Direito Penal II

Tema: Teoria do Direito Penal do Inimigo e a Teoria do Garantismo Penal: suas

implicações em face do Direito Penal Constitucional

INTRODUÇÃO
O trabalho agora apresentado tem por objetivo destacar a teoria do direito penal do
inimigo – desenvolvida por Günther Jackobs, assim como a teoria do garantismo penal
desenvolvida por Luigi Ferrajoli, no intuito de frisar as suas implicações em face do Direito
Penal Constitucional.

DESENVOLVIMENTO

 GARANTISMO PENAL

Criada em 1988 por Luigi Ferrajoli, é propriamente dito que o Garantismo é um

modelo normativo de direito, nato do direito penal, como um sistema de limites as autoridades
de punição, como garantias de direitos e liberdades. O significado do termo garantista quer
dizer: Proteção naquilo que se encontra positivado, escrito no ordenamento jurídico,
privilégios e isenções que a Constituição confere aos cidadãos. Mas o garantismo não está
apenas ligado ao legalismo, o pilar de sustentação não está fundado apenas naquilo que a Lei
está voltada a amparar e sim no axioma do Estado Democrático de Direito. Falando do
aspecto criminal, frisamos que grande parte dos condenados não chega a cumprir a sua pena
até o final, seja por não retorno ao sistema de reclusão quando dado um período de
“saidinha”, ou apenas por ter a sua liberdade adiantada. Mas independentemente da situação,
quando inseridos novamente na sociedade, o recomeçar destes indivíduos é muito mais
complicado devido a não aceitação das pessoas, havendo discriminação e preconceito em seu
cotidiano, pois o título de “Ex detento” está sobre eles. Sem emprego, sem renda, não
possuem muitas alternativas, e voltam para o crime, gerando um ciclo vicioso.
O garantismo é um direito penal mínimo, em outras palavras, é o máximo de bem-
estar para o não delinquente (liberdade total) e o mínimo de mal-estar para o delinquente (na
medida em que deve ser retirada parte de sua liberdade). O direito penal mínimo exclui a
tipicidade das condutas que se encaixam no tipo penal, mas que não violam o ordenamento
jurídico por tratar com irrelevância a conduta praticada junto ao bem jurídico tutelado.

A função específica das garantias no direito penal [...] na realidade não é tanto
permitir ou legitimar, senão muito mais condicionar ou vincular e, portanto, deslegitimar o
exercício absoluto da potestade punitiva. Precisamente porque “delito”, “lei”, “necessidade”,
“ofensa”, “ação” e “culpabilidade” designam requisitos ou condições penais, enquanto
“juízo”, “acusação”, “prova” e “defesa” designam requisitos ou condições processuais, os
princípios que se exigem aos primeiros chamar-se-ão garantias penais, e os exigidos para os
segundos, garantias processuais. (FERRAJOLI, 2014, p. 90/91).

 O DIREITO PENAL DO INIMIGO

O direito penal do Inimigo, foi um conceito que teve sua origem em 1985 por
Günther Jakobs, jurista alemão, professor de filosofia do direito e direito penal na
Universidade de Bonn. O conceito de inimigo, baseado nos fundamentos do direito penal do
inimigo, não é recente, onde muitos filósofos trataram de conceitua-los. Quem são os
inimigos? Criminosos econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos
sexuais e outras infrações penais perigosas (Jakobs, ob. cit., p. 39). Falando de uma maneira
mais clara, o inimigo se trata de quem afasta do Direito e não oferece quaisquer esperanças de
que irá continuar seguindo as leis estabelecidas, como por exemplo: O caso de terroristas que
queiram subverter as normas da sociedade ou um membro de uma facção/máfia a qual
respeite apenas as “leis” estabelecidas pelos seus superiores, na visão de Jakobs estes devem
ser considerados como “não pessoas” e não são merecedores do título de cidadão e sim como
Inimigos. O Direito Penal do Inimigo pode ser entendido como uma alternativa para prevenir
a ocorrência de certos crimes, com uma exacerbação do caráter punitivo da Justiça. É uma
teoria que vai justamente na direção oposta de outras tendências, como a Justiça restaurativa.

De “modo similar argumenta Fichte”. Quem abandona o contrato cidadão em um

ponto em que no voluntário ou por imprevisão, em sentido estrito perde todos os direitos
como cidadão e como ser humano, e passa a um estado de ausência completa de direitos.
(Noções e Críticas, 2007 p. 26)
CONCLUSÃO

O conceito do Direito penal constitucional está voltado a dignidade humana, que é a

nossa base para os princípios constitucionais penais. O homem (Falando como ser humano)
não é coisa, ou apenas um cidadão, antes de tudo é Pessoa, com seus direitos, sobretudo
perante o poder do estado.
Por fim vemos que o Garantismo e o Direito penal constitucional têm uma
semelhança em suas condutas ao se tratar do cidadão seja ele culpado ou não, de uma maneira
mais humana se assim podemos dizer. Onde os mesmos trabalham em penas as quais devem
ser cumpridas de uma maneira justa, e trabalhando para que a pena não seja algo que piore a
situação dos condenados, piorar em sentido psicológico que pode fazer com que o recluso
quando novamente inserido na sociedade venha a cometer quaisquer tipos de delito, assim
evitando que seja criado um ciclo o qual tende a piorar a situação e também a visão de nosso
sistema penal e de reeducação. Já aplicando quanto ao Direito Penal do Inimigo, vemos que o
conceito aplicado por Jakobs tende a desviar a visão de dignidade humana ou tirando o título
de cidadão, fazendo com que exista um “filtro” encima dos delitos cometidos, assim tirando a
possibilidade de uma reintegração do condenado a sociedade quando cometido algum crime
de maior proporção. Propondo que sejam classificados como “não pessoas” e indicando que
seja aplicada uma pena maior a estes, sem uma avaliação que seja favorecida aos indiciados, a
ideia é que seja aplicada a pena máxima devido a sua ideia de que estas pessoas não voltem a
seguir as leis estabelecidas em nossa sociedade.
Concluo com a ideia de que quando as duas teorias usadas com responsabilidade e de
maneira imparcial, é possível que se usado em um julgamento, a pena será aplicada de uma
maneira justa evitando uma revolta pelo condenado, e logo tendo a chance de uma nova
readequação quando finalizado o período de reclusão.

REFERÊNCIAS

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão - Teoria do Garantismo Penal. 4ª ed. Revista dos
Tribunais, 2014.
JAKOBS, Günther. Direito Penal do Inimigo – Noções e Críticas. 2° ed. 2007.

BRANCO, Sérgio Zoghbi Castelo. Garantismo Penal. [S.I.], 2013. Disponível em:
<https://sergiozoghbi.jusbrasil.com.br/artigos/111903743/garantismo-penal>. Acessado em
13 abr. 2020

Tecnoblog. Disponível em: <https://blog.sajadv.com.br/direito-penal-do-inimigo/>. Acessado

em 15 abr. 2020

Wikipedia A enciclopédia disponível em:

<https://pt.wikipedia.org/wiki/Direito_penal_do_inimigo>. Acessado em 18 abr. 2020