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1 INTRODUÇÃO

No presente trabalho irá se discutir sobre a teoria das provas, onde

segundo Capez, prova “é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e
por terceiros destinados a levar o magistrado à convicção acerca da existência
ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação”.
No processo, o vocábulo prova possui diferentes acepções, senão vejamos:
num primeiro significado a prova pode ser identificada com a atividade
probatória, assim, fala-se que a prova da alegação incumbe a quem a fizer. Em
outro sentido, prova pode ser definida como resultado da atividade probatória,
sendo a convicção do magistrado sobre os fatos alegados em juízo. Pode-se,
ainda, identificar prova com o meio de prova em si mesmo, por exemplo, prova
pericial ou prova documental.

Alguns fatos independem de prova. São os fatos axiomáticos, intuitivos

ou evidentes; os fatos notórios; as presunções legais; e, os fatos inúteis. Os
primeiros são os fatos evidentes cujo grau de certeza não carece de prova. Os
fatos notórios são os que fazem parte do conhecimento da sociedade em geral.
As presunções legais são conclusões que a lei estabelece como certo. Já os
fatos inúteis são aqueles irrelevantes na apuração da verdade e não
influenciam na formação do convencimento do juiz. Todos os outros fatos
devem ser provados, inclusive o fato incontroverso, pois, diferentemente do
que ocorre no processo civil, em que prevalece o princípio da verdade
processual, no processo penal o juiz não está adstrito às alegações das partes,
mesmo que convergentes, prevalecendo a busca pela verdade real.
 3

2. Conceito de Prova

  Iniciamos o estudo do tema probatório pelas mais basilares

nomenclaturas, definindo a prova como todo e qualquer elemento material
dirigido ao juiz da causa para esclarecer o que foi alegado por escrito pelas
partes, especialmente circunstâncias fáticas.

Nas palavras de Scarpinella Bueno seria a prova “tudo que puder

influenciar, de alguma maneira, na formação da convicção do magistrado para
decidir de uma forma ou de outra, acolhendo, no todo ou em parte, ou
rejeitando o pedido do autor”.

Já para Marinoni e Mitidiero, poderíamos definir a prova como “meio

retórico, regulado pela legislação, destinado a convencer o Estado da validade
de proposições controversas no processo, dentro de parâmetros fixados pelo
direito e de critérios racionais.

Pelo que se nota dos conceitos externados, evidentemente há uma

grande diferença entre “alegar um fato” e “provar um fato”, o que será objeto de
instrução processual, respeitando-se as disposições e limites fixados pela
legislação adjetiva de regência.

3. A Finalidade da Prova

Para que os fatos produzam efeitos jurídicos, é necessário que neles

sejam empregados normas jurídicas, ou seja, para que casos concretos
produzam efeitos jurídicos, há a necessidade dos julgadores terem
conhecimento de todos eles, para que possam empregar nestes casos normas
do direito. Conforme expressa Mougenot (2008, p.304):

“a prova tem como finalidade permitir que o julgador conheça o

conjunto sobre os quais fará incidir o direito”.

4. Objeto de Prova

Paulo Rangel define o objeto de prova como sendo:

“...a coisa, o fato, o acontecimento que deve ser conhecido pelo juiz,
a fim de que possa emitir um juízo de valor. São os fatos sobre os
quais versa o caso penal. Ou seja, é o thema probandum que serve
de base à imputação penal feita pelo Ministério Público. É a verdade
dos fatos imputados ao réu com todas as suas circunstâncias”.
 4

Na hipótese do MP arrogar à determinada pessoa a prática do crime de

homicídio, este crime caracterizar-se-á como o objeto da prova.

Vale ressaltar que há diferença entre objeto da prova e objeto de prova.

O objeto de prova significa todos os fatos ou coisas que necessitam da
comprovação de sua veridicidade.

Na ocorrência de um processo, tanto o autor quanto o réu apresentam

argumentos favoráveis à eles mesmos, assim como acontecimentos que
demonstrem a veracidade de suas alegações. Ocorrendo isso, os mesmos
acabam por delimitar o objeto da prova, devendo o julgador ater-se à somente
estes fatos (Princípio da Economia Processual).

Segundo o catedrático Edilson Mougenot, declara:

“São as partes, portanto, que definem essencialmente os fatos que

deverão ser objeto de prova, restando ao juiz, eventualmente, apenas
completar o rol de provas a produzir, utilizando-se de seu poder
instrutório, o que determinará somente com a finalidade de fazer
respeitar o princípio da verdade real”.

5. Alegações Excluídas da Atividade Probatória

Em um processo penal, existem fatos em que não há a

necessidade de provar-se a sua existência, a saber:

a) Fatos notórios: são aqueles acontecimentos que é de conhecimento

da maioria de uma sociedade ou, como ilustra Rangel (2006, p.382),
é: “aquele que é do conhecimento de qualquer pessoa
medianamente informada” ou faz parte da cultura deste grupo.
Exemplo é a moeda corrente do Brasil (Real).

Vale ressaltar que um fato é notório porque é de conhecimento da

maioria é não porque é de conhecimento do juiz, uma vez que este pode ter
conhecimento de fatos que não sejam evidentes. Também não é notório um
acontecimento por ser sabido por um número indeterminado da população,
haja vista que este fato pode ser fruto de boatos sem fundamento algum.

b. Presunções absolutas: é quando a lei determina a veracidade de um

fato, não admitindo determinação contrária. Como exemplo existe o art.27, CP.

c. As máximas de experiência: são os conhecimentos adquiridos pelo

juiz ao longo de sua magistratura. Estes conhecimentos são construídos
mediante vários casos concretos já vivenciados pelo mesmo em outros
processos. Como diz Mougenot (2008, p.306), é: “o agregado empírico-
 5

sensorial que compõe o conhecimento do julgador e lhe possibilitará a projeção

judicante em face do ao caso concreto, por comparação às situações adrede
vividas ou conhecidas”.
d. Os fatos intuitivos ou evidentes: são aqueles que, pela simples
apreciação, pode se constatar a sua veracidade. Como exemplo existe a
máxima popular: “se anda como jacaré, tem boca e corpo de jacaré,
obviamente que trata-se de um jacaré”.

e. Os fatos inúteis ou irrelevantes: são elementos que nada contribuirão

para a apuração da verdade.

f. Os fatos incontroversos: são fatos que, ao serem alegados por uma

das partes, não é contestado pela outra. 

