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Lisboa
2018
LEONARDO DAVID QUINTILIANO
Lisboa
2018
LEONARDO DAVID QUINTILIANO
Orientador: ____________________________________
Banca Examinadora:
Lisboa, ___________________________________.
DEDICATÓRIA
1 HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princípios da filosofia do direito. trad. O. Vitori. São Paulo:
Martins Fontes, 1997, p. XXXIX.
2 BARROS, Sérgio Resende de. Essência e Aparência. In: BEÇAK, R. (org); QUINTILIANO, L. D. ;
art. – artigo
cf. - conferir
DF – Distrito Federal
ed. - Edição
MC – Medida Cautelar
Min. - Ministro
p. – página (s)
RE – Recurso Extraordinário
RO - Roraima
SC – Santa Catarina
sep. - Separata
ss. - seguintes
t. – tomo (s)
v. – volume (s)
Because of its structure and its indefinite content, social rights require a normative
densification. In a classical conception of the "rule of law"3, this densifying power is the
legislative power, which has the primary normative function. However, due to the
development of the social State and the use of constituent power to program norms and
legislative impositions, constitutional noncompliance with such rules led to a
hypertrophy of judicial power. Urged to "interpret" norms about State provisional
duties, the Judiciary, endowed with more or less power according to the constitutional
system in which it is inserted - common law or civil law - starts to assume the
protagonism in the set of State. With less democratic legitimacy, the definitive character
of the jurisdictional function soon imposes itself and overrides the other state functions,
through a series of logical-juridical constructions that seek to authorize greater
interference in the legislative discretionariness, as well as to legitimize the creative
activity of the jurisdictional power. Among these constructions, the theory of
proportionality, the densification of the criteria for the protection of legitimate
expectations and the theory of the prohibition of social retrogression stand out. In the
glorious moments of the welfare state, however, the dilemma "cost of rights vs. reserve
of the financially possible" does not seem to affect such jurisdictional protagonism. But
in the crisis of the Social State, the accountability exposes the democratic deficit of
judicial decisions. In having to decide which rights are more important, the
jurisdictional function is confused with the legislative function. Thereby, legal doctrine
is urged to revise the limits of constitutional interpretation. And, on social rights, the
limitation of constitutional interpretation goes through the legislator's own limitation.
This thesis proposes, therefore, to analyze and delimit the binding of the legislator to the
constitutional norms of social rights, based on the presumed principles of the
conceptions of the "rule of law" and social State, in light of contemporary crises of
constitutional dirigisme and the general theory of law and the State, circumstances that
intensify the tension between economic, social and legal structures.
Keywords: 1. Rule of law 2. Social State 3. Binding of the legislator 4. Crisis of the
social State 5. Constitucional interpretation 6. Separation of powers 7. Proportionality
8. Legal certainty 9. Protection of legitimate expectations 10. Vested right 11. Social
retrogression 12. Judicial activism
3 The expression "rechtsstaat" or "Estado de direito" is generally translated into English as "rule of
law." It is important to note that this translation is a conceptual approximation, since there is no
equivalent institute in the common law system and there is substantial differences between the two
institutes.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ___________________________________________________________________________ 11
PRÉ-COMPREENSÕES ______________________________________________________________________30
CONCLUSÕES_______________________________________________________________________________ 294
INTRODUÇÃO ___________________________________________________________________________ 11
B - OBJETIVOS _______________________________________________________________________ 17
D - METODOLOGIA__________________________________________________________________ 25
PRÉ-COMPREENSÕES ______________________________________________________________________30
4. NEOCONSTITUCIONALISMO ____________________________________________________ 52
1.1.3. A função legislativa nos sistemas civil law e common law _______________ 73
CONCLUSÕES_______________________________________________________________________________ 294
INTRODUÇÃO
4 Sobre as circunstâncias históricas e razões da crise em Portugal, cf. PEREIRA, Paulo Trigo.
Portugal: dívida pública e défice democrático. Lisboa: Fundação Francisco Manuel dos Santos, 2012.
5 Para um resumo da questão em Portugal, cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito
6 Como ilustra o resspetivo debate constituinte mexicano, a adoção de tais imposições foi uma
forma de conter os arroubos dos movimentos sociais que lutavam pela previsão direta no texto
constitucional de alguns direitos sociais prestacionais, contemplando-os indiretamente. Cf. HELÚ,
Jorge Sayeg. El constitucionalismo social mexicano: la integración constitucional de México (1808-
1988). México: Fondo de Cultura Económica, 1991, p. 605 et seq.
7 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de direito: lições de direito do ambiente. Coimbra: Almedina,
2002, p. 87.
8 Cf. especialmente a tabela comparativa trazida pelos autores entre os custos do governo
dólares, cerca de 300 bilhões de dólares se referem tão somente à segurança social,
ou seja, 30% dos gastos federais são com aposentadorias e pensões.9 A
manutenção de todo o aparato estatal federal, que assegura a observância de todos
os direitos, sejam os individuais, sejam os sociais, é fixada em torno dos 400
bilhões de dólares. Destes, porém, cerca de 30 bilhões de dólares são destinados ao
Ministério da Educação, e outros 40 bilhões de dólares ao Ministério da Saúde.
Considerando que o Brasil é um estado federativo cooperativo, que transfere aos
Estados federados grande parte de sua responsabilidade pela execução de direitos
prestacionais, vê-se mais claramente o impacto de tal categoria de direitos no
orçamento do Estado. No caso do Estado de São Paulo, que responde pelo segundo
maior orçamento do Brasil, para uma despesa fixada de pouco menos do
equivalente a 90 bilhões de dólares, cerca de 10 bilhões de dólares destinam-se à
Educação, 8 bilhões de dólares à Saúde e 10 bilhões de dólares à previdência dos
funcionários públicos.10,11
O orçamento português não é diferente.12 Em franca
recuperação da crise iniciada no fim década passada, para uma despesa total
estimada em 129 bilhões de euros, o orçamento de 2018 prevê cerca de 8 bilhões
de euros para a educação, 8,5 bilhões de euros para a saúde e 13 bilhões de euros
para a segurança social. Ou seja, apenas computados esses gastos diretos com a
prestação direta de direitos sociais e a manutenção de órgãos públicos voltados
unicamente à sua prestação, eles respondem por mais de 10% do orçamento do
dogmática’ entre direitos de liberdade e direitos sociais em tempos de ‘exceção financeira’”. In:
Epública: Revista eletrônica de direito público, n°. 3, 2014. Disponível em: <http://e-publica.pt/>.
Acesso em: 8 mar. 2015, p. 7.
14
Estado, valor esse que pode atingir percentuais muito maiores, a considerar os
custos indiretos diluídos em outras rubricas orçamentais.13
Por essa razão, embora a doutrina usualmente se refira a
"crises do Estado social" pode-se afirmar que o Estado social nasceu em crise e, por
que não dizer, da própria crise.14 Deveras, a par de, em alguns casos, o Estado
social ter sido uma resposta a crises, esta é dialeticamente ínsita ao Estado social,
na medida em que as demandas por direitos sociais são infinitas, mas os recursos
necessários para o seu atendimento são sempre finitos. Isso gera a constante
necessidade de escolhas governamentais, o que por sua vez implica uma tensão
entre os diversos setores da sociedade favorecidos e preteridos por tais escolhas. O
que ocorre ciclicamente é o acirramento dessas tensões, quando, por
desaceleração do crescimento econômico motivado por fatores diversos, os
recursos financeiros tornam-se mais escassos e a prestação dos direitos sociais,
mesmo os contemplados anteriormente, diminui.15
Nos momentos de menor tensão do Estado social e de maior
crescimento econômico estatal, a pressão da infraestrutura social (demandas
sociais) prevalece sobre a econômica e influencia a superestrutura jurídica
(aumento dos direitos sociais). Com a queda no crescimento, a tensão aumenta e a
infraestrutura econômica, que implica a contenção de gastos, passa a prevalecer,
ocupando o protagonismo da influência jurídica. Isso se reflete nas teorias
jurídicas que vão sendo desenvolvidas. 16
Por outro lado, a par das cíclicas crises econômicas e
financeiras do Estado social, enfrenta o Direito uma crise referencial, provocada
entendimento de que a crise faz parte do Estado social, causas financeiras (os custos dos serviços),
administrativas (a burocracia e a corrupção decorrente) e comerciais (competição internacional)
explicam a oscilação no crescimento econômico e seus reflexos no orçamento dos Estados. Sempre
que o crescimento diminui, as receitas são impactadas e os direitos sociais são diminuídos os
cortados. Têm-se, aí, os momentos denominados "crises" do Estado social. Cf. MIRANDA, Jorge.
Manual de direito constitucional. t. I. Coimbra: 1996, p.98.
16 Cf. PORTALES, Rafael Enrique Aguilera. Las transformaciones del estado contemporáneo:
legitimidad del modelo de estado neoconstitucional. Universitas. Revista de Filosofía, Derecho y Política,
n. 15, jan. 2012, p. 3-4.
15
pela excessiva abertura axiológica dos textos constitucionais, por um lado, e pela
ausência de um marco hermenêutico definido, legitimado constitucional e
democraticamente para interpretação e aplicação das normas constitucionais.17
De fato, a contemplação direta e indireta de normas de
direitos sociais nos textos constitucionais do México, em 1917, e da Alemanha, em
1919, sob a forma de previsão de metas ou programas (normas programáticas),
ordens de legislar e normas principiológicas, ao vincularem positivamente o
legislador, na medida em que a efetividade e concretude de tais normas dependiam
da intermediação do Poder Legislativo.
Esse processo se acentuou, por um lado, com a adoção de
normas com forte carga axiológica nas Constituições pós-Segunda Guerra18,
especialmente no campo dos direitos de liberdade, em conhecida resposta às
atrocidades verificadas no momento anterior, as quais também requeriam a
conformação do legislador para sua aplicabilidade e exequibilidade, 19 e, por outro,
com o reconhecimento definitivo da normatividade dos direitos fundamentais,
superando a conceção liberal de sua natureza meramente declaratória, a qual se
mostrara completamente ineficaz.
Em consequência, doutrina e ciência jurídica passaram a
desenvolver novas teorias, quer para compreensão do novo objeto e de seus
impactos, quer para fornecer sustentação teórica para a aplicação dos novos
princípios, na tentativa de lhes imprimir eficácia.20
O desenvolvimento dessas novas teorias, no entanto,
encontrou dois obstáculos consideráveis: a inércia do poder legislativo na
concretização de direitos fundamentais apenas contemplados em normas
principiológicas, programáticas, ou apenas indicadoras de um conteúdo indefinido,
por um lado, e o alto custo dos direitos sociais, por outro. Juntas, ambas as
17 Para uma explicação detalhada da crise do direito e do Estado, cf. STRECK. Lenio Luiz. Jurisdição
constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 34 et seq.
18 Cf. CARBONELL, Miguel. El Neoconstitucionalismo: significado y niveles de análisis. In:
CARBONELL, Miguel; JARAMILLO, Leonardo García (ed.). El canon neoconstitucional, Madrid: Trotta,
2010, p. 154-155.
19 Cf. BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das
políticas públicas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, nº 15, jan./fev./mar., 2007, pp. 4-5.
20 Considerando a distinção feita por Guastini entre interpretação e descrição. A interpretação,
segundo Guastini, envolve a atribuição de (novo) significado a um texto normativo, e não sua mera
descrição, o que prevalece na Ciência Jurídca. Cf. GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare.
Milano: Giuffre Editore, 2011, p. 213 et seq.
16
21 Dworkin utiliza a metáfora do juiz Hércules, como aquele juiz conhecedor das leis e princípios
costumeiros em sua amplitude, apto a deduzir desse sistema a resposta correta para a solução de
um caso difícil. Cf. DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo:
Martins Fontes, 2002, p. 182.
22 NEVES, Marcelo. Entre hidra e hércules: princípios e regras constitucionais como diferença
paradoxal do sistema jurídico. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014, p. XVII.
23 Cf. KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meaning of "Judicial Activism". California Law
B - OBJETIVOS
C - ESTADO DA ARTE
legislador aos direitos sociais, sem uma consideração mais detalhada do que
passou com a "teoria da Constituição dirigente" de Canotilho.
Com efeito, as Constituições pós-Segunda Guerra, mormente
a Constituição portuguesa de 1976, incorporaram extenso rol de valores
democráticos e sociais. Diante da experiência passada com as primeiras
Constituições sociais do início do século XX, os cidadãos não mais se conformariam
com a mera declaração de direitos em um texto, como uma poesia a se recitar no
plano quimérico. Pelo contrário, desejava-se sua efetivação. Para tanto, era
necessário o desenvolvimento de instrumentos teóricos e dogmáticos que não
apenas justificassem e estruturassem sua normatividade, mas também
oferecessem caminhos para sua exequibilidade.26
Rompendo, assim, com a ideia de mera legitimação formal, a
"Constituição dirigente" introduz a preocupação com a transformação social (real),
o que confere novo sentido às suas normas.27 A questão passa a exigir indagações
sobre a exaustividade dessas normas conformadoras do poder político, voltadas à
concretização de metas pré-definidas pelo poder constituinte.28
Canotilho confronta os dois modelos de Constituição, a
liberal e a programática, problematizando temas como a socialidade
constitucional, as normas inerentes ao novo modelo constitucional, sua
juridicidade, efetividade e acionabilidade judicial, que reclamavam um
posicionamento da filosofia e da ciência do Direito sobre o papel da Constituição
nesse mister transformador.
O rompimento com os paradigmas liberais fica evidenciado a
partir das refutações à proposta garantista de Forsthoff29, à Constituição como
instrumento de governo, de Hennis30 ou como legitimação do poder soberano, de
Burdeau31. A insuficiência do estado da arte, porém, não se limita aos
pressupostos liberais. Canotilho também demonstra que a abertura constitucional
proposta por Häberle32, a aplicação da teoria dos sistemas de Luhmann (apenas na
26 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013, p. 30.
27 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. VIII.
28 Ibid., p. 27-30 e 69-71.
29 Ibid., p. 82 et seq.
30 Ibid., p. 87 et seq.
31 Ibid., p. 122 et seq.
32 Ibid., p. 90 et seq.
19
33 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 104 et seq.
34 Ibid., p. 125 et seq.
35 Ibid., p. VI.
36 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional..., cit., p. 30.
37 O que tem sido denominado "transconstitucionalismo" ou "interconstiticionalismo". O
38 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Rever ou romper com a constituição dirigente? Defesa de
um constitucionalismo moralmente reflexivo. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política.
São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 4, n.15, 1996.
39 Cf. LUHMANN, Niklas. Introdução à teoria dos sistemas. trad. A. C. A. Nasser. 2. ed. Petrópolis:
Vozes, 2010.
40 Cf. TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. trad. J. E. Antunes. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1989.
41 A origem da analogia está estreitamente ligada ao “funcionalismo estrutural” de Parsons,
47 Ibid., p. 155.
48 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 107-9.
49 Cf. TEUBNER, Gunther. O direito..., cit., p. 53.
50 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. O estado adjetivado e a teoria da constituição. Revista da
Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul (PGE-RS), Imprenta, Porto Alegre, v. 25, n. 56, p.
25-40, dez. 2002, p. 98.
23
51 Nesse aspeto, Canotilho admite um dos grandes desafios da praxis socialista: harmonizar os
interesses da sociedade política com o dos indivíduos: "A má utopia do sujeito de progresso
histórico alojou-se em constituições plano e balanço onde a propriedade estatal dos meios de
produção se transmutava em ditadura partidária e coerção moral e psicológica. Alguns — entre os
quais me incluo — só vieram a reconhecer isto tarde e lentamente demais." CANOTILHO, José
Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. IX. (grifo nosso)
52 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. V.
53 Entre os quais, o artigo de Gilberto Bercovicci. BERCOVICI, Gilberto. A problemática da
pode oferecer óbice a estrutura piramidal sobre a qual se alicerça a Constituição dirigente.
55 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XII.
24
56 Cf. MI 670/ES. Nesse julgado, determinou o STF, ante a inércia do legislador em regulamentar o
direito de greve dos funcionários públicos, a aplicação analógica da lei de greve aplicável aos
trabalhadores privados.
57 Cf. MI 721/DF.
25
D - METODOLOGIA
58 Embora Canotilho reconheça que esse tipo de previsão não mais se coaduna com sua proposta de
constitucionalismo reflexivo, o fato é que, conveniente ou não nos tempos atuais, tais imposições
ainda povoam os textos constitucionais no Brasil e em Portugal, a exemplo de disposições similares
contidas em pactos internacionais dos quais ambos são signatários. Cf. CANOTILHO, José Joaquim
Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XXI.
59 Cf. STRECH, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional..., cit., p. 143-9.
60 A despeito de toda polêmica, os escritos mais recentes de Canotilho bem demonstram que a
incorporação do direito reflexivo em seu pensamento não afasta a necessidade de uma Constituição
presente, ainda que como premissa necessária do desenvolvimento da democracia. Cf. CANOTILHO,
Joaquim José Gomes. O direito constitucional como ciência de direcção: o núcleo essencial de
prestações sociais ou a localização incerta da socialidade (contributo para a reabilitação da força
normativa da “constituição social”). In: CANOTILHO, Joaquim José Gomes; CORREIA, Marcus Orione
Gonçalves (coords.). Direitos fundamentais sociais. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p.19.
61 O método dogmático busca compreender um objeto jurídico e torná-lo aplicável dentro dos
limites da ordem vigente. Cf. FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Introdução..., cit., p. 48. O método
zetético (termo cunhado por Viehweg) preocupa-se em saber sobre o objeto. Tércio simplifica a
distinção, afirmando que na dogmática predomina a resposta e, na zetética, a pergunta. Ibid., p. 40.
Esta última, por sua vez, pode ser classificada quanto ao seu ponto de partida e aplicação prática. Se
a investigação parte de pressupostos lógicos, tem-se uma zetética analítica; se o estudo toma como
base elementos da experiência, pode-se falar em zetética empírica. Conforme a finalidade dos
resultados obtidos na investigação empírica ou analítica, se meramente especulativos ou
potencialmente aplicáveis à realidade, tem-se, respetivamente, uma investigação pura ou aplicada.
Ibid., p. 39-51.
26
62 É o que se infere dos ensinamentos de Georges Politzer: “(...) a lógica da identidade, também
chamada lógica formal ou da não-contradição, é necessária, apesar de não ser suficiente, Ignorá-la
ou ridicularizá-la é dar as costas à realidade.” POLITZER, Georges; BESSE Guy; CAVEING, Maurice.
Princípios fundamentais de filosofia. 2. ed. Trad. J. C. Andrade. São Paulo: Fulgor, 1963, p. 81.
27
64Na zetética analítica aplicada, procura-se demonstrar como atua o objeto de pesquisa, podendo
seus resultados serem aplicados no aperfeiçoamento dos institutos envolvidos. Cf. FERRAZ JUNIOR,
Tercio Sampaio. Introdução ao estudo do direito. 2. ed. São Paulo: Editora Atlas, 1994. p. 44-5.
29
PRÉ-COMPREENSÕES
65 QUEIROZ, Cristina. O tribunal constitucional e os direitos sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2014,
p. 103.
31
para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra editora, 1994, p.
12, nt. 10.
32
72 Nesse sentido, afirma Canotilho que "a constituição não é nem uma reserva total nem um bloco
densamente vinculativo, a ponto de remeter o legislador para simples tarefas de execução,
traduzidas na determinação de efeitos jurídicos ou escolha de opções, cujos pressupostos de facto
encontram uma normação prévia exaustiva nas normas constitucionais." CANOTILHO, José Joaquim
Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 63.
73 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva da 5. ed. alemã.
feitas, mas também o papel de tomar decisões não previstas na Constituição, desde
que não sejam com ela - de algum modo - incompatíveis. 75
Cabe, assim, ao legislador, o papel de criar, modificar e
extinguir direitos, sem a exigência de autorização expressa ou manifestação prévia
do poder constituinte.
Em segundo lugar, há que se perscrutar os próprios
fundamentos histórico-políticos da Constituição. Desde Sieyés, não se reconhece
aos titulares do poder constituinte a exclusividade na tomada de todas as decisões
presentes e futuras de que resultasse a criação, modificação e extinção de
direitos.76 Essa consciência está presente nos processos constituintes modernos.
Ademais, a metáfora da moldura talvez não represente a
complexidade do Direito, especialmente no que toca à imprevisibilidade de fatos.77
Também a ideia de uma ordem-fundamento material78, com todas as decisões já
tomadas, esbarra na natureza mesma das coisas. Decisões sobre o patrimônio
genético ou sobre o espaço virtual não são irrelevantes e possivelmente estariam
na moldura se preexistissem à Revolução Francesa ou ao Congresso de Filadélfia.79
Assim como essas duas questões, muitas outras soluções dependem do avanço
científico e do progresso da sociedade, não parecendo conveniente, em virtude do
fim de estabilidade que informa qualquer ordem jurídica, que a regulamentação de
novas matérias dependa de um processo constituinte, ainda que derivado.
75 Como reconhece Cristina Queiroz, há ainda um grande espaço onde as soluções não se encontram
pré-determinadas pela Constituição. QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos
direitos fundamentais sociais: princípios dogmáticos e prática jurisprudencial. Coimbra: Coimbra
Editora, 2006, p. 78.
76 Teria sido o abade Sieyès um dos primeiros teóricos do poder constituinte. Às vésperas da
Revolução Francesa, ao responder em seu opúsculo Qu’est-ce que le Tiers État? a questão ali
expressa (“O que é o Terceiro Estado?”), explicou que “em cada parte, a constituição [dada pela
própria nação] não é obra do poder constituído, mas do poder constituinte”. SIEYÈS, Emmanuel-
Joseph. Qu’est-ce que le tiers état? Édition critique avec une introduction par Ed-me Champion.
Paris: Au Siège de la Société, 1888, p. 159-60. Traduzi. Fotocópia de exemplar da biblioteca de
Stanford disponível em: <http://www.archive.org/details/questce queletie01sieygoog>. Acesso
em: 11.03.15.
77 Como exemplo, pode-se conferir a nota prévia de Vieira de Andrade à 2.ª edição de sua obra“Os
sua obra o novo direito fundamental à identidade genética, incorporado ao direito constitucional
português com a revisão constitucional de 1997, de que não cogitava no lançamento de sua
primeira edição em 1982. Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais…, cit., p.10.
35
80 Cf., v.g., art. 3º, 1, e art. 108 da CRP; art. 14 da CRFB; art. 20, (2), da Lei Fundamental da
Alemanha.
81 Cf., v.g., art. 161, "c", da CRP; art. 25 da CRFB; art. 70 da Lei Fundamental da Alemanha.
82 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p. 579 et seq.
36
Espaço de atuação
concorrente (possibilidades infinitas de
escolhas)
Ordem-fundamento / moldura
Discricionariedade legislativa
83 Cf. SAGÜÉS, Néstor Pedro. Sobre el concepto de ‘constitución viviente’ (living constitution).
Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte, nº 1, jan./jun. 2003, p. 272.
84 Em sentido contrário, diversos autores apontam para um núcleo material mínimo constitucional
em matéria social, que seria indisponível para os Estados sociais e de direito. Cf. BÖCKENFÖRDE,
Ernst-Wolfgang. Los métodos de la interpretación constitucional - inventario crítico. In: Escritos
sobre derechos fundamentales. trad. J. R. Pagés; I. V. Menéndez. Baden-Baden: Nomos, 1993, p. 13 et
seq.; CANOTILHO, Joaquim José Gomes. "Brancosos" e interconstitucionalidade: itinerários dos
discursos sobre a historicidade constitucional. Coimbra: Almedina, 2006, p. 263 et seq.; BERCOVICI,
Gilberto. Desigualdades regionais, estado e constituição. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 287;
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional..., cit., p. 140 et seq.
37
85 Cf. GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de direito constitucional: introdução: parte geral: parte
especial. v. 2. 5. ed. rev. atual. Coimbra: Almedina, 2013, p. 791 et seq.
