DELEGADO FEDERAL

Disciplina: Direito Administrativo

Prof. Fernanda Marinela
Data: 07.07.2011
Aula nº 11

MATERIAL DE APOIO – MONITORIA

Índice

1. Artigo Correlato
1.1. A proteção dos direitos dos usuários de serviços públicos.
2. Jurisprudência Correlata
2.1. STF - ADPF 46 / DF.
3. Assista!!!
3.1. O que se entende por serviços públicos exclusivos e não exclusivos?
4. Leia!!!
4.1. O que é outorga de serviços públicos?
5. Simulados

1. ARTIGO CORRELATO

1.1. A PROTEÇÃO DOS DIREITOS DOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS.

Aplicação do CDC e atuação do Estado.

Autor: Adriana Mecelis - Procuradora Federal. Professora universitária.

Data: Maio de 2011.

A partir do término da I Guerra Mundial, o liberalismo econômico puro passou a ser duramente criticado e
combatido, sofrendo restrições efetivas. O Estado passou a intervir cada vez mais em atividades antes
franqueadas a iniciativa privada, havendo, em determinados locais, a assunção da responsabilidade social.

Surge, então, o denominado "Estado social" para atender aos reclamos de índole assistencial da
sociedade, que clamava para que fossem asseguradas condições mínimas àqueles incapazes de prover o
seu próprio sustento.

Neste contexto, após a Revolução, a Constituição Mexicana, de 1917, preocupou-se com a incorporação
de elementos econômicos no texto constitucional, o que também ocorreu em outros textos constitucionais
posteriores, como na Constituição de Weimar, em 1919.

O Estado passa a assumir responsabilidades crescentes como a previdência, educação, habitação e

assistência social, ampliando o seu leque de atuação como prestador de serviços essenciais, sendo, então,
chamado de "Estado do bem-estar social" (Welfare State).

Contudo, o modelo proposto revelou, de maneira inequívoca, a ineficácia da atuação estatal. Constatou-se
a incapacidade do Estado atuar no cenário de concorrência, especialmente no contexto globalizado.

Houve, então, a formalização de um novo modelo de Estado (denominado por alguns de "neoliberal"),
revalorizando as forças do mercado, na defesa da desestatização e na busca de um Estado
financeiramente mais eficiente, probo e equilibrado, reduzindo-se os encargos criados no pós-guerra,
ainda que sem afastar totalmente o Estado da prestação de serviços essenciais.

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A participação do Estado e sua influência sobre a atividade econômica em seu território apresentou
variações em cada local. O grau de desenvolvimento econômico de um país é, em parte, atribuída ao
Estado e às políticas públicas por ele adotadas. A sua interferência na economia, nestes termos, é
considerada "essencial" e "natural". Assim, todo e qualquer Estado foi, é e será interventor na economia.
O que sofre variação é o grau e os instrumentos conferidos a esta intervenção, com o fim de se assegurar
a maior ou a menor liberdade de mercado.

Assim, o presente trabalho pretende analisar a regência normativa da prestação de serviço público
quando esta se dá de forma indireta pelo Estado, ou seja, por empresas privadas por meio de contrato de
concessão. Com efeito, o direito do usuário consumidor deve ser garantido, vez que está a se tratar de
serviços de suma essencialidade. Nesse mesmo contexto, tendo em vista que o dever de prestar o serviço
público continua a ser do Estado, far-se-á, ainda, uma breve analise da atuação das agências reguladoras
que fiscalizam e regulamentam essa atuação

SERVIÇOS PÚBLICOS

Conceituação e contexto normativo

A Constituição da República, em seus artigos 170 e seguintes, dispõe sobre a ordem econômica,
determinando os seus fundamentos (livre iniciativa e valorização social do trabalho), suas finalidades
(justiça social e valorização da pessoa humana) e seus princípios gerais (soberania, propriedade privada,
função social da propriedade, livre concorrência, defesa do consumidor, defesa da soberania nacional e
proteção da micro e pequena empresa).

Em seus artigos 173 (atividade econômica em sentido estrito), 174 (atividade fiscalizatória do Estado) e
175 (serviços públicos), o texto constitucional estabelece as formas de intervenção estatal nos seguintes
termos:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.

(...)

Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei,
as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e
indicativo para o setor privado.

(...)

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

(...)
Assim, esta intervenção poderá se dar de forma direta ou indireta. A intervenção direta se dará como
exploração da atividade econômica pelo Estado. Na indireta, o Estado é tomado como agente normativo e
regulador da atividade econômica.

Ao se referir à atuação direta do Estado no domínio econômico, na qual se inclui a prestação de serviços
públicos, faz-se necessário distinguir esse conceito ("serviços públicos") das denominadas "atividades
econômicas em sentido estrito" sendo certo, contudo, que ambos pertencem ao gênero atividade
econômica em sentido amplo. Conforme assinala Eros Grau, serviço público é "o tipo de atividade
econômica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor público. Não exclusivamente, note-
se, visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão ou permissão".

