DIREITO CONSTITUCIONAL

PODER CONSTITUINTE
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Sumário

I. PODER CONSTITUINTE...........................................................................................................................3
1. Poder Constituinte Originário................................................................................................................3
a) Natureza.................................................................................................................................................3
b) Características para a concepção positivista.................................................................................4
c) Características para a concepção jusnaturalista Abade Sieyes:................................................4
d) limitações materiais extrajurídicas:..................................................................................................5
e) Legitimidade..........................................................................................................................................6
2. Poder Constituinte decorrente – decorrENTE - ESTADO (capacidade de auto-organização)...7
3. Poder Constituinte Derivado:.................................................................................................................8
 Revisor:...............................................................................................................................................8
 Reformador ou instituído ou competência reformadora............................................................9
4. Normas constitucionais no tempo..........................................................................................................17
4.1. Desconstitucionalização....................................................................................................................17
4.2. Recepção................................................................................................................................................18
4.3. Constitucionalização superveniente...............................................................................................19
4.4. Repristinação tácita ou efeito repristinatório tácito....................................................................19
4.5. Mutação constitucional......................................................................................................................19

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

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ATUALIZADO EM 08/04/2017

I. PODER CONSTITUINTEi
1. Poder Constituinte Originário
Histórico seria o verdadeiro poder constituinte originário, estruturando, pela primeira vez, o Estado.
Revolucionário seriam todos os posteriores ao histórico, rompendo por completo com a antiga ordem e
instaurando uma nova, um novo Estado. A doutrina ainda fala em poder constituinte formal e material:
 Formal: é o ato de criação propriamente dito e que atribui a “roupagem” com status constitucional a um
“complexo normativo”;

 Material: é o lado substancial do poder constituinte originário, qualificando o direito constitucional

formal com o status de norma constitucional. Assim, será o orientador da atividade do constituinte
originário formal que, por sua vez, será o responsável pela “roupagem” constitucional. O material diz o
que é constitucional; o formal materializa e sedimenta como constituição. O material precede o formal,
estando ambos interligados.

É o poder que cria uma nova CF

a) Natureza
A concepção dominante é a positivista, que predomina, inclusive, nos concursos públicos. É a cobrada, por
exemplo, em provas objetivas.
 Político (positivista): O Poder Constituinte Originário é um poder político. Isso porque ele não é criado
pela CF ou por outra norma, não sendo, pois, um poder de direito. Pelo contrário, ele antecede (e está
acima?) da própria CF, sendo, desse modo, um poder de fato ou poder político, retirando a sua força da
sociedade, e não de uma norma jurídica.

 Jurídico (jusnaturalista): Para aqueles que admitem a existência de um direito suprapositivo, ou natural,
esse direito está situado acima do direito positivo. De acordo com a concepção jusnaturalista , o Poder
Constituinte Originário está subordinado a normas de direito natural (direito suprapositivo) e, portanto,
deve ser considerado um poder jurídico.

#OUSESABER #APROFUNDAMENTO
O que é jusnaturalismo?
Com base nas lições de Hugo de Brito Machado Segundo, em seu livro Fundamentos do Direito,
podemos afirmar que o jusnaturalismo é a corrente do pensamento jurídico-científico que entende que o
ORDENAMENTO DEVE SER FORMADO POR UM CONJUNTO DE NORMAS IDEAL, embora,
paradoxalmente, esse ideal venha se modificando, ao longo da história e ao sabor das alterações
havidas na visão de mundo alimentada pelo homem, (há variados modelos de Jusnaturalismo, seja
teológico, antropocêntrico etc.). Não obstante isso, de uma forma ou de outra, o Jusnaturalismo
corresponde a própria ideia de Justiça ou, por outras palavras, para os jusnaturalistas, o ordenamento
jurídico positivo deve ser justo, sendo essa característica aferível a partir de sua concordância ou
aproximação com a ideia de direito representada pelo Direito Natural.

Obs: HIATO CONSTITUCIONAL, também chamado pelo autor de revolução, verifica-se quando há um choque
(ou “divórcio”) entre o conteúdo da Constituição política (uma das formas do direito legislado) e a realidade
social ou sociedade. Partindo dessa ideia, qual seja, que o hiato constitucional caracteriza verdadeira lacuna,
intervalo, interrupção de continuidade, entendemos que vários fenômenos poderão ser verificados,
destacando-se:
 Convocação da Assembleia Nacional Constituinte e elaboração de nova Constituição;
 Mutação constitucional
 Reforma constitucional

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

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 Hiato autoritário - ilegítima outorga constitucional, manifestando-se o poder autoritário e fazendo com
que o hiato constitucional se transforme em hiato autoritário, que persistirá mesmo diante da edição de
textos (ilegítimos) como foi, por exemplo, durante o regime militar, o AI-5, textos que buscam suprir o
hiato constitucional, mas, por falta de legitimidade, sucumbem, abrindo espaço para o nefasto e
combatido hiato autoritário .

Pra quem considera só o direito positivo, o poder constituinte está acima dele, não estando subordinado a
nenhum direito, sendo um poder de fato ou político. Mas para os que admitem um direito natural
suprapositivo, o Poder constituinte Originário está incluído nele, está subordinado aos imperativos do direito
natural, sendo um Poder de Direito.

b) Características para a concepção positivista

- inicial: não há nada antes ou maior
- autônomo: cabe apenas a ele escolher a “ideia de direito” que irá prevalecer dentro de um Estado. A
estruturação da nova constituição será determinada, autonomamente, por quem exerce o poder constituinte
originário.
- incondicionado: não se submete a nenhuma norma jurídica no que se refere à forma ou ao conteúdo. A
própria Assembleia constituinte decide o procedimento adotado para aprovar a CF. isso vale também para a
escolha do conteúdo. Quando ele atua há uma ruptura com o ordenamento anterior.
-soberano/ilimitado/independente: não encontra limites.

c) Características para a concepção jusnaturalista Abade Sieyes:

- permanente: não se esgota com o seu exercício. Só que ele fica em estado latente/repouso.
- inalienável: sua titularidade não pode ser retirada ou transferida do povo ou da nação. Ela sempre pertencerá
ao povo ao a nação.
- incondicionado juridicamente: embora possua algumas limitações materiais extrajurídicas. Ele estaria
limitado pelos imperativos do direito natural.

d) limitações materiais extrajurídicas:

Essas limitações são apontadas por autores que adotam uma concepção não positivista. Para os
jusnaturalistas. Valores éticos, morais, etc.