86 Segundo seu preâmbulo, a Constituição da República Portuguesa – CRP foi promulgada, dentre
outros objetivos, para assegurar o primado do Estado de direito democrático, o que consagra no
seu artigo 2.º. Dispõe o artigo 2.º da CRP: “Artigo 2.º / Estado de direito democrático / A República
Portuguesa é um Estado de direito democrático, baseado na soberania popular, no pluralismo de
expressão e organização política democráticas, no respeito e na garantia de efectivação dos direitos
e liberdades fundamentais e na separação e interdependência de poderes, visando a realização da
democracia económica, social e cultural e o aprofundamento da democracia participativa”. Informa
Canotilho, que a expressão apenas passou a ser empregada no constitucionalismo português a
partir da CRP de 1976. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituição da república
portuguesa anotada. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, t. I, p. 204. Também convém ressaltar
que a Constituição Portuguesa só inscreveu o princípio do Estado democrático de direito após a
primeira revisão, constando anteriormente apenas do preâmbulo. Não obstante, a Comissão
Constitucional já extraía da conceção de que Portugal era um Estado democrático de direito desde
então. Cf. Processo 22/83. Acórdão 20/83. O mesmo termo pode ser encontrado na Constituição da
República Federativa do Brasil – CRFB. A expressão também está presente no Tratado da União
Europeia, na Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia, bem como no sepultado Tratado
que estabelece uma Constituição para a Europa. A expressão não aparece em todos os textos
constitucionais, o que não desnatura a forma de um autêntico Estado de direito. A Constituição
italiana, por exemplo, não emprega o termo, fazendo referência apenas à República Democrática (Cf.
artigo 1.º da Constituição Italiana). Também a Constituição Portuguesa só inscreveu o princípio do
Estado democrático de direito após a primeira revisão, constando anteriormente apenas do
preâmbulo. Não obstante, a Comissão Constitucional já extraía da conceção de que Portugal era um
Estado democrático de direito desde então. Cf. Processo 22/83. Acórdão 20/83
87 Como destaca Sérgio Resende de Barros, a expressão, que se internacionalizou a partir de sua
origem germânica (Rechtsstaat), “virou modismo, não havendo Estado que se preze – até mesmo
regimes autoritários - que não se queira apresentar como Estado de direito.” Contribuição dialética
para o constitucionalismo. Campinas – SP: Millennium Editora, 2007, p. 138-9.
38
fundado em direitos subjetivos, não em ordenamentos jurídicos objetivos. O sentido que ele dá ao
Estado de direito é algo próximo da estabilidade jurídica, pela existência de poderes que tutelavam
as relações jurídicas constituídas pelos indivíduos e entre esses e os respetivos suseranos. Mas se a
39
segurança jurídica pode ser considerada um princípio implícito do Estado de direito, ela é
insuficiente para caracterizar uma sociedade política como tal, razão pela qual a conceção de Weber
não pode ser aceita. Cf. WEBER, Max. Economía y sociedade: Esbozo de sociología comprensiva. 2ª
impressão da 2. ed. Trad. da 4.ª ed. alemã por José Medina Echavarria et al. México, Argentina,
Brasil, Chile, Colômbia, Espanha, Estados Unidos, Guatemala, Peru, Venezuela: Madrid: Fondo de
Cultura Econômica de España, p. 837.
91 WEBER, Max. Economía y sociedade..., cit., p. 837.
92 De fato, só há Estado quando há uma relação de poder entre o indivíduo e a sociedade política. Na
Grécia e em Roma, não havia esse sentimento de oposição. O indivíduo, em grande parte
influenciado por suas conceções religiosas e por um direito natural, se enxergava como parte do
Estado e não como algo alheio. A liberdade ali era uma liberdade de participação, não oposição. Daí
a distinção que ficou famosa no texto de Benjamin Constant de 1819: “De la liberté des anciens
comparée à celle des modernes”. Assim, sem propriamente uma relação de poder, o que levava a
ideia de autarquia, não de soberania, não há como buscar na Grécia a ideia de Estado de direito. Cf.
QUINTILIANO, Leonardo David. Autonomia federativa: delimitação no direito constitucional
brasileiro. 2012. Tese (Doutorado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de
São Paulo, São Paulo, 2012. Disponível em: <http://www.teses.usp.br/teses/ disponiveis
/2/2134/tde-26082013-162030/>. Acesso em: 5 ago. 2017, p. 34-39.
93 Embora muitos autores traduzam o termo como a “regra da lei” ou a “supremacia da lei”, prefere-
se a tradução “supremacia do direito”, pois exprime mais fielmente a dimensão da ideia que a
expressão pretende transmitir. Cf. NOVAIS, Jorge Reis, Os princípios estruturantes da república
portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 261. AMARAL, Maria Lúcia. A forma da república:
uma introdução ao estudo do direito constitucional. Coimbra: Coimbra editora, 2012, p. 140-1.
94 De fato, como informa Dicey, o rule of law estaria já definido no limiar da Revolução de Cromwell,
caracterizando-se pelos seguintes primados: “a) ninguém pode ser punido sem previsão legal
anterior ao facto imputado (nulla poena sine lege); b) nenhum homem está acima da lei, mas todos
a ela se submetem de igual maneira, independente de sua condição social; c) serem as normas
constitucionais não a causa, mas a conseqüência dos direitos individuais.” DICEY, Albert Venn.
Introdution to the study of the law of the constitution. 10. ed. London: Macmillan, 1962, p. 188-203.
40
Moderna, o desenvolvimento do rule of law tem seu início na Idade Média, ligando-
se diretamente ao surgimento e evolução da common law. Como afirma Albert
Venn Dicey, “a rule, predominance or supremacy of law é, ao lado da centralização
política, uma das duas características das instituições políticas inglesas surgidas
após a conquista dos Normandos.”95 Nada obstante, a noção de supremacia do
direito, enquanto antecedente direto do Rechtsstaat96, acaba por integrar este
último, que incorporou outros elementos no curso de seu desenvolvimento.97
De fato, o Estado feudal foi sucedido pelo Estado absolutista,
que conheceu duas fases: a fase do Estado patrimonial, em que os bens do Estado
se confundiam com o patrimônio do príncipe e uma segunda fase, na qual,
racionalmente, caberia ao príncipe cuidar dos interesses dos súditos. Essa fase, que
teve contribuições de filósofos como Maquiavel, foi chamada de Estado de Polícia.98
O Estado de Polícia se caracterizava por decisões arbitrárias
e imprevisíveis do Monarca. Os cidadãos e a própria burguesia, que antes se
beneficiavam da segurança dada pelo Monarca, começam a se ressentir de uma
menor intervenção estatal e buscar a substituição da ideologia cristã por um
processo racional que vai exigir também maior racionalidade do Estado.
Essa exigência de previsibilidade – segurança jurídica – vai
ser um dos elementos centrais para a superação desse Estado de Polícia, a qual
encontrou eco na doutrina contratualista, que já traçava os contornos do Estado de
direito em suas obras.99 Mesmo tendo uma pretensão político-filosófica, podem ser
encontrados em tais autores elementos jurídicos que serão considerados
essenciais para o Estado de direito. Luis Fleitas de León destaca tais elementos, a
seguir resumidos: a) a ideia de que o Estado não é algo espontâneo, mas é fruto da
Traduzimos.
95 DICEY, Albert Venn. Introdution to the study… cit., p. 183. Traduzimos. Cf. também BARROS,
Sérgio Resende de. Direitos humanos: paradoxo da civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p.
325-362.
96 Com efeito, "o conceito de Rechtsstaat a que chegaram é o resultado direto do velho ideal da
supremacia do direito em uma nação em que a principal instituição a ser cerceada era um complexo
aparelho administrativo, e não um monarca ou um Poder Legislativo." FERREIRA FILHO, Manoel
Gonçalves. Estado de direito e constituição. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 9.
97Ademais, noticia o autor que a tradução alemã para supremacia da lei foi frequentemente usada
1762; LOCKE, John. Two treatises of government, de 1689; e SECONDAT, Charles-Louis, Baron de la
Brède et de MONTESQUIEU. De l´esprit des lois, de 1758.
41
100 LÉON, Luis Fleitas de. A propósito del concepto de “estado de derecho”: un estudio y una
propuesta para volver a su matriz genética. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, ano
X, n.º 20, 2011, p. 24.
101 Luis Fleitas de León faz uma análise dos documentos políticos referentes à independência das
antigas 13 colônias que formariam os Estados Unidos da América, bem como da Declaração de
Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. Cf. LÉON, Luis Fleitas de. A propósito del concepto…cit., p.
24-5.
102 “Artigo 2.º - O fim de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e
Polizeiwissenschaft nach den Grundsatzen des Rechtsstates (Ciência policial de acordo com os
princípios dos Estados de Direito), em 1832-3, mas o autor já a haveria empregado em debates
políticos em 1829. Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 47. No mesmo
sentido, cf. VERDÚ, Pablo Lucas. La lucha por el estado de derecho. Bolonia: Real Colegio de España,
1975, p. 21. Manoel G. Ferreira Filho, em sua obra "Estado de direito e Constituição" (São Paulo:
Saraiva, 1988, p. 5), filia-se a essa tese. Entretanto, em sua obra "Princípios Fundamentais do
Direito Constitucional" (Saraiva: São Paulo, 2009, p. 176), o autor informa que Luc Heuschling
42
atribui a Johann Wilhelm Placidus o pioneirismo no uso da expressão Rechtsstaat, a qual teria sido
por ele empregada em 1798, na obra "Literatur der Staatslehre. Ein Versuch", para designar a
Escola de Kant. No mesmo sentido BARROS, Sérgio Resende de. Contribuição dialética…cit., p. 138.
Essa parece a tese mais plausível. Esse facto é confirmado por Gustavo Gozzi, segundo o qual Kant e
seus alunos foram chamados de Escola Crítica ou Doutrina do Estado de direito (Rechts-Staats-
Lehrer). GOZZI, Gustavo. Kant: la concezione dela democrazia sul fondamento dei diritti. In:
BOLOGNESI, Dante; MATTARELLI, Sauro. L’Illuminismo e i suoi critici. Milano: FrancoAngeli, 2011,
p. 85. Também informa que Placidus era um pseudônimo usado por Petersen, a obra foi publicada
em Sttutgart, não em Estrasburgo, mais provavelmente em 1797. BYRD, B . Sharon; HRUSCHKA,
Joachim. Kant’s doctrine of right: a commentary. Cambridge, New York, Melbourne, Madrid, Cape
Town, Singapore, São Paulo, Delhi, Dubai, Tokyo: Cambridge University Press, 2010, p. 27. Friedrich
A. V. Hayek, por sua vez, noticia que a palavra Rechtsstaat teria aparecido pela primeira vez em K. T.
Welcker, em sua obra Die letzten Gründe von Recht, Staat und Strafe (As razões últimas do Direito,
Estado e Punição), publicada em 1813. O significado do termo ali empregado, porém, não
corresponderia ao significado que lhe foi dado posteriormente, cujo movimento teórico apenas
teria iniciado no fim do século XVIII, sob a influência de estudiosos ingleses. HAYEK, Friedrich
August Von. Os fundamentos da liberdade…cit., p. 239, nt. 26. Hayek também afirma que os
escritores alemães costumam associar o movimento que levava ao Rechtsstaat às teorias kantianas.
O imperativo categórico de Kant - a norma pela qual o homem deve se comportar de tal modo que o
motivo que o leva a agir seja universalizável – teria enfatizado o caráter geral e abstrato das
normas, condição necessária ao desenvolvimento da ideia da supremacia da lei. Aqui utilizou-se a
própria tradução do autor para o termo “supremacia da lei”. HAYEK, Friedrich August Von. Os
fundamentos da liberdade…cit., p. 236.
104 BEEVER, Allan. Forgotten justice: forms of justice in the history of legal and political theory.
Estado de derecho y democracia. 2. ed. Mexico: Instituto Federal Electoral, 2001, p. 31-4. Cf. KANT,
Immanuel. Princípios metafísicos da doutrina do direito. Trad. Joãosinho Beckenkamp. São Paulo:
Martins Fontes, 2014, p. 128-129.
43
les données fournies par le droit constitutionnel français. Paris: Librairie de la Société Du Recueil
Sirey, 1920, p. 162 et seq.
110 Com efeito, com a superação do absolutismo pelo legalismo, consagrou-se na França a lei, e não o
direito, como substitutos do rei. Esse dado histórico talvez justifique a forma como o Rechtsstaat foi
praticado na França: como uma canonização da lei e autorização de condutas individuais. De fato,
com a consagração da lei, ideologicamente equiparada ao antigo poder real que substituira, esta lei
passa a ser cultivada como a causa de todas as coisas. Com isso, a prática da teoria do Rechtsstaat na
França se distancia do que se poderia chamar Estado de direito, o que foi logo percebido pela
doutrina. Cf. MALBERG, Raymond Carré de. Contribution à la théorie générale de l’état…cit., p. 2-3.
44
111 Cf. LAUBADERE, André de et al. Traité de droit administratif. 2. ed, Paris: Libraire Générale de
Droit et de Jurisprudence, 1992, p. 266.
112 DUGUIT, LÉON. Manuel de droit constitutionnel: théorie générale de l’état – le droit et l’état - lês
libertes publiques – l’organisation politique de la france. 4. ed. Paris: E. de Boccard, 1923, p. 31.
113 Segundo Luhman, “os procedimentos jurídicos públicos deveriam servir, numa relação unitária
114 Embora alguns autores, como Zippelius, reconheçam a existência de um Estado de direito não
democrático, essa não seria a conceção aceita em Portugal e no Brasil, pelas razões a seguir
expostas. Cf. ZIPPELIUS, Reinhold. Teoria geral do estado. Trad. Krin Praefke-Aires Coutinho. 3. ed.
Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997, p. 383-4.
115 Há muitos outros elementos presentes em outros autores, os quais não encontram consenso,
exige uma constante conformação da Constituição à realidade sobre a qual ela se projeta, o que só
pode se dar se a interpretação da Constituição se legitimar democraticamente. Cf. HÄBERLE, Peter.
Hermenêutica constitucional: a sociedade aberta de intérpretes da constituição: contribuição para a
interpretação pluralista e ‘procedimental’ da Constituição. Sergio Antonio Fabris Editor: Porto
Alegre, 2002, p. 10 et seq.
46
117 Cf., entre outros, ALEXANDRINO, José de Melo. Perfil constitucional da dignidade da pessoa
humana: um esboço traçado a partir da variedade de concepções. Estudos em Honra do Professor
Doutor José de Oliveira Ascensão, v. I, Coimbra, Coimbra Editora, 2008, p. 481-511. HABERMAS,
Jürgen. Ensaio sobre a constituição..., cit., p. 37-57. SARLET, Ingo Wolfgang. As dimensões da
dignidade da pessoa humana: construindo uma compreensão jurídicoconstitucional necessária e
possível. Revista Brasileira de Direito Constitucional – RBDC, n. 9, jan./jun. 2007, p. 361-88.
118 Na Itália, informa Luigi D’Andrea, que “tanto a razoabilidade (ragionevolezza) como a dignidade
humana se colocam como expressões - ou, por outro lado, como condições – das razões sistêmicas
que unem valores constitucionais, direitos individuais, deveres irrevogáveis, funções públicas,
institutos jurídicos: enquanto condições de possibilidade no ordenamento jurídico, poderão ser
considerados transcendentais”. D’ANDREA, Luigi. Ragionevolezza e legittimazione del sistema.
Milano: Giuffré, 2005, p. 402. Traduzi. Na Espanha, a doutrina debate o status da dignidade humana,
expressamente consagrada no artigo 10 da Constituição, se como princípio ou valor superior do
ordenamento jurídico. Cf. BATISTA J., Fernando. La dignidad de la persona en la constitución
española: naturaleza juridica y funciones. Cuestiones constitucionales, n. 14, jan./jun. 2006, p. 16.
Disponível em: <http://www. redalyc.org/articulo.oa?id=885014 01>. Acesso em: 24 jun. 2016.
119 HÄBERLE, Peter. Dignita’Dell’Uomo e Diritti Sociali nelle Costituzioni degli Stati di Diritto. In:
BORGHI, Marco. Costituzione e diritti sociali. Fribourg: Éditions Universitaires Fribourg, 1990, p. 99.
120 Dizia Kant que “(...) o respeito que eu tenho pelos outros ou que os outros têm por mim é o
reconhecimento da dignidade nos outros homens, bem como que existe um valor, que não tem
preço ou um equivalente com o qual se possa substituir o objeto da estima”. KANT, Immanuel.
Metafísica dos costumes. Trad. José Lamego. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005, p. 392.
121 HABERMAS, Jürgen. Ensaio sobre a constituição..., cit., p. 47.
122 Jorge Reis Novais, e.g., deduz da conceção kantiana que o indivíduo "é capaz de produzir o
sentido de sua própria dignidade". NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais estruturantes da
república portuguesa. Coimbra: Coimbra Editora, 2004, p. 58. Tal posição é contestada por Luís
Pereira Coutinho, que afirma ser a "autodeterminação" em si o valor protegido pelo princípio e não
seu exercício, posição com a qual concordamos. COUTINHO, Luís Pedro Dias Pereira. A autoridade
moral da constituição: da fundamentação da validade do direito constitucional. Coimbra: Coimbra
Editora, 2009, p. 136.
123 Dispunha o artigo 151 da Constituição de Weimar: “a atividade econômica deve observar os
princípios da justiça, com o fim de garantir uma vida digna para todos”. (Traduzi)
48
alguns, ao mencionar a finalidade de vida digna em seu artigo 151, estaria a limitar
a liberdade econômica individual124. O preceito inspirou as demais constituições,
aparecendo de forma mais desenvolvida no artigo 1º, (1), da atual Lei Fundamental
alemã, o qual dispõe ser intangível a dignidade da pessoa humana, cabendo ao
poder público observá-la e protegê-la.
A razão de sua incorporação nos textos fundamentais
modernos liga-se com mais força à Segunda Guerra, sendo diretamente vinculado
ao conceito de direitos humanos.125 Essa associação com os direitos humanos
desloca para o valor dignidade da pessoa humana grande parte do discurso dos
próprios direitos humanos. Daí porque Habermas afirma ser a dignidade da pessoa
humana o portal através do qual o conteúdo igualitário e universalista da moral é
importado para o direito.”126.
Em decorrência, tal valor passa a consubstanciar um dos
fundamentos do Estado de direito. Para Häberle, sua positivação, como se deu na
Lei Fundamental alemã, implica "reconhecer categoricamente que é o Estado que
existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o ser humano
constitui finalidade precípua, e não meio da atividade estatal”.127
Na jurisprudência constitucional, o princípio tem sido
utilizado, por vezes, de forma autônoma. O Tribunal Federal Alemão, v.g., declarou
inconstitucional a lei que descriminalizava o aborto128, bem como a lei de
Segurança da Aviação aprovada pelo parlamento federal alemão, que autorizava o
abatimento de aviões de passageiros, que tivessem sido transformados em
bombas, a exemplo do que ocorreu nos atentados de 11 de setembro.129
124 Cf. HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade estatal. In:
Dimensões da dignidade, ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. SARLET, Ingo
Wolfgang (Org.).Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 75
125 Cf. HABERMAS, Jürgen. Ensaio sobre a constituição da europa. Trad. Marian Toldy e Terese Toldy.
da dignidade, ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 49
128 BVerfGE 39:1. German Constitutional Court Abortion Decision. Translation by Robert E. Jonas
and John D. Gorby. The John Marshall Journal of Practice and Procedure, (v. 9:605). Disponível em: <
http://groups.csail.mit.edu/mac/users/rauch/nvp/german/german_abortion_decision2.html>.
Acesso em: 16 jun. 2016.
129 BVerfG, Judgment of the First Senate of 15 February 2006 - 1 BvR 357/05 - paras. (1-156).
ECLI:DE:BVerfG:2006:rs20060215.1bvr035705
49
fundamental na Constituição se aplicam com igual força aos casais do mesmo sexo. A primeira
premissa dos precedentes relevantes deste Tribunal é que o direito à escolha pessoal em relação ao
casamento é inerente ao conceito de autonomia individual. Esta eterna relação entre o casamento e
a liberdade foi a razão pela qual a proibição do casamento inter-racial foi considerada
inconstitucional diante da Cláusula do Devido Processo. [...]. As decisões sobre o casamento estão
entre as coisas mais íntimas para qualquer indivíduo. [....] Isto é verdade para todas as pessoas,
independentemente da sua orientação sexual.”. Suprema Corte dos Estados Unidos da América.
Obergefell v. Hodges. 576 US ___ (2015).
134 Cf. OTERO, Paulo. Instituições políticas e constitucionais. v. I. Coimbra: Edições Almedina, 2007. p.
572.
50
135 Cf. LÉON, Luis Fleitas de. A propósito del concepto de “estado de derecho”: un estudio y una
propuesta para volver a su matriz genética. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, ano
X, n.º 20, 2011, p. 24; HÄBERLE, Peter. A dignidade humana como fundamento da comunidade
estatal. In: Dimensões da dignidade, ensaios de filosofia do direito e direito constitucional. SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.).Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 75.
136 ALEXANDRINO, José de Melo. Perfil constitucional..., cit., p. 511.
137 Cf. STF. RE 363889/DF. Pleno, Rel. Ministro Dias Toffoli, J. 2.6.2011.
138 Afinal “a compreensão do alcance da dignidade da pessoa humana em cada comunidade política
historicamente situada não é a-histórica e intemporal. Ela não pode ser deduzida mecanicamente
de qualquer apriorismo, devendo antes atender à compreensão fundamental-originária do homem
numa determinada cultura num certo momento histórico”. MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e
51
garantias…cit., p. 659.
139 Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Perfil constitucional..., cit., p. 512.
140 NOVAIS, Jorge Reis. Os princípios constitucionais...., cit., p. 58.
52
4. NEOCONSTITUCIONALISMO
141 Muitas são as razões políticas, sociais e econômicas que o determinam. Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, a partir de Chevallier, aponta algumas. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Notas
sobre o direito constitucional pós-moderno, em particular sobre certo neoconstitucionalismo à
brasileira. Revista de Direito Administrativo, FGV, v. 250, 2009. Disponível em:
<http://bibliotecadigital.fgv.br/ ojs/index.php/rda/ issue/view/354>. Acesso em: 3 jun. 2017, p. 3
et seq.
142 HEIDEGGER, Martin. Conferências e escritos filosóficos. Coleção Os Pensadores. Trad. Ernildo
144 Cf., dentre muitos, BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 15.ed. São Paulo:
Malheiros, 2004. p. 476. CARBONELL, Miguel. El neoconstitucionalismo: significado y nível de
análisis. In: CARBONELL, Miguel; JARAMILLO, Leonardo García. El canon neoconstitucional. Madrid:
Editorial Trotta, 2010, p. 153-154. COMANDUCCI, Paolo et. al. Positivismo juridico y
neoconstitucionalismo. Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeu, 2009; AVILA, Humberto.
“Neoconstitucionalismo”: entre a “Ciência do Direito” e o “Direito da Ciência”. Revista Eletrônica de
Direito do Estado, Salvador, Bahia, Brasil, n.º 17, jan./fev./mar. 2009. Disponível em:
<http://www.direitodoestado.com/revista/ rede-17-janeiro-2009-humberto%20avila.pdf>. Acesso
em: 4 abr. 2016. BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito
constitucional brasileiro: Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, n. 225, p. 5-37, jul./set. 2001; BARBERIS, Mauro. In: CARBONELL,
Miguel Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Editorial Trotta, 2003, p. 259-278. ALEXANDRINO, José
Melo. Lições de direito constitucional. v. I. Lisboa: AAFDL, 2015, p. 18. MORAIS, Carlos Blanco de.
Curso de direito constitucional: a lei e os actos normativos no ordenamento jurídico português. t. I.
Coimbra: Coimbra Editora, 2008, p.129-31 e 149-52 e Curso de direito constitucional: teoria da
constituição em tempo de crise do Estado social. v. 2. t. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2014, p. 368.
Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, o neoconstitucionalismo não é, “essencialmente, senão
uma ideologia, uma roupagem pretensamente científica, para coonestar um ativismo de operadores
do direito. Ele serve de instrumento para implantar o politicamente correto, “reformar” o mundo e,
de passagem, o país, num arremedo de socialismo utópico (para lembrar a lição de Marx)”.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Notas sobre o direito constitucional..., cit., p. 165.
145 Nesse sentido, confirma Paulo Bonavides: “Descortina-se assim um campo de imprevisível
também MORAIS, Carlos Blanco de. Algumas reflexões sobre o valor jurídico de normas
55
parasitárias presentes em leis reforçadas pelo procedimento. Sep. de: Nos 25 anos da Constituição
da República Portuguesa de 1976. Lisboa: AAFDL, 2001, p. 8
150 Não se pode esquecer que a própria origem do direito antigo está na positivação de valores
morais, não sendo apenas regras simples de convivência. Segundo Fustel de Coulanges: "A cidade
havia sido fundada como uma religião e constituída como uma igreja. Daí sua força; daí também a
sua onipotência e império absoluto que exercia sobre seus membros. (...). A religião, que dera
origem ao Estado, e o Estado, que sustentava a religião, apoiavam-se mutuamente e formavam um
só corpo; esses dois poderes associados e vinculados constituíam um poder quase sobre-humano,
ao qual a alma e o corpo se achavam igualmente submetidos. (...)." COULANGES, Fustel de. A cidade
antiga: estudo sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. Trad. Jonas Camargo
Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hemus, 1975, p. 182. Ademais, não se pode olvidar o papel dos
valores religiosos na construção do direito medieval e dos próprios valores revolucionários em
França que inspiraram o direito constitucional moderno.