O conceito de serviços públicos não é apresentado de forma uniforme pela doutrina. Com efeito, a

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consideração de características determinantes diversas para que uma atividade seja elevada ao patamar
de "serviço público", gera inúmeros conceitos trazidos pela doutrina, notadamente pela doutrina
administrativista. E essa dificuldade mais se acentua na medida em que os serviços variam segundo as
necessidades e contingências políticas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada época.

"Cada povo diz o que é serviço público em seu sistema jurídico. A qualificação de uma dada atividade
como serviço público remete ao campo de concepção do Estado sobre o seu papel. É o plano de escolha
política, que pode estar fixada na Constituição do país, na lei, na jurisprudência, e nos costumes vigentes
em um dado tempo histórico". [01]
A importância de se determinar as atividades que compõe este rol se faz imperiosa ante as garantias
contidas na prestação desse serviço, resguardando valores constitucionais como a dignidade da pessoa
humana, o direito a saúde, ao meio-ambiente equilibrado...

Como define Celso Antônio Bandeira de Mello:

"Justamente pelo relevo que lhes atribui, o Estado considera de seu dever assumi-las como pertinentes a
si próprio (mesmo que sem exclusividade) e, em conseqüência, exatamente por isto, as coloca sob uma
disciplina peculiar instaurada para resguardo dos interesses neles encarnados: aquela disciplina que
naturalmente corresponde ao próprio Estado, isto é, uma disciplina de Direito Público"
É possível apontar dois sentidos nos quais a noção de serviço público poderá ser adotada: o conceito de
serviço público em sentido amplo e o conceito de serviço público em sentido restrito.

Considerando o conceito de serviço público em sentido amplo, destaca-se a conceituação trazida por Hely
Lopes Meirelles [02], definindo serviço público como "todo aquele prestado pela Administração ou por
seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias
da coletividade, ou simples conveniências do Estado" .

José Cretella Júnior [03], do mesmo modo, adotando o sentido amplo de serviço público assim conceitua:
serviço público é "toda atividade que o Estado exerce, direta ou indiretamente, para a satisfação das
necessidades públicas mediante procedimento típico do direito público".

O conceito de serviço público em sentido restrito, por sua vez, parte da distinção entre atividade jurídica e
atividade social exercida pelo Estado, em que, nesta última, se situa o conceito de serviço público. Ou
seja, haverá serviço público onde houver um Estado voltado ao atendimento dos interesses coletivos e
bem estar social através do fornecimento de serviços essenciais aos particulares.

Nesse sentido, Maria Sylvia Zanella di Pietro [04], que conceitua serviço público como "toda atividade
material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o
objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente
público".

Celso Antônio Bandeira de Mello [05], buscando abranger o substrato material (consistente na prestação
de utilidade ou comodidade fruível singularmente pelos administrados) e o elemento formal (consistente
em um regime específico de Direito Público, ou seja, numa "unidade normativa") que caracterizam o
serviço público, assim conceitua:

"serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à

satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume
como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de
Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais-,
instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo" [06]
Para fins do presente estudo, faz-se necessário delimitar quais as atividades serão realmente
consideradas serviços públicos.

Em regra, a enumeração das atividades a serem consideradas serviços públicos encontra-se no próprio
texto constitucional (artigo 21, 22 e 30) que, inclusive, reparte a competência dos entes federativas para
a sua prestação. Assim, são serviços públicos por disposição constitucional [07]:

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Art. 21– X, XI e XII, XV e XXIII – CF - incumbe à União Federal prestar, em caráter público, os serviços
de correio aéreo nacional, de telecomunicação, de radiodifusão, de difusão de sons e imagens, de energia
elétrica de aproveitamento energético de cursos de água, de navegação aérea, aeroespacial, de infra-
estrutura aeroportuária, de transporte ferroviário e aquaviário nos casos especificados, de estatística,
geografia, geologia e cartografia nacional, de exploração nuclear e correlatos.

ART. 25, § 2º - Aos Estados cabe a exploração de gás canalizado;

Art. 30 – Aos Municípios compete organizar e prestar o serviço público de transporte coletivo (inc. V),
Outros serviços públicos podem ser identificados no texto constitucional (prestar o serviço público de
saúde, de previdência social, assistência social, bem como garantir o ensino nos moldes dispostos pela
Constituição), mas que, por possuírem regime diverso do ora estudado, não serão objeto de análise no
presente trabalho. Com efeito, referidos serviços públicos podem ser prestados por particulares, em
regime diverso ao disposto no art. 175 da Constituição Federal.

