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EMENTA
HORAS EXTRAS E REFLEXOS. TRABALHO EXTERNO. O art. 62, I, da CLT exige a presença de
dois requisitos para a configuração do trabalho externo, quais sejam, a incompatibilidade entre a atividade
desempenhada com o controle de horário, e a anotação desta condição especial de trabalho na CTPS do
empregado. Ausente qualquer desses elementos, deve ser afastada a condição de "trabalhador externo",
fazendo jus o empregado ao pagamento de horas extras e reflexos, conforme decidido na sentença.
Provimento negado ao recurso da reclamada.
ACÓRDÃO
RELATÓRIO
Conforme decisão desta Turma Julgadora (acórdão das fls. 692/696), foi dado provimento ao recurso
ordinário da reclamada para declarar a nulidade do processado, a partir do indeferimento da prova pericial
e determinar o retorno dos autos à origem, para que seja produzida a perícia para responder aos quesitos
complementares da reclamada, restando prejudicados os demais itens do recurso da reclamada, bem como
o recurso adesivo da reclamante.
Insatisfeitos com a nova decisão proferida às fls. 742/751, complementada na fl. 778, as partes interpõem
recursos ordinários.
A reclamada, preliminarmente, argui nulidade da sentença, com a consequente remessa dos autos à
origem para prolação de nova decisão, por força da contradita ao depoimento da testemunha indicada pela
reclamante. No mérito, busca a reforma do julgado nos seguintes tópicos: reconhecimento de vínculo
empregatício e pedidos reflexos - validade do contrato de estágio e atendimento dos requisitos
estabelecidos pela Lei nº 6.494/77 e Decreto 87.498/82 e ônus da prova; horas extras e adicional noturno -
comprovação da realização de jornada externa, incompatível com fiscalização - afronta ao artigo 62, I, do
CLT; reflexos das horas extras nos DSRs - aplicação da OJ nº 394 da SDI-1 do TST; auxílio educação -
afronta aos artigos 818 da CLT e 333 do CPC; diferenças de prêmios - afronta aos artigos 818 da CLT e
333 do CPC; multa normativa; inexistência de prova do alegado assédio - afronta ao artigo 5º, inciso V e
X, da CF e aos artigos 333 do CPC e 818 da CLT; redução do valor fixado a título de indenização -
afronta ao artigo 944 do Código Civil; forma de apuração dos juros e da correção monetária - aplicação da
Súmula 362 do STJ; honorários advocatícios; preparo recursal e honorários periciais em reversão; efeito
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A reclamante, por sua vez, não se conforma com a sentença nos seguintes aspectos: consideração do
sábado como dia de descanso para fins de cálculo dos repousos semanais remunerados e feriados sobre a
parcela variável do salário (prêmios); exclusão do sábado para o cálculo dos repousos e feriados sobre a
parcela variável do salário (prêmios) - tese subsidiária ao item anterior; diferenças salariais por reajustes
normativos; cestas básicas; parcelas normativas relativa ao uso de veículo próprio (quilômetros rodados,
IPVA, seguro obrigatório, seguro total e depreciação do veículo); equiparação salarial; indenização por
danos morais; definição da natureza das parcelas da condenação; prequestionamento.
VOTO RELATOR
PRELIMINARMENTE.
A reclamante, em contrarrazões, alega que não merece ser conhecido o recurso da reclamada, nos pontos
em epígrafe, pois inovatórios, uma vez que não ventilados na contestação, onde definidos os limites da
lide. Afirma que eventual acolhimento dos argumentos implicaria em violação ao artigo 128 do CPC.
Analiso.
A aplicação de entendimento jurisprudencial não está sujeita a iniciativa da parte, podendo o juiz
livremente fazê-lo quando entender preenchido o seu suporte fático no caso concreto. Ademais, à época
em que apresentada a contestação (outubro de 2009), ainda não existia a OJ 394 da SDI-1 do TST, que é
de 11.6.10. Logo, a aplicação da referida orientação jurisprudencial ao caso não extrapola os limites da
lide, ainda que não tenha sido invocada pelas partes.
Quanto aos honorários advocatícios, não há falar em ser inovatório o recurso, como se pode observar da
leitura da contestação (fl. 143, item "h") e das razões recursais. Na defesa, a reclamada afirma que "Face
à ausência dos requisitos legais exigidos pela Lei nº 5.584/70 - principalmente a representação por
Sindicato - não prospera o pedido de pagamento de honorários advocatícios. Além disso, importante
lembrar que o artigo 133 da Constituição Federal não revogou o artigo 791 da CLT, o qual prevê a
figura do jus postulandi." No recurso, reitera o dito na contestação e diz que os honorários são indevidos
por violar as Sùmulas 329, 219 e 305, todas do TST e citadas na sentença, as quais apenas corroboram a
previsão legal, não sendo, portanto, inovatório.