 Imperativos do direito natural

 Valores éticos e sociais
 Direitos fundamentais conquistados por uma sociedade . Exemplo os direitos individuais conquistados
através das revoluções liberais francesas, norte americanas e os direitos sociais conquistados com as
revoluções industriais, do proletariado, etc. é o PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO AO RETROCESSO OU EFEITO
“CLIQUET”. Os Direitos fundamentais conquistados pela sociedade, consagrados em uma CF e que sejam
objeto de um consenso social amplo não podem ser desprezados por uma nova CF. o termo efeito cliquet
é usado no alpinismo. É um mecanismo de proteção que evita que ele retorne, só podendo ir adiante.
 Normas de Direito Internacional, sobretudo as que se referem a direitos humanos.
#OUSESABER #APROFUNDAMENTO
E Existem limitações ao Poder Constituinte Originário?
H O poder constituinte derivado possui natureza jurídica, ao contrário do originário, que possui
natureza política. No que tange às limitações materais do Poder Constituinte Originário, existe uma
concepção positivista, que aduz que ele poderia legislar a respeito de quaisquer temas sem nenhuma
vinculação. Tal teoria é refutada por vários doutrinadores, dentre eles Jorge Miranda. Para tal autor,
EXISTEM TRÊS CATEGORIAS DE LIMITES POSSÍVEIS: OS TRANSCEDENTES, OS IMANENTES E OS
HETERÔNOMOS. Cumpre observar o entendimento de Marcelo Novelino sobre o tema: Dirigidos ao
Poder Constituinte material, os LIMITES TRANSCENDENTES SÃO AQUELES QUE, ADVINDOS DE
IMPERATIVOS DO DIREITO NATURAL, DE VALORES ÉTICOS OU DE UMA CONSCIÊNCIA JURÍDICA
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO
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COLETIVA, IMPÕEM-SE À VONTADE DO ESTADO, demarcando sua esfera de intervenção. É o caso, por
exemplo, dos direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade da pessoa humana. A
necessidade de observância e respeito por parte do Poder Constituinte aos direitos fundamentais
conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um consenso profundo é conhecida como
princípio da proibição de retrocesso (“efeito cliquet”). Hipótese de violação deste princípio seria a
consagração da pena de morte, além do caso de guerra declarada previsto na atual Constituição (CF, art.
5.°, XLVII, a), em uma Constituição futura. Os limites imanentes são impostos ao Poder Constituinte
formal e estão relacionados à “configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material ou à própria
identidade do Estado de que cada Constituição representa apenas um momento da marcha histórica”.
Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado. Os limites heterônomos são
provenientes da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a princípios, regras ou
atos de direito internacional que impõem obrigações ao Estado ou a regras de direito interno. No
primeiro caso, observa-se a flexibilização do caráter autônomo e ilimitado do Poder Constituinte como
decorrência, sobretudo, da globalização e da crescente preocupação com a proteção dos direitos
humanos. (...)
Em relação ao direito interno, no caso de Estados compostos ou complexos, tais como a
federação, revelam-se nos limites recíprocos entre o Poder Constituinte federal os poderes constituintes
dos Estados federados (NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional, 9ª edição, Editora
Método, 2014, pag. 92 e 93).

#OUSESABER
Discorra sobre os limites transcendentes, imanente e hetôronomos do poder constituinte
originário.
O poder constituinte derivado possui natureza jurídica, ao contrário do originário, que possui
natureza política. No que tange às limitações materais do Poder Constituinte Originário, existe uma
concepção positivsta, que aduz que ele poderia legislar a respeito de quaisquer temas sem nenhuma
vinculação. Tal teoria é refutada por vários doutrinadores, dentre eles Jorge Miranda. Para tal autor,
existem três categorias de limites possíveis: os transcedentes, os imanentes e os heterônomos. Cumpre
observar o entendimento de Marcelo Novelino sobre o tema: Dirigidos ao Poder Constituinte material, os
limites transcendentes são aqueles que, advindos de imperativos do direito natural, de valores éticos ou
de uma consciência jurídica coletiva, impõem-se à vontade do Estado, demarcando sua esfera de
intervenção. É o caso, por exemplo, dos direitos fundamentais imediatamente conexos com a dignidade
da pessoa humana. A necessidade de observância e respeito por parte do Poder Constituinte aos direitos
fundamentais conquistados por uma sociedade e sobre os quais haja um consenso profundo é conhecida
como princípio da proibição de retrocesso (“efeito cliquet”). Hipótese de violação deste princípio seria a
consagração da pena de morte, além do caso de guerra declarada previsto na atual Constituição (CF, art.
5.°, XLVII, a), em uma Constituição futura. Os limites imanentes são impostos ao Poder Constituinte
formal e estão relacionados à “configuração do Estado à luz do Poder Constituinte material ou à própria
identidade do Estado de que cada Constituição representa apenas um momento da marcha histórica”.
Referem-se a aspectos como a soberania ou a forma de Estado. Os limites heterônomos são provenientes
da conjugação com outros ordenamentos jurídicos. Dizem respeito a princípios, regras ou atos de direito
internacional que impõem obrigações ao Estado ou a regras de direito interno. No primeiro caso,
observa-se a flexibilização do caráter autônomo e ilimitado do Poder Constituinte como ecorrência,
sobretudo, da globalização e da crescente preocupação com a proteção dos direitos humanos. Em
relação ao direito interno, no caso de Estados compostos ou complexos, tais como a federação, revelam-
se nos limites recíprocos entre o Poder Constituinte federal os poderes constituintes dos Estados
federados (NOVELINO, Marcelo. Manual de Direito Constitucional, 9ª edição, Editora Método, 2014, pag.
92 e 93).

e) Legitimidade.

Não há que se falar em constitucionalidade, já que ele cria a própria CF.

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

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 Subjetiva: quando há (1) correspondência entre a titularidade e o exercício desse poder. A titularidade
pertence ao povo. Muitas vezes o exercício desse poder é usurpado do povo, a exemplo do golpe militar.
A titularidade jamais pode ser tirada do povo. Sempre que um grupo minoritário toma essa frente, de
forma antidemocrática, não quer dizer que ele é titular. Apenas exerceu. Ilegítimo. “A titularidade do
poder constituinte, como aponta a doutrina moderna, pertence ao povo. Apesar disso, lembramos que
seu grande teórico, o abade de Chartres, Emmanuel Joseph Sieyès, por meio do panfleto denominado
“¿Que é o terceiro Estado?” (“Qu’est-ce que le tiers État?”), apontava como titular a nação. ( Obs .: para
as provas, adotam o posicionamento de que a titularidade do poder constituinte pertence ao povo,
sabendo do conceito clássico exposto por Sieyès.)” (2) deve ser realizado por uma Assembleia
constituinte, composta por representantes do povo, eleitos para o fim específico de elaborar uma nova
CF. Peculiaridades no Brasil: - havia uma emenda na CF 69 prevendo a eleição de membros para a nova
constituinte. - As pessoas que foram eleitas foram eleitas para criar a CF e para legislar antes e depois da
CF 88, atuando, portanto, como poder constituinte e como pode legislativo. - Alguns senadores que já
estavam exercendo o mandato permaneceram e foram incorporados à Assembleia Constituinte. Alguns
autores criticam dizendo que não seria um poder originário, por ter previsão na CF anterior, sendo apenas
um poder derivado. Outros afirmam não ser legítimo, por ter incorporado esses senadores. Essas críticas
estão bem superadas.
 Objetiva: o PCO deve consagrar um conteúdo normativo em conformidade com ideia de Justiça e com os
valores radicados na comunidade, em um determinado momento histórico. Está relacionado ao objeto,
conteúdo consagrado.

2. Poder Constituinte decorrente – decorrENTE - ESTADO (capacidade de auto-organização)

Responsável por elaborar as constituições dos estados membros nos Estados Federados. É um poder
secundário (criado pela CF) e limitado juridicamente pela própria CF. Não foram eleitos para um fim
específico.
Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os
princípios desta Constituição. § 1º - São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam
vedadas por esta Constituição.

