INTENSIVÃO AGENTE E ESCRIVÃO DA POLÍCIA FEDERAL

Disciplina: Legislação Penal Especial

Prof.: Silvio Maciel
Aula n° 03

MATERIAL DE APOIO – MONITORIA

Índice

1. Artigo Correlato
1.1 A análise inversa. A legitimidade do indulto e comutação de penas aos condenados por tráfico
privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06)
2. Assista!!!
2.1 Qual é o prazo e o procedimento da lavratura do auto de prisão em flagrante?
2.2 Quais as autoridades competentes para presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante?
3. Leia!!!
3.1 O caráter subsidiário do "sursis" diante das penas restritivas de direito
4. Simulados

1. ARTIGO CORRELATO

1.1 A ANÁLISE INVERSA. A LEGITIMIDADE DO INDULTO E COMUTAÇÃO DE PENAS AOS

CONDENADOS POR TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06)

Autor: Clarence Willians Duccini, Defensor Público no Estado de Mato Grosso do Sul
Publicação: Janeiro de 2009

Logo que publicado o Decreto Presidencial nº 6.706, de 22 de dezembro de 2008, prevendo indulto
natalino e comutação de penas, no objetivo de impor controvérsia na questão e provocar efeitos
indesejáveis, com raciocínio inverso, já antevendo o embate jurídico quanto à previsão da incidência dos
benefícios em favor dos condenados por tráfico privilegiado, conforme art. 8, inciso I, [01] apresentei
fundamento contrário a própria opção ideológica e uma das interpretações sistemáticas do ordenamento
jurídico [02].

Mesmo após anos de reflexão e análise do furor punitivo e inconsistência da impossibilidade de comutação
aos condenados por tráfico de drogas para determinadas condutas e a possibilidade para os condenados
por roubo qualificado com emprego de arma de fogo, que na maioria das vezes reveste-se de maior
periculosidade do agente e risco a integridade física da vítima, ciente da possível crítica contundente
quanto ao fogo amigo e de ser tachado de incoerente, apresentamos fundamentos pela
inconstitucionalidade da previsão normativa, já que incompatível com o rigor constitucional de confronto
punitivo aos crimes hediondos e assemelhados, especificamente o inciso XLIII do artigo 5º da Carta da
República e na legislação ordinária de regência (Lei 8.072/90).

Apontamos que no juízo de tipicidade não há necessidade de provar a finalidade específica para
subsunção da conduta ao tipo descrito no artigo 33 da Lei 11.343/06, de acordo com decisões do Superior
Tribunal de Justiça, e que independente da condição do agente a conduta não deixa de ser titulada como
crime assemelhado [03], sem reconhecer o avanço da causa de diminuição de pena do § 4º, que
possibilita a justa adequação da pena de acordo com a culpabilidade do agente.

Delimitamos, inclusive, o agente beneficiado diretamente pelo Decreto ("mulas"), que na maioria das
vezes apenas é contratado para o transporte da droga sem qualquer prática específica de mercancia,
deixando de mencionar a hipótese do agente condenado pelo fornecimento gratuito sem vinculo de

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relacionamento, que por falta de um tipo intermediário com graduações proporcionais [04]é incriminado
na mesma modalidade de comércio ilegal.

Mas, mesmo possibilitando a formação de opinião contrária, o risco inerente a ousadia, continuamos
refletindo na interpretação do sistema normativo, principalmente na harmonia dos direitos fundamentais
[05], visando preservar e concretizar ao máximo o princípio da igualdade na dimensão substancial e da
justa individualização da pena, para dar consistência no fundamento de que no caso de tráfico privilegiado
não há incidência das restrições da Lei 8.072/90, sendo plenamente legítima a extensão dos benefícios no
Decreto Presidencial, não só na ponderação dos princípios da igualdade e proporcionalidade [06].

Sem considerar a exposição relevante de Alberto Silva Franco [07]quanto à inconstitucionalidade do

dispositivo da lei ordinária que proíbe o indulto, por ser atribuição discricionária do Presidente da
República, para apontar a consistência do raciocínio é necessária sucinta análise sobre a Nova Lei de
Drogas e a previsão constitucional da justa individualização da pena (artigo 5º, XLVI), que como assevera
Alexandre de Moraes [08]assegura "um juízo individualizado da culpabilidade do agente (censurabilidade
de sua conduta)".