151 Deveras, se valores são subjetivos, a positivação deve indicar, literal ou sistematicamente, a
extensão e o conteúdo essencial do valor acolhido. Se isso não for possível, cabe ao legislador fazê-
lo e, supletivamente, se o sistema constitucional assim o admitir, como faz o brasileiro, cabe a
providência ao Judiciário em situações excepcionais. Não pode, porém, o Supremo Tribunal Federal
brasileiro, criar, por exemplo, uma Súmula Vinculante a partir do princípio da moralidade,
densificando-o no sentido de que nomear parente até o terceiro grau ofende a Constituição.
Tampouco parece razoável que o cientista jurídico tenha condições de densificar princípios tão
abertos como o da moralidade, como se pudesse realizar uma prova lógica de experimentação
social sobre o que a maioria dos indivíduos da sociedade entende como zona limítrofe do que é
moral e do que é imoral.
152 Cf. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial: parâmetros dogmáticos. São Paulo: Saraiva, 2010, p.
281.
153 Repetindo-se as palavras de Sampaio Dória, "não há, na ciência, enigmas indecifráveis, desde que
sejam suscetíveis de uma prova lógica." DÓRIA, Antonio de Sampaio. Principios constitucionaes. São
Paulo: São Paulo Editora, 1926, p. 16.
154 Como faz, dentre outros, Jorge Reis Novais. Cf., do autor, v.g., Direitos fundamentais e justiça
constitucional em estado de direito democrático. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p. 21. Admitindo a
dignidade humana como um valor autônomo passível de densificação doutrinária, cf., dentre outros:
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituição da república portuguesa anotada. 4.
ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, t. I, p. 197-9.
56
155 Cf. GUASTINI, Riccardo. Dalle fonti alle norme. Torino: Giappichelli, 1990, p. 133. Traduzimos.
Por isso, o jurista italiano Ricardo Guasttini diferencia as atividades de interpretação da atividade
doutrinária. A primeira seria científica, por buscar formular enunciados com a pretensão de
veracidade, ao passo que na segunda prevaleceriam os enunciados valorativos em detrimento dos
enunciados descritivos.
156 Considerando as peculiaridades da interpretação constitucional, e as situações de duvidosidade,
conforme identifica Konrad Hesse. HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da república
federal da alemanha. Tradução da 20.ª ed. alemã de Dr. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio
Antonio Fabris Editor, 1998, p. 57.
157 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional…cit., p. 437.
158 No mesmo sentido, observa Canotilho: "O combate ao positivismo através da radicalização
5. ATIVISMO JUDICIAL
161 Eis o teor da súmula: "A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral
ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma
pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo
em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e
indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios,
compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal."
162 Cf. Debate de aprovação da Súmula Vinculante nº 13. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/
administrativa: por uma nova cidadania. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2016, p. 110.
59
165 Ocorre que tanto o artigo 1723 do Código Civil quanto o artigo 226, §3º, da CRFB-88, possuem
praticamente a mesma redação: "É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com
o objetivo de constituição de família." (grifo nosso)
166 Curioso é notar que quase todos os 11 Ministros acumulam as funções da magistrutura com o
O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra:
Almedina, 2014, p. 67.
168 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional…cit., p. 436, nt. 968.
169 Cf. KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meaning of "Judicial Activism". California Law
170 MENDES, Conrado Hübner. Constitutional courts and deliberative democracy. Oxford: Oxford
University Press, 2013, p. 224.
171 Segundo Kelsen, Se aos tribunais é conferido o poder de criar não só normas individuais, mas
também normas jurídicas gerais, eles entrarão em concorrência com o órgão legislativo instituído
pela Constituição e isso significará uma descentralização da função legislativa. Sob este aspeto, isto
é, com respeito à relação entre o órgão legislativo e os tribunais, podem distinguir-se dois tipos de
sistemas jurídicos tecnicamente diferentes. Segundo um destes tipos, a produção de normas
jurídicas gerais está completamente centralizada, quer dizer, é reservada a um órgão legislativo
central e os tribunais limitam-se a aplicar aos casos concretos, nas normas individuais a produzir
por eles, as normas gerais produzidas por esse órgão legislativo. Como o processo legislativo,
especialmente nas democracias parlamentares, tem de vencer numerosas resistências para
funcionar, o Direito só dificilmente se pode adaptar, num tal sistema, às circunstâncias da vida em
constante mutação. Este sistema tem a desvantagem da falta de flexibilidade. Tem, em
contrapartida, a vantagem da segurança jurídica, que consiste no facto de a decisão dos tribunais
ser até certo ponto previsível e calculável, em os indivíduos submetidos ao Direito se poderem
orientar na sua conduta pelas previsíveis decisões dos tribunais. O princípio que se traduz em
vincular a decisão dos casos concretos a normas gerais, que hão de ser criadas de antemão por um
órgão legislativo central, também pode ser estendido, por modo conseqüente, à função dos órgãos
administrativos. Ele traduz, neste seu aspeto geral, o princípio do Estado-de-Direito que, no
essencial, é o princípio da segurança jurídica.”. (sublinhou-se)KELSEN, Hans. Teoria pura do direito.
Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 1999, p. 175-6.
61
172 A doutrina também se refere a juristocracy. Cf. HIRSCHL, Ran. The political origins of the new
constitutionalism. Indiana Journal of Global Legal Studies, v. 11, n.º 1, art. 4º. Disponível em:
<http://www.repository.law.indiana.edu/ijgls/vol11/iss1/4>. Acesso em: 11 jun. 2017, p. 286. Cf.
KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meaning of "Judicial Activism". California Law Review, v.
92, n. 5, 2004, p. 1463 et seq.
173 A expressão ter-se-ia adotada em 1947, pelo historiador americano Arthur Schlesinger Jr., numa
62
matéria em que criticava a atuação de juízes americanos na promoção do bem-estar social. Cf.
KMIEC, Keenan D. The Origin and Current Meaning of "Judicial Activism". California Law Review, v.
92, n. 5, 2004, p. 1446. No mesmo sentido, Elival da Silva Ramos o conceitua como o “exercício da
função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe,
institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas
(conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há,
como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante à práticas ativistas, por importarem na
desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes.” RAMOS,
Elival da Silva. Ativismo judicial…cit., p. 129.
174 No mesmo sentido, Elival da Silva Ramos o conceitua como o “exercício da função jurisdicional
para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao
Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e
controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização
claramente negativa no tocante à práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade
típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes.” RAMOS, Elival da Silva. Ativismo
judicial…cit., p. 129.
175 Afinal, uma separação rígida das funções estatais seria logicamente impossível, pois isso
176CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2003, p. 432.
64
177 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 1994, cit., p. 18.
178 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 1994, cit., p. 21.
66
179Segundo John Rawls, uma constituição "justa" deve assegurar um procedimento justo que
garanta o exercício da liberdade individual em termos igualitários, bem como deve ser o
ordenamento mais idôneo a assegurar um "sistema de legislação justa e eficaz". RAWLS, John. A
theory of justice. rev. ed. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1999, p. 194.
67
180 Cf. PITKIN, Hanna Fenichel. The concept of representation. Berkley: University of California Press,
1967.
181 Como afirma Canotilho, "poderá haver conflitos entre a legitimidade normativo-consititucional e
a legitimidade mediada do legislador, quer porque a intervenção legislativa se orienta por padrões
materiais diferentes dos plasmados na constituição, quer porque o legislador não toma a iniciativa
de dinamizar as 'imposições directivas' da lei fundamental. As 'fraquezas' da constituição dirigente
(e do direito constitucional) aparecem neste contexto: a directividade normativo-material da lei
fundamental pode não ser 'actualizada' ou pode ser mesmo contrariada pelo órgão (ou órgãos) de
68
direcção política que invocam a seu favor a 'legitimidade renovada' do apoio popular." CANOTILHO,
José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 1994, cit., p. 26-7.
69
182 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., 1994, p. 151.
183 Ibid., 1994, p. 14.
184 É sempre oportuno citar a definição dada por Locke, acerda do poder legislativo, segundo o qual
teria a função e direito “de estabelecer como se deverá utilizar a força da comunidade no sentido da
preservação dela própria e dos seus membros. É, portanto, o poder supremo de editar leis,
consistente na delegação de poderes pelo povo a seus representantes, através da renúncia da
liberdade de seu estado de natureza em troca de regras que possam lhe garantir a propriedade, a
paz e a tranqüilidade. Legislar é produzir leis."LOCKE, John. Two treatises of government... cit. p.
313. Traduzimos.
185 BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica.trad. Fernando P. Baptista e Ariani B. Sudatti. Bauru:
MAYER, Otto. Le droit administratif allemand. v. 1. Paris: Giard & Briére, 1906, p. 114. Traduzimos.
Já Jellinek enfatiza o caráter abstrato da lei: “[legislação] é o poder de editar uma norma jurídica
abstrata que regula uma pluralidade de casos ou um direito individual”. JELLINEK, Georg. Teoria
general del estado. trad. Fernando de Los Rios. Mexico, D.F.: Fondo de Cultura Económica, 2004, p.
595. Traduzimos.
189 Sérgio Resende de Barros define como espécies normativas primárias todas as normas
imediatamente subordinadas à Constituição. Cf. BARROS, Sérgio Resende de. Noções sobre espécies
normativas. Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/pt/nocoes-sobre-especies-
normativas.cont>. Acesso em: 10 jul. 2017.
190 Carré de Malberg explica que a teoria da generalidade da lei deita suas raízes na antiguidade
grega, sendo concebida por Aristóteles (“a lei sempre dispõe por via geral e não prevê os casos
acidentais”), depois por Ulpiano (“Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur”) e
também por Rousseau (“a lei é expressão da vontade geral”). CARRÉ DE MALBERG, Raymond.
Contribution à la théorie générale... cit. t. 1. p. 290. Traduzimos. Tal fundamento, explica o autor,
apresenta duas justificativas: para alguns, por uma analogia das leis jurídicas com as leis naturais
(estas, sempre dotadas do caráter de constância e de generalidade); para outros, uma superação da
arbitrariedade dos mandamentos individuais dos antigos governantes. Ibid., p. 292-3.
191 Essa corrente é seguida por Paul Laband, Georg Jellinek e Carré de Malberg. Cf. CARRÉ DE
192 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional... cit., p. 189.
193 CARRÉ DE MALBERG, Raymond. Contribution à la théorie générale... cit. t. 1. p. 377. Traduzimos.
194 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional... cit., p. 189.
195 Cf. CELSO, M. Mazziotti di; SALERNO, G. M. Manuale di diritto costituzionale. 4. ed. Padova:
CEDAM, 2007, p. 109. Deveras, o facto de um ordenamento não prever expressamente quais
matérias são reservadas a cada esfera de poder (matérias jurisdicionais, legislativas e
administrativas) não impede seu reconhecimento implícito ou a construção de uma noção
universalizável de função legislativa. No caso brasileiro, ela é demarcada no artigo 5º, inciso II, da
CRFB-88, que prevê a exigência de lei para constituição, modificação e extinção de direitos.
196 Com efeito, os conceitos de lei material e de lei formal devem ser entendidos como anomalias
jurídicas, pois divisam o indivisível: a lei, definível como o comando inovador da ordem jurídica,
emanado do Poder Legislativo, segundo o processo legislativo, é decomposta em seus dois
elementos essenciais e complementares, recebendo cada qual vida própria, o que apenas o
artificialismo das proposições normativas é capaz de admitir. Em regra, toda lei é, ao mesmo tempo,
lei formal e lei material. Admitindo-se uma sem a outra, impõe-se reconhecer que uma é o que a
outra não é, e que uma tem o que a outra precisa ter para ser o que parece ser. Em outras palavras,
a lei formal é a lei material sem seu potencial normativo inovador. Ao mesmo tempo em que
apresenta a legitimidade democrática, falta-lhe o conteúdo de lei. Do mesmo modo, a lei material é a
72
urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo
submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.”
198 Como demonstra Manoel Gonçalves Ferreira Filho, em precioso incurso na evolução do conceito
de lei, esta era considerada expressão da razão pelo pensamento revolucionário do séc. XVIII.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 21-
56. Na conceção liberal, era eminentemente apolítica. Ibid., p. 54. Para Rousseau, a lei não seria
qualquer decisão arbitrária do soberano, já que a finalidade da lei seria a justiça. A lei, portanto,
deveria expressar a vontade geral. Distingue a vontade geral, fruto dos ditames da razão que resulta
das vontades individuais, da vontade de todos, soma das vontades dos particulares sobre seus
interesses. No séc. XX, contudo, o racionalismo liberal exacerbado dá lugar a um descortinamento
da realidade. Com a própria evolução do conceito de democracia e a idéia de representatividade,
torna-se cada vez mais difícil a rejeição de que a lei é a vontade de poucos, de uma minoria que
representa a maioria. Ibid., p. 79-128.
199 O termo comando é definido por Bobbio como a proposição que pretende influir no
comportamento alheio para modificá-lo. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica... cit. p. 75.
73
202 Cf. BELL, John. Judiciaries within europe: a comparative review. Nova Iorque: Cambridge
University Press, 2006, p. 40 et seq.
203 Cf. LLOYD, Dennis. A ideia de lei. trad. Á. Cabral. São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 308.
204 DAWSON, John P. As funções do juiz. In: Aspetos do direito americano.Trad. Janine Yvonne Ramos
209Cf. TRIBE, Laurence H. The invisible constitution. Oxford: Oxford University Press, 2008.
210De fato, na cidade antiga, a lei surgiu como parte da religião. COULANGES, Fustel de, Numa
Denis. A cidade antiga: estudo sobre o culto, o direito e as instituições da Grécia e de Roma. Trad.
Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hemus, 1975, p. 150. Somente no século XVI é
que tem desenvolvimento a doutrina da supremacia da Constituição. Sobre a evolução da tese da
Constituição como lex fundamentalis, cf. JELLINEK, Georg. Teoria general del estado. Trad. Fernando
de Los Rios. Mexico, D.F.: Fondo de Cultura Económica, 2004, p. 457 et seq.
77
fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p.
453.
213 É o que Canotilho chama de “retórica holística”. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição
217 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador:
contributo para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra
editora, 2001, p. 25.
218 Cf. Suprema Corte dos Estados Unidos. Caso Marbury v. Madison. 5 US 137 (1803), p. 5 US 180.
219 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 25.
220 Idem. Direito Constitucional..., cit., p. 63.
80
222 Nesse sentido, Canotilho afirma que "o <grande triunfo da hermenêutica> tem sido considerado
o da demonstração de a lei poder <ser mais inteligente que o legislador>. Idem. Direito
Constitucional..., cit., p. 62.
223Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 62.
224 Rousseau, no contrato social, não defende a ideia de vontade do povo a pautar a atuação do
Estado, mas uma vontade abstrata – a vontade geral. Essa conceção de Rousseau teria influenciado
os revolucionários de 1789. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 7. ed.
São Paulo: Saraiva, 2012, p. 51 et seq.
82
225 Carlos Blanco de Morais emprega o termo dimensão genética ou interpretação genética. Cf.
MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição…cit., p. 146.
226 Cf. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2011, p. 20-5.
227ATALIBA, Geraldo. Revisão constitucional. Revista de informação legislativa, Brasília, v. 28, n. 110,
ed. alemã Luís Afonso. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1998. p. 56-7. Do mesmo autor, cf. ainda
Escritos de derecho constitucional. Madrid: Centro de Estúdios Constítucionales, 1983, p. 38.
229 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional..., cit., p. 60.
230 Luhman distingue a aceitação das premissas da decisão da aceitação da própria decisão.
Segundo o autor: “À positivação do direito, isto é, a tese de que todo o direito é posto por decisão,
corresponde a estabelecer o conceito de legitimidade sobre o reconhecimento das decisões como
obrigatórias (13). Este é o conceito mais amplo. Compreende, também, o reconhecimento das
premissas de decisão, contanto que se decida sobre elas (noutro tempo e através doutras
passagens). Igualmente, leis, atos administrativos, sentenças etc. são, pois, legítimos como decisões,
83
intenção, se clara e precisa, não pode deixar de limitar o poder do intérprete cuja vontade não pode
ser colocada acima da do decisor da Constituição ou das suas leis de revisão, desfigurando os
objetivos que presidiram à decisão, capturando a "mens legis” e fazendo a norma dizer o contrário
do que foi a expressão da vontade democrática do autor da lei.” MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de
direito constitucional..., cit., p. 647.
84
ela não fosse importante e, muitas vezes, negá-la completamente e adotar uma
interpretação totalmente oposta. 232
Mas se a construção lógica que une a representação política,
a teoria da legislação e interpretação jurisprudencial em torno do princípio
democrático e do Estado de direito não confere uma liberdade ao juiz de negar a
mens legislatoris, porque há tanta resistência em aceitá-la e tanta disposição em
qualificá-la? Muitas razões podem ser apontadas.
Uma delas diz respeito à necessidade de o indivíduo político,
qualquer que seja seu campo de atuação, ter maior propensão ao respeito a uma
ordem, quando participa de sua elaboração.
Ademais, sendo igualmente destinatários da norma, na
qualidade de cidadãos ou mesmo em razão do vínculo de trabalho que possuem
com o Estado, sua discordância em relação à interpretação mais lógica do texto
normativo, muitas vezes abre o caminho para o atendimento de interesses
pessoais, a atuação de seus princípios morais, ou mesmo para promover a justiça
“com as próprias mãos”. Já se demonstrou, em sede de pré-compreensões, que esse
comportamento ativista traz sérios riscos para a democracia, pois da mesma forma
que ideais nobres podem afastar o tripé da legitimidade democrática, ideais
mesquinhos, contornados por uma retórica que atrai o apelo popular, também têm
o condão de fazê-lo.
No plano da vaidade do julgador, que em virtude de
processos meritocráticos de escolha, assentados numa premissa sofismática de
232 Essa teoria leva a absurdos. No Brasil, o art. 33 do ADCT previa o parcelamento das dívidas
judiciais, ressalvados os créditos de natureza alimentar. Em regra, as dívidas judiciais ordinárias são
pagas após sua inclusão no orçamento, o que pode levar mais de dois anos, no mínimo. O
constituinte pretendeu que os créditos alimentares fossem pagos imediatamente, como fica claro no
debate constituinte:
O Sr. Constituinte Plínio de Arruda Sampaio – Como disciplina os casos de crédito de natureza
alimentícia? O Sr. Constituinte Nelsom Jobim – É por execução fiscal comum. Aí V. Exa. entra na regra
dos executivos fiscais e tem condição de executar. Não entra na regra do precatório. Entra na
execução e é satisfeito desde logo, por determinação do Juiz de Direito que requisita o pagamento,
ao passo que aqui os créditos alimentares, de urgência vão entrar na fila dos precatórios, o que é
um absurdo.” Cf. QUINTILIANO, Leonardo David. Políticas públicas e endividamento: como os
precatórios financiam os entes federativos. Observatório da Jurisdição Constitucional. Brasília: IDP,
Ano 5, Vol. 2, ago./dez. 2012, p. 22. Pois o absurdo ocorreu. Sendo debatido o tema pelo STF,
entendeu por maioria, contrariamente à decisão constituinte. Os Ministros analisaram a história do
instituto dos precatórios, citaram doutrina diversa, mas nenhum deles, nem mesmo os que votaram
em sentido contrário (Ministro Carlos Velloso e Ministro Sepúlveda Pertence), deram-se ao
trabalho de analisar os debates parlamentares. Cf. STF.ADI 571 MC/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min.
Néri da Silveira. J. 28/11/1991.
85
233Na antiguidade, a ideia que se tinha da lei era de que ela já existia e caberia aos homens, por
meio de pessoas iluminadas, revelá-la. Como afirmava Fustel de Coulanges, “O antigo direito não é
obra do legislador; o direito, pelo contrário, impôs-se ao legislador. Teve sua origem na família.
Nasceu ali espontânea e inteiramente elaborado nos antigos princípios que a constituíram.”. Cf.
COULANGES, Fustel. COULANGES, Fustel de. A cidade antiga: estudo sobre o culto, o direito e as
instituições da Grécia e de Roma. Trad. Jonas Camargo Leite e Eduardo Fonseca. São Paulo: Hemus,
1975, p. 32. Essa tendência, na Idade Media, foi também mantida no processo de interpretação
bíblico. E mesmo com o iluminismo, a ideia de se buscar a descoberta das leis não foi totalmente
abandonada, mas volta mediante um processo racional. As leis deveriam ser descobertas pela
razão, mas também já preexistiriam ou deveriam ser intuídas a partir de uma conceção de vontade
geral, como defendia Rousseau. Rousseau, no contrato social, não defende a ideia de vontade do
povo a pautar a atuação do Estado, mas uma vontade abstrata – a vontade geral. Essa conceção de
Rousseau teria influenciado os revolucionários de 1789. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do
86
238 Ou, nas palavras de Canotilho, a exigência de conformidade material com a constituição dos
actos dos poderes públicos. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional..., cit., p. 479.
239 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 432.
240 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p. 501.
89
242É bem verdade, porém, que os conceitos de maioria e de minoria não refletem a realidade social.
Praticamente reduzidas ao ato de “votar”, as democracias contemporâneas podem ser consideradas
democracias meramente eleitorais, embora uma conceção substancial de democracia vá além da
escolha dos representantes. Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos fundamentais e justiça constitucional...,
91
cit., p. 28. Em consequência, os mandatários políticos recebem pelo voto uma autorização para
exercer os poderes constituídos pelo poder soberano, mas, uma vez eleitos pela maioria, eles
passam a representar a vontade do aparato estatal e de interesses próprios, os quais muitas vezes
não correspondem aos interesses individuais. Segundo Ferreira Filho, o povo escolheria, em tese,
não apenas os representantes, mas um programa de governo. Cf. FERREIRA FILHO, Manoel
Gonçalves. Princípios fundamentais do direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 56 et
seq.
92
243 Sobre esses modelos, cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 130 et seq.
244 Segundo o economista Adam Smith, num mercado sob condições ideais, a interação dos
indivíduos com seus interesses privados levaria a um equilíbrio econômico. O indivíduo,
perseguindo seu próprio objetivo, acaba, de maneira inconsciente, atingindo os objetivos da
sociedade. É esse resultado não tencionado pelo indivíduo de que resulta um equilíbrio de forças
que Smith chama de "mão invisível". A mesma ideia pode ser transposta para a forma como o
liberalismo defendia o equilíbrio de forças sociais, havendo uma "mão invisível" a estabelecer a
justiça social. Cf. SMITH, Adam. A riqueza das nações: investigação sobre sua natureza e suas causas.
v. I. introd. E. Cannan. trad. L. J. Baraúna. São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 438.
245 Como explica Sérgio Resende de Barros, o Estado social e o Estado liberal se converterão um no
outro, na medida em que se transformem um ao outro no terceiro em que serão um só: o Estado
democrático de direito. (...) Um é tese, o outro é antítese e, pela própria força da contradição, ambos
tendem a evoluir para sua síntese. BARROS, Sérgio Resende de. Contribuição dialética..., cit., p. 261
(itálico no original).
93
246 Entre os exemplos, o autor cita os precedentes de assistência social na Grâ-Bretanha, a política
social da monarquia alemã sob a égide de Bismark, as próprias previsões de obrigações positivas do
Estado contidas nas Declarações de Direitos da Revolução Francesa. Cf. NOVAIS, Jorge Reis.
Contributo para uma teoria..., cit., p. 181 et seq.
247 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 182 et seq.
94
248 Para explicação dos matizes de cada uma dessas terminologias, a distinção entre elas e o termo
“Estado social”, bem como mais exemplos, cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit.,
p. 187-8.
249 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 191 et seq.
250 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 191 et seq.
251 Cf. MIRANDA, Jorge. Os novos paradigmas do Estado social. Texto da conferência proferida em 28
252 Cf. BERCOVICI, Gilberto. Entre o estado total e o estado social: atualidade do debate sobre direito,
estado e economia na República de Weimar. 2003. Tese (Livre Docência em Direito Econômico) -
Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2003. Disponível em:
<http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/livredocencia/2/tde-22092009-150501/>. Acesso
em: 2017-05-09, p. 111.
253 Cf. FORSTHOFF, Ernst. Stato di diritto in transformazione. trad. L. Riegert e C. Amirante. Milano,
254 Cf., por todos, NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para um estado..., cit., p. 199 et seq.
98
255 Em sentido contrário, acerca da Constituição espanhola, que adota a fórmula Estado social y
democrático de derecho, Manuel García-Pelayo defende que a referida noção não “constitui uma
simples agregação ou justaposição dos termos componentes, mas sua articulação em uma
totalidade conceitual". GARCÍA-PELAYO, Manuel. Las transformaciones del estado contemporâneo. 2.
ed. Madrid: Alianza Editorial, 1985, p. 92-104. Também em referência ao artigo 20, (1), da Lei
Fundamental de Bona, que prevê expressamente a Alemanha como um Estado social, Peter Häberle
enxerga algum valor diferenciado decorrente da afirmação desse conceito em unidade com o
Estado de direito. HÄBERLE, Peter. El contenido esencial de los derechos fundamentales: una
contribución a la concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva
de la ley. trad. J. B. Camazano. Madrid: Dykinson, 2003, p. 18.