Art. 11. Cada Assembleia Legislativa, com poderes constituintes, elaborará a Constituição do Estado, no
prazo de um ano, contado da promulgação da Constituição Federal, obedecidos os princípios desta .
Parágrafo único. Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis
meses, votar a Lei Orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto
na Constituição Federal e na Constituição Estadual.

Princípio da simetria – as Constituições Estaduais devem observar o modelo estabelecido pelos princípios da
CF. Há algumas normas de observância obrigatória. Ex.: princípios básicos do processo legislativo art. 61§1º.
Uadi Lammêgo Bulos estabelece, como limites à manifestação do poder constituinte derivado decorrente, os
princípios constitucionais sensíveis, os princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios) e os
princípios constitucionais extensíveis.
Obs.: princípios constitucionais estabelecidos (organizatórios): segundo Bulos, “... são aqueles que limitam,
vedam, ou proíbem a ação indiscriminada do Poder Constituinte Decorrente. Por isso mesmo, funcionam
como balizas reguladoras da capacidade de auto-organização dos Estados (...) podem ser extraídos da
interpretação do conjunto de normas centrais, dispersas no Texto Supremo de 1988, que tratam, por
exemplo, da repartição de competência, do sistema tributário nacional, da organização dos Poderes, dos
direitos políticos, da nacionalidade, dos direitos e garantias individuais, dos direitos sociais, da ordem
econômica, da educação, da saúde, do desporto, da família, da cultura etc.”. O autor os divide em três tipos:
a) limites explícitos vedatórios: proíbem os Estados de praticar atos ou procedimentos contrários ao fixado
pelo poder constituinte originário — exs.: arts. 19, 35, 150, 152, ou limites explícitos mandatórios: restrições à
liberdade de organização — exs.: arts. 18, § 4.º, 29, 31, § 1.º, 37 a 42, 92 a 96, 98, 99, 125, § 2.º, 127 a 130, 132, 134,
135, 144, IV e V, §§ 4.º a 7.º; b ) limites inerentes: implícitos ou tácitos, vedam qualquer possibilidade de invasão
de competência por parte dos Estados-membros; c ) limites decorrentes: decorrem de disposições expressas.
Exs.: necessidade de observância do princípio federativo, do Estado Democrático de Direito, do princípio

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

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republicano (art. 1.º, caput ); da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III); da igualdade (art. 5.º, caput ); da
legalidade (art. 5.º, II); da moralidade (art. 37), do combate a desigualdades regionais (art. 43) etc.; princípios
constitucionais extensíveis: mais uma vez na conceituação de Bulos, “são aqueles que integram a estrutura
da federação brasileira, relacionando-se, por exemplo, com a forma de investidura em cargos eletivos (art.
77), o processo legislativo (arts. 59 e s.), os orçamentos (arts. 165 e s.), os preceitos ligados à Administração
Pública (arts. 37 e s.) etc.”.

Princípios Princípios extensíveis Princípios

sensíveis/apontados/enumerados estabelecidos/organizatórios
A expressão “sensível” remete àquilo Consubstanciam regras de Aqueles que limitam, vedam, ou
que é facilmente percebido pelos ORGANIZAÇÃO da União, cuja proíbem a ação indiscriminada do
sentidos, claro, manifesto, sendo, aplicação se estende aos Poder Constituinte Decorrente.
portanto, princípios sensíveis aqueles Estados, por força de regra São determinados diretamente
indubitavelmente apontados na expressa ou do princípio da aos Estados, ainda que não de
Constituição, expressos em seu texto. simetria. forma expressa. Podem gerar
limitações expressas, implícitas ou
decorrentes.
Encontram-se enumerados no art. 34, Ex.: normas relativas à Ex.: os Estados não podem dispor
VII, da CF, podendo sua infringência organização do Tribunal de sobre as matérias que constituem
acarretar a intervenção federal no Contas da União; regras básicas competência privativa da União.
Estado. São eles: a) forma atinentes ao processo legislativo
republicana, sistema representativo e federal.
regime democrático; b) direitos da
pessoa humana; c) autonomia
municipal; d) prestação de contas da
administração pública, direta e
indireta; e) aplicação do mínimo
exigido da receita resultante de
impostos estaduais, compreendida a
proveniente de transferências, na
manutenção e desenvolvimento do
ensino e nas ações e serviços públicos
de saúde.

Obs.: Município tem poder constituinte decorrente?

“Promulgada a Constituição do Estado, caberá à Câmara Municipal, no prazo de 6 meses, votar a Lei Orgânica
respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitado o disposto na Constituição Federal e na
Constituição Estadual ” Embora a maioria da doutrina admita a existência de Poder Constituinte Decorrente
no DF, no âmbito dos Municípios aqueles que consideram haver poder constituinte decorrente são minoria.
Dessa forma, a maioria da doutrina entende que há esse poder no DF, pois a matéria tratada é estadual. Por
isso cabe controle concentrado no TJ tendo como objeto Lei Orgânica do DF. Por essa razão, ato local
questionado em face da lei orgânica municipal enseja controle de legalidade, e não de constitucionalidade.
Distrito Federal, de acordo com o art. 32, caput, da CF/88, será regido por lei orgânica , votada em dois turnos
com interstício mínimo de 10 dias e aprovada por 2/3 da Câmara Legislativa , que a promulgará. Tal lei orgânica
deverá obedecer aos princípios estabelecidos na Constituição Federal.