No caso específico, mesmo aumentando as sanções relacionadas ao tráfico, politica de certa forma
globalizada [09], a nova lei, continuando com o sistema proibicionista e a mesma política do War on
Drugs, seguindo convenções internacionais em que é signatário, após insucesso na tentativa de
modificação pela Lei 10.409/02, institui-se uma nova política criminal, fortalecendo e traçando diretrizes e
objetivos para o combate do tráfico de drogas, embora se conteste qualquer alteração substancial [10].

No que diz respeito ao tráfico, mesmo contrariando as teses abolicionistas, ou seja, da descriminalização
[11], embora com duras críticas na elevação da pena mínima [12], a nova lei prevê dispositivos para
aplicação da pena de forma individualizada, levando-se em consideração não só a valoração negativa do
resultado ou da conduta, mas dando preponderância à culpabilidade e condição pessoal do agente,
cumprindo de certa forma com os princípios da proporcionalidade, culpabilidade e igualdade substancial,
ao dar ao juiz um parâmetro para reprovação individual de cada agente.

Se por um lado o legislador elevou a pena mínima para cinco anos, mas extremamente sem flexibilidade
na distinção de reprovabilidade específica de condutas no art. 44, onde criou óbices contrários à
sistemática [13], inovou com a causa de diminuição nominada como tráfico privilegiado, dando ao
magistrado novo instrumento para individualização da pena de acordo com as condições pessoas do
agente, ou na visão de Guilherme de Souza Nucci [14]"redução da punição do traficante de primeira
viagem", evitando padronização severa e no intuito de diferenciar as circunstâncias de casos específicos.

Nota-se preponderância para a condição pessoal do agente, até porque se o desvalor da conduta teve
significativa influência na pena mínima em abstrato, que foi elevada para cinco anos, e o desvalor do
resultado tem influência na fixação da pena-base de acordo com o que dispõe o artigo 42, onde a
natureza, a quantidade e a variedade da droga, circunstâncias relacionadas às conseqüências do crime
[15]devem ter valoração diante maior extensão do dano à saúde pública e risco a integridade social, nem
por isso, deixa de ser aplicável a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33, ao agente
primário, com bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização
criminosa, sendo que a quantidade da droga e sua variedade têm como objetivo nortear a diminuição
entre o máximo e o mínimo legal [16].

Embora com opiniões contestando a constitucionalidade da nova causa de diminuição de pena para o
crime de tráfico [17], inclusive sob alegação da violação do princípio da proibição de proteção insuficiente
[18], o entendimento dominante é que a causa de diminuição é constitucional, por atender o comando da
norma fundamental [19], tanto que é direito subjetivo do agente reconhecido em diversos precedentes do
Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, que vem decidindo ser compatível com o texto constitucional
[20].

Portanto, a causa de diminuição da Nova Lei de Drogas é um pequeno avanço, embora não substancial,
de aplicabilidade do principio da individualização da pena, dando oportunidade de sua incidência não só no
plano legislativo ou judicial, mas estender efeitos na fase da execução da pena, impondo uma nova

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mutação interpretativa para afastar o óbice de indulto ou comutação para hipótese do tráfico privilegiado,
possibilitando tratamento diferente das condutas, circunstâncias e condições pessoais do agente.

Atendendo estes anseios, ao que transparece um dos objetivos do Decreto, demonstra sua individualidade
para alcançar agentes específicos, pois não tem aplicabilidade a qualquer condenado por tráfico
privilegiado, até porque depende de não restar configurado a prática da mercancia.

Apresentando parâmetros para diferença de tratamento punitivo, reforçando a harmonia do sistema

normativo, com ênfase aos princípios da igualdade substancial e individualização da pena, é necessário
desfazer o equívoco de que não há possibilidade de diferenciar o tratamento para os agentes condenados
por tráfico, independente da incidência do privilégio, sob o argumento de que continua sob a titulação de
crime assemelhado.

Na leitura do artigo 44 da Lei 11.343/06 [21]não evidencia na interpretação literal tratamento

diferenciado ao tráfico privilegiado, já que o óbice ao indulto e a graça são aos crimes (condutas)
previstos nos arts. 33, caput, e § 1º, e 34 a 37, sem especificar, contudo, a hipótese de incidência do §
4º.