Rejeito a arguição.
NO MÉRITO.
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A reclamada argui a nulidade da sentença, com a consequente remessa dos autos à origem para prolação
de nova decisão, por força da contradita da testemunha indicada pela reclamante, rejeitada pelo Juízo de
primeiro grau. Sustenta que arguiu oportunamente a contradita e a própria testemunha afirmou que faz
parte da lista da internet de relacionamentos da reclamante. Afirma que o indeferimento da contradita e a
colheita do depoimento da mencionada testemunha implicaram em verdadeira afronta ao artigo 5º, LV, da
CF, assim como aos artigos 414, § 1º, c/c artigo 405, § 3º, , III, ambos do CPC.
Primeiramente, não há prova da troca de favores a ensejar a nulidade do processo, bem como inexiste
evidência de vício a ensejar prejuízo processual à recorrente. O art. 794 da CLT dispõe que nos processos
sujeitos à apreciação da Justiça do Trabalho só haverá nulidade quando resultar dos atos inquinados
manifesto prejuízo às partes litigantes, hipótese não verificada no presente caso. Ademais, a decisão
recorrida considera a totalidade da prova produzida nos autos, da mesma forma que ocorreria se a
contradita fosse acolhida e a referida testemunha fosse ouvida como informante. Além disso, não há
qualquer elemento nos autos que autorize a conclusão da existência de amizade íntima entre a reclamante
e a depoente e/ou de inimizade entre a depoente e a reclamada. Destaco que o fato de a testemunha ter
alegado (depoimento da fl. 576) que a reclamante fazia parte da lista de relacionamentos na internet não
caracteriza amizade íntima entre elas, máxime quando afirma que não se conversam com frequência o que
ocorre, em média, anualmente.
Logo, deve ser mantida a decisão de origem que não acolheu a alegação de amizade entre a reclamante e a
testemunha. Cabia à reclamada comprovar que o relacionamento era de amizade íntima, todavia, deste
encargo probatório não se desincumbiu.
Para fins de prequestionamento, tenho por não configuradas as violações a dispositivos de lei e da
Constituição mencionados.
Nego provimento.
A reclamada busca a reforma da sentença que declarou inválido o contrato de estágio celebrado entre as
partes e reconheceu a unicidade contratual no período compreendido entre 17.01.2005 a 01.4.2009.
Sustenta que o fato de maioria dos empregados terem sido admitidos na empresa, inicialmente por
contrato de estágio, configura nada mais que o absoluto sucesso do programa de estágio. Assevera, em
síntese, que, hoje, as grandes empresas, cientes da importância da identidade do indivíduo com os valores
da empresa e de sua cultura, buscam empregar somente funcionários oriundos dos programas de estágio,
que conhecem desde o início o funcionamento da empresa e partilham dos mesmos valores.
Analiso.
Entendo, tal como decidido, que, o período em que a reclamante trabalhou como estagiária, ou seja, de
17.01.2005 a 31 de julho de 2006, caracterizou -se como de emprego, sendo correta a sentença que
declarou a unicidade contratual, como comprovam os depoimentos das testemunhas que, a exemplo do
que ocorreu com autora, também foram inicialmente contratadas como estagiários e, após tiveram o
vínculo de emprego formalizado com a anotação da CTPS. Na verdade, o contrato de estágio formalizado
entre as partes não atende à finalidade legal, mormente quando a reclamante sempre cumpriu idênticas
funções e estas eram ligadas à atividade-fim da demandada.
Logo, prevalece o entendimento do juízo de origem, que afasta a pretensão vertida no apelo e que adoto
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"É incontroverso que a reclamante foi contratada em 17 de janeiro de 2005, como estagiária, e
admitida pela reclamada, em 01 de agosto de 2006, como propagandista-vendedora, sendo
despedida sem justa causa em 01 de abril de 2009.
A prova oral gera o convencimento de que a prática na reclamada era a admissão de empregados
através de suposto contrato de estágio, pois todas as testemunhas ouvidas foram inicialmente
contratadas como estagiários e, posteriormente, tiveram o vínculo de emprego formalmente
reconhecido pela reclamada, sem que houvesse modificação nas atividades profissionais.
Irrelevante terem as partes firmado contrato de estágio, uma vez que no Direito do Trabalho deve
ser aplicado o princípio da Primazia da Realidade, segundo o qual os fatos se sobrepõem à forma.