*#OUSESABER: De acordo com o art. 125, § 1º, da Constituição Federal, a competência dos Tribunais de Justiça
deve ser definida pelas CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS. Portanto, NÃO poderia uma mera LEI estadual prever a
prerrogativa de foro no TJ para o Procurador-Geral do Estado, por estar tratando de tema reservado à Lei
Maior estadual. Cuida-se de entendimento consolidado do STF:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 108, INC. VII, ALÍNEA B, IN FINE, DA CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO DO CEARÁ. AFRONTA AO ART. 125, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. Compete à Constituição
do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, nos termos do art. 125, § 1º, da Constituição da
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO
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República. Essa competência não pode ser transferida ao legislador infraconstitucional. (STF, ADI 3140,
Plenário, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 10/05/2007).Somente a Constituição Estadual, portanto,
poderia prever a competência do TJ para julgamento do PGE. E mais, o STF também já se manifestou no
sentido de que NÃO pode o texto constitucional estadual, ao tratar das competências do TJ, estabelecer uma
NORMA ABERTA, delegando ao legislador infraconstitucional a atribuição de definir foro privativo para
certas autoridades, como o PGE. Nesse sentido, confira-se o julgado abaixo:
HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO. PROCURADOR-GERAL DE
ESTADO DE RORAIMA. CARGO EQUIPARADO A SECRETÁRIO DE ESTADO POR FORÇA DE LEI COMPLEMENTAR
ESTADUAL. VEDAÇÃO DO ART. 125, § 1º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INAPLICABILIDADE DE SIMETRIA COM
O CARGO DE ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. SITUAÇÕES JURÍDICAS DISTINTAS. 1. Segundo a jurisprudência
do STF, “compete à Constituição do Estado definir as atribuições do Tribunal de Justiça, não podendo este
desempenho ser transferido – menos ainda por competência aberta – ao legislador infraconstitucional (art.
125, § 1º, da CRFB/88)” (ADI 3140, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno, DJ 29.06.2007). 2. É inconstitucional,
por isso, a norma da Constituição do Estado de Roraima que atribui foro por prerrogativa de função a agentes
públicos equiparados a Secretários de Estado (alínea “a”, inciso “X”, do art. 77), equiparação a ser promovida
pelo legislador infraconstitucional. 3. Conforme dispõe o parágrafo único do art. 4º da Lei Complementar
71/2003, do Estado de Roraima, “O Procurador-Geral do Estado terá (…) as mesmas prerrogativas, subsídio e
obrigações de Secretário de Estado”. Não sendo Secretário de Estado, mas apenas equiparado a ele, não tem
o Procurador-Geral foro por prerrogativa no Tribunal de Justiça. Não o favorece o decidido pelo STF em
relação ao cargo de Advogado-Geral da União (PET 1.199 AgR/SP, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno,
DJ 25-06-1999). Ao reconhecer, nesse julgamento, a prerrogativa de foro, o STF o fez na expressa
consideração de que, por força do § 1º do art. 13 da Lei 9.649/1998, o Advogado-Geral da União tornou-se
Ministro de Estado (deixando, portanto, de ser meramente equiparado). (STF, HC 103803/RR, Plenário, rel.
Min. Teori Zavascki, julgado em 01/07/2014).
*#OUSESABER: Constituição Estadual pode proibir que servidores públicos sejam usados em substituição a
empregados privados em momento de greve?
O STF debruçou-se sobre o tema por conta da ADI 232/RJ proposta pelo Governador do Rio de Janeiro tendo
por objeto o artigo 77, XXIII, da Carta Política carioca, a qual dispõe o seguinte: Art. 77 - A administração
pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios, obedecerá aos
princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, interesse coletivo e, também, ao seguinte:
XXIII - ressalvada a legislação federal aplicável, ao servidor público estadual é proibido substituir, sob qualquer
pretexto, trabalhadores de empresas privadas em greve. Em primeiro lugar, necessário destacar que o STF
asseverou que as regras básicas do processo legislativo presentes na CF/1988 incorporariam noções
elementares do modelo de separação dos poderes, o que as torna de observância inafastável no âmbito local
(CF, art. 25). A esse respeito, o artigo 61, §1°, II, “a” e “e” determina que a competência para legislar sobre o
funcionamento da administração pública é do Chefe do Executivo, não podendo, a priori, tal matéria ser
tratada em constituição estadual, visto que devem ser propostas pelo chefe do Poder Executivo em leis de
sua iniciativa. Contudo, as constituições estaduais não estão inteiramente proibidas de tratarem sobre o
funcionamento da Administração local, desde que respeitem as regras de reserva de iniciativa e de forma que
o parlamento local não retire do Governador alguma competência legítima que ele possua. De fato, o inciso
XXIII do artigo 77 da constituição estadual carioca está relacionado ao funcionamento da Administração local,
mas ele não se sobrepõe ao campo de discricionariedade política que a Constituição Federal reserva, com
exclusividade, à iniciativo do Governador. Além disso, a regra não deu à Administração local configuração
definitiva em desacordo com o texto federal. Por derradeiro, é importante ressaltar que o Ministro Teori
Zavascki asseverou que a referida regra contém hipóteses de excepcionalidade, não se aplicando em caso de
paralização em necessidades inadiáveis da comunidade, vide artigo 9°, §1° da CRFB, que poderia justificar o
deslocamento de servidores para o exercício temporário de funções alheias aos correspondentes cargos.
*#OUSESABER: As Constituições Estaduais podem prever uma nova modalidade para escolha de
Desembargador pelo quinto constitucional diferente das estabelecidas pela CF/88?Não!
O STF, conforme veiculado no Informativo 775, deixou assente que o procedimento para a escolha dos
Desembargadores por meio do quinto constitucional foi tratado de forma exaustiva pelo artigo 94 da CRFB,
não podendo o constituinte estadual inovar e estabelecer novas etapas que não estejam expressamente
previstas na Carta Federal. Assim, o procedimento para escolha dos Desembargadores por meio do quinto
constitucional deverá necessariamente observar o que dispõe o referido artigo, veja-se:

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

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Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito
Federal e Territórios será composto de membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e
de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade
profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes.
Parágrafo único. Recebidas as indicações, o tribunal formará lista tríplice, enviando-a ao Poder Executivo, que,
nos vinte dias subseqüentes, escolherá um de seus integrantes para nomeação.
Dessa forma, o STF julgou parcialmente procedente a ADI 4150/SP, a qual tinha por objeto a Emenda
Constitucional 25/2008, que dera nova redação ao artigo 63 da Constituição do Estado de São Paulo – Capítulo
IV – Do Poder Judiciário, exigindo o crivo pela maioria absoluta da Assembleia Legislativa do nome escolhido
pelo Governador para preenchimento de vaga destinada ao quinto constitucional, em flagrante invasão da
atuação do Poder Executivo.

3. Poder Constituinte Derivado:

O poder de reforma constitucional, assim, tem natureza jurídica, ao contrário do originário, que é um poder
de fato, um poder político, ou, segundo alguns, uma força ou energia social.
 Revisor:
A revisão é uma via extraordinária de alteração constitucional, ao passo que a reforma é a via ordinária.
Art. 3º. A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição,
pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral. Veja que
votavam todos juntos. Não havia votos de senadores e deputados. Existiam votos dos congressistas,
precisando da maioria dos 594 votos. Já ocorreu, e não pode ser feito novamente, como Dilma e Lula
quiseram. Não estando a aludida revisão vinculada ao resultado do plebiscito do art. 2.º do ADCT (que
admitia a volta à monarquia e ao parlamentarismo). Limites – cláusulas pétreas.

*#OUSESABER: Segundo entendimento do STF, NÃO é possível a realização de nova revisão

constitucional.
O art. 3º do ADCT previu a possibilidade de alteração da Constituição Federal de 1988 por meio da
denominada “revisão constitucional”, realizada pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA dos membros do
Congresso Nacional, em SESSÃO UNICAMERAL. Segundo referido dispositivo, a revisão deveria ocorrer
"após 5 anos, contados da promulgação da Constituição". Em 1993, foi realizada a dita revisão
constitucional, a qual resultou na elaboração de 6 Emendas Constitucionais de Revisão. Por ocasião do
julgamento da ADI 981, o STF consolidou entendimento no sentido de que, após a realização da revisão
constitucional, a norma do art. 3º do ADCT teve sua APLICABILIDADE ESGOTADA e EFICÁCIA EXAURIDA,
de forma a NÃO ser mais possível nova manifestação do poder constituinte derivado revisor. De fato,
considerando o procedimento mais simplificado que caracteriza a revisão (em comparação com o
procedimento de reforma previsto no art. 60 da CF), a rigidez do texto constitucional restaria fragilizada.
Ressalte-se ainda que, neste mesmo julgado, o STF também assentou o entendimento de que a realização
da revisão constitucional, à época, NÃO estava vinculada ao resultado do plebiscito previsto no art. 2º do
ADCT.