Logo, mesmo reconhecendo como legitimo o entendimento de que deve prevalecer a norma específica
(Lei nº 11.343/06) e não a genérica (Lei nº 8.072/90), ainda que incorreto este raciocínio [22], já seria o
fundamento suficiente para afastar o óbice do artigo 2º, inciso I, da Lei 8.072/90, modificado pela Lei nº
11.464/07, até porque sem proibição específica e diante a impossibilidade de interpretação extensiva, a
norma proibitiva em matéria penal deve ter aplicabilidade restritiva.

Verdade é que a incidência do privilégio no homicídio qualificado reforça que mesmo dando valoração
significativa a conduta do agente (razão da maior reprovação com pena mínima de 12 anos), o motivo,
como antecedente psicológico [23], tem preponderância na reprovação, a ponto da circunstância
subjetiva afastar a incidência da Lei 8.072/90, sendo que a pena mínima em abstrato, em tese, após a
diminuição no máximo, pode restar em oito anos, possibilitando o regime intermediário e a concessão de
indulto e comutação.

No caso da Lei 11.343/06, especificamente no tipo de incidência da conduta titulada como tráfico, há um
sistema semelhante e não idêntico, pois embora sem prever uma qualificadora, há previsão de causa de
aumento de pena no artigo 40, que eleva o juízo de reprovação da conduta diante certas circunstâncias
específicas entre 1/6 a 2/3, dependendo da intensidade e gravidade da causa reconhecida, como também
a quantidade, mas não afasta a incidência da causa de diminuição.

Com efeito, se as circunstâncias subjetivas devem preponderam para amenizar e abrandar a reprovação
da conduta na fixação da pena, possibilitando estender seus efeitos para fase de execução, oportunizando
abrandamento gradativo da pena (comutação) ou sua extinção após cumprimento de percentual (indulto),
mesmo nas hipóteses de crime de maior reprovação social e de ofensa relevante ao bem jurídico
fundamental (vida), deve-se reconhecer como legitima a previsão de indulto e comutação aos condenados
por tráfico privilegiado em hipóteses específicas (não configuração de prática de mercancia na conduta),
diante a justa adequação e reprovação individual da culpabilidade.

Portanto, não há justificativa razoável em impedir a aplicabilidade do indulto e comutação a quem apenas
é seduzido ao transporte esporadicamente ("mula" e "aviãozinho") ou fornece gratuitamente, sem relação
com a mercancia da droga, que pode ter pena fixada aquém de cinco anos, além de não haver óbice
específico no artigo 44 da Lei 11.343/06, que inclusive possibilita a fixação de regime aberto ou
intermediário [24], deve prevalecer a circunstância subjetiva a ponto de afastar a incidência da regra
proibitiva.

Aliás, neste sentido vem decidindo o Desembargador do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Dr.
Alexandre Victor de Carvalho [25], mesmo que vencido em alguns julgados [26].

Na ponderação de fundamentos, mesmo apresentando favoráveis e inicialmente contrários a legitimidade

da parte final do inciso I do artigo 8º do Decreto Presidencial, ao prever indulto e comutação ao tráfico

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privilegiado em casos específicos, assumindo ter desagradado parte da comunidade jurídica, tenho que
deve prevalecer o entendimento da plena legitimidade e compatibilidade com os princípios constitucionais,
em especial ao direito fundamental da justa individualização da pena na fase da execução, reconhecido na
Suprema Corte no histórico julgamento do HC 82959/SP [27].

Seja qual for o entendimento predominante, cumprimos com objetivo inicial que era expor a controvérsia
antes mesmo de sua aplicabilidade, possibilitando uma reflexão sucinta da questão, ainda que não
plenamente delimitada, já que ainda há questionamentos sob a legitimidade do óbice (art. 44) aos
condenados por associação ao tráfico (art. 35) ou por colaboração (art.37), assemelhando estes crimes
aos hediondos, indo além da limitação constitucional.

Notas

Art. 8o Os benefícios previstos neste Decreto não alcançam os condenados:

I - por crime de tortura, terrorismo ou tráfico ilícito de drogas, nos termos do art. 33 da Lei no11.343, de
23 de agosto de 2006, excetuadas as hipóteses previstas nos §§ 2o ao 4o do artigo citado, desde que a
conduta típica não tenha configurado a prática da mercancia;