Ainda, acolhe-se o pedido de pagamento de diferenças de férias vencidas em dobro com um terço,
décimo terceiro salários e FGTS acrescido em 40%, relativamente ao período de 17 de janeiro de
2005 a 31 de julho de 2006.
Por fim, ante os fundamentos acima expendidos, a perícia contábil complementar realizada em
nada altera o decidido."
Nego provimento.
A reclamada busca a reforma da sentença que a condenou ao pagamento de Noventa horas extras
mensais e 2 horas e 15 minutos noturnos diárias, uma vez a cada dois meses, com reflexos. Sustenta, em
síntese, que é absurdo ser condenada ao pagamento de horas extras e adicional noturno com fundamento
na ausência de anotação na CTPS da condição de trabalho externo incompatível com o controle de
jornada. Assevera que a autora, na função de propagandista, exercia efetivamente jornada externa
incompatível com controle de jornada, pois efetuava visitas a médicos e farmácias diariamente, cujo
roteiro era delimitado por ela e apenas comunicado à recorrente. Sinala que, considerando os depoimentos
colhidos em Juízo e os termos do laudo pericial complementar, não resta dúvida acerca do exercício de
atividades eminentemente externas durante todo o pacto laboral, incompatíveis com controle de jornada.
Argumenta que o C. TST já sedimentou seu entendimento no sentido de que a anotação na CTPS a
respeito da jornada externa configura mera formalidade, devendo ser observado, no caso, a
incompatibilidade de fiscalização da jornada. Ademais, registra que a recorrida não declina na petição
inicial qualquer jornada, limitando-se a arguir, genericamente, que realizava 90 horas extras mensais e 20
horas noturnas, não havendo como admitir a condenação com base em pedidos genéricos, eis que
incumbe à parte efetuar a narrativa de forma contundente e clara.
Analiso.
O art. 62 da CLT estabelece dois requisitos cumulativos necessários à caracterização do trabalho externo,
quais sejam, a incompatibilidade entre a atividade desempenhada e o controle de horário e a anotação de
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Na hipótese dos autos, a reclamada não comprovou a anotação na CTPS ou na ficha de registro da
reclamante, ônus que lhe incumbia, por ser a detentora do dever de documentar a relação de emprego.
Assim, deve ser considerada confessa quanto à inexistência da anotação da condição especial de
trabalhador externo da autora, a qual não pode ser considerada mera formalidade, mas, sim, condição sine
qua non para a sua exclusão do direito à percepção de horas extras, mormente considerando que o art. 62
da CLT, por representar norma supressora de direitos e vantagens do trabalhador, deve ser interpretado
restritivamente. Neste contexto, desnecessário analisar os depoimentos colhidos em Juízo e os termos do
laudo pericial complementar, tal como procedeu a julgadora de origem.
De outra parte, também não merece reparos a sentença que condenou a reclamada ao pagamento de
noventa horas extras, com reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias acrescidas em um
terço, aviso prévio e décimos terceiros salários, assim como duas horas e 15 minutos noturnos diários,
uma vez a cada dois meses. Como consigna a sentença, a empregadora possui mais de dez empregados,
sendo obrigatória a manutenção de controles de horário, na forma do § 2º do art. 74 da CLT. Ausentes tais
documentos, a presunção advinda é favorável à reclamante, na forma da Sumula 338, I, do TST. Logo,
perde relevância a alegação da reclamada no sentido de que a reclamante não declina na petição inicial
qualquer jornada e que o pedido de pagamento de 90 horas extras mensais e 20 horas noturnas é genérico.
"No caso dos autos, não há prova acerca da anotação do trabalho externo incompatível com o
controle de horários na CTPS da reclamante. A respeito, vale dizer que se trata de condição objetiva
à exclusão do regime em comento, justificável por possibilitar aos agentes públicos competentes a
fiscalização do artifício.
Portanto, restando certo que a reclamada conta com mais de dez empregados, deveria essa realizar o
respectivo controle da jornada cumprida, nos termos do parágrafo 2º do artigo 74 Consolidado.
Nessa senda, não vindo prova aos autos dos horários realizados pela reclamante, presumem-se os
horários noticiados na peça incoativa, nos termos do item I da Súmula 338 do Egrégio Tribunal
Superior do Trabalho, sendo produzida prova em sentido contrário apenas no tocante aos dias
trabalhados, pois confesso pela reclamante, ao prestar depoimento, que trabalhava apenas de
segunda a sexta-feira, não laborando nos feriados também. De outro lado, considerando que a
inicial não traz maior precisão senão a quantidade de trabalho extraordinário, deverá ser observada,
tão somente, a prestação de noventa horas extras mensais. No mesmo sentido, tendo em vista que a
inicial pontua o trabalho noturno apenas nos dias em que oferecidos jantares aos médicos, até às
24h, mas não especifica quantos eventos ocorreram, adota-se o informado pela testemunha
Emerson como parâmetro e arbitra-se a prestação de duas horas e quinze minutos noturnos diários
uma vez a cada dois meses.