 Reformador ou instituído ou competência reformadora

(1) Limitações temporais: impedem a alteração da CF num determinado período de tempo. Em relação à
reforma a CF atual não tem limitações temporais, embora alguns poucos estudiosos considerem a
limitação do art. 60, § 5º como limitação temporal. Em relação ao revisor há o prazo de cinco anos.

(2) Circunstanciais: impede a alteração da CF em situações excepcionais, nos quais a livre manifestação do
poder constituinte esteja ameaçada. Art. 60, §1. Estado de Defesa (art. 137), Estado de Sítio (art. 139),
Intervenção Federal.

(3) Formais, procedimentais ou processuais: impõe a observância de determinadas formalidades durante o

processo de elaboração das emendas. Elas não impedem algo diretamente, apenas estabelece algumas
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO
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formalidades a serem observadas. Ao impor essas formalidades, ela veda qualquer outro tipo de
procedimento. Elas podem ser formais subjetivas - iniciativa da PEC (art. 60, I a III) – ou formais objetivas –
processo de discussão e aprovação (quórum de 3/5, dois turnos de votação, não existe sanção ou veto do
Presidente, promulgação e publicação pelas mesas da CD e do SF, §2,§3, §5). Outra limitação formal objetiva
diz respeito à promulgação. No caso de emendas, não existe sanção ou veto pelo PR. Também não é ele
quem promulga ou manda publicar. A única participação do Presidente da República será na Iniciativa. Quem
promulga a EC são as mesas. Quais mesas? A promulgação está prevista no art. 60, § 3º, e é feita pelas mesas
da Câmara dos Deputados E do Senado Federal. Não é uma OU outra. E não é a mesa do Congresso. São as
duas, que se reúnem e promulgam conjuntamente! Além dessas, há outra limitação formal objetiva presente
no art. 60, § 5º da CF que, conforme dito, alguns autores entendem como limitação temporal, mas é posição
minoritária. A maioria considera limitação formal objetiva. Diz esse dispositivo que a matéria constante de
proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma
sessão legislativa. O objetivo dessa limitação formal é evitar uma insistência indevida do PR, por exemplo. É
pra evitar essas pressões, essas manobras. Se ela foi rejeitada ou prejudicada, só na próxima sessão
legislativa. E o que é sessão legislativa? O art. 57 da CF diz: “O Congresso Nacional reunir-se-á, anualmente,
na Capital Federal, de 2 de fevereiro a 17 de julho e de 1º de agosto a 22 de dezembro”. Então a sessão
legislativa é anual, dividida em dois períodos legislativos de um semestre cada. Não confundir com
legislatura, que é de 4 anos.
Obs.: ADI 4357 : O STF discutia a constitucionalidade formal da emenda 62, e uma das inconstitucionalidades
alegadas foi esse 2 turnos, pois eles votaram em primeiro turno e, em menos de uma hora, eles votaram o
segundo turno, sem tempo para nova reflexão. O STF entendeu que não cabe ao Judiciário definir qual deve
ser o prazo mínimo, é uma questão política.

(4) Limitações materiais e substanciais: impedem a alteração de determinados conteúdos da CF. Cláusulas
pétreas. Alguns países adotam outras denominações: cláusulas intangíveis ou de eternidade. EUA – cláusula
entrincheiradas ou encravadas na pedra. Jon Elster: Ulisses e o canto da sereia. A vontade de Ulisses não
vale quando está na presença da sereia. Evitar tentações. É como se o povo estivesse se autovinculando, se
comprometendo a seguir determinado caminho, a longo prazo, evitando que determinadas circunstâncias
momentâneas, de euforia, pelo calor do momento, alterem esse caminho. É preciso fixar metas a longo
prazo para evitar que situações de grande emoção, de comoção, alterem esse caminho. Conforme veremos,
existem cláusulas pétreas expressas e implícitas (como impossibilidade de se alterar o titular do poder
constituinte originário e o titular do poder constituinte derivado reformador, bem como a proibição de se
violar as limitações expressas , não tendo sido adotada, no Brasil, portanto, a teoria da dupla revisão, ou
seja, uma primeira revisão acabando com a limitação expressa e a segunda reformando aquilo que era
proibido).

As finalidades das cláusulas pétreas:

 Preservar a identidade material da Constituição; melhor seria criar uma nova CF
 Proteger institutos e valores essenciais;
 Assegurar a continuidade do processo democrático.

A expressão “tendente a abolir” deve ser interpretada no sentido de proteger o núcleo essencial dos
institutos e princípios elencados no dispositivo, e não como uma intangibilidade literal. Pode haver
cláusulas pétreas ampliadas e restringidas, contanto que não haja o esvaziamento do núcleo essencial.

- Cláusulas pétreas expressas:

 Forma federativa: since CF 1891. O Min. Sepúlveda Pertence disse ser a forma federativa de Estado
princípio intangível da CF. (CESPE já afirmou várias vezes). Na ADI 939 o princípio da imunidade
tributária recíproca foi considerado como cláusula pétrea, por ser princípio decorrente da forma
federativa de Estado. O objetivo é evitar que a autonomia dos entes federativos possa ser afetada e a
autonomia é o núcleo essencial da forma federativa.
Art. 150, VI, a VI - instituir impostos sobre: a) patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros; b) templos de
qualquer culto; c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das

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entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins
lucrativos, atendidos os requisitos da lei; d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão.

 Voto secreto, direto, periódico e universal. A rigor o voto não é universal, o que seria universal é o
direito de sufrágio. Secreto não é o voto e sim o escrutínio, a forma como ele se realiza. Voto
obrigatório? Não. Não está elencado entre as hipóteses de cláusula pétrea. Ele não é nem cláusula pétrea
implícita pela maioria da doutrina.

 Separação dos poderes. Extremamente ampla. Retirar uma competência de um órgão e atribuir a outro?
ex. Senado avaliar decisões do STF, etc. ADI 3367 – CNJ violaria separação dos poderes, por ser composto
por membros dos três poderes? O STF entendeu que não, pois ele exerce apenas uma função
administrativa que não afeta o núcleo político do princípio da separação dos poderes, pois preserva a
função jurisdicional, ou seja, se o CNJ fosse um órgão para revisão decisões do judiciária haveria sim a
ingerência de outros poderes.
INCONSTITUCIONALIDADE. Ação direta. Emenda Constitucional nº 45/2004. Poder Judiciário. Conselho
Nacional de Justiça. Instituição e disciplina. Natureza meramente administrativa. Órgão interno de
controle administrativo, financeiro e disciplinar da magistratura. Constitucionalidade reconhecida.
Separação e independência dos Poderes. História, significado e alcance concreto do princípio. Ofensa a
cláusula constitucional imutável (cláusula pétrea). Inexistência. Subsistência do núcleo político do
princípio, mediante preservação da função jurisdicional, típica do Judiciário, e das condições materiais do
seu exercício imparcial e independente. Precedentes e súmula 649. Inaplicabilidade ao caso.
Interpretação dos arts. 2º e 60, § 4º, III, da CF. Ação julgada improcedente. Votos vencidos. São
constitucionais as normas que, introduzidas pela Emenda Constitucional nº 45, de 8 de dezembro de
2004, instituem e disciplinam o Conselho Nacional de Justiça, como órgão administrativo do Poder
Judiciário nacional.