Importa observar que, mesmo não sendo confrontados, estes fatos

devem ser averiguados, acatando assim o Princípio da Verdade Real. Este
assunto é abordado na obra de Paulo Rangel (2006, p.382), in verbis: “No
processo penal, os fatos, controvertidos ou não, necessitam ser provados, face
os princípios da verdade processual e do devido processo legal, pois, mesmo
que o réu confesse todos os fatos narrados na denúncia, sua confissão não
tem valor absoluto, devendo ser confrontada com os demais elementos de
prova dos autos (cf. art.197 do CPP)”. 

Segundo o art.156, II, CPP: “A prova da alegação incumbirá a quem

fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: [...] II – determinar, no curso da
instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir
dúvida sobre ponto relevante”. 

O direito geralmente não necessita ser provado, partindo da conjetura

que o juiz conhece o direito (Iura novit curia). Somente em casos de serem leis
municipais, internacionais etc. é que a parte deverá provar a vigência e
conteúdo das mesmas (art.337, CPC).

6. Presunções

Existem fatos que, apesar de não haver nenhuma evidência de sua

veracidade, é instituída, a primeiro momento, pela lei como verídica. É a
chamada presunção. Segundo explana Rangel (2006, p.408): “presunção é a
operação mental que liga um fato conhecido a outro que se quer conhecer”.
Exemplo disso é um filho que nasce na constância de um casamento
(arts.1.597 e 1.598, CC/2002). Neste caso, presume-se que o filho seja do
marido. “[...] Ou seja, o fato conhecido e provado é o nascimento do filho
durante a constância do casamento. O fato que se quer provar é a paternidade”
(RANGEL, 2006, p.408). 
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Existem dois tipos de presunção: as absolutas, que não admitem provas

em sentido diverso e as relativas, que admitem.

7. Fontes e Meios de Prova

Aqui estamos diante de outra diferenciação clássica na teoria geral da

prova, em que os primeiros são os elementos (mecanismos) externos do
processo aptos a provar; e os últimos são os elementos (mecanismos) internos
do processo aptos a provar, ou seja, as formas pelas quais se podem produzir
provas em juízo de acordo com a legislação processual do país (confissão,
depoimento pessoal, interrogatório, testemunhas, documentos, perícia e
inspeção judicial).

Na prática, tem-se que nem toda fonte de prova pode se converter em

meio lícito e apto de prova, diante justamente das restrições impostas pela
legislação processual vigente: uma informação só poderá ser obtida de uma
fonte se isso se enquadrar entre os meios de prova admitidos pelo sistema.

Vejamos os seguintes exemplos: se a testemunha é amigo

íntimo/familiar do autor da demanda, o peso da inquirição tende a acabar por
ser rebaixado (à informante) ou mesmo excluído; ainda, mesmo que existam
cinco testemunhas a comprovar em juízo determinado fato, a lei prevê que no
máximo podem ir a juízo apenas três testemunhas por fato.

Realmente, da diferenciação entre fontes e meios de prova, pode-se

concluir que nem toda fonte de prova pode ser convertida em meio de prova a
ser utilizado na instrução do processo, já que há restrições legais ao uso das
provas, mesmo lícitas.

Em consonância com as averbações de Mougenot:

“Meio de prova é todo fato, documento ou alegação que possa servir,

direta ou indiretamente, à busca da verdade real dentro do processo.
Em outras palavras, é instrumento utilizado pelo juiz para formar a
sua convicção acerca dos fatos alegados pelas partes”.

Ou seja, meio de prova é tudo aquilo que possibilita o convencimento do

julgador quanto a veracidade dos fatos expostos, estando ou não estes meios
inseridos em lei.

Conforme proclama o art.332, CPC:

Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente

legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis
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para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a

defesa.

Os meios de prova podem ser tanto nominados quanto inominados. Os

primeiros são estabelecidos através da lei e os últimos são moralmente
legítimos. Como exemplo de meios de prova, existe a perícia no local em que
ocorreu o delito (art.169, CPP), a confissão do réu (art.197, CPP) e o
depoimento do ofendido (art.201, CPP)

Assim sendo, define Rangel:

“[...] Enfim, tudo aquilo que o juiz utiliza para alcançar um fim é
considerado meio de prova”

Sob o Princípio da Verdade Real, as investigações devem ser feitas de forma

ampla, ou seja, não havendo restrições quanto aos meios de provas, salvo nos
casos previstos no parágrafo único do art.155, CPP.

Parágrafo único. Somente quanto ao estado das pessoas serão

observadas as restrições estabelecidas na lei civil. 

8. A Dinâmica da Prova e o Procedimento Judicial Apto à

Produção de Prova na Fase Instrutória.

A doutrina confirma que são previstas determinadas etapas, em ordem

cronológica, para a realização da prova em juízo, geralmente podendo ser
catalogadas em quatro, sendo elas:

a) requerimento da prova, pela parte;

b) deferimento (ou “admissão”) da prova, pelo juiz;
c) produção da prova, pela parte ou por terceiro (perito);
d) valoração da prova, pelo juiz.