DUCCINI, Clarence Willians. Do indulto natalino e comutação de penas e seu alcance aos condenados no
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FRANCO, José Henrique Kaster. A constitucionalidade do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 . Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1888, 1 set. 2008. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=11670>. Acesso em: 17 out. 2008 .
TJMS – Apelação Criminal nº 2008.029570-6/0000-00 - Primeira Turma Criminal – Rel.João Batista da
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Rel. João Batista da Costa Marques, j. 7.11.2008; Apelação Criminal nº 2008.024987-1/0000-00 -
Primeira Turma Criminal – Rel. João Batista da Costa Marques, j. 7.11.2008; Apelação Criminal nº
2008.028950-7/0000-00 - Segunda Turma Criminal – Rel. Claudionor Miguel Abss Duarte j. 20.10.2008;
Apelação Criminal nº 2008.023183-6/0000-00 - Segunda Turma Criminal – Rel. Claudinor Miguel Abss
Duarte, j.20.10.2008.
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas
em restritivas de direitos.
GOMES, Luiz Flávio; SANCHES, Rogério Cunha. Cabe liberdade provisória no tráfico de drogas? . Jus
Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1703, 29 fev. 2008. Disponível em: . Acesso em: 12 jan. 2009.
COSTA JÚNIOR, Paulo José. Código Penal Comentado, 9ª ed. São Paulo: DPJ editora, 2007, p.357.
MARCÃO, Renato, Tóxicos, São Paulo: Ed. Saraiva, 4ª edição, p. 195.
TJMG – Apelação Criminal nº 1.0112.08.076426-2/001, 5ª Câmara Criminal, Rel. do Acórdão: Hélcio
Valentim, j. 25.11.2008.
TJMG - Apelação Criminal nº 1.0112.07.070724-8/001, 5ª Câmara Criminal, Rel. Pedro Vergara,
j.09.12.2008.
STF - HC 82959/SP – Tribunal Pleno – Rel. Marco Aurélio, j.23.02.2006 – fonte http:// www.stf.gov.br

Fonte: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=12214

2. ASSISTA!!!

2.1 Qual é o prazo e o procedimento da lavratura do auto de prisão em flagrante?

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20100203180837332

2.1 Quais as autoridades competentes para presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante?

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20081020182849153

3. LEIA!!!

3.1 O CARÁTER SUBSIDIÁRIO DO "SURSIS" DIANTE DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Autor: Carlos Augusto Curzio Ribeiro

Publicação: 08/06/2008

Atualmente disciplinado no art. 77 do CP, o "Sursis", também conhecido como Suspensão Condicional da
Pena, tem cabimento nas seguintes hipóteses elencadas pelo referido artigo, cuja redação segue abaixo
transcrita:

Art. 77: A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa,
por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que:

I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; (grifo nosso)

II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e

as circunstâncias autorizem a concessão do benefício;

III - não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. (Grifo nosso)

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Note que o inciso III menciona expressamente não ser cabível o instituto em foco, quando for indicada a
substituição por penas restritivas de direitos, previstas no artigo 44 do mesmo diploma legal que, por sua
vez, leciona:

Art. 44: As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade quando:

I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com
violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (grifo
nosso)

II - o réu não for reincidente em crime doloso; (grifo nosso)

III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os

motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Observe também que o artigo supra transcrito exige em seu inciso I, parte destacada, como requisito
para a concessão deste benefício, a ausência de violência ou grave ameaça à pessoa, o que o diferencia
da suspensão condicional da pena, que não o previu como requisito.

Assim, temos que a concessão da suspensão condicional da pena só será possível quando o juiz, no caso
concreto, decretar o não cabimento da substituição por pena restritiva de direitos, por haver, por
exemplo, violência ou grave ameaça à pessoa, fator que impede taxativamente a concessão deste
benefício.

Dessa forma, o instituto do "sursis" perdeu muito a sua aplicação prática nos dias atuais, ainda mais
levando-se em consideração que a substituição por penas restritivas de direito possui cabimento muito
mais amplo, uma vez que abrange todos os crimes cuja pena privativa de liberdade não seja superior a 4
(quatro) anos, limite este muito superior ao do "sursis", cujo cabimento se restringe a crimes cuja pena
não ultrapasse 2 (dois) anos.

Convém ressaltar, ainda, que os dois institutos possuem como semelhança o fato de a reincidência não
impedir a concessão de ambos os benefícios, embora os requisitos sejam diferentes.

No que tange à substituição por penas restritivas de direito, os seus requisitos são mais rígidos, conforme
se extrai do art. 44, § 3 º, in fine:

Art. 44, § 3º: Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de
condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em
virtude da prática do mesmo crime.