Quanto aos adicionais, devido os previstos nas convenções coletivas de trabalho juntadas, cabendo
a divisão do trabalho acima fixado pela quantidade de dias de labor prestado no mês apurado, bem
como deverá ser observado o entendimento consubstanciado na Súmula 264 do Egrégio Tribunal
Superior do Trabalho. Finalmente, cabível o divisor duzentos.
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Portanto, acolhe-se o pedido de pagamento de noventa horas extras, com reflexos em repousos
semanais remunerados, feriados, férias acrescidas em um terço, aviso prévio e décimos terceiros
salários.
Devido, ainda, o adicional noturno, considerada a quantidade de trabalho noturno ora fixada, e
reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias acrescidas em um terço, aviso prévio e
décimos terceiros salários.
Devidas diferenças em férias acrescidas em um terço, aviso prévio e décimos terceiros salários
decorrentes da integração dos reflexos das horas extras e adicional noturno em repousos semanais
remunerados e feriados.
Por fim, tal como referido no item anterior, a perícia contábil complementar é irrelevante, face aos
fundamentados adotados como razões de decidir."
Nada a reformar.
Caso mantida a condenação ao pagamento de horas extras, a reclamada postula a reforma da sentença
quanto aos reflexos das horas extras e do adicional noturno nos DSRs e destes nas demais verbas. Afirma
que a sentença adotou tese manifestamente divergente ao entendimento cristalizado pelo C. TST a
respeito do tema, conforme se infere da Orientação Jurisprudencial nº 394 da SDI-1.
Analiso. O reclamado investe contra a condenação relativa à integração prévia das horas extras nos
repousos e, após, pelo aumento da média remuneratória, nas demais verbas salariais, procedimento que
entende caracterizar bis in idem e enriquecimento ilícito da parte. Invoca a OJ 394 do TST, pleiteando a
reforma do julgado.
Analiso.
Entendo, tal como decidido, que são cabíveis as repercussões pelo aumento da média remuneratória
decorrente da integração das horas extras nos repousos semanais remunerados e nos feriados, passando a
adotar o entendimento majoritário desta Turma Julgadora, em sua atual composição. Nesse sentido, cito
precedente da lavra da Desª Tânia Regina Silva Reckziegel:
"Por outro lado, entendo que as horas extras habituais integram o cálculo dos repousos semanais
remunerados e, havendo aumento da média remuneratória, este deve repercutir nas demais
parcelas salariais. É esse o entendimento que emana da Súmula nº 172 do TST e da redação do
artigo 7º da Lei nº 605/49, ao fixar que as horas extras habitualmente prestadas integram a
remuneração do repouso semanal, acarretando, via reflexa, a majoração das verbas que têm por
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base o salário, sem que tal implique bis in idem. Não adoto, pois, a OJ nº 394 da SDI-1 do TST"
(TRT da 4ª Região, 7a. Turma, 0000101-64.2012.5.04.0233 RO, em 12/12/2013, Desembargadora
Tânia Regina Silva Reckziegel - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Maria da
Graça Ribeiro Centeno, Juiz Convocado Manuel Cid Jardon).
A reclamada não se conforma com a sentença que a condenou ao pagamento de auxílio educação.
conforme previsto nas normas coletivas juntadas com a petição inicial. Sustenta que a sentença foi
proferida em total afronta aos princípios do ônus de prova, pois não há prova nos autos de que a recorrida,
após contrato de estágio, se encontrava frequentando curso superior, aduzindo que a simples alegação
desta não traduz em realidade fática, sendo certo que não trouxe aos autos quaisquer documentos
comprobatórios. Sinala, ademais, que a Convenção Coletiva estabelece que o auxílio educação deve ser
concedido aos empregados, de acordo com "exclusivo critério" da empresa, não sendo, portanto,
obrigatório.
Analiso.