Uma análise atenta dessa sequência, que representa a dinâmica da

prova, aponta, no entanto, que seria realmente própria para os meios de prova
produzidos na fase instrutória (prova pericial e prova testemunhal,
especialmente), não se aplicando, por exemplo, à prova produzida na fase
postulatória (prova documental) – já que aqui o procurador da parte junta com a
petição inicial os documentos, independentemente de fase de
requerimento/deferimento/produção (nesse caso os documentos serão
juntados unilateralmente pela parte e, por regra, avaliados em sentença pelo
juiz, em cognição exauriente junto com os demais meios de prova).

Tal constatação prática autoriza inclusive que cogitemos de diferenciar

os termos “fase instrutória” e “instrução”. Sem dúvida, o último termo é mais
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amplo, já que compreende não só a prova produzida na fase instrutória (pericial

e testemunhal, especialmente), mas também a prova produzida desde a fase
postulatória (prova documental). Em outros termos, toda a fonte convertida em
meio de prova, utilizada no processo, independente da fase processual, integra
a instrução.

Aprofundemos a questão. Para ser proferida decisão final de mérito

(sentença), há necessidade de serem vencidas determinadas etapas
procedimentais, quais sejam: fase postulatória, fase saneadora e fase
instrutória. A primeira integraria o momento inicial de judicialização do conflito,
com a apresentação da inicial – contestação – réplica e apresentação das
provas documentais. Após, caberia ao magistrado uma preliminar análise do
feito, determinando o prosseguimento da demanda em caso de necessidade,
quando não manifestasse a opção pela extinção do feito sem julgamento de
mérito ou entendesse que caberia o imediato julgamento do mérito com a prova
documental já acostada. Por fim, haveria uma fase complementar destinada ao
prosseguimento da instrução, denominada fase instrutória, quando provas mais
técnicas e/ou específicas se apresentassem indispensáveis para que o Estado-
juiz pudesse melhor enfrentar o objeto litigioso da demanda.

9. Momento de produção e avaliação da prova

A produção da prova pode se dar ordinariamente:

a) ao longo das fases do processo, especialmente instrutória;

b) via carta precatória, fora do processo principal;
c) via medida cautelar, especialmente preparatória ao processo principal
(cautelar de produção antecipada de provas). Já o momento de avaliação da
prova não pode se dar em outro momento senão o de conclusão dos autos
principais ao juiz para prolação de sentença (fase decisória, encerrada a
instrução do processo).

10. Princípios

Contraditório: prova, tecnicamente é aquela colhida sob o crivo do

contraditório, com a atuação das partes;

Imediatidade do juiz: a prova deve ser colhida perante o juiz e, como

regra, esse juiz irá julgar (identidade física do juiz);

Concentração: em regra as provas devem ser produzidas em uma única

audiência;
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Comunhão das provas: uma vez produzida, a prova pode ser utilizada
por ambas as partes; não há “dono” da prova

11. História e Sistema Contemporâneo de Valoração da Prova

Por fim, encerrando a parte preliminar dos essenciais conceitos

integrantes da teoria geral da prova, necessário investigarmos rapidamente os
marcos históricos atinentes à valoração da prova, fixando os contornos do atual
sistema adotado pelo direito processual pátrio.

Quatro são os tradicionais sistemas de valoração da prova anotados nos

mais diversos processos civis, assim encontrados em ordem cronológica:

a) ordálios;
b) sistema do livre convencimento imotivado;
c) sistema da prova tarifada;
d) sistema da persuasão racional.

  Ordálios: julgamentos de Deus, próprios da Idade Média, caráter

irracional e sobrenatural, caminho justo encontrado pela magia. – sistema de
valoração não mais utilizado.

Sistema do livre convencimento imotivado: convicção íntima do

magistrado, caráter racional mas despido de motivação, julgava-se com base
em provas constantes nos autos e experiência do julgador, sem que se
pudesse duvidar do juízo emitido pelo magistrado – resquício atualmente
presente no campo penal pátrio, como Tribunal do Júri.

Sistema da prova tarifada: prova legal ou plena, vedado ao juiz a

valoração da prova porque todo o seu valor está pré-fixado pelo ordenamento
jurídico, magistrado seria um matemático – resquícios atualmente presentes na
limitação da prova testemunhal a prova de dívida em contratos acima de 10
salários mínimos (art. 401 CPC) e na limitação da mesma prova para
comprovar sozinha tempo rural para fins previdenciários (súmula 149 STJ).

  Sistema da persuasão racional: livre convencimento motivado do juiz;

não é aceita hierarquia absoluta de provas, podendo o julgador se valer de
qualquer uma, desde que haja motivação a respeito – é o sistema atualmente
adotado pelo Brasil, conforme art. 93,IX CF/88 combinado com o art. 131 e 436
do CPC.

Em relação aos dispositivos invocados, tratam, respectivamente, de:

garantir a necessidade de fundamentação de todas as decisões sob pena de
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nulidade; explicitar que o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos
e circunstâncias constantes nos autos, mas deverá indicar na sentença os
motivos que lhe formaram o convencimento; e regular que o juiz não está
adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros
elementos ou fatos provados nos autos.

Atualmente, no sistema processual pátrio, como também nos principais

sistemas alienígenos, o método de valoração do livre convencimento motivado
é adotado em razão da necessidade de ser dada certa liberdade ao magistrado
(uma das facetas do ativismo judicial) para, segundo a sua convicção, escolher
as provas que melhor tendem a resolver o caso concreto; situação que por
outro lado é atenuada a partir da obrigatoriedade de densa fundamentação
sentencial, prévia formação de contraditório, e posterior possibilidade de
manejo de recurso pela parte eventualmente insatisfeita (acesso facilitado ao
duplo grau jurisdicional).