Perceba que neste aspecto, a lei foi mais rigorosa na concessão do benefício ao réu reincidente, exigindo
como requisitos para a sua concessão:

A recomendação social da medida em face da condenação anterior;

Ausência de reincidência específica.

Quanto à figura da reincidência no "Sursis", o tema se encontra regulado no art. 77, I (transcrito acima),
que proíbe a sua concessão a condenado reincidente em crime doloso, bem como em seu § 1º, abaixo
transcrito:

Art. 77, § 1º: A condenação anterior a pena de multa não impede a concessão do benefício.

Isso traz duas conseqüências quanto à concessão deste beneficio aos reincidentes:

A prática de crime culposo ou de contravenção penal não impede a concessão deste benefício;

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Ainda que doloso o crime, o benefício poderá ser concedido, se o crime praticado tiver sido apenado com
multa.

Apesar da grande semelhança que esses dois institutos possuem entre si, é certo que, levando-se em
conta uma interpretação literal do Código Penal Brasileiro, concluímos que a substituição por penas
restritivas de direito possui maior aplicabilidade nos dias atuais que o "sursis", por todas as razões acima
expostas.

Fonte: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080606181619154

4. SIMULADOS

4.1 A respeito da Lei 11.343/2006, assinale a afirmativa incorreta.

a) Prevê a redução de pena de um sexto a um terço para os crimes definidos no caput e no parágrafo
primeiro do art. 33, quando o agente for primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades
criminosas nem integre organização criminosa.
b) Tipifica em separado, no art. 37, a conduta de quem colabora, como informante, com grupo criminoso
destinado ao tráfico de drogas (art. 33).
c) Prevê o aumento de pena de um sexto a dois terços para o crime de tráfico (art. 33) quando o agente
financiar a prática do crime.
d) Criminaliza a conduta de quem conduz aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial
a incolumidade alheia no art. 39.
e) Permite que o condenado por tráfico de drogas (art. 33) obtenha livramento condicional após o
cumprimento de dois terços da pena, se não for reincidente específico.

4.2 Marque a afirmação correta que se aplica seja aos crimes hediondos (Lei 8.072/90), seja ao tráfico
ilícito e ao uso indevido de substâncias entorpecentes (Lei 11.340/2006), seja aos crimes de tortura (Lei
9.455/97).

a) As penas aplicadas ao usuário de substâncias entorpecentes são: a advertência sobre os efeitos das
drogas, a prestação de serviços à comunidade e a medida educativa de comparecimento a programa ou
curso educativo. Estas, nos casos de descumprimento injustificado, podem ser convertidas em pena
privativa de liberdade.
b) O crime de associação para o tráfico ilícito de entorpecente é um crime de concurso necessário,
devendo ter no mínimo 2 (dois) sujeitos ativos.
c) Os crimes de tortura, assim como os crimes hediondos, não admitem a anistia, a graça e o indulto.
d) O roubo qualificado pelo resultado (lesão corporal grave e morte), estabelecido no art. 157 § 3°, é
crime hediondo.
e) Quem, sendo usuário de substância entorpecente, oferece droga, eventualmente e sem objetivo de
lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem, pratica o crime de uso de substância
entorpecente, com uma causa especial de aumento de pena pelo oferecimento da droga a terceira pessoa.

4.3 Julgue os itens a seguir, relativos aos juizados especiais criminais.

I Preenchidos os requisitos legais, o MP pode propor a aplicação imediata de penas restritivas de direitos
ou multas, sendo vedado ao juiz, em qualquer caso, alterar a proposta formulada.
II Acolhendo a proposta do MP aceita pelo autor da infração, o juiz deve aplicar a pena restritiva de
direitos ou multa, por sentença irrecorrível.
III Ao autor do fato que, após a lavratura do termo circunstanciado, for imediatamente encaminhado ao
juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, não se impõe prisão em flagrante, devendo a
autoridade policial, desde já, fixar o valor da fiança.

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IV A suspensão condicional do processo, cabível nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou
inferior a um ano, será revogada se, no curso do prazo, o beneficiário for definitivamente condenado por
outro crime.
V Conforme expressa previsão legal, não efetuado o pagamento de multa, deve ser feita a conversão em
pena privativa da liberdade, ou restritiva de direitos.

A quantidade de itens certos é igual a

a) 1.
b) 2.
c) 3.
d) 4.
e) 5.

GABARITO

4.1 A
4.2 B
4.3 A

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