Conclui-se, portanto, não obstante todas as classificações elencadas, que os serviços públicos são aqueles
que possuem indiscutível interesse social e grande abrangência. São serviços voltados a satisfazer a
coletividade e não apenas a interesses privados. Não fosse por sua relevância para o todo social, o Estado
não teria porque assumir essa atividade e, sobretudo, ampará-la sob regime diverso das relações
privadas. Portanto, os serviços públicos devem ser vistos ante sua finalidade de atendimento ao interesse
público, ao atendimento das necessidades essenciais ou secundárias da sociedade. E quando se trata de
serviços públicos, a regra é serem prestados pelo Estado. Poderão, contudo, ser prestados por
particulares, o que será feito por concessão ou permissão.

Quando se está a tratar da prestação de serviço público, de forma direta ou indireta pelo Estado, o
dispositivo constitucional em questão é o artigo 175:

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou
permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de

seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da
concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

III - política tarifária;

IV - a obrigação de manter serviço adequado.

Note-se que o dispositivo constitucional versa sobre a prestação de serviço "na forma da lei",
estabelecendo as matérias que deverão ser regulada por este instrumento normativo. Surge, então, a Lei
nº 8.987/95 - Lei geral das concessões, que regulamenta o art. 175 da Constituição.

Em seu artigo 7º, a Lei Geral das Concessões, cumprindo os termos do art. 175, parágrafo único, inciso II
da CF, estabelece os direitos dos usuários.

Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações
dos usuários:

I - receber serviço adequado;

II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais

ou coletivos;

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III - obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o
caso, observadas as normas do poder concedente

IV - levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham

conhecimento, referentes ao serviço prestado;

V - comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do

serviço;

VI - contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são
prestados os serviços.

Art. 7º-A. As concessionárias de serviços públicos, de direito público e privado, nos Estados e no Distrito
Federal, são obrigadas a oferecer ao consumidor e ao usuário, dentro do mês de vencimento, o mínimo de
seis datas opcionais para escolherem os dias de vencimento de seus débitos.

Parágrafo único. (VETADO)

Neste contexto, ou seja, havendo regramento específico para a prestação de serviço público pelos
particulares, cumpre indagar sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor à referidas
relações. A conclusão da doutrina e da jurisprudência é pela compatibilidade dos sistemas normativos.

Com efeito, não há motivo para afastar as normas consumeristas, desde que respeitadas as
peculiaridades da prestação de serviço público.

Em termos gerais, a aplicabilidade do CDC se mostra possível a partir do momento em que se identifica a
existência de uma relação de consumo, o que se faz por meio da tipicidade dos artigos 2º e 3º:

Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como
destinatário final.

Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que
haja intervindo nas relações de consumo.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como
os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção,
transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de
serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as

de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter
trabalhista
Uma vez verificada que a relação se adéqua à tipicidade da lei, a prestação de serviço será também
regida pela lei consumerista. E o artigo 22 não deixa dúvidas quanto à aplicabilidade aos serviços
públicos:

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer
outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e,
quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo,
serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista
neste código
Neste contexto, contudo, faz-se necessário destacar que o serviço a ser considerado somente poderá ser
aquele "uti singulis", ou seja, aquele individual e singularmente fruível por cada pessoa, e remunerado de
forma própria, qual seja, mediante tarifa ou preço. Não se aplica, portanto, aos serviços públicos "uti

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universi", custeados por meio de tributos.

"Aplicam-se as normas do CDC aos serviços públicos executados mediante o regime de concessão,
cabendo ao interprete potencializar a utilização das normas do Código em conjunto com as regras
protetivas do consumidor, existentes nas leis específicas que regulam cada um dos serviços" (conclusão n.
2 do V Congresso Brasileiro de Defesa do Consumidor, BH, 2000 – reprodução encontrada no livro de
Cláudia Lima Marques, em que a autora procura relacionar a aplicabilidade pelo chamado "diálogo das
fontes" pelo qual, sendo o usuário e o consumidor hipossuficientes, a proteção do CDC seria aplicável a
ambos).
A jurisprudência do STJ mostra-se enfática neste sentido, reafirmando o posicionamento em diversos
acórdãos, sobre os mais diversos conflitos:

PROCESSO CIVIL E DIREITO ADMINISTRATIVO – AGRAVO REGIMENTAL – SERVIÇO DE

TELECOMUNICAÇÕES – TELEFONIA FIXA – DISCRIMINAÇÃO DE PULSOS ALÉM DA FRANQUIA –
SISTEMÁTICA DE MEDIÇÃO – LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES X CÓDIGO DE DEFESA DO
CONSUMIDOR.

1. De acordo com o art. 21, XI, da CF/88 e com a Lei 9.472/97 – Lei Geral de Telecomunicações, a
ANATEL detém o poder-dever de fiscalização e regulação do setor de telefonia em relação às empresas
concessionárias e permissionárias, o que inclui o papel de controle sobre a fixação e o reajuste das tarifas
cobradas do usuário dos serviços de telefonia, a fim de, dentro dessa linha principiológica, garantir o
pleno acesso às telecomunicações a toda a população em condições adequadas e com tarifas razoáveis.