O benefício está previsto na cláusula 14ª das normas coletivas (p.ex. fl. 52), assim redigida:
Correta a decisão que deferiu o pagamento de diferenças do benefício à autora, conforme previsto nas
normas coletivas juntadas com a petição inicial, devendo a reclamante juntar aos autos comprovantes
relativos à data de término do seu curso superior para apuração do valor devido, cujos fundamentos adoto
como razões de decidir, in verbis:
"O perito aponta que, em julho de 2008, a reclamante recebeu R$160,00 a título de auxílio-
educação. As convenções coletivas trazidas com a petição inicial estabelecem o pagamento do
auxílio-educação aos empregados estudantes com mais de seis meses de trabalho. À toda evidência,
a reclamante era estudante, tanto que foi admitida mediante suposto contrato de estágio, em 17 de
janeiro de 2005. Portanto, faz jus ao benefício em tela."
Nego provimento.
Analiso.
Na inicial, a autora afirma que "A reclamada, desde o início do contrato laboral, deixou de pagar
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"É ônus do empregador a prova do adimplemento das parcelas salariais avençadas, imposto do
qual não logrou a reclamada, ao não juntar a documentação necessária ao aferimento da parcela
vindicada. Nessa senda, vale salientar que o documento da folha 166 e seguintes são unilaterais e
sequer demonstram as efetivas vendas realizadas pela obreira. Desse modo, presume-se correta a
indicação da inicial, fixando o Juízo como devidas diferenças à razão de 30% do salário- base da
reclamante, acrescido dos prêmios pagos na contratualidade.
Devidas, ainda, diferenças em férias acrescidas em um terço, horas extras, aviso prévio e décimos
terceiros salários decorrentes da integração dos prêmios em repousos semanais remunerados e
feriados, na forma já fundamentada."
Considerando que a reclamada não juntou aos autos os documentos necessários à apuração das diferenças
postuladas pela reclamante, especialmente as notas fiscais correspondentes, ônus que lhe competia tanto
pelo princípio da aptidão para a prova, quanto pela previsão do art. 333, II do CPC, mantenho a sentença
que deferiu o pedido de diferenças de prêmios devidos à reclamante durante toda contratualidade, à razão
de 30% do salário-base da reclamante. Contudo, tem razão a reclamada ao postular que a base de cálculo
seja apenas o salário base da reclamante, pois entendo que incluir na base de cálculo os prêmios já pagos
caracteriza bis in idem. Entendo que a reclamante, ao dizer que teve prejuízo de 30% sobre a
remuneração (salário fixo mais variáveis), deveria especificar a quais variáveis se referia, até por ter
colocado no plural. No mínimo, seria inepto o pedido quanto a base de cálculo em "variáveis" e ser
desconsiderado, sequer podendo haver presunção de ser sobre prêmios pagos. Assim, deve ser mantida a
sentença que fixou o percentual de 30%, mas não sobre a própria parcela já paga parcialmente.
Recurso da reclamada parcialmente provido para excluir da base de cálculo dos prêmios, os prêmios já
pagos.
7. MULTA NORMATIVA.
Sustenta a demandada que não praticou qualquer violação ao disposto na Convenção Coletiva, devendo
ser reformada a sentença para a afastar a condenação ao pagamento da multa normativa. Afirma que não
há como prosperar a condenação ao pagamento de multa no importe de 20% sobre o salário base da
recorrida por cada reincidência no descumprimento das cláusulas negociadas coletivamente. Assevera que
a Convenção Coletiva é clara ao estabelecer que a multa pelo descumprimento da norma é aplicada em
cada de reincidência na violação a qualquer das cláusulas, e não por cada cláusula infringida.
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Analiso.
Contudo, não se verifica condenação quanto à incidência da multa normativa tantas vezes quantas foi o
descumprimento de cada cláusula, na forma alegada pela reclamada e tampouco há menção expressa a
esse critério no texto da respectiva cláusula normativa.
Nego provimento.
A reclamada não se conforma com a condenação ao pagamento de indenização por danos morais de R$
10.000,00, sustentando que não restou comprovada a prática de qualquer constrangimento à recorrida,
passível de ensejar tal indenização. Caso mantida a condenação, requer a redução do valor fixado a tal
título e postula que os juros e correção monetária devem ter como marco inicial a data da prolação da
sentença.
A reclamante, por sua vez, entende que o valor fixado a título de indenização por danos morais (R$
10.000,00) foi insuficiente para atingir o seu objetivo, tanto com relação ao caráter reparatório, quanto
com relação ao caráter punitivo, principalmente considerando as ofensas diárias à sua dignidade por parte
do superior hierárquico, como referiu a testemunha Daiane Pujol da Silva.
Analiso.
De acordo com o art. 5º, X, da Constituição da República, a honra e a imagem das pessoas é inviolável,
sendo assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação. Além
disso, nos termos dos arts. 186 e 927 do Código Civil, aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo.