 Direitos e garantias individuais.

Os direitos fundamentais na CF são divididos em direitos individuais e coletivos, direitos sociais, direitos
à nacionalidade e direitos políticos. Embora a CF faça referência expressa apenas aos direitos e garantias
individuais, na doutrina há autores que sustentam que todos os direitos fundamentais devem ser
considerados cláusulas pétreas (Ingo Sarlet –argumento de que não há qualquer diferença no regime
adotado pela CF em relação a esses direitos). (art 5º, §1º e 2º). § 1º - As normas definidoras dos direitos e
garantias fundamentais têm aplicação imediata. § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição
não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados
internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Cespe – todos os direitos e garantias
fundamentais presentes na CF foram inseridos no rol de cláusulas pétreas – ERRADO. Os direitos e
garantias individuais não se restringem ao artigo 5º da CF, mas se encontram espalhados ao longo do
texto constitucional. Ex.: princípio tributário da anterioridade. Foi o que decidiu o STF na mesma ADI 939
III - cobrar tributos: b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou
aumentou. O congresso criou o IPMF por emenda, na tentativa de afastar a anterioridade. O STF disse
que mesmo que fosse criado por emenda, teria que obedecer a anterioridade, pois ele é cláusula pétrea.
Outro princípio que foi reconhecido como garanta individual foi o princípio da anualidade eleitoral. Art.
16Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se
aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência. ADI 3685 considerou cláusula pétrea
por ser uma garantia individual do cidadão enquanto eleitor. Pode haver ampliação do rol de cláusulas
pétreas? Segundo Gilmar Mendes, por uma questão lógica, apenas o poder constituinte originário poderia
impor limites intransponíveis ao poder constituinte derivado. Se houver a introdução de direitos
fundamentais individuais através de tratados com status de emenda constitucional? Parte da doutrina
sustenta que os direitos e garantias individuais, uma vez incorporados ao texto constitucional, devem ser
considerados como cláusulas pétreas, seja em razão do que dispõe a redação do art. 60, §4º, seja em
razão do princípio da proibição do retrocesso. Gilmar entende que nem assim são incorporados. § 3º Os
tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão
equivalentes às emendas constitucionais. Conclusão: não pode haver a ampliação, salvo se houver a
ampliação de direitos individuais. (cespe)
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- Obs.: pode haver violação a direito adquirido?

 Poder Constituinte originário pode ADI 248. O STF diz que não há direito adquirido em face de uma
nova CF. Alguns doutrinadores (minoria) dizem que, em razão da proibição de retrocesso, a nova CF
deverias respeitar direitos adquiridos.
 Poder constituinte derivado. XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e
a coisa julgada;Que lei é essa? Para os que interpretam lei no sentido restritivo só vincularia o
legislador ordinário (Sarmento). Se interpretam no sentido amplo, alcaçaria as emendas, abrangendo
o poder constituinte derivado (maioria dos ministros do STF ADI 3133).

- Cláusulas pétreas implícitas:

 O art. 60. A própria forma de alteração da CF. Essas limitações por serem impostas por um poder acima
do poder constituinte derivado, seriam cláusulas pétreas. José Afonso Da Silva Paulo Bonavides e Pinto
Ferreira sustentam que o art. 60 é cláusula pétrea. Existe na doutrina a Teoria da Dupla Revisão, que
consiste na alteração de uma limitação imposta ao poder constituinte derivado para, em seguida,
alterar um determinado conteúdo da constituição. Ex.: reforma política. Primeiro se altera o quórum de
3/5 e depois tenta uma emenda de reforma política. Para que ela pudesse passar pelo Congresso. Ex.:
pena de morte. Tentou propor uma PEC retirando os direitos e garantias individuais do rol de cláusulas
pétreas, para depois propor a PEC da pena de morte. A maioria da doutrina não admite a dupla revisão,
pois o artigo 60 é considerado cláusula pétrea, de forma que a primeira revisão proposta não seria
possível. Jorge Mirada defende a possibilidade quando a cláusula pétrea não trata de um conteúdo
essencial. No caso do Brasil todas as cláusulas estão relacionadas com a essência da CF.

 Sistema presidencialista e a forma republicana de governo. Art.2º, ADCT - no dia 7 de setembro de 1993 o
eleitorado definirá, através de plebiscito, a forma (república ou monarquia constitucional) e o sistema de
governo (parlamentarismo ou presidencialismo) que devem vigorar no País. Ivo Dantas considerada que
após o plebiscito essas o sistema presidencialista e a forma republicana passaram a ser cláusulas
pétreas, ou seja, pois o plebiscito é manifestação do próprio poder originário, que o transferiu ao povo.
Não teria como alterar o sistema presidencialista nem a forma republicana, pois seria incompatível com a
separação dos poderes e com outras cláusulas pétreas, como o princípio da isonomia. Em provas
objetivas perguntam se são cláusulas pétreas expressas, estando errado.
#OUSESABER #TEORIASIMPORTANTES #DEOLHONANOMENCLATURA
O que é teoria do pré-comprometimento?
Na mitologia grega, na Odisséia, Ulisses, durante seu regresso a Ítaca, saberia que ia passar por todo
tipo de provação e tentação. Para não ser levado por essas tentações, pediu para ser acorrentado no barco,
principalmente em razão do canto das sereias, que por seu efeito encantador desviava os homens de seus
objetivos e os conduzia a caminhos tortuosos. Ulisses saberia que não resistiria e por isso criou uma
autorestrição para não sucumbir depois. Existe uma grande relação entre essa história e a existência de
cláusulas pétreas na CF/88. Jon Elster, fazendo essa ligação, justifica a existência de cláusulas pétreas
através da teoria do pré-comprometimento. Aduz que as Constituições democráticas são mecanismos de
auto vinculação adotados pela soberania popular para se proteger de suas paixões e fraquezas. Desse
modo, não seria levado por elas para que se fizessem alterações nesses temas mais sensíveis que
precisavam ser petrificados.

 Titularidade do poder constituinte, segundo Nelson de Souza Sampaio

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;
II - do Presidente da República; FORMAL SUBJETIVA
III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada
uma delas, pela maioria relativa de seus membros.
§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou
de estado de sítio. CIRCUNSTANCIAL
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO
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§ 2º - A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos,
considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.
FORMAL OBJETIVA
§ 3º - A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, com o respectivo número de ordem. FORMAL OBJETIVA
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
§ 5º - A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser
objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. FORMAL OBJETIVA

Obs.: Ulisses Liberto – nova obra de Jon Elster na verdade as maiorias atuais criam mecanismos na tentativa
de evitar maiorias futuras que possam ter valores diversos. Na primeira teoria ele via as clausulas como
vinculação da própria sociedade, mas amadurecendo a questão ele passou a entender que essa vinculação
não é para limitar a maioria atual e sim a futura. Não seria uma mecanismo de auto vinculação e sim vinculação
de outros grupos diferentes.