Reforça-se, pois, que ao mesmo tempo em que não se nega a

importância do ativismo judicial no comando da marcha do processo,
reconhece-se a importância da motivação das decisões (tanto mais elevada
quanto for a importância da medida a ser adotada pelo Estado-juiz), ao lado da
presença constante do contraditório e da figura do duplo grau de jurisdição.
São com esses (três) elementos essenciais, integrantes de um “sistema de
legalidade”, corporificador do due process, que se combate o arbítrio
jurisdicional (desvios decorrentes da necessária conduta ativa do julgador),
lavrando-se decisum final mais próximo da legitimidade exigida pela sociedade
político.

A discussão quanto à fundamentação completa versus fundamentação

suficiente é conhecida no ambiente forense, tendo a jurisprudência pátria
consolidado entendimento, por nós não acolhido, no sentido de que o julgador
não está obrigado a desenvolver fundamentação plena, mas tão só suficiente
para se posicionar a favor dos interesses de uma das partes litigantes.

Há, no entanto, firmes vozes, ao encontro do nosso raciocínio, fixando

que a eventual autorização concedida ao juiz para não se manifestar
expressamente a respeito de todo o material coletado no feito, entendendo-se
que bastaria “uma consideração global e sintética dos elementos conhecidos
sobre os quais se funda o seu convencimento”, nas palavras de Michele
Taruffo, é regra que, por traz de uma aparente razoabilidade, esconde grave
equívoco procedimental. Egas Moniz de Aragão observa por fim, criticamente,
que é comum se dizer que na fundamentação da sentença/acórdão o
magistrado não precisa examinar todas as questões do processo: “Isto está
absolutamente equivocado (...); é inadmissível supor que o juiz possa escolher,
para julgar, apenas algumas das questões que as partes lhe submeterem.
 11

Sejam preliminares, prejudiciais, processuais ou de mérito, o juiz tem de

examiná-las todas. Se não fizer a sentença estará incompleta.

12. Fatos que Independem de Prova

Fatos axiomáticos ou intuitivos: são os fatos evidentes. Exemplo: em um
desastre de avião, encontra-se o corpo de uma das vítimas completamente
carbonizado. Desnecessário provar que estava morta;

Fatos notórios: são os de conhecimento geral em determinado meio.

Exemplo: não é necessário provar que o Brasil foi um Império;

Presunções legais: verdades que a lei estabelece. Podem ser absolutas

(juris et de iure), que não admitem prova em contrário, ou relativas (juris
tantum), que admite prova em contrário. Exemplo: menor de 18 anos é
inimputável.

OBS¹: O fato incontroverso não dispensa a prova – busca da verdade real

OBS²: Não é preciso provar o Direito, pois, se seu conhecimento é presumido

por todos, principalmente do juiz, aplicador da Lei.

Como exceção à regra, será necessário provar:

a) leis estaduais e municipais;

b) leis estrangeiras;

c) normas administrativas;

d) costumes.

13. Ônus da Prova

É o encargo que as partes têm de provar os fatos que alegam. Nos
termos do art. 156 do Código de Processo Penal, o ônus da prova incumbe a
quem fizer a alegação.

De acordo com a doutrina tradicional: cabe à acusação provar a

existência do fato criminoso e de causas que implicar aumento de pena, a
autoria e também a prova dos elementos subjetivos do crime (dolo ou culpa).
Ao réu, por sua vez, cabe provar excludentes de ilicitude, de culpabilidade e
circunstâncias que diminuam a pena.

Os poderes instrutório do juiz também estão no art. 156 do CPP. O juiz

pode, de ofício:
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I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção

antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes,
observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da
medida;

II – determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença,

a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante.

14. Sistemas de Apreciação da Prova

Prova legal ou tarifado: as provas têm valor preestabelecido. Aparece
em nosso ordenamento como exceção, no art. 158 do CPP.

Convicção íntima do juiz ou certeza moral: juiz é livre para apreciar a

prova e não precisa fundamentar sua decisão. Vigora em nosso ordenamento,
como exceção, no julgamento pelo Tribunal do Júri.

Livre convencimento motivado do juiz ou persuasão racional: é o sistema

adotado como regra pelo nosso Direito, conforme art. 155, caput, do Código de
Processo Penal, conjugado com o art. 93, IX, da Constituição da República.

Art. 93, IX, da CF: todos os julgamentos dos órgãos do Poder

Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob
pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados
atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em
casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado
no sigilo não prejudique o interesse público à informação

Art. 155, caput, do CPP: O juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo
fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos
colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não
repetíveis e antecipadas.

15. Prova Emprestada

A maior parte da doutrina aponta para a necessidade dessa prova,
quando encartada nos autos, passar pelo crivo do contraditório, sob pena de
perder sua validade.

Aponta-se ainda que ela não deve ser admitida em processo cujas
partes não tenham figurado no processo do qual ela é oriunda.

16. Liberdade de Prova

No processo penal, somente no que diz respeito ao estado de pessoa é
que se observará a restrição à prova, imposta pela lei civil (art. 155, parágrafo
único, do CPP); isso quer dizer que um casamento se prova, também na esfera
 13

penal, pela certidão de casamento extraída dos assentos do Registro Civil das
Pessoas Naturais.

No mais, o processo penal brasileiro admite todo e qualquer meio de

prova, ainda que não expressamente previsto em nosso Código.

17. Prova Proibida

a) prova ilegítima: obtida com violação de regras de ordem processual.
Exemplo: utilização de prova nova no plenário do júri, sem ter sido juntada aos
autos com antecedência mínima de três dias, violando a regra contida no art.
479 do Código de Processo Penal.

b) prova ilícita: obtida com violação a regras de direito material ou

normas constitucionais. Notadamente, as garantias da pessoa, elencadas na
Constituição da República, se violadas, gerarão prova ilícita, conforme
preceitua o art. 5º, LVI, da própria Constituição. Exemplos: provas obtidas com
violação do domicílio, mediante tortura, por meio de interceptação ilegal de
comunicação.