256 Nesse sentido, Jorge Reis Novais aquiesce com a ideia de que a adjetivação do Estado de direito é
pleonástica, cumprindo mera função de elucidar as novas dimensões desse princípios. Cf. NOVAIS,
Jorge Reis. Contributo para uma teoria..., cit., p. 210 et seq. Sobre os conceitos de Estado de direito,
Estado social e Estado Democrático, cf. ALEXANDRINO, José Melo. Liçoes de direito constitucional. V.
1. Lisboa: AAFDL, 2015, p. 82 et seq.
257 Cf. BOBBIO, Norberto. Dicionário de política..., cit., p. 419.
99
258 Observe-se que a tese corrente de que tais Constituições seriam extremamente sintéticas e que,
por tal razão, não conteriam tais comandos não se universaliza. A Constituição francesa de 1795,
v.g., possuía mais de 400 artigos. Além disso, a síntese da Constituição federal americana, sempre
apontada como exemplo da característica abreviada das Constituições liberais, também se deve ao
seu contexto federal, e às poucas atribuições conferidas à União.
259 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., 1994, p. 82 et seq.
260 Cf. AFONSO DA SILVA, José. Curso de direito constitucional positivo, 11.ed. São Paulo: Malheiros,
262 Cf. HELÚ, Jorge Sayeg. El constitucionalismo social mexicano: la integración constitucional de
México (1808-1988). México: Fondo de Cultura Económica, 1991, p. 605 et seq.
263 Cf. CRISAFULLI, Vezio. La costituzione e le sue disposizioni di principio. MIlano: Dott. A. Giuffrè
264 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Sociais: teoria jurídica dos direitos sociais enquanto direitos
fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 2010, p. 159.
265 Cf. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional..., cit. p. 64.
266 Mantém-se, assim, o paradigma constitucional da "dominância do negativo", na perspectiva
268 Embora Canotilho deixe claro que, “quando alguns autores equiparam a «teoria da constituição
dirigente» à ideologia social-comunista cristalizada numa constituição programática, estão a operar
uma inaceitável transposição de planos.” CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente...,
2001, cit., p. XIII.
269 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XIII.
105
270 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 470-1..
271 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XIII.
272 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. XIII.
273 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p. VII.
106
274 Expressão utilizada por Lenio Streck. Cf. STRECK, Lenio Luis. Jurisdição constitucional..., cit., p.
140 et seq.
275 Ibid., p. 277 et seq.
276 Ibid., p. 338 et seq.
277 Ibid., p. 380 et seq.
278 Ibid., p. 401 et seq.
279 Ibid., p. 449 et seq.
107
280Cf. BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. trad. F. P. Baptista; A. B. Sudatti. Bauru, SP:
Edipro, 2001, p. 184 et seq.
110
(“todos têm direito a tratamento igualitário” e “as mulheres devem ter tratamento
diferenciado”) não podem ser ao mesmo tempo verdadeiras, mas podem ser
ambas falsas.
Tal vedação de contrariedade, que se dá no plano lógico,
acaba por vincular indiretamente os poderes constituídos.
281 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 308 et seq.
282 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas..., cit., p. 77 et seq.
283 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas..., cit., p. 79 et. seq
284 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas..., cit., p. 81 et seq.
111
285 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas..., cit., p. 269.
286 Cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas..., cit., p. 274.
112
287DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2002, p. 35 et seq., 165 et seq., 197 et seq. ALEXY, Robert. Teoria discursiva..., cit., p. 163 et seq. Onde
há uma versão traduzida do artigo original de Alexy de 1979 (Zum begriff des rechtsprinzips) além
de outros textos do autor. Cf., dentre outros, sobre o tema da distinção entre princípios e regras:
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 1160-1. SILVA, Virgílio Afonso da.
Grundrechte und gesetzgeberische Spielräume. Bade-Bade: Nomos, 2003, p. 37-66. Idem, Princípios e
regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista Latino-Americana de Estudos
Constitucionais, n. 1, 2003, p. 2-3. ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e regras
e a redefinição do dever de proporcionalidade. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n.
215, jan./mar. 1999, p. 151-179. NEVES, Marcelo. Entre Hidra e Hércules: princípios e regras
constitucionais como diferença paradoxal do sistema jurídico. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes,
2014.
113
296Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 315. PONTES DE MIRANDA,
Francisco Cavalcanti. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. I de 1969. t. 1. São Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 126-7. Sobre outras definições, cf. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das
117
Assumem a forma “P deve adotar meios para atingir o fim F”. Por terem sua
eficácia condicionada à edição de ato dos poderes constituídos, são classificadas
por José Afonso da Silva, como normas de eficácia limitada. 297
Na mesma esteira do que propõe Dworkin, cabe distinguir as
normas programáticas (policies) de princípios em sentido estrito.298 Os princípios
em sentido estrito, como já analisado, são espécies de normas dotadas de maior
grau de abstração, com condição de aplicação indefinida, dependente do caso
concreto. Sua estrutura, no entanto, assemelha-se à das regras, na medida em que
veiculam um dever-ser. Segundo o autor, os princípios estabelecem padrões que
devem ser observados; as normas programáticas, objetivos que devem ser
perseguidos. 299
As normas programáticas, tais como os princípios em
sentido estrito, também não possuem condição de aplicação definida.
Diversamente dos princípios, porém, apresentam qualidade deontológica
condicionada, vale dizer, expressam um dever-ser mediato, reclamando
intervenção condicional do Poder Público.
Estruturalmente, ambas as normas podem se comportar de
forma idêntica, uma vez que tanto podem limitar o legislador, como podem ser
objeto de sopesamento.
Assim, o texto normativo que prevê a meta de erradicação
do analfabetismo veiculará duas normas, um princípio e um programa: o programa
é o objetivo político traçado que se traduz pela imposição aos poderes constituídos
de adotarem meios para a redução do analfabetismo. Por outro lado, o mesmo
texto normativo contém um princípio em sentido estrito, que delimita a atuação do
poder público, com inegável carga deontológica incondicionada: é vedado qualquer
ato do poder público que potencialmente vá promover o aumento das taxas de
analfabetismo.
1998, p. 137.
298 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 139.
299 DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2002, p. 36.
118
2.5.5.3. Proibições
300DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2002, p. 90.
119
302 Além da nossa classificação no item 2.5. e a classificação sugerida por Canotilho, convém conferir
a exemplificação trazida por Cristina Queiroz acerca das diferentes "técnicas" ou "enunciados
normativos", segundo a literatura jurídica: tarefas legislativas, normas-fins, tarefas constitucionais,
princípios diretivos e mandamentos de otimização. Cf. QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais...,
cit., p. 64. Ainda segundo Alexy, as normas sociais implicariam, assim, direitos a prestações em
sentido amplo, os quais possuiriam como espécie os direitos a prestações em sentido estrito, os
direitos à proteção, à organização e ao procedimento. Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p.
43; 195-6; 202-3.
125
303ALMEIDA, Luiz Eduardo de. Direitos sociais e seus limites: uma construção a partir das decisões
do STF. Curitiba: Juruá, 2017, p. 126 et seq.
126
304 É sabido em Portugal, conforme ele próprio admite, que foi Jorge Miranda o autor intelectual da
proposta contida no referido artigo 17, o qual nega a intenção de criação de uma unidade
dogmática.
305 Com efeito, a CRP consagra na Parte 1 (arts. 12.º a 79.º) os direitos fundamentais e os subdivide
em três títulos, sendo o primeiro de princípios gerais (arts. 12.º a 23.º), o título II sobre os direitos,
liberdades e garantias, e o título III sobre os direitos econômicos e sociais. A discussão acerca da
unidade dogmática está em saber se o regime que decorre da aplicação dos artigos 12.º a 23.º se
aplica aos direitos previstos no restante do título. Por sua distribuição tópica, se os artigos não
contivessem qualquer restrição de sua aplicação, o entendimento seria o de que se aplicariam tanto
aos direitos de liberdade como aos direitos sociais. Mas o artigo 17.º da CRP deixa claro que o
regime de direitos, liberdades e garantias se aplica aos direitos de natureza análoga aos direitos de
liberdade.
306 Recorde-se que na Alemanha o princípio da proibição do retrocesso social teve como fundamento
o direito de propriedade. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria
geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012, p. 450-1.
307 É o caso, dentre outros, de Borowski. Cf. BOROWSKI, Martin. La restricción de los derechos
309 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na constituição portuguesa de 1976. 5.
ed. Coimbra: Almedina, 2012, p. 176.
310 MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: entre a unidade e a
diversidade. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Jorge Miranda (Coord.).
Lisboa: FADUL, 2010, v.1, p. 677.
311 Sobre a diferença entre ambas as normas, cf. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Estudios sobre
derechos fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden
Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 80 et seq.
312 Cf. MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias..., cit., p. 660.
313 Nesse sentido SILVA, Vasco Pereira da. A cultura a que tenho direito – direitos fundamentais e
cultura. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 33; Todos diferentes, todos iguais. Breves
considerações acerca da natureza jurídica dos direitos fundamentais. Direitos Fundamentais e
Justiça, n.º 16, ano 5, jul./set. 2011, p. 30; e NOVAIS, Jorge Reis. O Tribunal Constitucional e os
direitos sociais: o direito à segurança social. Jurisprudência Constitucional, Lisboa, n. 6, abr./jun.
2005, p. 7.
314 Cf. SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de direito: lições de direito do ambiente. Coimbra:
liberdade e direitos sociais em tempos de ‘exceção financeira’”. In: Epública: Revista eletrônica de
direito público, n°. 3, 2014. Disponível em: <http://e-publica.pt/>. Acesso em: 8 mar. 2015, p. 4-6.
316 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Direitos sociais..., cit., p. 349.
317 Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais…cit., p. 41-2.
128
sobre o regime dos direitos fundamentais, tal qual faz a Constituição portuguesa,
resumindo tal regime ao disposto no §1º do artigo 5º que prevê a aplicabilidade
imediata das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. Não
obstante, a discussão sobre uma unidade dogmática também se faz presente, a par
da própria fundamentalidade dos direitos sociais.
Em decisão emblemática, contudo, o Superior Tribunal de
Justiça no Brasil, órgão encarregado de julgar violações às leis federais do país,
entendeu que inexiste direito líquido e certo a normas meramente programáticas,
como o direito à saúde, pois tais direitos dependeriam do reconhecimento de
“direito subjetivo próprio" inexistente, até que o legislador "exerça o múnus de
completá-las através da legislação integrativa”.318
Não obstante, o STF passou a dar outro entendimento à
efetividade de tais normas nos julgados mais recentes. Sob a condução do Ministro
Celso de Mello, diversos acórdãos a partir de 2014 passaram a conferir maior
efetividade aos direitos sociais, como no caso da ampliação e melhoria das
maternidades estaduais319, o custeio, pelo Estado, de serviços hospitalares
prestados por instituições privadas em benefício de pacientes do sistema público
de saúde320 ante as situações de inexistência de leitos na rede pública321,
manutenção de rede de assistência à saúde da criança e do adolescente322 e a
garantia de um prazo de 15 minutos antes da jornada extraordinária de trabalho
para mulheres323.
No julgado do ARE 745745 AgR, v.g., por exemplo, o Ministro
Celso de Mello resgata decisão monocrática tomada na ADPF 45/DF, onde assentou
que competiria ao Poder Judiciário, ante a inércia dos demais poderes, proceder à
formulação de políticas públicas:
É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções
institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em
especial - a atribuição de formular e de implementar políticas
públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “Os Direitos
que articula as ações estatais de todos os entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
321 Cf. ARE 727864 Agr/PR. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 4.11.2014. Pub. 13.11.2014.
322 Cf. RE 745745 AgR/MG. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 2.12.2014. Pub. 19.12.2014.
323 Cf. RE 658312/SC. Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli. J. 27.11.2014. Pub. 10.2.2015.
129
325 Com efeito, as expressões direitos do homem, direitos humanos, direitos fundamentais ou outras
equivalentes têm rendido algum tipo de preocupação doutrinária. Tal preocupação decorreria não
apenas da construção histórica do conceito material subjacente de direitos humanos, mas da
própria necessidade que há em distinguir o rol de direitos que são expressamente reconhecidos
numa determinada ordem constitucional daqueles que, embora não assimilados de tal modo, sejam
tidos como vinculantes dos poderes constituídos, numa visão jusnaturalista, seja por serem
considerados inerentes a cada ser humano, seja pelo recurso a técnicas retóricas utilizadas para
justificar a densificação de princípios de baixa normatividade e conteúdo altamente indeterminado,
como ocorre com o princípio da dignidade da pessoa humana. Sobre a distinção conceitual entre as
expressões, cf., MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 3. ed., Coimbra: Coimbra Editora,
2000, Tomo IV, p. 52-54. Uma dificuldade para se afastar essa confusão terminológica está
justamente no fato de que os textos normativos, especialmente os de abrangência internacional,
empregam uma expressão pela outra, reconhecendo sua equivalência, como ocorre com a
Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, a Declaração Universal dos Direitos do
Homem, a Convenção Europeia de Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, entre outras.. Acompanhamos, contudo, o entendimento de Maria Luísa Duarte.
DUARTE, Maria Luísa. União europeia e direitos fundamentais: no espaço da internormatividade.
Lisboa: AAFDL, 2006, p. 35.
326 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos..., cit., p. 435-7.
327 Peter Häberle também defende a dedução de direitos sociais a partir dos direitos de liberdade.
Cf. HÄBERLE, Peter. El contenido esencial de los derechos fundamentales: una contribución a la
concepción institucional de los derechos fundamentales y a la teoría de la reserva de la ley. trad. J.
B. Camazano. Madrid: Dykinson, 2003, p. 18.
131
natureza jurídica dos direitos fundamentais. Direitos Fundamentais e Justiça, n.º 16, ano 5, jul./set.
2011, p. 30.
330 Ibid., p. 435.
132
331 Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New
York, London: W. W. Norron & Company, 1999, p. 35 et seq.
332 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. De novo a querela da ‘unidade dogmática’…cit., p. 7.
333 Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New
York, London: W. W. Norron & Company, 1999, p. 35 et seq. SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de
direito: lições de direito do ambiente. Coimbra: Almedina, 2002, p. 8
133
334 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional..., cit., p. 574.
335 Segundo Canotilho, tais imposições constituiriam os direitos originários a prestações e sua
concretização por atos normativos infraconstitucionais corresponderiam a direitos derivados a
prestações. Reconhece o autor que para a maior parte dos juristas, os direitos a prestações seriam
normas programáticas, e não imposições constitucionais e, portanto, não gerariam direitos
subjetivos. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 366; 374.
336 KELSEN, Hans. Teoria pura..., cit., p. 140-1.
337 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 368.
338 Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos ..., cit., p. 43; 195-6; 202-3.
134
339 LAFER, Celso. A reconstrução dos direitos humanos: um diálogo com o pensamento de hannah
Arendt. São Paulo: Companhia das Letras, 1988, p. 127 e 130/131.
340 NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais..., cit., p. 304-6.
341 Ibid., p. 9.
135
legislador.342 Por isso, há que se entender que o regime aplicável a uma norma de
direito social dependerá da sua estrutura normativa. Se uma norma tiver estrutura
idêntica a uma norma de direito de liberdade, poderá ser aplicado os princípios
decorrentes do regime de direitos de liberdade, consoante dispõe o artigo 17.º.343
Se não, isso não impedirá a aplicação de princípios que informam os direitos
fundamentais como um todo e que podem ser extraídos da conceção de Estado de
direito, mediante uma interpretação que observe os postulados da lógica e do rigor
científico, bem como a legitimidade democrática prevista no arranjo institucional
do sistema jurídico em questão.344
social ou liberdade, os princípios que são atraídos e que podem ser invocados pra cada espécie de
direito. E, como observa José Melo Alexandrino, o regime não se aplica à norma de direito social
como um todo, mas apenas a sua dimensão análoga ao direito de liberdade. ALEXANDRINO, José de
Melo. Direitos fundamentais..., cit., p. 52.
345 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituição da república…cit., p. 375.
136
social plena a que prevê meios, pois, nesse caso, os fins são presumidos.346 Se a
norma social plena instituir o dever de prestações positivas, pode ser classificada
como normas sociais prestacionais. 347
Uma norma de direito social, todavia, pode apresentar as
quatro dimensões. É o caso da norma que institui uma renda mínima, ou uma bolsa
a famílias de baixa renda. Nesse caso, a norma apresenta as dimensões de garantia
(a um valor mínimo) e de prestação. As normas que criam direitos a prestações
podem ser exigidas pelo seu destinatário, quando este é determinado ou
determinável, ou seja, criam direitos subjetivos.
Assim, deve-se aplicar, portanto, a proteção reforçada às
normas de direitos sociais ou às suas dimensões que, dotadas de aplicabilidade
imediata, consistam em direitos subjetivos.348
346 Canotilho classifica tais normas como normas-tarefa. O termo por nós utilizado visa distinguir a
norma-tarefa relacionada a direito social. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição
dirigente..., cit., p. 287.
347 Essa classificação por nós sugerida não tem a pretensão de invalidar ou de sobrepor outras
classificações usualmente adotadas pela doutrina tradicional, mas apenas de conferir uma utilidade
semântica mais adequada ao presente trabalho.
348 Carlos Blanco de Morais conceitua direitos subjetivos como as “posições jurídicas ativas
351 Cf. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 1993, p. 112.
352 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 273-4.
353 Sobre o tema, Cf. LOPES, Ana Maria D'Avila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de
354 Por isso, Canotilho complementa a fórmula já exposta: “de direitos fundamentais no âmbito da
lei, transitou-se para a ideia de lei apenas no âmbito dos direitos fundamentais e ‘como exigência de
realização concreta dos direitos fundamentais’.” CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 364.
355 Não se trata, nessas hipóteses, de mera faculdade do legislador, mas de obrigação imposta
constitucionalmente. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., 2001, cit., p.
331; MIRANDA, Jorge. Manual de direito...., 2001, t. VI, cit., p. 284. BARROSO, Luís Roberto. O direito
constitucional..., 2000, cit., p. 161-2. Ou, como afirma Ignácio Villaverde Menéndez, o silêncio do
legislador apresenta também um conteúdo normativo. Cf. MENÉNDEZ, Ignácio Villaverde. La
inconstitucionalidad por omisión. Madrid: McGraw-Hill, 1997, p. 3.
356 Como explica Carlos Blanco de Morais, as omissões podem ser absolutas totais ou parciais, a
359 Em seu voto, o ministro Celso de Mello acentua que o Judiciário não pode substituir o legislador
ou o administrador omissos, devendo observar estritamente o princípio constitucional da divisão
funcional do poder. No mesmo sentido, o ministro Moreira Alves, relator do processo, defende que
apenas os Poderes Legislativo e Executivo, cujos membros são eleitos diretamente pelo povo,
podem suprir efetivamente a lacuna normativa, eis que envolvem uma decisão política, e não o
Poder Judiciário. Cf. MI 107/DF.
360 Cf. MI 20/DF.
361 Cf. MI 670/ES.
141
362 Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar e proteção jurisdicional contra omissões
legislativas: contributo para uma teoria de inconstitucionalidade por omissão. Lisboa: Universidade
Católica Editora, 2003, p. 11.
363 Circunstância que Jorge Pereira da Silva descreve como hipótese de dever de legislar sujeito a
condição suspensiva. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar..., cit., p. 196.
364 No já mencionado caso da decisão de 1975 em que se reconheceu o direito de assistência
material aos cidadãos sem condições de se autossustentar.Cf. ALEXY, Robert. Teoria dos direitos...,
cit., p. 435-7.
365 Cf. RE 581352 AgR/AM. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 29.10.2013. Pub. 22.11.2013,
p. 20.
366 No Brasil, o sistema público de saúde é organizado sob a forma do Sistema Único de Saúde – SUS,
que articula as ações estatais de todos os entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
367 Cf. ARE 727864 Agr/PR. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 4.11.2014. Pub. 13.11.2014.
368 Cf. RE 745745 AgR/MG. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 2.12.2014. Pub. 19.12.2014.
369 Cf. RE 658312/SC. Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli. J. 27.11.2014. Pub. 10.2.2015.
370 Cf. RE 592581/RS. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ricardo Lewandowiski. J. 13/8/2015
142
371 Cf. RE 580252/ MS. Tribunal Pleno. Rel. p/ acórdão. Min. Gilmar Mendes. J. 16/2/2017.
372 Cf. QUEIROZ, Cristina. Direitos fundamentais sociais..., cit., p. 67.
143
376 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. IV. t. IV. Coimbra: Coimbra Editora, 2000,
p. 397.
377 Cf. QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade dos direitos fundamentais sociais:
court. In: GARGARELLA, Roberto; DOMINGO, Pilar; ROUX, Theunis. Courts and social transformation
in new democracies: an institutional voice for the poor? Burlington: Ashgate, 2006, p. 86.
380 Cf. FAVOREU, Louis; PHILIPPE, Loïc. Les grandes décisions du conseil constitutionnel. 10. ed. Paris:
lumière de charte des droits fondamentaux – Mémoire de master 2 recherche droit international,
européen et compare, 2013. Les Mémoires de l’Équipe de Droit International, Européen et Comparé,
n.º4, p. 26. Disponível em: <http://ediec.univ-lyon3.fr/publications>. Acesso em: 11 mai. 2017.
384 Cf. BRAIBANT, G. La charte des droits fondamentaux de l'union européenne. Témoignage et
sociale. Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali, 2002. Disponível em:
<https://www.francoangeli.it/ Riviste/ Scheda_ Rivista.aspx?idArticolo=19442>. Acesso em: 23
mai. 2015. Convém salientar que na Itália, a despeito do atribuído pioneirismo doutrinário da
proibição do retrocesso social, o recurso a tal principio é raro na doutrina e jurisprudência, em face
de sua configuração constitucional, que se assenta em outros princípios, como a igualdade, a
proporcionalidade e a razoabilidade para defesa de direitos em face de leis retroativas. Assim, os
145
termos regressività e regressione também são encontrados, embora se refiram a traduções literais
do principio da proibição do retrocesso contido em outros instrumentos não italianos.
387 Cf. HESSE, Konrad. Grunzüge des verfassungsrechts der bundesrepublik deutschland. Heidelberg:
diversidade. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Jorge Miranda (Coord.).
Lisboa: FADUL, 2010, v. 1, p. 668.
390 Com o julgamento do ARE 639337 AgR/SP. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J.
anseio de qualquer mandatário político é agradar seus eleitores. Como isso não ocorre, e diversos
são os interesses em jogo, o governante deve fazer escolhas e, algumas vezes, modificá-las.
Ademais, inerente ao princípio republicano está a alternância do poder e nada mais natural que os
grupos que sucedem o exercício dos poderes constituídos alterem as opções político-legislativas
146
anteriormente adotadas. Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar e proteção jurisdicional
contra omissões legislativas: contributo para uma teoria de inconstitucionalidade por omissão.
Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003, p. 281.
392 Cf. BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e
Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.
460.
395 Cf. NOVAIS, Reis. Direitos sociais..., cit., p. 249.
396 Termo empregado sobretudo no direito belga para se referir à cláusula que impede o retrocesso
social. Cf. HACHEZ, Isabelle. Le principe de standstill dans le droit des droits fondamentaux: une
irréversibilité relative. Athènes, Bruxelles: Baden-Baden, 2008.
147
397 Não tivemos acesso à primeiro edição, datada de 1949, mas apenas à segunda edição da obra,
datada de 1950. PALLIERI, Giorgio Balladore. Diritto costituzionale. 2. ed. Dott. A. Giuffré: Milão,
1950, p. 280.
398 Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente…cit., p. 293.
399 PALLIERI, Giorgio Balladore. Diritto costituzionale…cit., p. 280. (Traduzimos).
148
fundamentais na perspectiva constitucional. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p.
450-1.
403 Cf. DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princípio da proibição de retrocesso social no direito
brasileiro. In: SARMENTO, D.; SOUZA NETO, C. P. (coord.). Direitos Sociais: fundamentos,
judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 345.
404 Cf. NOVAIS, Reis. Direitos sociais..., cit., p. 249.
405 Uma outra incoerência dessa tese de criar uma conexão entre direito de propriedade e direito
social é seu aspeto se poder sustentar, a contrario sensu, a desapropriação dos direitos sociais,
mediante indenização. DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princípio..., cit., p. 345.
149
406 Cf. Decisão DC 83-165, de 20 de Janeiro de 1984, do Conseil Constitutionnel. Considerando 42.
407 Sobre o emprego do termo, cf. FAVOREU, Louis; PHILIPPE, Loïc. Les grandes décisions du conseil
constitutionnel. 10. ed. Paris: Dalloz-Sirey, 1999, p. 581 et seq.