Obs.: O PODER CONSTITUINTE DIFUSO PODE SER CARACTERIZADO COMO UM PODER DE FATO E SE
MANIFESTA POR MEIO DAS MUTAÇÕES CONSTITUCIONAIS .
Trata-se de mais um mecanismo de modificação da Constituição. Se por um lado a mudança implementada
pelo poder constituinte derivado reformador se verifica de modo formal, palpável, por intermédio das
emendas à Constituição, A MODIFICAÇÃO PRODUZIDA PELO PODER CONSTITUINTE DIFUSO SE
INSTRUMENTALIZA DE MODO INFORMAL E ESPONTÂNEO, como verdadeiro PODER DE FATO, e que decorre
dos fatores sociais, políticos e econômicos, encontrando-se em estado de latência. Trata-se de PROCESSO
INFORMAL DE MUDANÇA DA CONSTITUIÇÃO, ALTERANDO-SE O SEU SENTIDO INTERPRETATIVO, E NÃO O
SEU TEXTO, QUE PERMANECE INTACTO E COM A MESMA LITERALIDADE.

Obs.: O PODER CONSTITUINTE SUPRANACIONAL busca a sua fonte de validade na cidadania universal, no
pluralismo de ordenamentos jurídicos, na vontade de integração e em um conceito remodelado de soberania.
Segundo Maurício Andreiuolo Rodrigues, agindo de fora para dentro, o poder constituinte supranacional
busca estabelecer uma Constituição supranacional legítima. Em interessante estudo, Marcelo Neves
demonstra a tendência mundial de superação do “constitucionalismo provinciano ou paroquial pelo
transconstitucionalismo”, mais adequado para solução dos problemas de direitos fundamentais ou humanos
e de organização legítima de poder. Não há dúvida que o tema terá que ser aprofundado e repensado,
especialmente diante dessa tendência de globalização do direito constitucional, chegando alguns autores,
como Canotilho, a sugerir, inclusive, a formulação da denominada teoria da interconstitucionalidade , na
busca de se estudar “as relações interconstitucionais, ou seja, a concorrência, convergência, justaposição e
conflito de várias constituições e de vários poderes constituintes no mesmo espaço político”.

Obs.: o STF não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente. Vigora o princípio da

contemporaneidade, ou seja, uma lei só é constitucional perante o paradigma de confronto em relação ao
qual ela foi produzida. A norma não será recepcionada, ocorrendo a revogação.

Obs.: para ocorrer a recepção a lei precisa: ter compatibilidade formal e material perante a Constituição sob
cuja regência ela foi editada (no ordenamento anterior); ter compatibilidade somente material, pouco
importando a compatibilidade formal, com a nova Constituição. Nesse sentido, uma lei anterior que nasceu
inconstitucional não poderia ser “consertada” pela nova Constituição. Não se poderia falar, então, em
“constitucionalidade superveniente”. A recepção ou a revogação acontecem no momento da promulgação
do novo texto. Entendemos, contudo, que o STF poderá modular os efeitos da decisão, declarando o
momento a partir de quando a sua decisão passa a valer.

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

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Obs.: Desconstitucionalização - trata-se do fenômeno pelo qual as normas da Constituição anterior (leis
constitucionais e não a Constituição propriamente dita), desde que compatíveis com a nova ordem,
permanecem em vigor, mas com o status de lei infraconstitucional. Ou seja, as normas da Constituição
anterior são recepcionadas com o status de norma infraconstitucional pela nova ordem. No Brasil, só pode
ocorrer se houver previsão expressa na nova CF.
Obs: regras de retroatividade da nova CF:
a) as normas constitucionais, por regra, têm retroatividade mínima, aplicando-se a fatos ocorridos a partir de
seu advento, mesmo que relacionados a negócios celebrados no passado — ex.: art. 7.º, IV;

b) é possível a retroatividade máxima (a lei ataca os fatos consumados) e média (atinge as prestações
vencidas, mas ainda não adimplidas) da norma introduzida pelo constituinte originário desde que haja
expressa previsão , como é o caso do art. 51 do ADCT da CF/88. Nesse sentido doutrina e jurisprudência
afirmam que não há direito adquirido contra a Constituição;

c) por outro lado, as Constituições Estaduais (poder constituinte derivado decorrente — limitado
juridicamente) e demais dispositivos legais, vale dizer, as leis infraconstitucionais , bem como as emendas à
Constituição (fruto do poder constituinte derivado reformador , também limitado juridicamente), estão
sujeitos à observância do princípio constitucional da irretroatividade da lei ( retroatividade mínima ) (art. 5.º,
XXXVI — “lei” em sentido amplo), com pequenas exceções, como a regra da lei penal nova que beneficia o réu
(nesse sentido, cf. AI 292.979-ED, Rel. Min. Celso de Mello, DJ de 19.12.2002).

4. Normas constitucionais no tempo

-O que ocorre quando uma Constituição é promulgada e, nessa data, existe uma lei em período de
“vacatio legis”?
A doutrina considera que a lei vacante não será recepcionada pela nova ordem constitucional. Isso
porque a recepção somente se aplica às normas que estejam em vigor no momento da promulgação da
Constituição.
-Direito pré-constitucional inconstitucional face á Constituição pretérita: Nessa ótica, uma lei
editada em 1980 poderá ser considerada inconstitucional perante a Constituição de 1967, mas
materialmente compatível com a Constituição de 1988. A Constituição de 1988 poderá, então, recepcioná-
la? Não. A lei de 1980 já nasceu inválida porque incompatível com a Constituição da época.
- Alteração da repartição constitucional de competências pela nova Constituição: A conclusão desse
nosso raciocínio só pode ser a seguinte: a recepção somente será possível se houver alteração de
competência de um ente de maior grau para um ente de menor grau.

4.1. Desconstitucionalização
Quando do surgimento de um nova constituição ocorrem duas situações distintas em relação às
normas constitucionais anteriores. Primeiro, a constituição propriamente dita (normas materialmente
constitucionais) fica inteiramente revogada; Como segundo fenômeno, as leis constitucionais (normas
formalmente constitucionais), cujo conteúdo for compatível com o da nova constituição, são recepcionadas
como normas infraconstitucionais.

Segundo a Teoria da Desconstitucionalização (Esmein e Carl Schmmit), fruto de uma concepção

política de constituição, haveria uma constituição propriamente dita (apenas aquilo que decorre de uma
decisão política fundamental) e leis constitucionais.
Constituição propriamente dita é apenas aquilo que decorre de uma decisão política fundamental,
por isso se chama concepção política. Esse conceito se aproxima muito do conceito de normas materialmente
constitucionais, pois decorrem de uma decisão política fundamental. São elas: os direitos fundamentais, a
estrutura do Estado e normas de organização dos poderes. Temas outros não fariam parte da CF
propriamente dita, seriam as chamadas leis constitucionais. As leis constitucionais, segundo essa Teoria,
seriam recepcionadas como leis infraconstitucionais. Ex. art. 242, §2º que fala da localização do Colégio Pedro
Segundo é uma lei formalmente constitucional. Em 2020 há uma nova CF. Se a CF nova não fizer menção a
essa norma, ela será recepcionada como uma norma com status de lei ordinária. Essa Teoria não é aceita no
Brasil. Poucos autores admitem, como Pontes de Miranda, Manoel Gonçalves Ferreira Filho. A maioria da

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

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doutrina não aceita, pois no Brasil ocorre a chamada revogação por normação geral, isto é, a nova CF revoga
inteiramente a CF anterior.