OBS¹: Boa parte da doutrina admite a prova ilícita se for o único meio de provar
a inocência do acusado no processo, pois estar-se-ia privilegiando bem maior
do que o protegido pela norma, qual seja, a liberdade de um inocente.

OBS²: Princípio da proporcionalidade, oriundo do Direito alemão, que busca

estabelecer o equilíbrio entre garantias em conflito por meio da verificação de
como um deles pode ser limitado no caso concreto, tendo em vista,
basicamente, a menor lesividade.

OBS³: Prova ilícita por derivação: aquela que é lícita se tida isoladamente, mas
que por se originar de uma prova ilícita, contamina-se também de ilicitude (art.
157, § 1º, do CPP). É a aplicação da teoria fruits of poisonous tree, do Direito
norte-americano, ou, “frutos da árvore envenenada”, cuja imagem traduz com
bastante propriedade a idéia da prova ilícita: se a árvore é envenenada, seus
frutos serão contaminados.

Exceções: se não evidenciado o nexo de causalidade entre ela e a tida como

ilícita, bem como se ela puder ser obtida por fonte independente da ilícita (art.
157, § 1º, do CPP). Considera-se fonte independente aquela que por si só,
segundos os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou da
instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto de prova (art. 157, §
2º, do CPP).

18. Meios de Prova

18.1. Perícia (arts. 158 a 184 do CPP)

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É o exame realizado por profissional com conhecimentos técnicos, a fim

de auxiliar o julgador na formação de sua convicção. O laudo pericial é o
documento elaborado pelos peritos, resultante do que foi examinado na perícia.

A perícia pode ser realizada na fase de inquérito policial ou do processo,

a qualquer dia e horário (art. 161 do CPP), observando os peritos o prazo de
dez dias para a elaboração do laudo, prorrogável em casos excepcionais (art.
160, parágrafo único, do CPP). A autoridade que determinar a perícia e as
partes poderão oferecer quesitos até o ato.

Deve ser realizada a perícia por perito oficial, portador de diploma de

curso superior. Poderão ser designados dois peritos, contudo, se a perícia for
complexa, abrangendo mais de uma área de conhecimento especializado, nos
termos do art. 159, § 7º, do CPP. Nota-se que tal designação é excepcional; a
regra é a realização do exame por apenas um perito.

Se não houver perito oficial, será elaborada a perícia por duas pessoas
idôneas, portadoras de diploma de curso superior e, de preferência, com
habilitação na área em que for realizado o exame (art. 159, § 1º, do CPP), as
quais deverão prestar compromisso de bem e fielmente desempenhar o
encargo (art. 159, § 2º, do CPP).

É facultado ao Ministério Público, ao assistente de acusação, ao

ofendido, ao querelante e ao acusado de indicar assistente técnico, bem como
oferecer quesitos (art. 159, § 4º, do CPP). Este deve ser admitido pelo juiz e
atuará após a conclusão dos exames e elaboração do laudo pelo perito oficial,
sendo as partes intimadas desta decisão (art. 159, § 4º, do CPP).

Prevê ainda o Código, quanto às perícias, que as partes podem, durante

o curso do processo judicial, conforme art. 159, § 5º, I. do CPP, requerer a
oitiva dos peritos para esclarecerem a prova ou para responderem a quesitos,
desde que o mandado de intimação e os quesitos ou questões a serem
esclarecidas sejam encaminhados com antecedência mínima de 10 (dez) dias,
podendo apresentar as respostas em laudo complementar.

Se houver requerimento das partes, o material probatório que serviu de

base à perícia será disponibilizado no ambiente do órgão oficial, que manterá
sempre sua guarda, e na presença de perito oficial, para exame pelos
assistentes, salvo se for impossível a sua conservação (art. 159, § 6º, do CPP).

Em caso de divergência entre dois peritos, o juiz nomeará um terceiro.

Se este divergir também de ambos, determinará a realização de nova perícia
(art. 180 do CPP). Se houver omissão ou falha, o juiz poderá determinar a
realização de exame complementar (art. 181 do CPP). Se for necessária a
realização de perícia por carta precatória, quem nomeia os peritos é o Juízo
 15

deprecado. Se for crime de ação penal privada e houver acordo entre as

partes, a nomeação pode ser feita pelo Juízo deprecante (art. 177 do CPP).

O juiz não está vinculado ao laudo elaborado pelos peritos, podendo

julgar contrariamente às suas conclusões, desde que o faça
fundamentadamente (art. 182 do CPP). Nosso Direito adotou, portanto, o
sistema liberatório quanto à apreciação do laudo, em oposição ao sistema
vinculatório, existente em outras legislações.

Tem-se também o Exame de corpo de delito, do qual é o conjunto de

vestígios deixados pelo crime.

Este, direto ou indireto, é indispensável nas infrações que deixam

vestígios, não podendo supri-lo nem mesmo a confissão do acusado, nos
termos do art. 158 do Código de Processo Penal. Se não for possível o exame
direto, isto é, no próprio corpo do delito, admite-se a realização pela via
indireta, por meio de elementos periféricos, como a análise de ficha clínica de
paciente que foi atendido em hospital.

Deve-se observar que nos termos do art. 167 do Código de Processo

Penal, há uma exceção, caso não seja possível a realização do exame, por
haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a
falta.

18.2. Interrogatório (arts. 185 a 196 do CPP)

Ato em que o acusado é ouvido sobre a imputação a ele dirigida. Tem
dupla natureza jurídica ao interrogatório: é meio de prova, pois assim inserido
no Código de Processo Penal e porque leva elemento de convicção ao
julgador; é também meio de defesa, pois o interrogatório é o momento
primordial para que o acusado possa exercer sua autodefesa, dizendo o que
quiser e o que entender que lhe seja favorável, em relação à imputação que lhe
pesa.