2. Nos termos do art. 175 da CF/88 e da Lei Geral de Concessões, Lei 8.987/95, a fixação das tarifas
devidas em retribuição ao serviço prestado pelas concessionárias ocorre no ato de concessão, com a
celebração do contrato público, precedido do indispensável procedimento de licitação, sempre buscando o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

3. A despeito disso, não existe regra específica quanto à quantidade de tarifas ou quanto aos limites
dessa cobrança, deixando a Lei Geral de Telecomunicações ao prudente arbítrio da ANATEL o papel de
regulação e fiscalização dos serviços de telefonia fixa e móvel.

4. Até a edição da Lei 9.472/97, não havia qualquer previsão em lei ou em regulamento que obrigasse as
concessionárias ao detalhamento dos pulsos locais excedentes, a exemplo do que ocorre com as
chamadas de longa distância nacional e internacional.

5. A mudança na nova sistemática de medição e de detalhamento dos serviços de telefonia veio para dar
cumprimento à também moderna tendência de transparência nas relações de consumo trazidas pelo
Código de Defesa do Consumidor, no seu art. 6º, III, a qual encontrou eco no art. 3º, IV, da Lei Geral de
Telecomunicações.

6. O processo de modernização e digitalização das centrais de comutação do sistema iniciou-se na década

de 80 e foi incentivado pelo Poder Público e, partir de sua criação, pela ANATEL, que, com base na Lei
9.472/97 e no Decreto 4.733/03, fixou, pela Resolução/ANATEL 423, de 6 de dezembro de 2005, como
termo final para que as concessionárias se adaptassem à nova modalidade de cobrança dos serviços (por
tempo de utilização, e não mais por pulsos), o dia 1º de agosto de 2006 (item 8.4 da Resolução), prazo
que foi dilatado por mais 12 (doze) meses pela Resolução/ANATEL 432, de 23 de fevereiro de 2006.

7. Não existe incompatibilidade entre o sistema de regulação dos serviços públicos de titularidade do
estado prestados de forma indireta e o de proteção e defesa do consumidor, havendo, ao contrário,
perfeita harmonia entre ambos.

8. Agravo regimental não provido. [08]

Portanto, não restando dúvidas a respeito da aplicabilidade da norma consumerista, cumpre analisar
como compatibilizá-la à prestação de serviço público, que contém aspectos peculiares traçados pela
Constituição e pela Lei 8987/95.

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Princípios do Serviço Público

A prestação de serviço público, seja de forma direta, seja de forma indireta, envolve a relação Estado X
cidadão, em uma manifesta relação regida pelo direito administrativo. Sendo assim, essa atividade possui
características que lhes são próprias, não existentes na prestação de serviço comum. Por isso, a
necessidade de serem levadas em consideração quando da aplicabilidade de diplomas normativos
diversos.

Conforme já mencionado, as características dos serviços públicos sofrem variações segundo as

necessidades e contingências políticas, sociais e culturais de cada comunidade, em cada época. A doutrina
francesa, contudo, costuma apontar três princípio comuns à generalidade dos serviços públicos: a)
mutabilidade; b) continuidade e c) igualdade.

No Brasil, algumas divergências são encontradas na renomada doutrina.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro [09] e Diógenes Gasparini [10] arrolam os mesmos princípios enunciados
pela doutrina francesa.

Hely Lopes Meirelles [11] enumera cinco princípios: a) princípio da permanência (continuidade do serviço
público); b) princípio da generalidade (correspondente ao princípio da igualdade) ; c) princípio da
eficiência (correspondente ao princípio da mutabilidade); d) princípio da modicidade (das tarifas); e)
princípio da cortesia.

Celso Antônio Bandeira de Mello [12], por sua vez, baseado nos princípios que norteiam a atividade
administrativa como um todo, enumera dez princípios norteadores desta atividade estatal: a) Dever
inescusável do Estado de promover-lhe a prestação (de forma direta ou indireta); b) Princípio da
supremacia do direito público; c) Princípio da adaptabilidade (atualização e modernização); d) Princípio da
universalidade (generalidade); e) Princípio da impessoalidade (inadmissibilidade de discriminação entre
usuários); f) Princípio da continuidade; g) Princípio da transparência; h) Princípio da motivação; i)
Princípio da modicidade das tarifas; j) Princípio do controle;

São princípios que devem ser observados, trazendo algumas consequências quando da aplicação do
Código de Defesa do Consumidor [13]:

- Necessária conjugação os direitos básicos do consumidor (art. 6º CDC) aos direitos dos usuários
previstos no art. 7º da Lei nº 8.987/97.

- Responsabilidade solidária do Poder Público titular com a empresa privada que o executa (art. 7º,
parágrafo único; art. 14 e 25, §1º, CDC)

Art. 7° (...) Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente
pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.

Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação
dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por
informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.(...)

Art. 25. É vedada a estipulação contratual de cláusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigação
de indenizar prevista nesta e nas seções anteriores.

§ 1° Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela
reparação prevista nesta e nas seções anteriores.
- Responsabilidade objetiva do Estado (art. 14, §3º CDC + art. 37, §6º da CF)

"Incide a responsabilidade objetiva das empresas concessionárias quanto aos danos ocasionados na
prestação de serviços, cabendo ao consumidor, desse modo, unicamente: a) A prova da efetiva ocorrência
do dano; b) Do nexo de causalidade entre a ação ou omissão da empresa e a ocorrência do dano; c) Do

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montante do prejuízo" (Conclusão n.4 do V Congresso Brasileiro de Defesa do Consumidor, BH, 2000 –
disponível em Comentários ao CDC, Cláudia Lima Marques).
- Proteção na cobrança de dívidas e direito ao dobro do pago indevidamente (art. 42, CDC): AgRG no Ag
777.344/RJ.

O CONTROLE DO ESTADO SOBRE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO POR PARTICULARES

O Papel das Agências Reguladoras

Já se verificou oportunamente que o Estado, possuidor do dever de garantir a prestação de serviço

público aos cidadãos (usuários), poderá, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, prestá-los de
forma indireta, ou seja, por meio de empresas particulares, através da realização de contrato de
concessão ou permissão.

Ocorre que ainda que prestados por particulares, o serviços públicos não deixam de possuir características
que lhes são próprias, advindas da relação Estado - cidadão, devendo, portanto, observar os princípios
administrativos previstos para esta atividade estatal.

Caberá ao Estado zelar pela observância dessas características.

Sendo assim, conforme já elucidado no início do presente trabalho, terá lugar uma nova forma de atuação
Estatal na atividade econômica, agora não mais como prestador de serviço (já que a atividade foi
repassada a particulares), mas sim como entidade reguladora e fiscalizadora, nos termos do art. 174 da
Constituição Federal:

Surge, então, a atividade a ser exercida pelas denominadas Agências Reguladoras.

As Agências Reguladoras são autarquias "sob regime especial" criadas, em regra, para disciplinar e
controlar certas atividades [14]:

a)Serviços públicos propriamente ditos (ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica, ANATEL – Agência
Nacional de Telecomunicações, ANTT – Agência Nacional de Transportes Terrestres, ANTAQ – Agência
Nacional de Transportes Aquaviários, ANAC – Agência Nacional de Aviação Civil)

b)Atividades de fomento e fiscalização de atividade privada (ANCINE – Agência Nacional do Cinema);

c)Atividades exercitáveis para promover a regulação, a contratação e a fiscalização das atividades

econômicas integrantes da indústria de petróleo (ANP – Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e
Biocombustíveis);

d)Atividades que o estado também protagoniza (sendo, neste caso, serviços públicos), mas que,
paralelamente, são facultadas aos particulares, tais como serviço de saúde (ANVISA – Agência Nacional
de Vigilância Sanitária e ANS Agência Nacional de Saúde Suplementar).

e)Agências reguladoras do uso do bem público (ANA – Agência Nacional de Águas)

Com a crise do Estado social, o Estado passou a transferir ao setor privado atividades de sua
competência, mas que não poderiam ser deixadas ao livre funcionamento do mercado, vez que consistiam
em atividades de suma importância para a garantia de valores fundamentais do ser humano (vida digna,
saúde, etc.). Assim foi sendo criada a figura do Estado regulador para exercer a função de regulação e
controle sobre essas atividades delegadas.

Assim, "o Estado regulador é o novo perfil do Estado contemporâneo, que se afastou da prestação efetiva
de diversas atividades, transferindo-as aos particulares, sem, contudo, abandonar totalmente os setores
que deixava, já que permaneceu neles regulando e acertando (fiscalizado) a conduta privada" [15].

A regulação exercida pelas agências possui papel fundamental no cumprimento das políticas determinadas

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pelo Estado. Com efeito, a função regulatória é essencial para a eficiência do processo de globalização
econômica, garantindo a circulação de capital, o investimento tecnológico em países em desenvolvimento
como o Brasil. E para que os investimentos ocorram, é necessária a segurança jurídica, o que pode ser
garantida pelo Estado por meio da atuação das referidas agências.

A concessão de serviços públicos envolve, portanto, o interesse de três partes: o Estado (que delega
função que lhe seria própria, incentivando o desenvolvimento econômico e tecnológico), o concessionário
(empresa privada que visa notadamente o lucro de sua atividade) e o usuário (pessoa física ou jurídica
que detém a garantia de prestação dos serviços que lhes são essenciais, e que devem ser cumpridos e
respeitados).