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A testemunha Daiane Pujol da Silva (fl. 576/577), confirmou o tratamento dispensado à autora pelo
gerente Gleuber, com sua conduta inadequada, fazendo comentários diariamente acerca dos
atributos físicos da reclamante, tais como suas pernas e seu desempenho sexual. A testemunha afirma
que pediu demissão em razão da conduta do gerente Gleuber que "não podia ver mulher passar por ele
sem fazer comentários". Entendo, tal como decidido, que a conduta do gerente Gleuber, narrada pela
reclamante e pela testemunha referida, é totalmente inadequada ao ambiente de trabalho. Considerando
que a reclamada, enquanto empregadora, é responsável pelos atos de seus prepostos, nos termos do
inciso III do artigo do Código Civil, assim como é dever seu a preservação do ambiente laboral, inclusive
quanto à moralidade dos seus trabalhadores, podendo, inclusive, despedir por justa causa quem atente
contra essa, conforme permissivo da alínea "j" do artigo 482 celetário, resta perfeitamente configurada a
conduta ilícita noticiada na inicial.
Assim, na linha da sentença, entendo comprovado o dano moral no caso, havendo claro abuso do
superior hierárquico no trato com a autora, relatado no depoimento supra.Trata-se de comportamento
abusivo e caracterizador de abalo moral na vítima, restando devidamente comprovado o dano moral,
sendo devida a reparação deferida.
Entendo que o valor da indenização por danos morais deve ser fixado de acordo com a condição
econômica das partes, o grau de culpa do empregador e a gravidade da ofensa, com observância do
princípio da razoabilidade. Não deve, então, ser fixado em valor irrisório ou em montante que importe no
enriquecimento injustificado da vítima ou na ruína do empregador. Considerados tais critérios, concluo
que o valor arbitrado na sentença para a indenização dos danos morais (R$ 10.000,00) é razoável e
adequado para compensar o sofrimento da reclamante, servindo de pena com caráter pedagógico para o
empregador, para que se abstenha da prática dos atos relatados no presente processo.
Quanto aos juros e correção monetária, também deve ser mantida a sentença ao estabelecer
que compete ao juízo da execução a decisão acerca de como essa deve ser processada, não
sendo oportuna tal determinação em fase de conhecimento, pois deverão ser apurados na
forma da lei vigente à época da respectiva apuração.
9. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
Reitera a reclamada que são indevidos os honorários advocatícios porque não estão
preenchidos os requisitos legais e por violar frontalmente as Súmulas 329, 219 e 305, todas do
TST.
Analiso.
No caso dos autos, tal como decidido, a reclamante preenche integralmente os citados
requisitos legais, pois seu procurador se encontra credenciado pelo sindicato da categoria
profissional respectiva (fl. 15) e juntou declaração de pobreza (fl. 14). Ademais, há também
deferimento de indenização por danos morais, de cunho cível, e, portanto, sobre esta parcela,
tenho por devidos honorários pela mera sucumbência, nos termos da IN 27 do TST.
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Nego provimento.
Analiso.
O efeito devolutivo de que trata o artigo 515, § 1º do CPC não se sobrepõe ao dever da parte
recorrente de apresentar enfrentamento aos fundamentos da sentença recorrida, a teor do
artigo 514, II, também do CPC, de aplicação subsidiária no processo do trabalho por força do
artigo 769 da CLT.
Nada a deferir.
Analiso.
De acordo com a cláusula 34ª da Convenção Coletiva de 2006, transcrita na inicial (item 18, fl.
05)):
A mesma redação foi mantida nas cláusulas das convenções coletivas dos anos seguintes. Dos termos da
cláusula acima transcrita, concluo, tal como decidido, que o previsto em sede coletiva não define o sábado
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como dia de repouso semanal remunerado. Diferentemente, tão somente impõe ao empregador conceder
folga compensatória quando trabalhado o sábado. Em interpretação lógica, a norma coletiva deu ao
sábado trabalhado - só ao sábado trabalhado - igual tratamento que a lei dispensa ao repouso semanal
remunerado, caso em que, descumprida a norma, por certo esse fato gera direito do empregado à
remuneração correspondente à folga não concedida.
Assim, mantenho a sentença que analisou com proficiência esta questão e os elementos de prova
colacionados aos autos e concluiu pela improcedência do pedido em tela.
Nego provimento ao recurso, inclusive quanto ao pedido sucessivo. Face o decidido, não há falar em
jornada extraordinária tampouco em divisor a ser adotado.