408 CC. Décision n.º 84-181, DC du 11 octobre 1984 (11 de outubro de 1984).
ECLI:FR:CC:1984:84.181.DC
409 Cf. Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen de 1789, cujo conteúdo ainda é reconhecido
como o catálogo de direitos fundamentais da Constituição francesa, como indica seu preâmbulo. Cf.
Constitution de la France 1958.
150
autônoma desse princípio pelo Conseil Constitutionnel, tendo em vista que ele
geralmente emprega outros princípios na análise de leis retroativas.410
Com efeito, em recente decisão acerca da lei de
financiamento da seguridade social na França, o Conseil Constitutionnel considerou
inconstitucionais as leis retroativas que atingiam as legítimas expectativas dos
cidadãos, com base no disposto no artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem
e do Cidadão de 26 de agosto de 1789, invocando implicitamente a segurança
jurídica, sem qualquer referência ao effet cliquet.411
Na Bélgica, informa Isabelle Hachez que a tese do standstill
(bloqueio) é utilizada mais frequentemente em matéria ambiental, sendo raro seu
emprego no âmbito dos demais direitos fundamentais, hipótese em que se aplica o
princípio da proporcionalidade.412
Na Hungria e na Polônia, os Tribunais têm entendido que
não pode haver regressão do direito aos serviços de saúde, mesmo em tempos de
crise, embora o argumento utilizado esteja, a exemplo do recente caso francês em
matéria de segurança social, mais próximo da segurança jurídica que de uma
vedação de ratched effect.413
Mais recentemente, a Itália enfrentou problemas parecidos
aos de Portugal, buscando na diminuição das pensões reduzir as despesas do
Estado para fazer frente a metas de ajuste orçamentário.
Em 2007, por exemplo, foi editada a Lei n.º 247, de 24 de
dezembro de 2007, que determinou o congelamento das pensões que
ultrapassassem 8 vezes o valor mínimo das pensões concedidas pelo sistema
público de previdência social da Itália. 414 A Corte Coztituzionale italiana não
aplicou, porém, a proibição do retrocesso social, mas o princípio da igualdade
previsto no artigo 3.º da Constituição Italiana,415 combinado com a razoabilidade
(ragionevolezza).416
court. In: GARGARELLA, Roberto; DOMINGO, Pilar; ROUX, Theunis. Courts and social transformation
in new democracies: an institutional voice for the poor? Burlington: Ashgate, 2006, p. 83.
414 Cf. Sentenza 316/2010. Traduzimos.
415 Diz o artigo 3.º da Constituição Italiana: Todos os cidadãos terão a mesma dignidade social e
serão iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, língua, religião, opiniões políticas nem de
151
costituzionale. In: LA TORRE, Massimo; SPADARO, Antonino. La ragionevolezza nel diritto. Torino:
G. Giappichelli, 2002, p. 174.
417 Especialmente os acórdãos 396, de 21 de setembro de 2011; 187, de 5 de abril de 2013; 862, de
J. 17.2.2000. Pub. 4.6.2004. Não obstante, o argumento foi utilizado pelo relator apenas para refutar
argumento preliminar de violação à proibição de retrocesso, não tendo qualquer outra relevância
no julgamento.
420 Dois anos depois, no julgamento da ADI n.º 2213/DF, ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores
contra medida provisória adotada pelo Presidente da República, a qual disciplinava a reforma
agrária e continha dispositivos contrários aos interesses dos movimentos sociais que “invadiam”
terras consideradas por eles improdutivas, o retrocesso social foi alegado pelos requerentes.
Entendeu o STF, no entanto, que sequer estaria configurado um retrocesso, dada a forte
componente axiológica envolvida na colisão entre o direito de propriedade e sua função social. Cf.
ADI n.º 2213 MC/DF. Pleno, Rel. Min. Celso de Mello. J. 4.4.2002. Pub. 23.4.2004. Já no julgamento
da ADI 3105/DF, o Min. Celso de Mello fundamentou a inconstitucionalidade do artigo 4.º da EC n.º
41/2003 na proibição do retrocesso social, sem indicar, contudo, critérios para tal posicionamento.
De qualquer modo, tratou-se de voto vencido, que não teve influência no julgamento. Cf. ADI n.º
3105/DF. Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ Acórdão Min. Cezar Peluso. J. 18.8.2004.
Pub.18.2.2005.
152
421 ARE 639337 AgR/SP. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 23.8.2011. Pub. 15.9.2011.
422 São citados no acórdão José Carlos Vieira de Andrade (p. 140), Canotilho (p. 163) e o próprio
acórdão 39/84 do TC de Portugal (p. 164).
423 Cf. ARE 639337 AgR/SP. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 23.8.2011. Pub. 15.9.2011, p.
162.
424 Cf. RE 581352 AgR/AM. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 29.10.2013. Pub. 22.11.2013,
p. 20.
153
425 No Brasil, o sistema público de saúde é organizado sob a forma do Sistema Único de Saúde – SUS,
que articula as ações estatais de todos os entes federativos, União, Estados, Distrito Federal e
Municípios.
426 Cf. ARE 727864 Agr/PR. Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello. J. 4.11.2014. Pub. 13.11.2014.
427 Cf. RE 745745 AgR/MG. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 2.12.2014. Pub. 19.12.2014.
428 Cf. RE 658312/SC. Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli. J. 27.11.2014. Pub. 10.2.2015.
429 Como é de amplo conhecimento, a votação no Brasil é feita mediante “urnas eletrônicas”, sem a
impressão de voto. A Lei n.º 12.034/2009, todavia, previu a criação, a partir dos pleitos eleitorais de
2014, a impressão do voto, o que foi questionado pelo Ministério Público, sob o fundamento de que
o sistema de conferências digitais permitiria sua identificação, o que violaria a garantia
constitucional do voto secreto.
430 Cf. ADI 4543/DF. Pleno, Rel. Min. Carmen Lúcia. J. 6.11.2013. Pub. 13.10.2014.
431 Cf. AP 470 AgR-vigésimo quinto/MG. Pleno, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki. J. 18.9.2013.
Pub. 17.2.2014.
432 Cf. AP 470 AgR-vigésimo quinto/MG. Pleno, Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki. J. 18.9.2013.
433 Observa-se, ainda, que, em todos os casos, o texto dos acórdãos foi praticamente o mesmo, sendo
modificados apenas os nomes das partes. Cf. ARE 727864 AgR/PR. Segunda Turma, Rel. Min. Celso
de Mello. J. 4.11.2014. Pub. 13.11.2014.
434 Cf. ARE 704520/SP. Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 23.10.2014. Pub. 2.12.2014, p. 11 et seq.
435 Cf. ARE 704520/SP. Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 23.10.2014. Pub. 2.12.2014, p. 11 et seq.
436 Cf. ADI 4350/DF. Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux. J. 23.10.2014. Pub. 3.12.2014.
437 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional…cit., p. 437.
155
de quase trinta anos atrás, sem uma análise detalhada das suas implicações e um
silogismo construído dogmaticamente à luz do texto constitucional brasileiro, bem
como sem o devido confronto com todas as críticas que lhe são dirigidas.
438 Daí porque também se falava em “proibição de contra-revolução social” e “proibição da evolução
reaccionária”. Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar..., cit., p. 247-9.
439 Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar..., cit., p. 252.
440 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. v. I, t. II. Coimbra: Coimbra Editora, 1981, p.
670.
441 Segundo Canotilho, tais imposições constituiriam os direitos originários a prestações e sua
442 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 302 et seq.
443 Como afirma Manuel Vaz, ela se baseia em duas pré-compreensões que atentam contra a
constituição material, ao limitar excessivamente a discricionariedade legislativa: a) a pretensão de
conferir e proteger um conteúdo constitucional a cada direito social; b) a conversão da
concretização legislativa em dimensão constitucional material. VAZ, Manuel Afonso. Lei e reserva de
lei: a causa da lei na constituição portuguesa da 1976. Lisboa: UCL, 1996, p. 384-86. No mesmo
sentido OTERO, Paulo, Instituições políticas..., cit., p. 596.
444 Nos termos definidos por Canotilho. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente...,
Sociais e Culturais.
452 O referido tratado entrou em vigor em 31 de outubro de 1988. Cf. artigo 27, n.º 2, do
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights. Versão original em inglês disponível
no site da Organização das Nações Unidas. A versão em português, bem como os documentos de
ratificação e comunicação do depósito da ratificação estão disponíveis, em Portugal, no site do
Diário da República Eletrônico: <https://dre.pt/application/file/297973>.
453 Dispõe o art. 9.º do Tratado: “Os Estados Partes no presente Pacto reconhecem o direito de todas
459 Cf. Processo n.º 819/14. Acórdão n.º 575, de 14 de agosto de 2014.
161
460 A tese de existência de uma proibição do retrocesso que possa vincular o legislador não é
consensual na doutrina. Sobre a divergência doutrinária, Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito...,
cit., 2012, p. 485 et seq.
461 BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas. 2. ed. Rio de
464 Como defende Ingo Sarlet. Cf. SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos…cit., p. 455-7. O autor
invocado ainda o Estado de direito, através dos princípios concretizadores e regras constitucionais
dele decorrente.
465 Cf., em sentido contrário, SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos..., cit., p. 455-7.
163
467Nesse sentido, entendeu o Supremo Tribunal Federal no Brasil, na Medida Cautelar na Ação
Direta de Inconstitucionalidade n.º 2213/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Celso De Mello, Pub.
23.4.2004.
165
Estados tomarão medidas para viabilizar tais direitos e que não deverão tomar
medidas regressivas.468
O referido Pacto apresenta os mesmos reflexos nos
ordenamentos português e brasileiro. Em Portugal, em razão do disposto no artigo
8.º, n.º 2, da CRP, a cláusula de progressividade dos direitos sociais deve ser
observada como princípio infraconstitucional e supralegal que determina um
standstill na máxima medida possível. Em decorrência, a concretização de um
direito social pelo legislador gera-lhe uma autovinculação, atraindo-lhe o ônus de
demonstrar o interesse público que justifica a medida.469
Alguns autores defendem, ainda, a existência de uma
progressividade implícita na Carta Social Europeia e na Carta de Direitos
Fundamentais da União Europeia.470
No caso brasileiro, a par do Pacto Internacional dos Direitos
Econômicos, Sociais e Culturais, há que se ressaltar a previsão do artigo 26 da
Convenção Americana sobre Direitos Humanos.471 Diante de tais normas, duas
situações seriam possíveis para o Estado brasileiro. A aprovação do tratado por
maioria qualificada de três quintos na Câmara dos Deputados e no Senado, em dois
turnos de votação, nos termos do artigo 5.º, §3º, da CRFB, imprimiria ao referido
Pacto status constitucional. Como sua aprovação, no entanto, não observou tais
requisitos, o tratado adquire um status supralegal, porém infraconstitucional, tal
como se dá em Portugal.
Há, ainda, quem encontre um dever de progressividade
implícita em alguns dispositivos como o artigo 3º, I e III472, artigo 7º, caput,473 e
art. 170, caput e incisos VII e VIII da CRFB.474
468 HACHEZ, Isabelle. Le principe de standstill..., cit., p. 26. No mesmo sentido: COURTIS, Christian. Ni
un paso atrás…cit., p. 8.
469 Segundo Flávia Piovesan, os direitos e garantias previstos em tratados e convenções criam
obrigações jurídicas, não consistindo em meros preceitos de ordem moral e programática. Cf.
PIOVESAN, Flavia. Direitos humanos, globalização econômica e integração regional. São Paulo: Max
Limonad, 2002, p. 70-1.
470 HACHEZ, Isabelle. Le principe de standstill..., cit., p. 54 et seq.
471 Cf. COURTIS, Christian. Ni un paso atrás…cit., p. 12 et seq.
472 Dispõe o referido artigo: Art. 3.º - Constituem objetivos fundamentais da República Federativa
do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; (...); III - erradicar a pobreza e a marginalização e
reduzir as desigualdades sociais e regionais; (...)
473 Dispõe o artigo 7.º - Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames
da justiça social, observados os seguintes princípios: I - soberania nacional; (...); III - função social
da propriedade (...). Cf. DERBLI, Felipe. O princípio da proibição do retrocesso..., cit., p. 382.
475 Nesse sentido, cf. MENDONÇA, João Vicente Santos de. Vedação do retrocesso: o que é e como
perder o medo. In: Revista de Direito da Associação de Procuradores do Novo Estado do Rio de
Janeiro, v. XII – Direitos Fundamentais, Lumen Juris, 2003, p. 223-4.
476 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional...2014, cit., p. 589-90.
477 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional...2014, cit., p. 577.
478 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros,
1998, p. 86.
167
479 Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New
York, London: W. W. Norron & Company, 1999, p. 35 ss. SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de
direito: lições de direito do ambiente. Coimbra: Almedina, 2002, p. 82.
480 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional…2014, cit., p. 556 et seq.
481 O principal expoente dessa tese é Böckenförde. Cf. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang, Estudios
sobre derechos fundamentales. Trad. Juan Luis Requejo Pagés e Ignacio Villaverde Menéndez. Baden
Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993, p. 80 et seq.
482 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 337.
483 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 338-9.
168
definir seu quantum e requisitos para concessão, não há um direito subjetivo a tais
prestações, mas igualmente um direito subjetivo de exigir uma ação estatal.
Ainda no primeiro caso, pode-se discutir se há um direito
adquirido ao valor da pensão, como entende Jorge Reis Novais487 e o TCP488, mas
isso não implica uma vedação ao retrocesso por parte do legislador fundado
exclusivamente na conceção de que há um direito subjetivo à prestação e à
manutenção do status quo.
Na mesma linha, Jorge Reis Novais argumenta que se os
direitos de liberdade podem ser restringidos, também podem os direitos sociais,
sobretudo porque neste caso deve-se observar a reserva do financeiramente
possível.489
487 NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão de reforma em situação de emergência
financeira. E-pública - Revista Eletrônica de Direito Público, n. º 1, 2014, p. 7.
488 Cf. TCP. Processo 1260/2013. Acórdão 862/2013, parágrafo 45.
489 NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais..., cit., p. 304-6.
490 Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais ..., cit., p. 369, nt. 37.
491 Cf. Decisão DC 83-165, de 20 de Janeiro de 1984, do Conseil Constitutionnel. Considerando 42.
492 OTERO, Paulo. Instituições políticas…cit., p. 578-92.
493 Cf. OTERO, Paulo. Instituições políticas..., cit., p. 596; PULIDO, Carlos Bernal. Fundamento,
conceito e estrutura dos direitos sociais: uma crítica a “existem direitos sociais?” de Fernando Atria.
In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (coords.). In: Direitos sociais:
fundamentos, judicialização e direitos sociais em espécie, Lúmen Juris, 2008, p. 161. QUEIROZ,
Cristina. O princípio da não reversibilidade..., cit., p. 70.
170
494 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais ..., cit., p. 378.
495 OTERO, Paulo. Instituições políticas…cit., p. 578-92.
496 Cf. OTERO, Paulo. Instituições políticas…cit., p. 578-92.; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os
direito constitucional..., cit., p. 393. Paulo Otero, porém, admite tal retrocesso se houver
fundamentação por parte do legislador. Cf. OTERO, Paulo. Instituições políticas…cit., p. 578-92.
172
um conteúdo essencial é incompatível com a sistemática do artigo 18.º, n.º 3, combinada com o
artigo 17.º da CRP.
508 DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princípio da proibição de retrocesso social no direito
brasileiro. In: SARMENTO, D.; SOUZA NETO, C. P. (coord.). Direitos Sociais: fundamentos,
judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 364.
509 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, 1981..., cit., p. 670; MIRANDA, Jorge. Manual
diversidade. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Jorge Miranda (Coord.).
Lisboa: FADUL, 2010, v.1, p. 676.
512 ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 377. Também Carlos Blanco de
Morais entende que o princípio da proibição do retrocesso não impede que sejam extintos direitos
criados por lei ordinária. A aplicação do mesmo regime previsto no artigo 18.º da CRP não impede
que tais direitos sejam extintos. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional..., cit., p.
52.
174
518 Cf. Processo n. º 6/83. Acórdão 39/1984. Declaração de Voto Messias Bento.
519 Como admitem, com algumas variações: QUEIROZ, Cristina. O princípio da não reversibilidade...,
cit., p. 70; ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 378-80.
520 Cf. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos informais de mudança da constituição: mutações
constitucionais e mutações inconstitucionais. São Paulo: Max Limonad Ltda., 1986, p. 10. Para uma
definição mais ampla, conceito e histórico, cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito
constitucional: teoria da constituição..., cit., p. 242 ss; e, do mesmo autor: As mutações
constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos: autópsia de um acórdão controverso. Jurismat
– Revista Jurídica do Ismat, Portimão, n.º 3, 2013, p. 55. Disponível em:
<http://www.ismat.pt/images/PDF/jurismat3.compressed.pdf>. Acesso em: 3 ago. 2015, p. 61 et
seq.
521 Cf. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. rev. e
523 Cf. BOCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estúdios sobre el estado..., cit., p. 185 et seq.
524 As sentenças ou decisões intermédias ou aditivas são as decisões que “declaram que ao preceito
impugnado lhe falta algo para ser conforme à Constituição, devendo, assim, o preceito ser aplicado
incluindo aquilo que lhe faltava”. Cf. SÁ, Fátima de. Omissões inconstitucionais e sentenças aditivas.
In: MORAIS, Carlos Blanco de (org.). As sentenças intermédias da justiça constitucional. Lisboa:
AAFDL, 2009, p. 428-9.
525 O ativismo judicial pode ser definido como o “exercício da função jurisdicional para além dos
limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário
fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias
jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização claramente
negativa no tocante à práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do
Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes.” Cf. RAMOS, Elival da Silva. Ativismo judicial...,
cit., p. 129.
526 HÄBERLE, Peter. Dignita’Dell’Uomo e Diritti Sociali nelle Costituzioni degli Stati di Diritto. In:
BORGHI, Marco. Costituzione e diritti sociali. Fribourg: Éditions Universitaires Fribourg, 1990, p. 99
et seq.
177
527 Por isso pondera Alexandrino que a aceitação dessa tese consagraria a impossibilidade de o
Direito se adaptar à realidade. Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. A estruturação do sistema de
direitos, liberdades e garantias na constituição portuguesa: a construção dogmática. v. II. Almedina:
2006, p. 291.
528 Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New
diversidade. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Jorge Miranda (Coord.).
Lisboa: FADUL, 2010, v.1, p. 679.
178
530 Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar..., cit., p. 284.
531 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça constitucional..., cit., p. 497 et seq.
532 Cf. MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias..., cit., p. 673-5. FREITAS, Tiago Fidalgo de. O
533 Cf. ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais..., cit., p. 409.
534 É o que entendeu o TC no acórdão 150/85.
180
535STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013, p. 122.
181
536Cf. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. The cost of rights: why liberty depends on taxes. New
York, London: W. W. Norron & Company, 1999, p. 35 et. seq.
182
537 Cf. SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar e proteção jurisdicional contra omissões
legislativas: contributo para uma teoria de inconstitucionalidade por omissão. Lisboa: Universidade
Católica Editora, 2003, p. 281.
183
538 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito..., cit., p. 489.
539 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 385.
540 Cf. artigo 13.º, 2, da CRP.
541 Cf. artigo 9.º, "d", da CRP.
184
546 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 385 et seq.
547 Segundo o autor, os fundamentos dessa relativização são os seguintes: “1 — A igualdade (ou
desigualdade) jurídico-constitucional refere-se a relações jurídicas entre os cidadãos e os poderes
públicos, actuando estes soberanamente. 2 — A sua função é a de reconhecer a determinadas
pessoas uma pretensão autónoma (auto-executiva) judicialmente accionável contra os poderes
públicos. 3 — O princípio da igualdade social tem como função reconhecer a certas pessoas, sob
pressupostos ainda a determinar, uma pretensão contra os poderes públicos, no sentido de estes
eliminarem as desigualdades fácticas (sociais,económicas). 4 — Os «pressupostos a determinar» só
podem ser preenchidos através de decisões políticas — donde resulta que o princípio da igualdade
não pode estender-se à igualdade social, pois não apresenta conteúdo nem processo para, a partir
dele, se derivarem autonomamente pretensões.”CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição
dirigente..., cit., p. 383.
548 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São
549 Prefere-se o emprego do termo meta, já que se trataria de uma obrigação de meios, não de fins.
550 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 384.
551 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente..., cit., p. 204 et seq.
552 Cf. acórdão 253/2012 do TC.
188
ou a norma que concede isenção de impostos para quem possui o vírus HIV, pelo
alto custo do tratamento, mas não contempla outras patologias que ensejam
tratamentos de igual valor.
190
556 Como escreve Paulo Mota Pinto, “a confiança está na base da própria ‘possibilidade de vigência
da ordem constitucional’, uma vez que é a manutenção da confiança no ordenamento, e respeito às
garantias e regras que prevê, que permite a continuidade da vigência da ordem constitucional”.
PINTO, Paulo Mota. A proteção da confiança na jurisprudência da crise. In: COUTINHO, Luís Pereira;
RIBEIRO, Gonçalo de Almeida (orgs.). O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. Coimbra:
Almedina, 2014, p. 137.
557 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 259.
558 Para Kelsen “se o Estado é reconhecido como uma ordem jurídica, se todo Estado é um Estado de
direito, esta expressão representa um pleonasmo”. Cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito…cit., p.
218.
559 KELSEN, Hans. Teoria pura do direito…cit., p. 218.
560 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Algumas reflexões sobre o valor jurídico de normas parasitárias
presentes em leis reforçadas pelo procedimento. Sep. de: Nos 25 anos da Constituição da República
Portuguesa de 1976. Lisboa: AAFDL, 2001, p. 14.
191
561 Segundo o STF: “O Estado de direito é um estado de segurança jurídica. E a segurança exige que
os cidadãos saibam com o que podem contar, sobretudo nas suas relações com os poderes públicos.
Saber com o que se pode contar em relação aos atos da função legislativa do Estado é coisa incerta
ou vaga, precisamente porque o que é conatural a essa função é a possibilidade, que detém o
legislador, de rever ou alterar, de acordo com as diferentes exigências históricas, opções outrora
tomadas. Contudo, a possibilidade de alteração dessas opções, se é irrestrita (uma vez cumpridas as
demais normas constitucionais que sejam aplicáveis) quando as novas soluções legislativas são
pensadas para valer apenas para o futuro, não pode deixar de ter limites sempre que o legislador
decide que os efeitos das suas escolhas hão de ter, por alguma forma, certa repercussão sobre o
passado”. Cf. STF. Tribunal Pleno. MS 24448/DF. Rel. Min. Carlos Britto. J. 27/09/2007. Já o
Tribunal Constitucional de Portugal limita-se a seguir a jurisprudência do Tribunal Constitucional
Federal Alemão: “Relevante é, porém, que aquele Tribunal tem entendido que também na chamada
«retroactividade inautêntica» os princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança, que
integram o princípio do Estado de direito, impõem limites que o legislador tem de respeitar,
considerando-se ofendida a protecção da confiança, sempre que a lei desvaloriza a posição do
indivíduo de modo com que este não deva contar, que não tinha, portanto, que considerar ao dispor
da sua vida.” Cf. Processo n.º 309/90. Acórdão 287, de 30 de outubro de 1990.
562 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional…cit., p. 482; FREITAS, Tiago Fidalgo
de. O princípio da proibição do retrocesso social. FREITAS, Tiago Fidalgo de. O princípio da proibição
de retrocesso social. In: Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano: no
centenário do seu nascimento / coordenação Jorge Miranda. v. 2. Lisboa : FADUL, 2006, p. 820.
AVILA, Humberto. Segurança jurídica: entre permanência, mudança e realização no direito
tributário. São Paulo, Malheiros, 2011, p. 122 et seq. MIRANDA, Jorge. Manual de direito
constitucional. Direitos Fundamentais. t. IV. 5. ed.. Coimbra: Coimbra Editora, 2012. p. 311-2.
ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais..., cit., p. 79; ROCHA JÚNIOR, Luís Clóvis
Machado. A decisão sobre os efeitos do ato inconstitucional. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris,
2014, p. 146; MEDAUAR, Odete. Segurança jurídica e confiança legítima. In: Fundamentos do Estado
de direito. Estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva. Humberto Ávila (org). São
Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 115; STEIN, Torsten. A segurança jurídica na ordem legal da
república federal da alemanha. In: Cadernos Adenauer, n. 3 (Acesso à Justiça e. cidadania), 2000, p.
117; NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais estruturantes da república portuguesa. Coimbra:
Coimbra Editora, 2004, p. 261.
563 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional…, cit., v. IV, p. 311-2.