O interrogatório é ato não preclusivo, isto é, pode ser realizado a

qualquer tempo. É permitida também a renovação do ato a todo tempo, de
ofício pelo juiz ou a pedido das partes (art. 196 do CPP).

O acusado será interrogado sempre na presença de seu defensor. Se

não tiver um, deve ser-lhe nomeado um defensor público ou um defensor
dativo, nem que seja apenas para acompanhar o ato (ad hoc). Antes do
interrogatório, o juiz deve assegurar o direito de entrevista reservada com seu
defensor. Antes ainda de se iniciar o ato, o acusado deve ser alertado do seu
direito ao silêncio, podendo se recusar a responder às perguntas que lhe forem
formuladas, sem que isso seja utilizado em seu prejuízo (art. 5º, LXIII, da CF e
art. 186 do CPP).
 16

A regra para o interrogatório do réu preso é ser ele realizado no

estabelecimento prisional onde o acusado estiver recolhido, em sala própria,
desde que seja garantida a segurança para os profissionais que ali estarão
presentes e a publicidade do ato.

Excepcionalmente, poderá o juiz, por decisão fundamentada, de ofício

ou por requerimento das partes, realizar o interrogatório do réu preso por
videoconferência ou sistema similar, desde que seja necessário para atender a
uma das seguintes finalidades: a) prevenir risco à segurança pública, quando
exista fundada suspeita de que o preso integre organização criminosa ou de
que, por outra razão, possa fugir durante o deslocamento; b) viabilizar a
participação do réu no referido ato processual, quando haja relevante
dificuldade para seu comparecimento em juízo, por enfermidade ou outra
circunstância pessoal; c) impedir a influência do réu no ânimo de testemunha
ou da vítima, desde que não seja possível colher o depoimento destas por
videoconferência, nos termos do art. 217 do mesmo CPP; d) responder à
gravíssima questão de ordem pública.

As partes devem ser intimadas da decisão que determina a realização

do ato por videoconferência com antecedência de 10 dias. O acusado poderá
assistir a todos os atos da audiência que antecedem seu interrogatório,
devendo o juiz assegurar a comunicação entre ele e seu defensor através de
canais telefônicos reservados. É prevista a participação de defensor dentro do
presídio, ao lado do acusado, para zelar por seus interesses, estando
assegurada, também, a comunicação entre este e o defensor do acusado que
esteja na sala de audiências.

Se não for possível a realização do interrogatório nas hipóteses

anteriores, o réu preso será requisitado para ser interrogado em juízo.

A participação do réu preso em outros atos processuais, como

acareações, reconhecimento de pessoas e coisas, inquirição de testemunhas e
oitiva da vítima dar-se-á com a observância das mesmas regras expostas para
a realização do interrogatório por videoconferência.

O interrogatório será dividido em duas partes. Na primeira, o juiz deverá

inquirir o acusado a respeito de sua vida pessoal. Na segunda parte, o acusado
será indagado sobre:

a) ser verdadeira a acusação;

b) não sendo verdadeira a acusação, se tem algum motivo particular a

que atribuí-la, se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva ser imputada a
prática do crime, e quais sejam, e se esteve com elas antes da prática da
infração ou depois dela;

c) onde estava quando foi cometida a infração e se teve notícia desta;

 17

d) as provas já apuradas;

e) se conhece as vítimas e testemunhas já inquiridas, ou por inquirir,

desde quando e se tem o que alegar contra elas;

f) se conhece o instrumento com que a infração foi praticada ou qualquer

objeto que com esta se relacione e tenha sido apreendido;

g) todos os demais fatos e pormenores que conduzam à elucidação dos

antecedentes e circunstâncias da infração;

h) se tem algo mais a alegar em sua defesa.

Se o acusado negar a acusação, poderá prestar esclarecimentos e

indicar provas (art. 188 do CPP). Se, por outro lado, confessar a prática do
crime, será indagado sobre os motivos e circunstâncias do fato e se outras
pessoas concorreram para a infração e quem são elas (art. 189 do CPP).

As partes poderão, após a inquirição do juiz, pedir esclarecimentos. Se

houver mais de um acusado, eles serão interrogados separadamente.

Quanto ao interrogatório dos surdos-mudos, deve-se observar a

seguinte forma (art. 192 do CPP):

a) ao surdo serão apresentadas perguntas por escrito e as respostas

serão orais;

b) ao mudo, serão feitas perguntas orais e as respostas serão oferecidas

por escrito;

c) ao surdo-mudo as perguntas e respostas serão por escrito.

Se o interrogando não souber ler ou escrever, bem como se não falar a

língua portuguesa, o interrogatório contará com a presença de intérprete.

18.3. Confissão (arts. 197 a 200 do CPP)

Mirabete nos fala:

“Em termos genéricos, no campo do direito processual, a confissão é

o reconhecimento realizado em Juízo, por uma das partes, a respeito
da veracidade dos fatos que lhe são atribuídos e capazes de
ocasionar-lhe consequências jurídicas desfavoráveis. No processo
penal, pode ser conceituada, sinteticamente, como a expressão
designativa da aceitação, pelo autor da prática criminosa, da
realidade da imputação que lhe é feita”

A confissão não é tida como prova de valor absoluto, de acordo com o

art. 197 do Código de Processo Penal, a confissão deve ser avaliada em
 18

conjunto com os demais elementos de prova do processo, verificando-se sua

compatibilidade ou concordância com eles.

Esta, ocorre costumeiramente no ato do interrogatório, mas nada impede

que seja realizada em outro momento no curso do processo. Neste caso,
deverá ser tomada por termo nos autos, conforme dispõe o art. 198 do Código
de Processo Penal. Não existe confissão ficta no processo penal, ou seja,
mesmo que o acusado não exerça a sua autodefesa, não se presumem
verdadeiros os fatos a ele imputados.