Afirma o reclamante que não pode prosperar a sentença que julgou improcedente o pedido de pagamento
de diferenças salariais por reajustes normativos. Sustenta que as diferenças salariais devidas são,
inclusive, superiores àquelas indicadas pelo experto no quadro de fl. 534, letra "a", já que ali foi praticado
o reajuste de forma proporcional. Afirma que, não bastasse isso, também não merece prosperar a sentença
porque o laudo contábil complementar (fl. 534, "a") apontou diferenças a seu favor, inclusive com
observação de que "a diferença permanece nos demais meses".
Analiso.
Ao contrário do que sustenta a recorrente, nas razões recursais, o laudo pericial, no quadro da fl. 534, letra
"a", demonstra que a reclamada efetuou o pagamento de acréscimos superiores ao devido. Assim,
mantenho a sentença que assim decidiu:
"A prova pericial, nas folhas 534 e 712, evidencia a observância dos reajustes negociados
coletivamente, havendo diferenças em favor da reclamante somente em relação à data de admissão
em janeiro de 2005. De outro lado, a empresa pagou, em outras oportunidades, acréscimos
superiores ao devido, tendo-se pela quitação da parcela."
3. CESTAS BÁSICAS.
Alega a reclamante que, embora tenha alertado o MM Juízo a quo, em embargos de declaração, para o
erro da sentença, consubstanciado na afirmação de que "nas normas coletivas juntadas com a petição
inicial não há previsão de concessão de cesta básica tipo 01 do SESI", tais embargos não foram acolhidos
no aspecto. Sustenta que, ao contrário do afirmado na sentença, a previsão normativa está contida tal
como indicado no subitem "20.1", da petição inicial, citando, exemplificativamente, a cláusula
quadragésima da convenção coletiva de trabalho de 2006. Postula a condenação da reclamada ao
pagamento de indenização pelo não fornecimento de cestas básicas, na forma prevista nas normas
coletivas, tendo em vista a constatação de ausência de pagamento no período de 17/01/2005 a 30/6/2007
(resposta ao quesito nº 35, fl. 479).
Analiso.
Digo, primeiramente, que se equivoca a reclamante ao mencionar que, nos embargos de declaração
alertou o Juízo a quo para o erro da sentença. Da leitura dos embargos de declaração da reclamante (fl.
755) observo que a matéria abordada diz respeito somente a diferenças de participação nos lucros e
resultados.
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Tal como decidido, não há previsão, nas normas coletivas juntadas com a inicial, de concessão de cesta
básica tipo 01 do SESI, conforme pedido formulado no item "m", fl. 10. A própria recorrente, no recurso,
ao transcrever a cláusula quadragésima, demonstra que a previsão normativa é de concessão de cesta
básica tipo 3 do SESI.
De resto, a sentença merece ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos:
"Nas normas coletivas juntadas com a petição inicial não há previsão de concessão de cesta
básica tipo 01 do SESI. Apenas na convenção coletiva com vigência a partir de 01 de março de
2009, é que surgiu a obrigação de as empresas concederem um crédito alimentação no valor de
R$73,70 mensais, com cartão de crédito ou vale-alimentação, ou uma cesta básica econômica do
SESI ou equivalente, sendo permitido o desconto de 10% do valor da cesta. À folha 479 dos autos,
o perito informa que a reclamante teve descontados R$ 7,00 mensais no período de julho de 2007 a
abril de 2009.
Observando os limites da petição inicial e o informado pelo perito contador, concluo que houve o
fornecimento da cesta básica nos meses em que existente a obrigação."
Nego provimento.
Sustenta a reclamante ser incontroversa a utilização de veículo próprio no período em que era
considerada pela reclamada como estagiária, ante os termos da contestação. Quanto à afirmação de
ausência de prova de despesas superiores, reporta-se à resposta do perito contábil ao quesito nº 38 (fl.
481), onde informa a ausência de comprovação de pagamento a título de quilômetros rodados,
depreciação de veículo e IPVA, constatando apenas o pagamento de valores a título de "reemb seg veic"
na ficha financeira da fl. 194, nos valores de R$ 200,00, em setembro de 2006 e de R$ 100,00, em
outubro de 2006. Assim, afirma que, demonstrado o não cumprimento das cláusulas normativas que
preveem as parcelas em epígrafe, deve a reclamada ser condenada ao seu pagamento, na forma prevista
nas normas coletivas, sendo os quilômetros rodados na forma estimada na inicial - 2.000 km, à falta de
impugnação em contestação, abatidos os valores pagos a mesmo título e à mesma época.
Primeiramente, destaco que são inovatorios os argumentos da recorrente com relação à utilização de
veículo próprio no período em que foi estagiária.