Sendo assim, a atividade do órgão estatal regulador deve sempre ser preservado o objetivo de
harmonizar os interesses do usuário / consumidor, como preço e qualidade, com os do concessionário /
fornecedor, como a viabilidade econômica de sua atividade comercial, como forma de perpetuar o
atendimento aos interesses da sociedade.

Em respeito ao princípio da legalidade, o instrumento regulatório deve ser determinado por Lei. Surge
então a questão da legitimidade da regulação da atividade por atos normativos, que o são quando
emanados dessas autarquias sob regime especial.

O Estado, em sua pretensão de regrar e disciplinar a economia, sempre dinâmica, não pode sempre
aguardar um moroso trâmite do processo legislativo. Ademais, a especialização técnica do serviço a ser
prestado justifica a necessidade de que as normas sejam emanadas de um corpo dotado de conhecimento
técnico, sob pena de se tornarem inócuas ou inapropriadas aos fins a que se destinam. Assegurando,
pois, a necessária a circulação de capital e a necessária segurança jurídica para que os investimentos
ocorram no país. Devem, portanto, editar normas de caráter estritamente técnico, da alçada do poder
concedente, não podendo invadir a competência legislativa.

Até o início da execução do programa de desestatização, o Brasil contava apenas com regulações o Banco
Central do Brasil, do Conselho Administrativo de Defesa Econômica e da manutenção de estoques
produtivos, tais regulações eram realizadas basicamente com o aumento ou diminuição de impostos para
beneficiar este ou aquele setor, com o controle se fusões e incorporações, e com a venda de produtos no
mercado interno para o controle da elevação de seus preços. Após a instituição do programa, em 1997,
foram criadas a ANATEL (Agência Nacional de Telecomunicações), ANP (Agência Nacional do Petróleo) e a
ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica), todas elas para a regulação e controle de atividades até
então exercidas pelo Estado como monopólio.

O "regime especial" a que são submetidas as agências reguladoras configura-se existência de autonomia
política, financeira, normativa e de gestão. A autonomia e independência concedidas às agências
reguladoras são fundamentais para que a mesma possa exercer adequadamente suas funções. Com
efeito, o poder econômico exercido pelos grandes blocos empresariais deve ser contido, vez que o maior
bem jurídico sob tutela, quando se trata da prestação de serviço público, é o interesse comum, não
podendo estar sujeita às constantes intempéries políticas.

Portanto, em última análise, a função primordial das Agências Reguladoras é adequar os interesses das
partes interessadas na prestação de serviço público, ou seja, compatibilizar os interesses do Estado
(quando aos investimentos econômicos e tecnológicos trazidos pelas grandes empresas), da empresa
privada (que visa o lucro), e do usuário (que possui a garantia constitucional em ver os serviços públicos
adequadamente prestados). Deve, portanto, compatibilizar a qualidade do serviço prestado com a tarifa a
ser paga. Tais elementos devem ser equivalentes e atender os anseios da sociedade, equacionando o
serviço desejável com o preço que se dispõe a pagar. Os preços devem ser justos para serem baixos ao
consumidor, e garantirem adequada taxa de retorno ao capital investido.

BIBLIOGRAFIA
CARVALHO, Cristiano Martins de. Agências reguladoras. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002.
Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2654>. Acesso em: 14 dez. 2008.

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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva

GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1998: interpretação e crítica. 3. Ed. São
Paulo: Malheiros, 1997.

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em Juízo. São Paulo: Saraiva, 2007.

MELLO, Celso Antônia Bandeira de. Natureza e regime jurídico das autarquias. São Paulo: RT, 1968.

__________. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2005.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2006.

TAVARES, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. São Paulo: Editora Método. 2006.

Notas
1.MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20ª edição. P. 634
2.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros
3.CRETELLA JR, JOSÉ. Curso de Direito Administrativo, Ed. Forense.
4.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas.
5.Mello, Celso Antônio Bandeira de. op. cit. p. 643
6.Mello, Celso Antônio Bandeira de. op. cit. p. 643
7.Segundo André Ramos Tavares, Direito Constitucional Econômico, 2ª edição. p. 300
8.AgRg no REsp 1041277 / MG AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0058313-2; relatora:
Ministra ELIANA CALMON, DJe 04/11/2008
9.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, São Paulo: Atlas
10.GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva
11.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, São Paulo: Malheiros.
12.Mello, Celso Antônio Bandeira de. op. cit.
13.Anotações da aula ministrada pelo professor Alexandre Amaral Gavronski no 8º Curso de
Especialização em Interesses Difusos e Coletivos da Escola Superior do Ministério Público de São Paulo.
14.Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello. Op. Cit. p. 155 e 156
15.Tavares, André Ramos. Direito Constitucional Econômico. 2ª edição. p. 306 e 307

Fonte: http://jus.uol.com.br/revista/texto/19506/a-protecao-dos-direitos-dos-usuarios-de-servicos-
publicos