4.2. Recepção
Quando do surgimento de uma nova CF ocorrem dois fenômenos em relação às normas
infraconstitucionais anteriores. Primeiro as que forem materialmente compatíveis são recepcionadas; as que
forem materialmente incompatíveis não são recepcionadas. O princípio que estabelece que duas normas
contraditórias não podem coexistir é o da unidade do ordenamento jurídico. O ideal seria que todas as
normas fossem criadas após a nova CF, mas ai haveria um vácuo legislativo. Para evitar esse vácuo, a nova CF
recebe as normas do sistema jurídico anterior que forem com ela materialmente compatíveis. Essas normas
perdem o fundamento de validade antigo e ganham um novo fundamento de validade. A incompatibilidade
formal superveniente não impede a recepção, mas faz com que a norma adquira uma nova roupagem, um
novo status. Ex. CTN.

Obs.: exceção – no caso de normas cuja competência era atribuída a entes federativos distintos
(inconstitucionalidade formal orgânica). Nessas hipóteses a recepção só é admitida quando a competência
anterior era de um ente maior e passa a ser de um ente menor. A competência que era dos Municípios e
passa a ser da União. A norma não é recepcionada. Se, no caso, a competência fosse da União e passasse a ser
dos Estados, a lei seria recepcionada.

4.3. Constitucionalização superveniente

Ocorre quando uma norma, originariamente inconstitucional, é constitucionalizada em razão do
surgimento de uma nova CF ou de uma emenda. Na tese de Kelsen a lei inconstitucional é anulável, de forma
que poderia ser constitucionalizada. Na teoria norte-americana isso não é possível, pois o vício seria de
origem, que não pode ser sanado; o ato seria nulo. O STF adota a Teoria norte-americana, não podendo ser
constitucionalizada.

4.4. Repristinação tácita ou efeito repristinatório tácito

De acordo com o art. 2º, §3º da LINDB, não pode haver, em regra, o efeito repristinatório tácito. Dessa
forma, apenas quando a lei nova diga expressamente que a lei anterior volta a valer.
No direito constitucional, a repristinação tácita não é admitida por razões de segurança jurídica e
para não comprometer a estabilidade das relações sociais. O fato da CF de 88 revogar a de 67 não trouxe de
volta a CF de 46. Há duas exceções: (1) art. 11, §2º da Lei 9868/99 - A concessão da medida cautelar torna
aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário.

Obs.: Lei federal e lei estadual na competência concorrente – suspende eficácia. Se for posteriormente
revogada, a suspensa volta. A rigor não é repristinação. (intensivo 2).

A hipótese prevista no art. 34 do ADCT trata de recepção material expressa na nova CF, de norma da
Constituição anterior. Não se trata de repristinação. Embora haja a revogação da geral, quando a nova CF faz
expressamente uma ressalva isso é possível. Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do
primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da
Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda nº 1, de 1969, e pelas posteriores.

4.5. Mutação constitucional

São processos informais de alteração do conteúdo da CF sem que haja modificação em seu texto.
Limites para a legitimidade da mutação constitucional: programa normativo (texto e princípios estruturantes
da CF) – não é qualquer interpretação nova.
Contrapõem-se à Reforma Constitucional, em que há um processo formal de alteração da
constituição. Não existe uma formalidade a ser observada, pois o conteúdo da Constituição é alterado sem
que seu texto sofra qualquer modificação, valendo-se dos costumes e da interpretação para tanto. Para que
se permita assim concluir, a norma deve ser entendida como sendo o resultado/produto da interpretação do
texto/dispositivo. como exemplo, tem-se o princípio da individualização da pena, em que o Tribunal passou a
dar uma nova interpretação para o tema da progressão de regime (art. 5º, XLVI, da CF), em que anteriormente
se permitiria sua limitação (HC 82959).
CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO
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- Em nosso mundo globalizado, fala-se hoje em um poder constituinte supranacional. Atualmente, tal
modalidade de poder constituinte existe na União Europeia.
- Poder Constituinte é aquele que cria a Constituição, enquanto os poderes constituídos são aqueles
estabelecidos por ela.
#DEOLHONOSSINÔNIMOS: vicissitude constitucional tácita/ mudança constitucional silenciosa/ processo
informação de mudança da constituição.

*#OUSESABER: O que é mutação constitucional? Qual a sua diferença entre o overruling? Quais são os seus
efeitos e seus limites?
MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL É UMA ALTERAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO OU SENTIDO CONFERIDO A UM
TEXTO CONSTITUCIONAL SEM QUE HAJA EFETIVA SUPRESSÃO DO TEXTO. Tal mudança OCORRE EM RAZÃO
DAS TRANSFORMAÇÕES DA REALIDADE SOCIAL PARA A QUAL O TEXTO CONSTITUCIONAL É DIRIGIDO. A
mutação pode ocorrer devido aos períodos históricos e modificações sociais que impactem no entendimento
do texto constitucional e, consequentemente, na norma dele extraída. A MUTAÇÃO NÃO SE CONFUNDE COM
O OVERRULING, QUE É A MERA SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES, SEM A CORRESPONDENTE MODIFICAÇÃO
FÁTICA SOCIOECONÔMICA, OU SEJA, O OVERRULING É A SUPERAÇÃO DO PRECEDENTE, POR UM
AMADURECIMENTO DE UMA CORTE SOBRE O DIREITO APLICÁVEL À QUESTÃO, SENDO ISSO TOTALMENTE
INDEPENDENTE DE MUDANÇAS DA REALIDADE SOCIAL. As mutações podem ocorrer TANTO POR
INTERPRETAÇÃO CONFERIDA PELO JUDICIÁRIO, QUANTO PELA PRÓPRIA SOCIEDADE, SENDO UMA
POSSIBILIDADE DEMOCRÁTICA DE INTERPRETAÇÃO E CONCRETIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO, CUJO
FUNDAMENTO É O PODER CONSTITUINTE DIFUSO. Vale ressaltar que HÁ LIMITES À MUTAÇÃO
CONSTITUCIONAL, PODENDO SER CITADAS A LITERALIDADE DO TEXTO E A INTEGRIDADE SISTEMÁTICA DA
CONSTITUIÇÃO. Isso significa que a nova interpretação não pode violar ou derrogar o sentido primeiro do
texto, ou seja, uma mutação não pode fazer um “não” virar um “sim” e vice versa, bem como não são
possíveis interpretações que desnaturem o todo orgânico da Constituição, logo, um texto social democrático
como o brasileiro, p. ex., não pode por mutação transforma-se numa carta constitucional comunista ou
mesmo num arremedo “ultra-neoliberal”.

CICLOS R3 – G8 – MATERIAL JURÍDICO

Este material foi produzido pelos coaches com base em anotações pessoais de aulas,
i

referências e trechos de doutrina, informativos de jurisprudência, enunciados de súmulas,

artigos de lei, anotações oriundas de questões, entre outros, além de estar em constante
processo de atualização legislativa e jurisprudencial pela equipe do Ciclos R3.