas
Entrega dos envelopes
Adjudicação
Pregão Recebimento dos envelopes
Publicidade
Presencial
(Lei nº 10.520/02 e
Decreto nº 3.555/00)
Etapa IV • Recurso
Etapa II • Proposta
Interposição
Impugnação Abertura do envelope (sessão pública)
Abertura do envelope
Figura 13
Destaca as etapas que integram a licitação processada de acordo com o regime jurídico da Lei nº 10.520/02 (pregão presencial). Para
conhecer melhor os atos relativos às diversas etapas, veja o ciclo detalhado no final deste livro. As setas indicam a ordem cronológica de
acordo com o processo legal, exceto o ato de adjudicação. O ato de adjudicação (etapa V) aparece após a homologação, e não antes dela.
Segundo a Lei nº 10.520/02, a adjudicação antecede a homologação (ordem cronológica). Portanto, adotamos aqui o critério lógico, e não
cronológico, a fim de manter coerência com a concepção que adotamos neste trabalho e a natureza que atribuimos à adjudicação. No
entanto, conforme o critério definido pela Lei nº 10.520/02, a adjudicação é ato que antecede a homologação e deve ser praticado, em
princípio, pelo pregoeiro. Entendo como equivocada essa opção normativa. A etapa IV somente será processada se houver a interposição
de recurso.
459
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Publicidade e Publicidade e
Preparação Preparação
Etapa I
Etapa I
Controle Habilitação
I
Et
aV
ap
Etap
a II
Eta
Controle Proposta
6 Etapas da
V
5 Etapas da
Etapa
pa II
Licitação
Licitação do
(Lei nº 8.666/93)
Pregão
TIPO MENOR PREÇO
Eta
I
a II (Lei nº 10.520/02)
pa
ap
Recurso Recurso
V
Et
ap
aI
II
E ta p a I V aI p
V Eta
Recurso Habilitação
Proposta
Figura 14
Mostra, de forma comparativa, a estrutura da licitação de acordo com a Lei nº 8.666/93 e o pregão, tipo menor preço. O que diferencia
os dois procedimentos, sob o ponto de vista estrutural, é a inversão das etapas de habilitação e proposta e a concentração da etapa de
recursos no pregão.
461
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Gestor da
Contratação
A Contratação
Como Realidade
Multidisciplinar
463
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Em caso de não regularização da restrição fiscal pela vencedora, Conferência dos documentos pela comissão
convocação da licitante remanescente, na ordem de classificação,
Franqueamento dos documentos aos licitantes
para assinatura do contrato, nos termos do § 2º do art. 43 da LC nº 123/06
presentes para conferência, análise e rubrica
Decisão sobre a regularização dos documentos fiscais pela vencedora Ciclo Integral dos Análise dos documentos pela comissão e identificação
de eventual restrição fiscal da ME ou EPP
Comprovação da regularização dos documentos fiscais pela vencedora
(Lei nº 8.666/93)
Concessão do prazo de dois dias úteis para que a Intimação da decisão do julgamento da habilitação
vencedora (ME ou EPP) possa regularizar eventual restrição fiscal na própria sessão, se todos os licitantes estiverem presentes
Definição da nova ordem de classificação, em razão do Eventual desistência de recurso por todos os licitantes
exercício do direito de preferência
Elaboração da ata e encerramento da sessão
Se a beneficiária da ordem não exercer o seu direito de preferência,
deve ser convocada outra ME ou EPP em condição de empate Publicidade do resultado da habilitação
para o exercício do direito de que trata o inc. II do art. 45 da LC nº 123/06
Fase de recurso da habilitação
Em caso de empate, será convocada a pequena empresa
para exercer seu direito de preferência, Processamento, julgamento e publicidade
de acordo com o disposto no inc. I do art. 45 da LC nº 123/06 do resultado da fase de recurso
Se a ME ou EPP não for a primeira na ordem de classificação, apurar a existência Devolução dos envelopes de propostas aos inabilitados,
a
Verificação se a proposta mais bem classificada é de ME ou EPP
Figura 16
465
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Publicação do edital
Formalização do instrumento do contrato
Fase de impugnação e
Convocação para formalização do contrato esclarecimentos do edital
Atos da Licitação no
Declaração de cumprimento
Concessão do prazo de dois dias úteis
para que a vencedora (ME ou EPP)
Pregão Presencial das condições habilitatórias
a
Abertura do envelope
de habilitação r n
t e Análise preliminar da exequibilidade da
x
proposta mais bem classificada
Figura 17
467
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Publicação do edital
Formalização do instrumento do contrato
Cadastramento no SICAF
Convocação para formalização do contrato
Publicidade
Acesso ao sistema eletrônico para o envio da
Adjudicação e homologação proposta e declaração de cumprimento
das condições habilitatórias
Fase de recurso
Fase de impugnação
e esclarecimentos do edital
Decisão sobre a regularização
dos documentos fiscais pela vencedora
Comprovação da regularização
dos documentos fiscais pela vencedora Atos da Licitação no Sessão pública (abertura)
Definição da ordem
a
n
Fase de habilitação
de classificação
e r
t
Fase E
Análise da aceitabilidade final
da proposta e negociação de ME ou EPP, quando for o caso
Figura 18
469
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Comprovação da regularização
dos documentos fiscais pela vencedora,
se for o caso
Licitação no Pregão Análise preliminar da exequibilidade da
proposta mais bem classificada
a
Análise da aceitabilidade final
da proposta e negociação
r n
t e Convocação das licitantes classificadas, observada a ordem de
x
Caso nenhuma empresa exerça o direito de preferência classificação, que tenham declarado** ter cotado produto
da Lei Complementar nº 123/06 e/ou da Lei nº 8.248/91,
prevalecerá o resultado da licitação inicialmente obtido
(art. 8º, inc. V, do Decreto nº 7.174/10) Fase E desenvolvido com tecnologia nacional e produzido de acordo com
o PPB para oferecer novo lance igual ou inferior ao menor obtido
(art. 8º, inc. III, do Decreto nº 7.174/10)***
Figura 19
Figura adaptada para a licitação de tecnologia da informação por Ricardo Alexandre Sampaio, Diretor de Produtos da Zênite e Professor na área de contratação pública.
* Na licitação pela modalidade pregão, ao entregar/apresentar suas propostas, as licitantes deverão declarar se estão enquadradas como ME ou EPP, na forma do art. 3º da Lei Complementar nº 123/06.
** Na licitação pela modalidade pregão, as licitantes deverão declarar, no momento da entrega/apresentação de suas propostas, se o produto cotado se enquadra no incs. I, II ou III do art. 5º do Decreto nº
7.174/10, para posterior exercício da preferência prevista no art. 3º da Lei nº 8.248/91.
*** Havendo licitantes MEs ou EPPs e licitantes médias/grandes empresas enquadradas nessa condição, as MEs e EPPs terão prioridade, independentemente da ordem de classificação, no exercício da preferência.
471