2. JURISPRUDÊNCIA CORRELATA

2.1 STF - ADPF 46 / DF.

Ementa:

ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. EMPRESA PÚBLICA DE CORREIOS E

TELEGRÁFOS. PRIVILÉGIO DE ENTREGA DE CORRESPONDÊNCIAS. SERVIÇO POSTAL. CONTROVÉRSIA
REFERENTE À LEI FEDERAL 6.538, DE 22 DE JUNHO DE 1978. ATO NORMATIVO QUE REGULA DIREITOS E
OBRIGAÇÕES CONCERNENTES AO SERVIÇO POSTAL. PREVISÃO DE SANÇÕES NAS HIPÓTESES DE
VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL. COMPATIBILIDADE COM O SISTEMA CONSTITUCIONAL VIGENTE.
ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 1º, INCISO IV; 5º, INCISO XIII, 170, CAPUT,
INCISO IV E PARÁGRAFO ÚNICO, E 173 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA

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LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA. NÃO-CARACTERIZAÇÃO. ARGUIÇÃO JULGADA
IMPROCEDENTE. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO CONFERIDA AO ARTIGO 42 DA LEI N.
6.538, QUE ESTABELECE SANÇÃO, SE CONFIGURADA A VIOLAÇÃO DO PRIVILÉGIO POSTAL DA UNIÃO.
APLICAÇÃO ÀS ATIVIDADES POSTAIS DESCRITAS NO ARTIGO 9º, DA LEI. 1. O serviço postal --- conjunto
de atividades que torna possível o envio de correspondência, ou objeto postal, de um remetente para
endereço final e determinado --- não consubstancia atividade econômica em sentido estrito. Serviço
postal é serviço público. 2. A atividade econômica em sentido amplo é gênero que compreende duas
espécies, o serviço público e a atividade econômica em sentido estrito. Monopólio é de atividade
econômica em sentido estrito, empreendida por agentes econômicos privados. A exclusividade da
prestação dos serviços públicos é expressão de uma situação de privilégio. Monopólio e privilégio são
distintos entre si; não se os deve confundir no âmbito da linguagem jurídica, qual ocorre no vocabulário
vulgar. 3. A Constituição do Brasil confere à União, em caráter exclusivo, a exploração do serviço postal e
o correio aéreo nacional [artigo 20, inciso X]. 4. O serviço postal é prestado pela Empresa Brasileira de
Correios e Telégrafos - ECT, empresa pública, entidade da Administração Indireta da União, criada pelo
decreto-lei n. 509, de 10 de março de 1.969. 5. É imprescindível distinguirmos o regime de privilégio, que
diz com a prestação dos serviços públicos, do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a
exploração de atividade econômica em sentido estrito é empreendida pelo Estado. 6. A Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos deve atuar em regime de exclusividade na prestação dos serviços que lhe
incumbem em situação de privilégio, o privilégio postal. 7. Os regimes jurídicos sob os quais em regra são
prestados os serviços públicos importam em que essa atividade seja desenvolvida sob privilégio, inclusive,
em regra, o da exclusividade. 8. Argüição de descumprimento de preceito fundamental julgada
improcedente por maioria. O Tribunal deu interpretação conforme à Constituição ao artigo 42 da Lei n.
6.538 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no artigo 9º desse ato normativo.

3. ASSISTA!!!

3.1. O que se entende por serviços públicos exclusivos e não exclusivos?

Fonte: http://www.lfg.com.br/artigo/20081128091633814_o-que-se-entende-por-servicos-publicos-
exclusivos-e-nao-exclusivos-assista-0543-maria-sylvia-zanella-di-pietro.html

4. LEIA!!!

4.1. O QUE É OUTORGA DE SERVIÇOS PÚBLICOS?

O Poder Público pode realizar centralizadamente seus próprios serviços, por meio de órgãos da
Administração Direta, ou prestá-los descentralizadamente, por meio das autarquias, fundações públicas,
empresas públicas, sociedades de economia mista e consórcios públicos de direito público, sendo todas
essas, pessoas jurídicas integrantes da Administração Indireta. Mais ainda, pode prestar serviços públicos
através de entidades paraestatais, consideradas entes de colaboração, que se situam ao lado do Estado,
sem a ele pertencer, e finalmente, por empresas privadas e particulares individualmente considerados,
como as concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços públicos.

Quando a Administração Pública executa seus próprios serviços, o faz como titular dos mesmos; quando
os comete a outrem, pode transferir-lhes a titularidade ou simplesmente a execução.

A transferência da titularidade é outorgada por lei e só por lei pode ser retirada ou modificada; a
transferência da prestação do serviço é delegada por ato administrativo ou contrato e pela mesma forma
pode ser retirada ou alterada, exigindo apenas, em certos casos, autorização legislativa.