Estipula ainda o Código que a confissão será divisível, ou seja, o juiz

pode aceitá-la apenas em parte, e será também retratável, isto é, o acusado
pode voltar atrás na sua admissão de culpa.

Costuma-se apontar duas espécies de confissão:

a) simples, na qual o réu apenas reconhece a prática delituosa, sem

qualquer elemento novo;

b) qualificada, em que o réu reconhece que praticou o crime, mas alega

algo em seu favor, como alguma causa excludente de ilicitude ou de
culpabilidade.

18.4. Declarações do ofendido (art. 201 do CPP)

Sempre que possível o juiz deverá proceder à oitiva do ofendido, por ser
ele pessoa apta, em muitos casos, a fornecer informações essenciais em
relação ao fato criminoso. Regularmente intimado, se não comparecer poderá
ser conduzido coercitivamente.

Será ele indagado sobre as circunstâncias da infração, se sabe quem é

o autor e quais as provas que pode indicar.

Nos termos do Código, o ofendido será comunicado dos atos

processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à
designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a
mantenham ou modifiquem (art. 201, § 2º, do CPP). Referida comunicação
será feita no endereço por ele indicado, ou, se for sua opção, por meio
eletrônico (art. 201, § 3º, do CPP).

Cuida também o Código da proteção do ofendido, dispondo que antes

do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço
separado para ele (art. 201, § 4º, do CPP), determinando, ainda, que o juiz
tome as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada,
honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de
justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes
 19

dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação
(art. 201, § 6º, do CPP).

Caso o juiz entenda necessário, poderá encaminhar o ofendido para

atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de
assistência jurídica e de saúde, às custas do ofensor ou do Estado (art. 201, §
5º, do CPP).

18.5. Testemunhas (arts. 202 a 225 do CPP)

São as pessoas estranhas à relação jurídica processual, que narram
fatos de que tenham conhecimento, acerca do objeto da causa.

São características da prova testemunhal:

a) oralidade: o depoimento é oral, não pode ser trazido por escrito, muito
embora a lei permita a consulta a apontamentos, conforme o art. 204 do CPP;

b) objetividade: a testemunha deve responder o que sabe a respeito dos

fatos, sendo-lhe vedado emitir sua opinião a respeito da causa;

c) retrospectividade: a testemunha depõe sobre fatos já ocorridos e não

faz previsões.

Estabelece o art. 202 do Código de Processo Penal que toda pessoa

poderá ser testemunha. A essa regra geral, porém, correspondem algumas
exceções.

Estão dispensados de depor, o cônjuge, o ascendente, o descendente e

os afins em linha reta do réu. Eles só serão obrigados a depor caso não seja
possível, por outro modo, obter-se a prova (art. 206 do CPP). Neste caso, não
se tomará deles o compromisso de dizer a verdade; eles serão ouvidos como
informantes do Juízo. Também não se tomará o compromisso dos doentes
mentais e das pessoas menores de 14 anos, conforme disposto no art. 208 do
Código de Processo Penal.

Estão proibidas de depor as pessoas que devam guardar sigilo em razão

de função, ministério, ofício ou profissão, salvo se, desobrigadas pelo
interessado, quiserem dar seu depoimento (art. 207 do CPP).

Tecnicamente, testemunha é aquela pessoa que faz a promessa, sob o

comando do juiz, de dizer a verdade sobre aquilo que lhe for perguntado, ou
seja, a que assume o compromisso de dizer a verdade, sob pena de ser
processada pelo crime de falso testemunho. As demais pessoas que venham a
depor, sem prestar referido compromisso, conforme já adiantado
anteriormente, são denominadas informantes do Juízo ou ainda declarantes.
 20

Na audiência, As testemunhas deverão ser ouvidas de per si, de modo

que uma não ouça o depoimento da outra, para que não exista a possibilidade
de influência. Fará ela a promessa de dizer a verdade sobre o que lhe for
perguntado, sob pena de ser processada por crime de falso testemunho. Se o
juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério
constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a
verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente se
não for possível, determinará a retirada do réu da sala de audiências,
permanecendo seu defensor. Tudo deverá constar do termo.

A testemunha suspeita de parcialidade ou indigna de fé poderá ser

contraditada, devendo o juiz, se for o caso, dispensar a testemunha ou ouvi-la
como informante. As testemunhas que por doença ou idade não puderem
locomover-se serão ouvidas onde estiverem (art. 220, do CPP).

É permitida a oitiva de testemunha por carta precatória, de cuja

expedição devem as partes ser intimadas. Tal expedição não suspende o
andamento do processo, mesmo que ela seja devolvida depois do julgamento
será juntada aos autos (art. 222 do CPP).

Admite-se a inquirição de testemunhas que residam fora da área do

juízo processante por videoconferência ou sistema similar, permitida a
presença de defensor, podendo ocorrer, inclusive, durante a audiência de
instrução e julgamento.

O sistema anteriormente adotado pela lei processual para inquirição de

testemunhas era o denominado presidencialista, onde a parte não pergunta
diretamente à testemunha, mas formula a indagação ao magistrado, que repete
a quem estiver depondo. Com a alteração promovida pela Lei n. 11.690/2008, a
inquirição passou a ser feita de forma direta pelas partes, devendo o juiz
interferir e não admitir as indagações que puderem induzir a resposta, não
tiverem relação com a causa ou importarem na repetição de outra já
respondida. O juiz poderá complementar a inquirição se verificar que existem
pontos não esclarecidos (art. 212 do CPP).