192
564 MORAIS, Carlos Blanco de. Segurança jurídica e justiça constitucional…, cit., p. 621.
565 AVILA, Humberto. Segurança jurídica…, cit., p. 124-5.
566 AVILA, Humberto. Segurança jurídica…, cit., p. 320.
567 AVILA, Humberto. Segurança jurídica…, cit., p. 339 et seq.
568 Humberto Ávila aborda diversos exemplos de aplicação concreta da segurança jurídica subjetiva
no exercício das funções legislativa, jurisdicional e administrativa. Cf. AVILA, Humberto. Segurança
jurídica…cit., p. 342 et seq.
569 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional..., cit., p. 482.
193
570Emprega-se a expressão contrato social constitucional, como uma fusão das ideias de contrato
social, conhecida e empregada pelos contratualistas, com a ideia de poder constituinte. Quer-se
referir não apenas à vontade constituinte, formalmente manifestada através do processo
constituinte, mas também à conceção contratualista de sociedade, que justificaria, para um cidadão
com uma consciência política média, sua convivência em sociedade e as regras do jogo que levam à
sua conformação constitucional. Isso, no entanto, não quer dizer que se concorde com a ideia de
que a Constituição é um mero contrato de natureza política. Pelo contrário, uma análise dialética do
fenômeno constitucional demonstra que se trata mais de uma imposição de normas por grupos
dominantes na sociedade. Nesse sentido, Carlos Blanco de Morais entende a imposição da vontade
dos “mais” sobre os “menos”. Esse “mais”, no entanto, não representa necessariamente uma maioria
quantitativa, mas uma maioria qualitativa, que consegue, mediante o emprego do poder político ou
econômico, atingir tal maioria numérica para fazer prevalecer sua vontade, pelo uso de recursos
ideológicos. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional..., cit., p. 423.
194
571 A esse respeito, as Constituições, em sua maioria, adotam três técnicas de retroatividade: a
previsão de irretroatividade plena, como a Constituição do México (art. 14); a previsão de
retroatividade como regra a contrario sensu, em virtude de previsão específica de irretroatividade
de grupos de leis, como de leis penais, fiscais, ou garantidoras de direitos fundamentais (e.g.
Argentina – art. 18, Angola - art. 57, n.º 2 e art. 102, n.º 2), ou a previsão de irretroatividade ampla,
com exceções expressas, como se dá no caso da Constituição da Bolívia (art. 123), dentre outras.
572 Cf. FRANÇA, Rubens Limongi. A irretroatividade das leis e o direito adquirido. 5. ed. rev. atual. do
reforma. Nesse caso, pouco importa se o titular desse direito o exerceu, pois tal
direito já integra seu patrimônio (jurídico).
No caso da retrospetividade ou retroatividade imprópria ou
inautêntica,577 a norma produzida gera efeitos apenas futuros, mas alcança efeitos
futuros de fatos jurídicos constituídos no passado sob a regência de lei anterior. É
o caso das pensões. O pensionista exerceu seu direito à concessão do benefício, o
que não pode ser desfeito por uma norma retroativa. A aposentação ou pensão,
porém, gera um direito a uma prestação de trato sucessivo, que se prolonga
indefinidamente. Uma lei que modifica o cálculo da pensão, ainda que tenha apenas
eficácia ex nunc, alcançará efeitos futuros (percepção da pensão) de fatos
preteritamente constituídos.578
Há, também, a hipótese dos direitos em formação, que são
aqueles ainda não adquiridos, mas que se encontram em fase de aquisição
temporal. É o caso do direito à aposentação. Se a legislação prevê que o funcionário
público poderá se aposentar após 35 anos de serviço, aos 34 anos este mesmo
funcionário terá um direito à aposentação em formação. No Brasil, tal fenômeno
ficou conhecido como expectativa de direito. Cuida-se, na verdade, de modalidade
de direito aquisitivo mediante condição suspensiva.
Tais casos não são alcançados pelo conceito de
irretroatividade e, portanto, a norma do artigo 18.º, n.º 3, da CRP, não se lhes
aplica. Essas situações, porém, podem violar o princípio da segurança jurídica,
como será adiante analisado.579
577 O Tribunal Constitucional fala ainda em retroatividade mínima ou média, para se referir à
retrospectividade. Cf. acórdão 585/14.
578 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição…cit., p. 484;
possa exercer, como aqueles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou
condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”. 580
Já o artigo 66.º da Lei de Bases de Segurança Social de
Portugal define os direitos adquiridos como sendo “os que já se encontram
reconhecidos ou possam sê-lo por se encontrarem reunidos todos os requisitos
legais relativos ao seu conhecimento”.
A definição legal do instituto no Brasil apresenta um
componente diverso do correspondente português: a previsão de inalterabilidade
arbitrária da condição pré-estabelecida.
Isso quer dizer que o direito adquirido alcançaria, no direito
brasileiro, a condição de sua formação, ou seja, protegeria o direito em formação.
O direito adquirido protege os fatos consumados (facta
praeterita) e pendentes (facta pedentia) de conclusão diante de uma modificação
da ordem jurídica.
Grande parte dos direitos, no entanto, são constituídos,
contratualmente ou por lei, mediante condição suspensiva, ou seja, a aquisição do
direito depende do cumprimento de alguma obrigação por parte de seu titular.
Dentre estes, interessa aqueles cuja aquisição decorre do transcurso do tempo,
como se dá no caso das aposentações.
O direito a uma aposentação exige, dentre outros, o requisito
temporal puro (implemento da idade) ou o requisito temporal misto (implemento
de tempo de serviço ou de recolhimento de contribuições previdenciárias).
Durante o transcurso do prazo temporal, o direito à
aposentação ainda não está formado. Há, por essa razão, uma expectativa de direito
ou um direito em formação. Resta, portanto, saber duas coisas: se há um direito
adquirido àquelas condições predeterminadas e, em caso negativo, se mesmo a
mera expectativa deve ser protegida.
580Cf. RAMOS, Elival da Silva. A proteção dos direitos adquiridos no direito constitucional brasileiro.
São Paulo: Saraiva, 2003, p. 182. BARROS, Sérgio Resende de. A reforma da previdência e os
direitos adquiridos dos servidores. Texto básico da palestra “A reforma da Previdência Social no
Congresso Nacional”, no dia 2 de junho de 2003, no 1º Ciclo de Seminários, realizado no Auditório
Franco Montoro, em São Paulo, SP., sob o patrocínio da Assembleia Legislativa do Estado de São
Paulo. Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/pt/a-reforma-da-previdencia-e-os-direitos-
adquiridos-dos-servidores.cont>. Acesso em: 15 mai. 2017.
198
581 Cf. SAMPAIO, José Adércio Leite. Direito adquirido e expectativa de direito. Belo Horizonte: Del
Rey, 2005, p. 49.
582 TC. Processo n.º 1260/13. Acórdão 862/2013.
583 Dentre eles Vicente Ráo, para quem o preceito estabeleceria um direito condicional adquirido.
RÁO, Vicente. Ato jurídico. São Paulo: Max Limonad, 1961, p. 290.
199
584 STF. ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004.
585 Cf. MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey,
1996, p. 221.
586 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Direito adquirido proporcional. Revista Trimestral de
Direito Público, São Paulo, n.º 36, 2001, p. 18-19. No mesmo sentido, posiciona-se Sérgio Resende de
Barros: “Nesse instante, há fatos pretéritos (já passaram), pendentes (estão passando) e futuros
(ainda vão passar). Pelo princípio da irretroatividade, a reforma não atinge em nada os fatos
pretéritos, atinge em tudo os fatos futuros, atinge em parte os fatos pendentes. Mas, destes, que
parte é atingida? Há direitos que dependem só de serem exercitados (iura pendentia exercitatione)
e há os que pendem de aquisição (iura pendentia acquisitione). Na primeira categoria, os direitos
dependem apenas de execução ou exercício pelo titular que os adquiriu. O direito está adquirido,
pois estão atendidas todas as condições aquisitivas. Apenas não foi exercitado. Mas sua execução e
seu exercício estão compreendidos na sua aquisição, sob pena de ser adquirida uma coisa e
recebida outra, o que seria fraude do próprio direito. Daí a inconstitucionalidade da tributação dos
inativos: o direito deve ser exercitado nas mesmas condições em que foi adquirido. Não pode sofrer
abatimento sem ser ferido. Já na segunda categoria, porque falta cumprir alguma condição
aquisitiva, a reforma atinge a causa de aquisição do direito e a modifica no quanto a atingir, para
melhor ou pior. Mas, na proporção em que essa causa já estiver realizada, tem de ser respeitada: o
direito estará adquirido, em parte. Daí, serem indispensáveis à reforma as normas de transição
(apelidadas “pedágio”, porque permitem passar do que já foi adquirido ao que ainda será
adquirido). Cf. BARROS, Sérgio Resende de. A reforma da previdência e os direitos adquiridos dos
servidores. Texto básico da palestra “A reforma da Previdência Social no Congresso Nacional”, no
dia 2 de junho de 2003, no 1º Ciclo de Seminários, realizado no Auditório Franco Montoro, em São
Paulo, SP., sob o patrocínio da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo. Disponível em:
<http://www.srbarros.com.br/pt/a-reforma-da-previdencia-e-os-direitos-adquiridos-dos-
servidores.cont>. Acesso em: 15 mai. 2015. (sublinhamos)
200
587 BEVILÁQUA, Clovis. Soluções práticas de direito (pareceres). v. I. Rio de Janeiro: Corrêa Bastos,
1923, p. 21.
588 Nesse sentido, uma satisfatória síntese do tema pode ser encontrada em SAMPAIO, José Adércio
Leite. Direito adquirido e expectativa de direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2005, p. 11 et seq.
201
589 Incorreto é o facto de o plenário não ter apreciado tal argumento, e ter se manifestado apenas
202
sobre as questões tributárias, o que implica um déficit de prestação jurisdicional. STF. ADI
3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004.
590 Cf. ARAÚJO, Valter Shuenquener de. O princípio da proteção da confiança: uma nova forma de
alemão. Trad. Luís Afonso Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001, p. 70-71.
592 Cf. DERBLI, Felipe. A aplicabilidade do princípio da proibição de retrocesso social no direito
brasileiro. In: SARMENTO, D.; SOUZA NETO, C. P. (coord.). Direitos Sociais: fundamentos,
judicialização e direitos sociais em espécie. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 345.
203
593 Além de Portugal, como será estudado, citem-se a jurisprudência espanhola (confianza legitima),
alemã (vertrauensschutz), holandesa (vertrouwensbeginsel), lituana (teisėtų lūkesčių – legitimate
expectations), italiana (legittimo affidamento) suíça, francesa e o Tribunal de Justiça das
Comunidades Europeias (attente legitime), dentre outras. Cf. RODRÍGUEZ-ARANA, Jaime. El
principio general del derecho de confianza legítima. Ciencia Jurídica. Departamento de Derecho.
División de Derecho Política y Gobierno, Universidad de Guanajuato, Año 1, nº. 4, 2013, p. 66;
RUBIALES, Iñigo Sanz. Principio de confianza legitima, limitador del poder normativo comunitário.
Revista de Derecho Comunitario Europeo, Centro de Estudios Politicos y Constitucionales, Madrid,
n.º 7, jan./jun. 2000, p. 95; CALMES, Sylvia. Du príncipe de protection de la confiance legitime en
droits allemand, communautaire et français. Paris: Dalloz, 2001, p. 117; PRANEVIČIENĖ, Birutė;
MIKALAUSKAITĖ-ŠOSTAKIENĖ, Kristina. Guarantee of principles of legitimate expectations, legal
certainty and legal security in the territorial planning process. Mykolas Romeris University, Kaunas,
Lithuania, 2012, 19 (2), p. 643-656. Disponível em: <http://www. mruni.eu/upload/iblock/d32/
013_praneviciene_mikalauskaite_sostakiene.pdf>. Acesso em: 19 ago. 2015.
594 MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa anotada. t. I, 2. ed. Coimbra: Wolters-
Coimbra Editora, 2012, p. 312. Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Direitos fundamentais: introdução
204
602 QUEIROZ, Cristina. O tribunal constitucional e os direitos sociais. Coimbra: Coimbra Editora, 2014,
p. 25.
603 Dentre esses autores, citam-se: SARLET, Ingo Wolfgang. Proibição de retrocesso, dignidade da
Por sua vez, o artigo 17.º prevê que o regime dos direitos,
liberdades e garantias aplica-se aos direitos, liberdades e garantias pessoais, de
participação política e dos trabalhadores e aos direitos de natureza análoga.
Diante dessa disposição, questiona-se se os “demais” direitos
sociais na CRP seriam alcançados pelo princípio de irretroatividade previsto no
artigo 18.º, n.º 3.604
Além disso, o referido dispositivo apenas trata dos casos de
retroatividade autêntica, desconsiderando as hipóteses de retroatividade
inautêntica. Em outras palavras, a CRP apenas protege expressamente os efeitos
passados de fatos passados.
Alguns dos direitos sociais, no entanto, tais como os direitos
à pensão, apresentam um aspeto intertemporal, destacando-se dois deles – a
existência de efeitos pendentes de fatos passados, bem como a existência de
direitos em formação.
Assim, poderia o legislador português, por exemplo, alterar a
idade exigida para aposentação um dia antes de o funcionário público se
aposentar, ou mesmo reduzir o valor das pensões? A resposta para questões como
essa, tanto no ordenamento jurídico português, como no brasileiro, envolverá uma
análise prévia da construção do princípio da proteção da confiança em ambos os
sistemas.
Em Portugal, a proteção da confiança foi inicialmente
assimilada pela doutrina.
Alberto Xavier, em sua obra Manual de Direito Fiscal, de
1974,605 já escrevia que a irretroatividade das leis fiscais, ainda que não expressa
em lei, decorreria do próprio princípio da legalidade, o qual devia ser interpretado
à luz da segurança jurídica e da proteção da confiança.
Afonso Rodrigues Queiró, em sua obra Lições de Direito
Administrativo, de 1976, mencionava que a aplicação retroativa de uma norma
administrativa poderia ser considerada “contrária aos princípios do Estado de
direito ou da Legalidade, se redunda numa ofensa, pela instituição de
604 A CRP separa os direitos dos trabalhadores, incluído no Título II, referente aos direitos,
liberdades e garantias, do direito ao trabalho, incluído no Título III, referente aos direitos
econômicos, sociais e culturais.
605 XAVIER, Alberto. Manual de direito fiscal. v. I. Lisboa: Almedina, 1974, p. 191.
207
constitucionalidade das leis e foi precursora do atual Tribunal Constitucional, criado em 1982, com
a primeira revisão constitucional.
610 Cf. TC. Processo 22/83. Acórdão 20/83.
611 Cf. TC. Processo n.º 94/83. Acórdão n.º 11/83.
612 Cf. TC. Processo n.º 309/90. Acórdão 287/90.
208
615 Cf. TC. Processo n.º 772/07. Acórdão n.º 128/09. Foram efetuadas adaptações de pontuação no
texto.
616 AMARAL, Maria Lúcia. A forma da república…cit., p. 183.
617 AMARAL, Maria Lúcia. A forma da república…cit., p. 183, nt. 202.
618 Cf. TC. Acórdãos n.º 3/2010, 396/2011 e 187/2013.
210
619 Cf. TC. Processo 1260/2013. Acórdão 862/2013, considerando 44. (itálico no original)
620 Cf. Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014, considerando 22. (sublinhamos)
211
625ÁVILA, Humberto. Sistema constitucional tributário. São Paulo: Forense, 2005, p. 247.
626Dentre as quais, cita-se: FERREIRA, Sérgio de Andréa. O princípio da segurança jurídica em face
das reformas constitucionais. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 334, p. 191- 209; ARANHA, Márcio
Iorio. Segurança jurídica stricto sensu e legalidade dos atos administrativos: convalidação do ato
nulo pela imputação do valor de segurança jurídica em concreto à junção da boa-fé e do lapso
temporal. Revista de Informação Legislativa, Brasília, v. 34, n. 134, p. 59-73, abr./jun. de 1997, p. 12;
COUTO e SILVA, Almiro do. princípios da legalidade e da administração pública e da segurança
jurídica no estado de direito contemporâneo. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 84, out./dez.,
1987, p. 46; O princípio da segurança jurídica (proteção à confiança) no direito público brasileiro e
o direito da administração pública de anular seus próprios atos administrativos: o prazo
decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da união (Lei n.º 9.784/99). REDE – Revista
Eletrônica de Direito do Estado. Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, n..2, abr./mai/jun.
2005. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 27 mar. 2015;
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. atual. por Eurico de Andrade
Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros, 2008, p.
99/101; MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo:
Malheiros, 2009, p. 87; PIETRO, Maria Sylvia Zanella di Pietro. Direito administrativo. 22. ed. São
Paulo: Atlas, 2009, p. 87-8.
213
627 Cf. STF. RE 370682/SC. Tribunal Pleno. Rel. para Acórdão Min. Gilmar Mendes. J. 25/06/2007.
628 Cf. STF. MS 24448/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carlos Britto. J. 27/09/2007.
629 Cf. STF. MS 24927/RO. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 28/09/2005.
630 Cf. STF. MS 26782/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 17/12/2007.
631 Segundo Celso Melo “Os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da proteção da
3.3. PROPORCIONALIDADE
632 De fato, como explica Humberto Ávila, a proporcionalidade é uma regra (e não um princípio) de
interpretação e aplicação do direito. ÁVILA, Humberto Bergmann. A distinção entre princípios e
regras e a redefinição do dever de proporcionalidade Revista de Direito Administrativo, (215):151-
179, Rio de Janeiro, Renovar, jan./mar. 1999, pp. 154-158. No mesmo sentido, convém salientar que
o próprio autor, ao aplicar sua própria teoria à questão, enfatiza que os sub-elementos da
proporcionalidade (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) não são
sopesados contra algo, tampouco ora prevalecem, ora não prevalecem em determinado caso
concreto. Seriam, portanto, regras, passíveis de subsunção. Cf. ALEXY, Robert. Teoria..., cit., p. 117,
nt. 84. Não obstante, grande parte da doutrina emprega o termo princípios. Cf. BOROWSKI, Martin.
La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p.
197.
633 SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.
handbook of comparative constitutional law. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 718 et seq.
217
638 Em nota de tradução para o português, Virgílio Afonso da Silva explica o uso, por Alexy, dos
termos grundsatz e satz respetivamente para se referirem à proporcionalidade e à igualdade.
Sinteticamente, os termos grundsatz e satz são lexicalmente sinônimos ou equivalentes ao termo
prinzip (princípio). Ocorre que, sendo a proporcionalidade uma norma de ponderação de
princípios, uma distinção terminológica evita confusões e facilita a compreensão da proposta do
autor e aplicação da sua teoria. Por tal razão, empregaremos, como sugere o autor, o termo máxima
para se referir à proporcionalidade. Cf. ALEXY Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad.
Virgílio Afonso da Silva da 5. ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 10.
639 Cf. ALEXY Robert. Teoria..., cit., p. 116.
218
buscado. Em sentido contrário, apenas se ela não puder de algum modo promover
o benefício buscado, é que será ela considerada inadequada. 644
O critério da adequação, também chamado de idoneidade ou
aptidão, visa escrutinar o meio-fim. Em outras palavras, pretende-se, com tal
critério, valorar se o meio é apto a atingir um fim pretendido.645
Aqui emergem duas questões. Primeiro, há matérias em que
o legislador possui maior discricionariedade para escolher o fim, ao passo em que
há outras matérias em que o legislador está vinculado a imposições
constitucionais, como se dá no caso da exigência de instituição de um sistema
previdenciário unificado. Em segundo lugar, o legislador possui grande margem de
discricionariedade para se atingir os meios.
A liberdade do legislador para escolher os fins esbarra em
limites de ordem material ou axiológica. Não pode, v.g., o legislador pretender criar
uma desigualdade de gênero com uma medida legislativa. Já a liberdade de meios
esbarra em limites materiais e formais.
Uma primeira análise do meio empregado pelo legislador é o
próprio meio enquanto legítimo. Não pode, por exemplo, haver o meio “confisco”,
para se atingir um fim de igualdade social, ou o meio “tortura” para se atingir o fim
diminuição da violência. Uma segunda análise é a externalidade jurídica do meio,
ou seja, as consequências externas provocadas pelo uso do meio, como a afetação
das expectativas dos particulares ou a constrição sobre seu patrimônio.
Haverá consequências diversas na avaliação de tais
requisitos. Por exemplo, se o fim for antijurídico, a norma será inconstitucional. Se
o fim inexistir ou for indeterminável, a norma será inconstitucional por violação ao
princípio da proporcionalidade. Se o fim existir, mas o legislador incorrer em
desvio de finalidade, a norma não será, por isso, inválida, pois o legislador tem
discricionariedade para a escolha dos fins. Pode suceder que o fim seja diverso,
mas o meio seja adequado para se atingir o fim efetivamente buscado, hipótese em
que a medida não será inválida. Diversamente, porém, entendeu o TC no acórdão
862/13 que: “(...)a redução de pensões é uma medida conjuntural para resolução
de problemas imediatos de equilíbrio e consolidação orçamental e não uma
medida que vise a sustentabilidade financeira da Caixa."646
Nesse caso, sendo ambos, a resolução conjuntural de
problemas imediatos de equilíbrio e consolidação orçamental e a sustentabilidade
financeira do sistema fins legítimos, e sendo a medida legislativa tomada idônea
para alcançá-los, caberia ao Poder Judiciário julgar inadequada a medida?
Há autores que entendem que sim. Cristina Queiroz, v.g.,
buscando influência no modelo estadunidense – cujo sistema (common law) exige
do juiz um papel naturalmente mais proativo, defende uma velada tese de
supremacia do Poder Judiciário ao pretender que a dúvida quanto à adequação e
necessidade da medida fulmine a medida legislativa. Essa tese funda-se na pré-
compreensão de que os Tribunais Constitucionais possuem tal legitimidade
democrática. Essa legitimidade – que mesmo nos Estados Unidos é contestada sob
o argumento de uma juristocracy – não consta das tradições democráticas do Brasil
e de Portugal e, mesmo de lege ferenda, que se adotasse o método alternativo
sugerido por Kelsen, não há certeza de que haveria um avanço ou retrocesso.647
Na mesma linha, José de Melo Alexandrino tenta equacionar
o problema proteção da confiança vs. liberdade de conformação do legislador, da
seguinte forma: 1) se a lei se aplica a situações jurídicas futuras, a liberdade do
legislador é plena; 2) se a lei apresentar retrospetividade, a liberdade do legislador
deve ser ponderada e in dubio pro legislador; 3) se a lei for retroativa, há
presunção relativa de inconstitucionalidade, que pode ser afastada pelo legislador
em razão de interesse público.648
Concordamos com essa proposta, com a ressalva de que ela
apenas deve incidir no juízo de aferição de inconstitucionalidade após
646 CANAS, Vitalino. Constituição prima facie: igualdade, proporcionalidade, confiança (aplicados ao
"corte" de pensões). Epública: Revista eletrônica de direito público, n°. 1, 2014. Disponível em:
<http://e-publica.pt/constituicaoprimafacie.html>. Acesso em: 3 mai. 2016, p. 26.
647 Kelsen previa a possibilidade de a Constituição conferir poderes legislativos aos juízes, mas já
650 Sobre as diferentes responsabilidades que podem ser imputadas ao legislador, cf., dentre outros
LOMBA, Pedro. Teoria da responsabilidade política. Coimbra: Coimbra Editora, 2008; FERNANDEZ
FARINA, Federico. Responsabilidad politica. Revista Mexicana de Justicia. v.5, n.3, jul./sept, 1987. p.
149-62; ARAÚJO, Edmir Netto de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 817 et
seq. CANOTILHO, JOAQUIM JOSÉ Gomes. Direito constitucional..., cit., p. 598; ROJAS, Marco Antonio
Castro. Los sujetos de resonsabilidad. Revista Mexicana de Justicia. v.5, n.3, jul./sept, 1987, p. 117.
651 Nesse sentido, observa Gonçalo de Almeida Ribeiro que não cabe ao Tribunal a função de
656 NOVAIS, Jorge Rei. Princípios constitucionais..., cit., p. 264-7. Grifo do autor.
226
657 Talvez isso explique o facto observado por José de Melo Alexandrino quanto às “distinções
omissas e insuficientemente recortadas pelo TC.” Cf. ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da
crise..., cit., p. 67.
227
662 Grifamos.
663 A Constituição espanhola adota em seu artigo 53, n.º 1, a seguinte fórmula: "(...)Sólo por ley, que
en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades". A Lei Fundamental de Bona dispõe em seu artigo 19, n.º 2, que "Em nenhum caso, um
direito fundamental poderá ser violado em sua essência". Já a Constituição da Coréia do Sul prevê
em seu art. 37, n.º 2, que, mesmo quando for necessária a restrição, nenhum aspeto essencial da
liberdade ou direito deve ser violado.