Em nosso ordenamento jurídico, a outorga de serviço público ou de utilidade pública é feita às autarquias,
fundações públicas e às empresas estatais ou governamentais (empresas públicas e sociedades de
economia mista) e aos consórcios públicos, quando forem pessoas jurídicas de direito público, caso em
que, também integrarão a Administração Indireta. Isso porque, a lei, quando cria essas pessoas jurídicas
ou quando autoriza as suas criações, já lhes transfere a titularidade dos respectivos serviços.

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E, ao contrário da outorga, temos a delegação, que é utilizada para o traspasse da execução do serviço a
particulares, mediante regulamentação e controle do Poder Público, sendo essencial para a legalidade da
prestação do serviço por parte do particular, sob pena de se tornar clandestina.

Portanto, a outorga é a transferência da titularidade e da execução de serviços públicos a pessoas

jurídicas de dentro da Administração Pública, quais seja, todas as integrantes da Administração Indireta,
mesmo as de direito privado, como as empresas públicas e sociedades de economia mista.

Fonte: http://www.lfg.com.br/artigo/20080612090840330_o-que-e-outorga-de-servicos-publicos-ariane-
fucci-wady.html

5. SIMULADOS

5.1. Analise as afirmativas abaixo relacionadas ao tema serviço público:

I - O Poder Executivo tem a obrigação de prestação obrigatória e de outorgar e renovar concessão,
permissão e autorização para o serviço público de radiodifusão sonora e de sons e imagens.
II - A encampação, uma das formas de extinção da concessão, consiste na retomada do serviço pelo
poder concedente durante o prazo da concessão, em razão de interesse público, exigindo somente lei
específica que a autorize.
III - O contrato de concessão não admitirá a previsão do emprego de mecanismos privados para
resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem.
IV - Ao Poder Público incumbe, de forma direta ou indireta sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
A análise permite concluir que:
a) apenas a afirmativa II está incorreta;
b) a afirmativa IV está correta e a afirmativa I está incorreta;
c) as afirmativas I e II estão corretas;
d) a afirmativa III está incorreta e a afirmativa IV está correta;
e) todas as afirmativas estão corretas.

5.2. Havendo autorização no contrato de concessão, a concessionária de serviço público pode promover
essa desapropriação, mas não pode declará-la de utilidade pública, pois essa competência cabe somente
ao poder concedente ou mesmo à Agência Nacional de Energia Elétrica.
( ) Certo ( ) Errado

5.3. José, residente em Palmas – TO, não pagou a fatura de energia elétrica de sua residência
relativamente ao mês de abril de 2007. Nessa mesma conta, foi cobrada a contribuição de iluminação
pública.
Diante dessa situação hipotética, assinale a opção correta acerca dos serviços públicos.
a) Conforme entendimento do STJ, a concessionária não pode suspender o fornecimento de energia
elétrica, em face do princípio da continuidade do serviço público.
b) O serviço de fornecimento de energia elétrica a José se caracteriza como impróprio e individual.
c) Não se exige que José seja notificado da ausência de pagamento para que haja o corte de energia
elétrica.
d) A tarifa e a contribuição de iluminação pública têm natureza tributária.

5.4. Entende-se por permissão de serviço público a

a) expedição de ato unilateral, discricionário e precário, em favor de pessoa jurídica ou física que
comprove formalmente perante o poder concedente, a sua plena capacidade para a prestação do serviço.
b) transferência através de contrato por prazo determinado e prévia licitação, na modalidade
concorrência, celebrado pelo poder concedente com a pessoa jurídica ou consórcio de empresas, que
tenha demonstrado capacidade para a sua prestação, por sua conta e risco.
c) outorga mediante ato unilateral e precário, expedido pelo poder público à pessoa física ou jurídica que
tenha demonstrado no decorrer do procedimento licitatório, capacidade para a prestação do serviço, por
sua conta e risco.

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d) contratação mediante ato administrativo discricionário e precário, sem necessidade de realização do
certame licitatório, de pessoa jurídica que comprove plena capacidade para a execução do serviço.
e) delegação a título precário, mediante contrato de adesão e prévia licitação, objetivando a prestação de
serviço público, formalizado entre o poder público e a pessoa física ou jurídica que tenha demonstrado, no
procedimento licitatório, capacidade para a sua prestação.

5.5. O Jurista José dos Santos Carvalho Filho apresenta o seguinte conceito para um dos princípios dos
serviços públicos: Significa de um lado, que os serviços públicos devem ser prestados com a maior
amplitude possível, vale dizer, deve beneficiar o maior número de indivíduos. Mas é preciso dar relevo
também ao outro sentido, que é o de serem eles prestados, sem discriminação entre os beneficiários,
quando tenham estes as mesmas condições técnicas e jurídicas para a fruição. Trata-se do princípio da
a) modicidade.
b) continuidade.
c) eficiência.
d) generalidade.
e) atualidade.

Gabarito:

5.1. D.
5.2. CERTO.
5.3. B.
5.4. E.
5.5. D.

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