18.6. Reconhecimento de pessoas e coisas (arts. 226 a 228)

Para Nucci, o reconhecimento de pessoas é definido como:

“É o ato pelo qual uma pessoa admite e afirma como certa a

identidade de outra ou a qualidade de uma coisa”

Procedimento: primeiro, a pessoa que vai fazer o reconhecimento deve

descrever a pessoa que será reconhecida. Esta será, então, se possível,
colocada ao lado de outras que, com ela, tenham semelhança, para que o
reconhecedor possa apontá-la, tomando-se cuidado, se houver receio, para
que uma não veja a outra. Entende-se que a semelhança deve ser física, não
 21

exatamente de fisionomia, o que poderia tornar impossível a realização do ato.

Se forem várias as pessoas que irão fazer o reconhecimento, cada uma o fará
em separado. Dispõe ainda a lei processual que, em Juízo ou em plenário de
julgamento, não se aplica a providência de impedir que uma pessoa veja a
outra no ato do reconhecimento.

De tudo o que se passou, lavrar-se-á termo, assinado pela autoridade,

pela pessoa chamada para efetuar o reconhecimento e por duas testemunhas.
O mesmo procedimento deve ser observado no que diz respeito e no que
couber ao reconhecimento de coisas que tiverem relação com o delito.

18.7. Acareação (arts. 229 e 230 do CPP)

É o ato processual em que se colocam frente a frente duas ou mais
pessoas que fizeram declarações divergentes sobre o mesmo fato. Pode ser
realizada entre acusados, entre acusado e testemunha, entre testemunhas,
entre acusado ou testemunha e vítima, ou entre vítimas.

É pressuposto essencial que as declarações já tenham sido prestadas,

caso contrário não haveria possibilidade de se verificar ponto conflitante entre
elas. O art. 230 do Código de Processo Penal dispõe sobre a acareação por
carta precatória, na hipótese de um dos acareados residir fora da Comarca
processante.

18.8. Documentos (arts. 231 a 238 do CPP)

Nos termos do Código de Processo Penal, consideram-se documentos
quaisquer escritos, instrumentos ou papéis, públicos ou particulares (art. 232).
Instrumento é o documento constituído especificamente para servir de prova
para o ato ali representado, por exemplo, a procuração, que tem a finalidade de
demonstrar a outorga de poderes.

O Código adotou o conceito de documento em sentido estrito. No

sentido amplo, podemos dizer que “é toda base materialmente disposta a
concentrar e expressar um pensamento, uma ideia ou qualquer manifestação
de vontade do ser humano, que sirva para demonstrar e provar um fato ou
acontecimento juridicamente relevante” (NUCCI). De acordo com essa
interpretação, então, são considerados documentos: vídeos, fotos, CDs etc.

Os documentos podem ser:

a) públicos: aqueles formados por agente público no exercício da função.

Possuem presunção juris tantum (relativa) de autenticidade e veracidade;
 22

b) particulares: aqueles formados por particular.

Em regra, os documentos podem ser juntados em qualquer fase do

processo (art. 231 do CPP). Dispõe a lei processual, contudo, que não será
permitida a juntada de documentos no Plenário do Júri, sem comunicar à outra
parte com antecedência mínima de três dias (art. 479 do CPP). Se o juiz tiver
notícia da existência de documento referente a ponto relevante do processo,
providenciará a sua juntada aos autos, independentemente de requerimento
das partes. Os documentos em língua estrangeira deverão ser traduzidos por
tradutor público.

A cópia autenticada de documento terá o mesmo valor que o documento

original (art. 232, parágrafo único, do CPP). Os documentos juntados aos autos
poderão ser desentranhados a pedido da parte, se não houver motivo que
justifique sua permanência nos autos (art. 238 do CPP).

18.9. Indícios (art. 239 do CPP)

Indício, na definição legal, é toda circunstância conhecida e provada, a
partir da qual, mediante raciocínio lógico, chega-se à conclusão da existência
de outro fato.

Em nosso Direito, a prova indiciária tem o mesmo valor que qualquer

outra. Há quem sustente que um conjunto de fortes indícios pode levar à
condenação do acusado, tendo em vista o sistema do livre convencimento
motivado do juiz.

19. CONCLUSÃO

Ao longo dessa analise pode ser observado que o estudo da prova tem
uma grande importância, sendo sempre colocado em destaque. A prova é um
dos elementos mais importantes para a formação do convencimento do juiz,
pois se convencendo da veracidade dos fatos alegados chegará na solução
 23

mais justa para o litígio. Todos os meios de provas estudados têm a sua
importância. Uns possuem mais, outros possuem menos, mas nunca perdem o
seu valor. Como, por exemplo, a confissão, que é chamada de “rainha das
provas”, pela maior força de convicção que demonstra ao juiz. Por outro lado,
temos a prova documental, que é atinente à produção de documentos, sendo
considerados os mais valiosos, os mais eficazes e um dos mais
inquestionáveis meios de prova.

O nosso sistema processual está sendo sempre atualizado. Atualmente,

a doutrina e a jurisprudência pátrias, vêm-se inclinado na defesa do princípio
da proporcionalidade. Este princípio tem a finalidade de fazer com que a prova
obtida por meios ilícitos não seja de imediato repudiada, sem que antes sejam
analisados os fatos relevantes que dela derivam, e que seriam decisivos para a
formação da convicção do magistrado. Com isso, acredito, pois, que as
discussões relativas às provas no Direito Brasileiro continuarão a existir,
mesmo porque a sociedade vem evoluindo cada vez mais, e novos
questionamentos acerca do tema surgirão.

REFERÊNCIAS

BRASILEIRO, Renato. Manual de Processo Penal, vol. 1. 1ª ed. São Paulo:

Impetus, 2011.
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GRECO FILHO, Vicente. Manual de Processo Penal, 10ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2013.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal, vol. 1. 1ª ed. Bauru:

Javoli, 1979.