664 Cf. O TC entende haver direito adquirido inclusive ao valor da pensão. Posição distinta do STF.
Cf. TC. Processo n.º 1260/13. Acórdão n.º 862, de 19 de dezembro de 2013 e STF. ADI 3128/DF.
Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004.
230
pública, pode ter sua imagem em eventos públicos divulgados, sem que isso atinja
o núcleo essencial de seu direito à intimidade.665
Isso ocorre porque o núcleo essencial do direito também
depende das circunstâncias concretas. O próprio mínimo existencial, como núcleo
essencial universal de direitos a prestações pecuniárias do Estado referentes à
segurança ou assistência social, é assaz elástico e subjetivo no tempo e no espaço.
Do mesmo modo que o núcleo essencial do direito à intimidade do melhor jogador
de futebol do mundo é diverso do núcleo essencial do direito à intimidade de um
cidadão comum, o mínimo existencial para um cidadão português de 2018
certamente é maior que em 1980 e que o mínimo existencial para um cidadão de
países mais pobres.
A despeito de sua relatividade, as circunstâncias concretas
podem oferecer elementos objetivos a serem considerados pelo juiz para definição
do que venha a ser reconhecido como mínimo existencial ou núcleo essencial do
direito. Uma decisão jurisdicional declarando que certa medida afeta o núcleo
essencial de um direito não envolve juízo discricionário de sopesamento entre dois
interesses excludentes, como se dá na ponderação defendida pela maior parte dos
autores. Nesse caso, limita-se o juiz a apontar um excesso flagrante, em casos mais
bem delimitados, deixando ainda aberta grande margem de liberdade para o
legislador optar por soluções que não afetem apenas um dos núcleos essenciais
envolvidos.
665 No mesmo sentido: SCHLINK, Bernhard. Abwägung im Verfassungsrecht. Berlin: Duncker &
Humblot, 1976, p. 76 et seq.
666 Cf. SCHLINK, Bernhard. Proportionality. In: ROSENFELD, Michel; SAJÓ, András (eds.). The oxford
handbook of comparative constitutional law. Oxford: Oxford University Press, 2012, p. 718 et seq.
232
667 É o que considerou o TC nos acórdãos 303/90 e 141/02. No primeiro acórdão, afirmou o TC que
a medida estatal suspendia direitos dos particulares, “sem que se anteolhe a existência de situação
de interesse geral ou conformação social de suficiente peso que pudessem tornar previsível ou
verosímil tal suspensão. Por isso se depara uma inadmissível (porque irrazoável,
extraordinariamente onerosa e excessiva) afectação levada a cabo pela norma sindicada.” Cf.
Processo n.º 129/89. Acórdão 303, de 21 de novembro de 1990.” O mesmo se deu no Acórdão
141/02: “Por outro lado, não se descortinam – nem sequer foram invocados – quaisquer motivos
que pudessem aqui «justificar» a adopção da medida com efeitos retrospectivos, nomeadamente
particulares razões de interesse público ou uma qualquer alteração objectiva e concreta das
condições de trabalho do pessoal afectado».” Cf. Processo n.º 198/92. Acórdão 141/02.
668 Processo n.º 72/11. Acórdão n.º 396/11.
233
669 JAMES, William. The moral philosopher and moral life. In: The will to believe: and other essays in
popular philosophy. Mineola: Dover, 1956, p. 205.
670 URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência da crise no Divã. Diagnóstico: bipolaridade? In: O
tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra:
Almedina, 2014, p. 23
671 Frase do Presidente do Tribunal Constitucional, na intervenção de abertura [inédita], feita em 23
672 Cumpre observar que o termo pensão no Brasil refere-se apenas ao direito previdenciário de
percepção mensal de valores, em decorrência da morte do titular.
673 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão de reforma em situação de emergência
680Até então, os funcionários públicos não possuíam um sistema de previdência. Após atingirem
idades e tempo de serviço mínimos previstos na legislação, os funcionários eram "inativados"
continuando a receber a mesma remuneração a que tinham direito enquanto eram ativos, salvo nas
hipóteses de "aposentadoria" proporcional, em que recebiam na "inatividade" um valor
proporcional ao tempo de serviço.
242
685 Dispõe o referido art. 4.º: Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na
data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3º,
contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição Federal com percentual
igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos.
Parágrafo único. A contribuição previdenciária a que se refere o caput incidirá apenas sobre a
parcela dos proventos e das pensões que supere:
I - cinqüenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os
pensionistas dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;
II - sessenta por cento do limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de
previdência social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, para os servidores inativos e os
pensionistas da União.
686 ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004.
687 Ibidem.
244
desse modo, não haveria que se falar em direito adquirido.688 O acórdão invocou
dois pontos diversos: em primeiro lugar, a questão da limitação do Poder
Constituinte derivado ao direito adquirido ou à proteção da confiança e, em
segundo lugar, a existência ou não de direito adquirido à pensão.
Apenas os Ministros Ayres Brito, Carlos Veloso e Celso de
Melo entenderam que a Emenda Constitucional havia violado o direito adquirido.689
Quanto à questão do direito adquirido à pensão, o Pleno do
STF não reconheceu sua possibilidade, mas a questão não foi tratada de modo
uniforme pelos Ministros.
Eros Grau e Gilmar Mendes, v.g., analisaram a questão sob a
ótica do direito adquirido e da proteção da confiança. Diversamente do que
entendeu o TC de Portugal, que exigiu o requisito de gradualidade da medida, o
STF entendeu que a natureza da contribuição não se coadunaria com a necessidade
de uma regra de transição (gradual), algo que tutelaria a proteção da confiança.
Além disso, segundo eles, a tributação das pensões não atentaria contra a
confiança, pois as pessoas podem se programar para viver com a contribuição, e
nem contra a dignidade da pessoa humana, pois a contribuição não levaria a uma
vida sem dignidade, e tampouco se mostraria desproporcional.690 Para Eros Grau,
haveria direito adquirido à pensão, mas não ao valor delas.
Ressalte-se aqui, que, enquanto o TC desenvolve uma análise
pormenorizada das expectativas dos particulares, o STF “resolve” o problema em
uma sentença de duas linhas.
Já para o Ministro Marco Aurélio, segundo uma conceção de
relação entre a confiança legítima do particular e a dignidade da pessoa humana, a
688 O Min. Sepúlveda Pertence entendeu que não há direito adquirido a hipótese de incidência
tributária, pois isso seria um autêntico caso de imunidade tributária. Cf. ADI 3128/DF. Acórdão.
Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004.
689 O Ministro Ayres Brito defendeu a tese já veiculada nove anos antes de que as emendas também
devem observar o direito adquirido. BRITTO, Carlos Ayres; PONTES FILHO, Valmir. Direito
adquirido contra as emendas constitucionais. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro,
Renovar, v. 202, 1995, p. 80. Já o Ministro Carlos Veloso em seu voto lembrou que mesmo ao manto
da Constituição de 1969 que não reconhecia como cláusulas pétreas os direitos coletivos e
individuais, ele já não entendia possível uma emenda constitucional ferir o direito adquirido. Mas
não reconhece que houve ofensa ao direito adquirido, pelas mesmas razões anteriores, de que a
contribuição é um tributo e de que não há direito adquirido a não ser tributado. O Ministro Celso de
Melo entendeu que as razões de Estado não podem ser invocadas para afastar garantias
constitucionais. Ele também defende a tese de limites ao poder de reforma, acatando a tese de Otto
Bachoff. Ibidem.
690 BRITTO, Carlos Ayres; PONTES FILHO, Valmir. Direito adquirido..., cit., p. 80.
245
691 De fato, ainda em sua argumentação, Marco Aurélio citou o entendimento de Rui Barbosa, que à
época da Constituição de 1891, mostrou-se contrário à retirada das aposentadorias, afirmando que
o aposentado era um credor da nação, por títulos definitivos, perenes e irretratáveis. Há que se
destacar o trecho em que ele colaciona trecho de manifestação do Ministro Nelson Jobin, quando na
Assembleia Constituinte, se posicionou contrário à proposta de outros constituintes de retirar o
direito adquirido da constituição. Nesse trecho, o Min. Nelson Jobin, então constituinte, havia
defendido fortemente a manutenção do direito adquirido, que ele associava com a impossibilidade
de retroatividade da lei. Ibidem.
692 A expressão Ivory Tower (Torre de Marfim) é muito usada especialmente em língua inglesa para
continuidade da ordem constitucional, não aspetos pontuais. CANOTILHO, José Joaquim Gomes.
Direito constitucional..., cit., p. 1065.
695 Deveras, o precedente da dupla revisão realizada em 1989 teria, para alguns doutrinadores,
tornado inócua a proteção prevista no art. 288 da CRP, por se tratar de uma verdadeira “fraude”
248
constitucional legitimada social e politicamente, mediante acordo político prévio ditado por
interesses econômicos que se impuseram sobre os “limites” jurídicos. A dupla revisão é um dos
maiores exemplos recentes de que quando superestrutura jurídica e infraestrutura econômica
entram em contradição insuperável, esta irrompe em antagonismo, o qual geral inevitavelmente
uma necessidade de ruptura da ordem jurídica, seja por revolução, seja por uma fraude lógica que a
preserve. Sobre as críticas jurídicas à dupla revisão, especialmente a de que o raciocínio da dupla
revisão levaria a uma regressão ao infinito, cf. FAVOREU, Louis et al. Droit constitutionnel. 5.ed.
Paris: Dalloz, 2002, p. 108.
696 Cf. art. 5º, XXXVI, da CRFB-88.
697 Cf. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 5. ed. São Paulo: Saraiva: 2007, p.
186.
698 No Brasil, as leis ordinárias são aprovadas por maioria simples (art. 47 da CRFB), as leis
complementares, por maioria absoluta (art. 69 da CRFB) e as emendas constitucionais por maioria
qualificada de três quintos, exigindo-se duas votações (art. 60, §2º, da CRFB-88).
249
699 Cf. SCHMITT, Carl. Teoria de la constitución. Trad. Francisco Ayala. Madrid: Alianza Editorial,
1996, p. 118.
700 Dispõe o referido artigo - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a
abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
701 Dispõe o artigo 59:
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
702 Nesse sentido, BASTOS, Celso; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à constituição do brasil. v. 2,
São Paulo: Saraiva, 1988, p. 191. MACHADO, Hugo de Brito. Direito adquirido e coisa julgada como
garantias constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 84, n.º 714, abr. 95, p. 21-2.
703 Cf. STF. ADI 1497-8/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 9/10/96; ADI 2242/DF.
Tribunal Pleno. Rel. Min. Moreira Alves. J. 7/2/2001; ADI 2666/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ellen
Gracie. J. 3/10/2002.
704 SILVA, José Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a constituição. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 233. No mesmo sentido, FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder
constituinte…cit., p. 203.
251
705 Cf. art. 5.º da Lei n.º 11/2008 e arts. 1º, 5º, 6º e 7º da Lei n.º 52/2007.
706 Em Portugal, diferentemente do Brasil, vigora um sistema de governo semipresidencialista, em
que o Presidente da República não cumpre a função de chefe de governo, mas exerce funções
similares às desempenhadas pelos presidentes em regimes presidencialistas, como o poder de veto
legislativo. Diante de uma norma aprovada pelo Poder Legislativo, pode o Presidente promulgar ou,
preventivamente, requerer sua fiscalização de constitucionalidade, nos termos do artigo 134.º da
CRP. Ao contrário do Brasil, onde a promulgação é ato que certifica a existência da lei, conferindo-
lhe presunção relativa de constitucionalidade (de natureza meramente declaratória), em Portugal a
promulgação equivale à sanção no sistema brasileiro, possuindo uma natureza “material e
autônoma”. Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. MOREIRA, Vital. Constituição da república
portuguesa anotada. 4. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, t. 2, p. 191.
707 Cf. Processos n.ºs 2/2013, 5/2013, 8/2013 e 11/2013. Acórdão n.º 187/2013.
253
708 Cf. Processos n.ºs 2/2013, 5/2013, 8/2013 e 11/2013. Acórdão n.º 187/2013.
254
710 Cumpre observar que o termo pensão no Brasil refere-se apenas ao direito previdenciário de
percepção mensal de valores, em decorrência da morte do titular.
711 Dispõe o artigo 7.º do Decreto n.º 187/2012:
Artigo 7.º
Norma transitória e de adaptação
1 - As pensões atribuídas pela CGA, até à data da entrada em vigor da presente lei, são alteradas,
com efeitos a partir de 1 de janeiro de 2014, nos seguintes termos:
a) As pensões de aposentação, de reforma e de invalidez de valor mensal ilíquido superior a €
600,00, fixadas de acordo com as fórmulas de cálculo sucessivamente em vigor do Estatuto da
Aposentação, aprovado pelo DecretoLei n.º 498/72, de 9 de dezembro, bem como as fixadas de
harmonia com regimes especiais previstos em estatutos próprios ou noutras disposições legais ou
convencionais, têm o valor ilíquido em 31 de dezembro de 2013 reduzido em 10%;
b) As pensões de aposentação, de reforma e de invalidez de valor mensal ilíquido superior a €
600,00, fixadas com base nas fórmulas de cálculo sucessivamente em vigor do artigo 5.º da Lei n.º
60/2005, de 29 de dezembro, alterada pelas Leis n.ºs 52/2007, de 31 de agosto, 11/2008, de 20 de
fevereiro, e 66-B/2012, de 31 de dezembro, têm o valor ilíquido do P1 recalculado por substituição
da remuneração (R), inicialmente considerada, pela percentagem de 80% aplicada à mesma
remuneração ilíquida de quota para aposentação e pensão de sobrevivência;
c) As pensões de sobrevivência de valor global mensal ilíquido superior a €600,00, fixadas de
acordo com o Estatuto das Pensões de Sobrevivência, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 142/73, de 31
de março, têm o valor global ilíquido em 31 de dezembro de 2013 reduzido em 10%;
(...)
(sublinhamos).
712 Cf. Processo n.º 1260/13. Acórdão nº 862/2013.
256
4.3.2.1. Desproporcionalidade
proteção ao direito adquirido como direito fundamental, tal qual faz o Brasil. No entanto, a proteção
ao direito adquirido pode estar prevista em legislações de base, como a Lei de Bases da Segurança
Social, que em seu artigo 100º prevê expressamente: "o desenvolvimento e a regulamentação da
presente lei não prejudicam os direitos adquiridos, os prazos de garantia vencidos ao abrigo da
legislação anterior, nem os quantitativos de pensões que resultem de remunerações registadas na
vigência daquela legislação."
261
723 Afirma a juíza: “Contudo, estas são considerações que motivarão, para quem as perfilhar, uma
atitude de censura cidadã. Mas não me parece que sejam suficientes para fundamentar uma censura
jurídico-constitucional (…) Em suma, não pode o Tribunal, pela sua natureza de jurisdição, impor ao
legislador a sua própria visão do que seja uma reforma justa do sistema”. Processo n.º 819/2014.
Acórdão 575/2014. Declaração de Voto Vencido. Maria Lúcia Amaral. (sublinhamos)
724 Cf. URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência da crise no Divã. Diagnóstico: bipolaridade? In: O
tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra:
Almedina, 2014, p. 9.
725 Cf. NOVAIS, Jorge Reis. Princípios constitucionais estruturantes..., cit., p. 261-69.
726 Cf. DWORKIN, Ronald. O império do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins
727 Cf. RIBEIRO, Gonçalo de Almeida. O constitucionalismo dos princípios. In: O tribunal constitucional
e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 90.
728 Segue-se a divisão proposta por Alaôr C. Alves, que se refere aos equívocos (ou paralogismos)
como espécies de falácia (raciocínio incorreto em sua forma ou em seu conteúdo) involuntária e,
aos sofismas, como espécies de falácia voluntária. ALVES, Alaôr Caffé. Lógica - pensamento formal e
argumentação: elementos para o discurso jurídico. Bauru-SP: Edipro, 2000, p. 292-6.
729 ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da crise..., cit., p. 65.
730 URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência da crise..., cit., p. 18.
263
4.3.4.2. Legitimidade
ou o que é mais ou menos justo, correto e desejável.735 E este é o ponto que merece
maior atenção:
Não tenho dúvidas de que muitas das objeções feitas no
Acórdão quanto à solução encontrada pelo legislador são
razoáveis e de boa-fé apresentadas. Mas o ponto é
justamente esse: perante a existência de diferentes
conceções razoáveis quanto ao que seja, quanto a essa
reforma, justo ou injusto – e perante a discussão aberta no
espaço público entre essas diferentes conceções razoáveis –
é ao poder legislativo, e não ao poder judicial, que cabe
tomar a decisão quanto ao caminho a seguir.736
735 Cf. RIBEIRO, Gonçalo de Almeida. O constitucionalismo dos princípios In: O tribunal
constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina,
2014, p. 84.
736 Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014.
267
737 Dispõe o acórdão: "Sendo certo que se verificam, de forma clara e em grau elevado, todos os
pressupostos exigíveis do lado da tutela da confiança, a dúvida só pode residir na relevância do
interesse público que determinou a alteração legislativa, questão que remete para um controlo da
proporcionalidade em sentido estrito, e para a ponderação entre a frustração da confiança, com a
extensão de que esta se revestiu, e a intensidade das razões de interesse público que justificaram a
alteração legislativa". (Itálico no original)
738 Cf. Processo 1260/2013. Acórdão 862/2013, parágrafo 27. (Itálico no original. Sublinhamos)
739 Nesse sentido, afirma o TC no parágrafo 44: “Nesta ponderação, não pode deixar de pesar a
circunstância dos fins a prosseguir – nos termos expostos na exposição de motivos – constituírem
interesses económicos de longo prazo que se confrontam com os interesses imediatos legalmente
protegidos dos pensionistas. É que, enquanto a ótica da sustentabilidade financeira da segurança
social é de médio e longo prazo, o direito à pensão vence-se todos os meses. Daí que, a diferente
dimensão temporal do fim a atingir e do meio utilizado, exija, de per si, disposições transitórias que
harmonizem em justa medida o sacrifício imposto com a redução da pensão e o benefício por ela
prosseguido.” (Itálico nosso)
268
Atos estatais
Expectativas
CONFIANÇA legítimas
Planejamentos
individuais
Proporcionalidade
e
Todavia, a estrutura argumentativa dos acórdãos do
Tribunal mais se aproxima da arquitetura a seguir:
Adequação
PROPORCIONALIDADE Necessidade
Outros critérios
Proporcionalidade em sentido estrito
Confiança
740 Cf. Processo 1260/2013. Acórdão 862/2013, Declaração de Voto. Juízas Maria de Fátima Mata-
Mouros e Maria José Rangel de Mesquita. (Sublinhamos)
741 Cf., nesse sentido, ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais…, cit., p. 587 et seq.
269
742 No mesmo sentido NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão..., cit., p. 26.
743 Dispõe o art. 40 da CRFB-88, com a redação dada pela EC n.º 41/2003: “Art. 40. Aos servidores
titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas
suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e
solidário, mediante contribuição do respetivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos
pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto
neste artigo.”
270
inferida do princípio da igualdade previsto no artigo 3.º da Constituição Italiana combinado com o
princípio da proporcionalidade - a ragionevolezza. Cf. CARIGLIA, Michela. L'operatività del principio
di ragionevolezza nella giurisprudenza costituzionale. In: LA TORRE, Massimo; SPADARO, Antonino.
La ragionevolezza nel diritto. Torino: G. Giappichelli, 2002, p. 174.
271
serão iguais perante a lei, sem distinção de sexo, raça, língua, religião, opiniões políticas nem de
circunstâncias pessoais e sociais. É obrigação da República retirar os obstáculos de ordem
econômica e social que, limitando de facto a liberdade e a igualdade dos cidadãos, impedem o pleno
desenvolvimento da pessoa humana e a participação efetiva de todos os trabalhadores na
organização política, econômica e social do país. Traduzimos.
750 Dispõe o artigo 6.º da CDFUE que todas as pessoas têm direito à liberdade e à segurança.
751 Cf. Sentenza 70/2015.
752 Cf. Sentenza 70/2015.
753 No original: “La censura relativa al comma 25 dell’art. 24 del d.l. n. 201 del 2011, se vagliata
sotto i profili della proporzionalità e adeguatezza del trattamento pensionistico, induce a ritenere
che siano stati valicati i limiti di ragionevolezza e proporzionalità, con conseguente pregiudizio per
il potere di acquisto del trattamento stesso e con «irrimediabile vanificazione delle aspettative
legittimamente nutrite dal lavoratore per il tempo successivo alla cessazione della propria attività.”
Sentenza 70/2015.
272
Corte costituzionale, retribuzioni e pensioni nella crisi: la sentenza 30 aprile 2015, n.º 70 – ragione e
conseguenze. Key Editore, 2015.
757 Cf. Sentenza n. 26/1980: “Proporzionalità ed adeguatezza, che non devono sussistere soltanto al
momento del collocamento a riposo, ma vanno costantemente assicurate anche nel prosieguo, in
relazione ai mutamenti del potere d'acquisto della moneta.” Proporcionalidade e adequação, que
não devem estar presentes apenas no momento da aposentadoria, mas devem ser constantemente
assegurados ao longo do tempo, proporcionalmente às alterações no custo de vida. Traduzimos.
273
maio 2015, convertido pelo parlamento italiano na Lei 109, de 17 de julho de 2015,
alterando dispositivos da Lei 214, de 22 de dezembro de 2011, e acrescentando
outras disposições.
Entre elas, estabeleceu nova regra para o reajuste
automático das pensões, a partir de 2012, de forma escalonada e proporcional aos
valores recebidos, conforme a tabela abaixo:
758 Os valores percentuais não incidem sobre a totalidade das pensões, mas sobre os valores de
reajustes a que teriam direito. Assim, o aposentado que recebe menos de 3 vezes o mínimo pago
pelo INPS receberá a totalidade do reajuste automático. Já quem recebe acima de 6 vezes o mínimo,
não receberá qualquer reajuste.
759 O valor mínimo mensal de pensão corresponde a € 507,42, segundo a Circular n. 186, da
Direzione Centrale Pensioni do Istituto Nazionale Previdenza Sociale da Itália. Disponível em:
<https://www.inps.it/bussola/VisualizzaDoc.aspx?sVirtualURL=%2fCircolari%2fCircolare%20nu
mero%20186%20del%2021-12-2017.htm.> Acesso em 20 fev. 2018.
760 Sentenza 250/2017. Considerando 6.1. Traduzimos.
274
envolve a atribuição de (novo) significado a um texto normativo, e não sua mera descrição Cf.
GUASTINI, Riccardo. Interpretare e argomentare. Milano: Giuffre Editore, 2011, p. 213 et seq.
277
765 Cf. GUASTINI, Riccardo. Problemi epistemologici del normativismo. In: COMANDUCCI, P.;
GUASTINI, R. (eds). Analisi e diritto 1991. Ricerche di giurisprudenza analítica: Torino: Giappichelli,
1991, p. 185
766 Cf. STF. ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004.
767 Cf. TC. Processo n.º 1260/13. Acórdão n.º 862, de 19 de dezembro de 2013. (Grifos do autor).
278
768 Cf. TC. Processo n.º 1260/13. Acórdão n.º 862, de 19 de dezembro de 2013.
279
770 Segundo o TC, o princípio da justiça intergeracional “poderá justificar um corte nas pensões que
se insiram já no campo dos designados “direitos adquiridos”, uma vez que a proteção rígida desses
direitos poderia traduzir-se numa ameaça a toda uma geração que, pelo simples facto de reunir os
pressupostos para adquirir o direito à pensão num momento posterior, teria de sustentar a
manutenção do nível de reformas dos já detentores dos “direitos adquiridos”, mesmo que isso
pusesse em causa a sustentabilidade do sistema e se traduzisse numa profunda injustiça
intergeracional”. O termo mantra é dado por Jorge Reis Novais. Cf. NOVAIS, Jorge Reis. O direito
fundamental à pensão de reforma em situação de emergência financeira. E-pública - Revista
Eletrônica de Direito Público, n. º 1, 2014, p. 25.
280
Rolando. Le leggi di sanatoria nella teoria del diritto intertemporale. Milano: Giuffrè, 1990, p. 271-5.
774 Cf. crítica do Ministro Gilmar Mendes em sua declaração de voto no processo. ADI 3104/DF.
775 ADI 3104/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carmen Lúcia. J. 26/09/2007.
776 Cf. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 737694. Dje 27/02/2014.
777 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição…, cit., p. 484;
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição…, cit., p. 262;
282
pode-se afirmar que os “cortes” das pensões no Brasil778 e em Portugal 779 afetam o
direito adquirido às pensões.780
No caso brasileiro, o corte foi efetivado por emenda à
Constituição e assumiu a natureza jurídica de tributação, o que afasta a tese do
direito adquirido, uma vez que não há direito adquirido contra instituição de
tributo. Já, no caso de Portugal, o corte se deu diretamente pela lei orçamentária,
contrariando expressamente a proteção ao direito adquirido prevista na Lei de
Bases da Segurança Social, motivo pelo qual deveria o TC ter declarado inválidos os
cortes e tributações sob esse aspeto, por solução de antinomia normativa entre a
lei orçamentária (geral) e a Lei de Bases da Segurança Social (específica quanto à
explicitação de princípios). Não se trataria, portanto, de declaração de
inconstitucionalidade, mas de constatação de prevalência da Lei de Bases de
Segurança Social.
Sob outro aspeto, porém, uma alternativa se mostra possível
diante do caso concreto. É que, remetendo-se ao item "Direitos em formação:
expectativa de direito ou direito adquirido" na parte 3, adota-se neste trabalho a
tese de que, segundo a conceção prevista na Lei de Introdução às Normas no
Direito Brasileiro, há direito adquirido às condições de aposentação, o que não
implica dizer que tal direito vincula de modo absoluto o legislador, porquanto
mesmo tal princípio pode ser sopesado com o princípio da segurança jurídica e da
proporcionalidade.
3128/DF. Cf. STF. ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cesar Peluso. J. 18/08/2004.
779 Assim também entendeu o TC. Cf. Processo n.º 1260/13. Acórdão n.º 862, de 19 de dezembro de
2013.
780 Cf. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Direito adquirido proporcional..., cit., p. 18-19. No mesmo
781 Cf., dentre eles, NOVAIS, Jorge Reis. O direito fundamental à pensão..., cit., p. 25. ALEXANDRINO,
José de Melo. Jurisprudência da crise..., cit., p. 65; MORAIS, Carlos Blanco de. As mutações
constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos: autópsia de um acórdão controverso. Jurismat
– Revista Jurídica do Ismat, n.º 3, 2013, p. 55 et seq.
782 Cf. Processo n.º 40/12. Acórdão n.º 353/12.
783 Cf. Acórdãos n.ºs 353/12, 187/13, 862/13, 413/14, 572/14, 575/14 e 260/15.
784 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito..., cit., p. 711.
785 Os autores brasileiros usualmente empregam o termo "modificações" para se referir ao gênero e
o termo "mutações" para se referir às modificações informais. Carlos Blanco de Morais adota
tipologia diversa, empregando a expressão "mutação informal" como espécie de alterações
implícitas, a par da interpretação evolutiva. Cf. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Processos
informais de mudança da constituição: mutações constitucionais e mutações inconstitucionais. São
Paulo: Max Limonad Ltda., 1986, p. 10. Para uma definição mais ampla, conceito e histórico, cf.
MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito constitucional: teoria da constituição..., cit., p. 242 ss; e,
do mesmo autor: As mutações constitucionais implícitas…, cit., p. 61 et seq. Ver ainda BARROSO, Lu s
Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção
do novo modelo. 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2011, p. 148 - 149
786 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito. 5. ed. rev. e
789 Cf. BOCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estúdios sobre el estado de derecho y la democracia. Trad. de
Rafael de Agapito Serrano. Madrid: Editorial Trotta, 2000, p. 185 et seq.
790 MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito..., cit., p. 238.
791 Como no Brasil (art.º 27.º da lei n.º 9.868 de 1999) e na Áustria (art.º 140, n.º 7). No Brasil, tal
possibilidade é ainda mais questionável, uma vez que está apenas previsto em lei, sem qualquer
previsão constitucional nesse sentido. Curiosamente, uma Emenda à Constituição, manifestação do
poder constituinte derivado, pode ser limitada com base em uma lei ordinária (a Lei n.º 9.868/99,
286
interpretação das normas para acomodá-las à crise, como se deu no caso da jurisprudência da
Suprema Corte após os atentados de 11 de setembro de 2001. Cf. GROSS, Orer. Chaos and rules:
should responses to violent crises always be constitutional? The Yale Law Journal, v. 112, n. 5, fev.
2003, p. 1059.
794 Cf. TC. Acórdão 187/2013.
795 Cf. URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência da crise…cit., p. 13 et seq.
796 O qual teria afirmado que “o texto respira o ar do seu contexto”, conforme destaca
801 BLANCO DE MORAIS, As sentenças com efeitos aditivos. In: MORAIS, Carlos Blanco de. (Coord.).
As sentenças intermédias da justiça constitucional. Lisboa: AAFDL, 2009, p. 25-26.
802 Cf. ADI 2010/DF. J. 13.6.2002.
803 Cf. HÄBERLE, Peter. Hermenêutica constitucional – a sociedade aberta dos intérpretes da
804NOVAIS, Jorge Reis. Em defesa do tribunal constitucional: resposta aos críticos. Coimbra:
Almedina, 2014, p. 43.
290
807 Nesse contexto, foram publicadas duas obras: "O tribunal constitucional e a crise: ensaios
críticos" (RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014); e "Em defesa do
tribunal constitucional: resposta aos críticos" (NOVAIS, Jorge Reis. Coimbra: Almedina, 2014).
808 Maria Benedita Urbano critica, no mérito, o juízo de ponderação utilizado pelo TC em ambos os
acórdãos, reconhecendo a existência de pesos diferentes para lidar com os pensionistas da CGA, em
relação aos pensionistas do regime de Segurança Social. Essa diferença de tratamento, que teria
sido motivada pela influência “política” dos pensionistas da CGA, não é legítima e transparece em
diversas passagens dos acórdãos, por ela demonstradas. URBANO, Maria Benedita. A jurisprudência
da crise no Divã. Diagnóstico: bipolaridade? In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos.
RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 18. A mesma opinião é
partilhada por José de Melo Alexandrino, para quem o TC “passou diretamente ‘autocontenção’
(Acórdão ns 396/2011) para picos de ‘dirigismo constitucional’ (Acórdão ns 862/2013).”.
ALEXANDRINO, José de Melo. Jurisprudência da Crise. Das Questões Prévias às Perplexidades. In: O
tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.; COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra:
Almedina, 2014.Perplexidades. In: O tribunal constitucional e a crise: ensaios críticos. RIBEIRO, G. A.;
COUTINHO, L. P. (orgs.). Coimbra: Almedina, 2014, p. 60.
809 NOVAIS, Jorge Reis. Em defesa do tribunal constitucional: resposta aos críticos. Coimbra:
810 Processo n.º 819/2014. Acórdão 575/2014. Declaração de Voto Vencido. Maria Lúcia Amaral.
811 MORAIS, Carlos Blanco. Curso de direito..., cit., p. 765.
293
812 Ibidem.
813 Ibid., p. 767.
814 Cf. MORAIS, Carlos Blanco de. Curso de direito..., cit., p. 769.
294
CONCLUSÕES
Conclusões parciais
sistema civil law não é a pretensa autorização implícita ao juiz de legislar, mas uma
maior abertura do primeiro sistema à interpretação construtiva e o recurso às
fontes históricas e consuetudinárias. Por tradição, a dedução de valores morais e
sua concretização em regras fixadas em precedentes judiciais leva, muitas vezes, a
uma desnecessidade ou diminuição de codificação em relação ao sistema civil law.
Há, de fato, uma maior aceitação implícita na common law de juízo de escolha de
uma dentre as soluções possíveis albergadas pelo mesmo princípio, o que não
afasta a preferência do legislador no caso de positivação superveniente.
7.4. Apesar da reconhecida supremacia da Constituição,
devida à sua origem histórica de limitação dos poderes constituídos, dois fatores
modernos justificam a busca pelo reequilíbrio entre a supremacia constitucional e
a liberdade do legislador: a constitucionalização de matérias que não integram o
conceito material de norma constitucional e o aumento do catálogo de direitos
fundamentais, acompanhados de imposições constitucionais de densificação
normativa dirigidas especialmente ao legislador, a partir de conceitos genéricos e
sem limites delimitados, muitas vezes dependentes de uma pré-compreensão de
ordem moral ou política.
8. A vinculação constitucional do legislador cria o paradoxo
entre a vontade do povo expressa na Constituição e a vontade do mesmo povo
expressa pelo legislador. A solução desse paradoxo se dá pela compreensão de que
no mesmo Estado Constitucional o exercício da soberania democrática se dá
mediante processos com a finalidade de garantir a participação popular de acordo
com as normas constitucionais. É um poder exercido dentro da Constituição e não
fora dela.
9. A intensidade da proeminência do legislador na função de
concretização constitucional pode variar entre os sistemas civil law e common law,
mas não se deve negá-la, em ambos, a menos que a ordem constitucional disponha
expressamente em sentido contrário, pois a função de complementar a
Constituição remanesce aos representantes mais ligados ao titular do poder
soberano - o povo -, que perante estes apresenta a responsabilidade política das
escolhas efetuadas.
10. Pela mesma razão, a autoridade da vontade do legislador
deve ser observada sempre que possível, revalorizando-se a interpretação genética
299
ou mens legislatoris, a qual jamais pode ser relevada pela mens legis. Esta pode ter
lugar nos casos de indefinição dada pela primeira, e nunca para infirmá-la, sob
pena de se abrir caminho para o arbítrio do julgador.
11. A vinculação do legislador à Constituição deve ser
entendida em sentido estrito como a exigência de os atos legislativos estarem em
conformidade com as normas constitucionais. Em um sentido mais amplo e
completo, tal vinculação inclui ainda a exigência de regulamentação das normas
constitucionais não autoexequíveis nos limites previstos pelo poder constituinte,
bem como a regulamentação a partir da implementação de circunstâncias fáticas.
12. Em seus aspetos formais, diversas são as maneiras pelas
quais se estabelece a vinculação. Conforme a natureza omissiva ou comissiva do
comando dirigido ao legislador, a vinculação será respetivamente negativa ou
positiva. Tem-se a vinculação formal, direta ou imediata quando a conduta ou
direito previsto na hipótese normativa se referir ao destinatário da norma. É o caso
da norma que imponha uma ordem de legislar, proíba o Estado de violar certo
direito ou condicione uma determinada ação à observância de alguma medida
formal. Já a vinculação material, indireta ou mediata, dá-se nos casos em que a
conduta ou direito previsto na hipótese normativa não se refere ao destinatário da
norma.
13. As normas não autoaplicáveis, a par de vincularem o
legislador positiva e negativamente, como podem fazê-lo as normas autoaplicáveis,
criam uma vinculação positiva implícita de densificação dos valores ou princípios
nelas expressos, bem como de implementação de atos adequados a alcançar o fim
declarado em normas programáticas e diretrizes.
14. Os textos constitucionais podem recorrer a diversas
formas de enunciados linguísticos vinculantes do legislador. Com base nas
fórmulas recorrentes, a vinculação do legislador pode se dar por meio de
imposições constitucionais, permissões constitucionais, garantia de direitos,
prescrição de deveres e, implícita ou explicitamente, por princípios estruturantes.
14.1. As imposições constitucionais são prescrições
permanentes imediatamente dirigidas aos poderes constituídos. Elas podem ser
divididas em imposições legiferantes, normas programáticas, proibições,
precepções e condições. As imposições legiferantes são comandos constitucionais
300
permanentes e concretos dirigidos ao poder legislativo para que ele edite normas
regulamentando direitos, densificando conteúdos de normas abertas ou genéricas,
ou simplesmente editando atos normativos para se atingir algum fim ou meio
desejado pelo poder constituinte. As diretrizes ou normas programáticas são
imposições constitucionais permanentes e abstratas dirigidas aos poderes
constituídos, assumindo a forma “P deve adotar meios para atingir o fim F”. As
proibições constitucionais são imposições constitucionais permanentes, concretas
ou abstratas, que prescrevem limites de atuação do legislador. Elas podem assumir
a natureza de princípios ou de regras, mediante o seguinte comando: “P não pode
editar norma que ocasione X ou contrarie a norma Y”. As normas precetivas são
imposições constitucionais permanentes, concretas ou abstratas, que estabelecem
critérios de organização e atuação dos poderes constituídos, bem como lhe fixam
deveres ou imputam-lhe responsabilidades. Assim como as proibições, as normas
precetivas podem assumir a natureza de regra ou de princípio, veiculadas do
seguinte modo: “X deve ser Y”. As condições são imposições negativas ou positivas
que constituem meios cuja verificação se faz necessária para que um ato estatal
seja produzido.
14.2. As permissões constitucionais são autorizações dadas
expressa ou implicitamente aos poderes constituídos, as quais se dão basicamente
por três razões: excepcionar uma regra geral proibitiva, estabelecer permissões em
um contexto constitucional de competências taxativas do legislador, ou estabelecer
uma condição constitucional a contrario sensu.
14.3. Os direitos garantidos são normas constitucionais
autoaplicáveis e, portanto, exigíveis e oponíveis pelo seu titular. Exigem, em
consequência, uma atuação positiva ou negativa dos poderes constituídos, ou
mesmo dos particulares. Seu conteúdo se encontra suficientemente determinado,
gerando ao cidadão o direito subjetivo à sua observação por parte do Poder
Público (e até mesmo por parte dos particulares), independentemente de qualquer
ato legislativo ou administrativo.
14.4. Os deveres prescritos são imposições dirigidas de
forma imediata aos particulares, não aos poderes constituídos. A vinculação
positiva ou negativa do legislador aos deveres prescritos se dá indiretamente, tal
como ocorre com os direitos garantidos.
301
Conclusão geral
OBRAS CITADAS
______. Curso de direito constitucional, 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
BOROWSKI, Martin. La restricción de los derechos fundamentales. Revista Española
de Derecho Constitucional, n. 59, p. 30, mayo/agosto 2000.
LAUBADERE, André de et al. Traité de droit administratif. 2. ed, Paris: Libraire Générale de Droit et
de Jurisprudence, 1992.
LÉON, Luis Fleitas de. A propósito del concepto de “estado de derecho”: un estudio y una propuesta
para volver a su matriz genética. Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, ano X, n.º 20,
2011, p. 23-40.
LLOYD, Dennis. A ideia de lei. trad. Á. Cabral. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
LOCKE, John. Two treatises of government. London: Thomas Hollis, 1689, 2 v. (a
versão fac-símilar do original está disponível em:
<http://oll.libertyfund.org/titles/222>. Acesso em 1º jun. 2015.
LOMBA, Pedro. Teoria da responsabilidade política. Coimbra: Coimbra Editora,
2008.
LOPES, Ana Maria D'Avila. Os direitos fundamentais como limites ao poder de
legislar. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2001.
LUHMANN, Niklas. Politische verfassungen im kontext des gesellschaftssystems.
Der Staat, Berlin, v. 12, n. 1, pp. 1-22, 1973.
______. Legitimação pelo procedimento. Trad. Maria da Conceição Côrte-Real.
Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1980.
______. Introdução à teoria dos sistemas. trad. A. C. A. Nasser. 2. ed. Petrópolis: Vozes,
2010.
MACHADO, Hugo de Brito. Direito adquirido e coisa julgada como garantias
constitucionais. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 84, n.º 714 , p. 19-26, abr. 95.
MAYER, Otto. Le droit administratif allemand. v. 1. Paris: Giard & Briére, 1906.
MAURER, Hartmut. Elementos de direito administrativo alemão. Trad. Luís Afonso
Heck. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 2001.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 20. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2011.
MEDAUAR, Odete. Segurança jurídica e confiança legítima. In: Fundamentos do
Estado de direito. Estudos em homenagem ao Professor Almiro do Couto e Silva.
Humberto Ávila (org). São Paulo: Malheiros Editores, 2005, p. 114-119.
MEDEIROS, Rui. Direitos, liberdades e garantias e direitos sociais: entre a unidade
e a diversidade. In: Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo Correia. Jorge
Miranda (Coord.). Lisboa: FADUL, 2010, 2.v., p. 657-683.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34. ed. atual. por Eurico
de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São
Paulo: Malheiros, 2008.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Direito adquirido proporcional. Revista
Trimestral de Direito Público, São Paulo, n.º 36, 2001, p. 18-23.
______. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 3. ed. São Paulo: Malheiros
Editores, 2002
______. Curso de direito administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
MELO, José Tarcízio de Almeida. Direito constitucional brasileiro. Belo Horizonte:
Del Rey, 1996.
321
MENDONÇA, João Vicente Santos de. Vedação do retrocesso: o que é e como perder
o medo. In: Revista de Direito da Associação de Procuradores do Novo Estado do Rio
de Janeiro, v. XII – Direitos Fundamentais, Lumen Juris, 2003.
MENÉNDEZ, Ignácio Villaverde. La inconstitucionalidad por omisión. Madrid:
McGraw-Hill, 1997.
MIRANDA, Jorge. Os novos paradigmas do estado social. Texto da conferência
proferida em 28 de Setembro de 2011, em Belo Horizonte, no XXXVII Congresso
Nacional de Procuradores de Estado. Disponível em: <http://www.
icjp.pt/sites/default/files/media/1116-2433.pdf>. Acesso em: 24 jul. 2017
______. Manual de direito constitucional. Direitos Fundamentais. t. IV. 5. ed.. Coimbra:
Coimbra Editora, 2012.
MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição portuguesa anotada. t. I, 2. ed.
Coimbra: Wolters-Coimbra Editora, 2010.
MOLLION, Grégory. Les garanties légales des exigences constitutionnelles. Revue
française de droit constitutionnel, n. 62, v. 2, 2005.
MORAIS, Carlos Blanco de. Segurança jurídica e justiça constitucional. RFDUL, v.
XLI, n° 2, 2000, p. 619-30.
______. Algumas reflexões sobre o valor jurídico de normas parasitárias presentes
em leis reforçadas pelo procedimento. Sep. de: Nos 25 anos da Constituição da
República Portuguesa de 1976. Lisboa: AAFDL, 2001.
______. As mutações constitucionais implícitas e os seus limites jurídicos: autópsia
de um acórdão controverso. Jurismat – Revista Jurídica do Ismat, Portimão, n.º 3,
2013, p. 55. Disponível em: <http://www.ismat.pt/images/PDF/jurismat3.
compressed.pdf>. Acesso em: 3 ago. 2015.
______. Curso de direito constitucional: a lei e os actos normativos no ordenamento
jurídico português. t. I. Coimbra: Coimbra Editora, 2008.
______. Justiça constitucional: o direito do contencioso constitucional. t. II, 2. ed.,
Coimbra: Coimbra Editora, 2011
______. Curso de direito constitucional: teoria da constituição em tempo de crise do
estado social. v. 2. t. 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2014.
______. De novo a querela da ‘unidade dogmática’ entre direitos de liberdade e
direitos sociais em tempos de ‘exceção financeira’”. In: Epública: Revista eletrônica
de direito público, n°. 3, 2014. Disponível em: <http://e-publica.pt/>. Acesso em: 8
mar. 2015.
MORRONE, Andrea. Ragionevolezza a rovescio: l’ingiustizia della sentenza n.
70/2015 della Corte Costituzionale. Federalismi.it: Rivista di Diritto Pubblico
Italiano, Comparato, Europeo, n. 10, 2015. Disponível em: <http://www.
federalismi.it/nv14/articolo-documento.cfm?Artid=29515&content=&content_
author=>. Acesso em 5 ago. 2017
NEVES, Marcelo. Transconstitucionalismo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.
_____. Entre hidra e hércules: princípios e regras constitucionais como diferença
paradoxal do sistema jurídico. 2. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2014.
322
SIEYÈS, Emmanuel-Joseph. Qu’est-ce que le tiers état? Édition critique avec une
introduction par Ed-me Champion. Paris: Au Siège de la Société, 1888. Fotocópia
de exemplar da biblioteca de Stanford disponível em:
<http://www.archive.org/details/questce queletie01sieygoog>. Acesso em:
11.03.15.
SILVA, Jorge Pereira da. O dever de legislar e proteção jurisdicional contra omissões
legislativas: contributo para uma teoria de inconstitucionalidade por omissão.
Lisboa: Universidade Católica Editora, 2003.
SILVA, José Afonso da. Poder constituinte e poder popular: estudos sobre a
constituição. São Paulo: Malheiros, 2002.
_____. Curso de direito constitucional positivo, 11.ed. São Paulo: Malheiros, 1996.
______. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1998.
_____. Curso de direito constitucional positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
SILVA, Luís Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais,
São Paulo, v. 91, n. 798, abr. 2002, pp. 23-50.
______. Grundrechte und gesetzgeberische spielräume. Bade-Bade: Nomos, 2003.
______. Princípios e regras: mitos e equívocos acerca de uma distinção. Revista
Latino-Americana de Estudos Constitucionais, n. 1, 2003, p. 2-3.
______. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. São
Paulo: Malheiros, 2014.
SILVA, Vasco Pereira da. Verde cor de direito: lições de direito do ambiente.
Coimbra: Almedina, 2002.
______. A cultura a que tenho direito – direitos fundamentais e cultura. Coimbra:
Coimbra Editora, 2007.
______. Todos diferentes, todos iguais. Breves considerações acerca da natureza
jurídica dos direitos fundamentais. Direitos Fundamentais e Justiça, n.º 16, ano 5,
jul./set. 2011, p. 23-51.
SMITH, Adam. A riqueza das nações: investigação sobre sua natureza e suas causas.
v. I. introd. E. Cannan. trad. L. J. Baraúna. São Paulo: Abril Cultural, 1983.
STEIN, Torsten. A segurança jurídica na ordem legal da república federal da
alemanha. In: Cadernos Adenauer, n. 3 (Acesso à Justiça e. cidadania), 2000.
STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração
hermenêutica da construção do direito. 10. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2011.
______. Jurisdição constitucional e decisão jurídica. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013.
TARCHI, Rolando. Le leggi di sanatoria nella teoria del diritto intertemporale.
Milano: Giuffrè, 1990.
TEUBNER, Gunther. O direito como sistema autopoiético. trad. J. E. Antunes. Lisboa:
Calouste Gulbenkian, 1989.
326
JURISPRUDÊNCIA CITADA
ADI 2242/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Moreira Alves. J. 7/02/2001.
ADI 2213/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. J. 4/04/2002.
ADI 2666/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ellen Gracie. J. 3/10/2002.
ADI 2.065/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. J.
17/02/2000.
ADPF 45/DF. Decisão Monocrática. Rel. Min. Celso de Mello. J. 29/04/2004.
ADI 3128/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 18/08/2004.
ADI 3105/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 18/08/2004.
MS 24927/RO. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 28/09/2005.
RE 370682/SC. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. para Acórdão Min. Gilmar Mendes. J.
25/06/2007.
RE 503452 AgR/SP. Acórdão. Segunda Turma. Rel. Min. Cezar Peluso. J.
18/09/2007.
MI 721/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Marco Aurélio. J. 30/08/2007.
ADI 3104/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carmen Lúcia. J. 26/09/2007.
MS 24448/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carlos Britto. J. 27/09/2007.
MI 670/ES. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 25/10/2007.
MS 26782/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Cezar Peluso. J. 17/12/2007.
Súmula Vinculante nº 13. DJe de 29.8.2008.
Debate de aprovação da Súmula Vinculante nº 13. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/jurisprudenciaSumulaVinculante/anexo/SU
V_11_12_13__Debates.pdf>. Acesso em: 22 out. 2017.
ADPF 132/RJ. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ayres Britto. J. 5/05/2011.
ADI 4277/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Ayres Britto. J. 5/05/2011.
ARE 639337 AgR/SP. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 23/08/2011.
RE/DF 363889. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Ministro Dias Toffoli. J. 2/06/2011.
MS 26271 AgR/DF. Acórdão. Tribunal Pleno. Rel. Min. Celso de Mello. J. 4/12/2012.
AP 470 AgR-vigésimo quinto/MG. Pleno. Rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki. J.
18.9.2013.
RE 581352 AgR/AM. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 29/10/2013.
ADI 4543/DF. Tribunal Pleno. Rel. Min. Carmen Lúcia. J. 6/11/2013. Pub.
13/10/2014.
ARE 704520/SP. Tribunal Pleno. Rel. Min. Gilmar Mendes. J. 23.10.2014
ADI 4350/DF. Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux. J. 23.10.2014.
ARE 727864 Agr/PR. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 4/11/2014.
RE 745745 AgR/MG. Segunda Turma. Rel. Min. Celso de Mello. J. 2/12/2014.
RE 658312/SC. Tribunal Pleno. Rel. Min. Dias Toffoli. J. 27/11/2014.
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LEGISLAÇÃO CITADA
BRASIL. Lei federal 10406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil). Sítio do Palácio
do Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/CCivil_03/Leis/2002/L10
406.htm>. Acesso em: 17 mar. 2017.
UNIÃO EUROPEIA. Tratado que estabelece uma Constituição para a Europa – 2004.
Sítio da União Europeia. Disponível em: <http://europa.eu/eu-law/decision-
making/treaties/pdf/treatyestablishing_a_constitution_for_europe/treaty_establis
hing_a_constitution_for_europe_pt.pdf>. Acesso em: 5 mar. 2017.