Na esteira da sentença, entendo que caberia à reclamante comprovar despesas superiores ao ressarcido
pela empregadora, ônus probatório do qual não logrou se desincumbiu. Ademais, verifico que não houve
uso de veículo particular por toda a contratualidade, mas somente em poucos meses, conforme
pagamentos de ajuda de custo informados pelo perito (resposta ao quesito 38, fl. 482) e, no restante do
contrato, a reclamada forneceu automóvel à reclamante. Assim, não procedem os pedidos quanto aos
quilômetros rodados, depreciação de veículo, seguro obrigatório, seguro total e IPVA.
Por fim, não procede a alegação de ausência de contestação aos quilômetros rodados, na forma estimada
na inicial - 2.000 km, pois, na defesa (fl. 133), a reclamada alegou que "Quanto à quilometragem, a
reclamante possuía um cartão de combustível, sendo que jamais fora obrigada a arcar o combustível com
as próprias expensas, não havendo, assim, que se falar em reembolso." Logo, o ônus da prova, neste
aspecto, também era da recorrente que deveria demonstrar, ainda que por amostragem, as diferenças
devidas a seu favor, encargo do qual não se desincumbiu, na forma dos artigos 818 da CLT e 333 do
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CPC.
Nego provimento.
5. EQUIPARAÇÃO SALARIAL.
Não se conforma a reclamante com o indeferimento do pedido de pagamento de diferenças salariais por
equiparação. Afirma que, ao contrário do entendimento do Juízo a quo, a prova de diferença de perfeição
técnica e produtividade incumbia à reclamada, por se tratar de fato impeditivo do direito, já que foi ela
quem alegou em contestação tal diferença. Argumenta que à reclamante caberia apenas a prova de
identidade de função e tarefas, mas restou dispensada de tal prova porque incontroverso tal fato, na
medida em que não negado em contestação.
Analiso.
O pedido de diferenças salariais por equiparação encontra fundamento no art. 461 da CLT, sendo essencial
que a diferença de tempo de serviço entre ambos, na função ou no exercício de tarefas idênticas, seja
inferior a dois anos, além da necessária comprovação da igualdade das tarefas realizadas pelo equiparando
e paradigma, mesma perfeição técnica e produtividade, em benefício do mesmo empregador e na mesma
localidade. Também nos termos da Súmula nº 6, item VIII, do TST, é do empregador o ônus da prova do
fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito à equiparação salarial. Do empregado é o ônus de
provar o fato constitutivo de seu direito, ou seja, o exercício de funções idênticas, com vistas à
equiparação salarial pretendida.
Entendo, na linha da sentença, que a reclamante não comprovou a identidade de funções com o
paradigma, ônus que era seu em face da negativa constante na defesa da reclamada, destacando-se que a
reclamante era "representante de vendas I" e o paradigma era "representante de vendas II". Nesta senda,
indevidas as diferenças requeridas,
Nego provimento.
Pretende a autora seja observado o que determina o §3º do art. 832 da CLT, indicando-se a natureza
jurídica das parcelas acrescidas à condenação por essa Turma julgadora.
De acordo com o que constou na análise do recurso da reclamante, foi mantida a sentença. Logo, nada
sendo acrescido à condenação, não há falar em definição da natureza das parcelas.
Nada a reparar.
PREQUESTIONAMENTO.
A presente decisão não viola os dispositivos legais e constitucionais invocados pelas partes, os quais se
têm por prequestionados, ainda que não expressamente mencionados no acórdão. Aplicação das OJs 118 e
119, ambas da SDI-I do TST.
7284.
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Nos termos do voto condutor, busca o reclamante a reforma da sentença quanto à improcedência do
"pedido de pagamento de diferenças de repouso semanal remunerado pela consideração do sábado como
dia de descanso. Por cautela, caso não seja acolhida esta tese, assevera que deve ser determinado que os
repousos e feriados sejam calculados sem o cômputo do sábado (já que não era dia normal de trabalho. Na
equação de 1/5, correspondente a 1 dia de descanso (domingo) para 5 dias de trabalho (quando
considerada uma semana normal sem feriados), apurando-se ainda as diferenças de repousos e feriados
pagos, com reflexos em décimos terceiros salários, férias com 1/3, aviso prévio e FGTS com multa de
40%".
A cláusula 34ª da Convenção Coletiva de 2006 (transcrita no item 18 da inicial, à fl. 05), estabelece:
No que diz respeito à consideração do sábado para fins de integração da parte variável do salário, tenho
por oportuna a referência ao seguinte acórdão desta 2ª Turma (conquanto em composição diversa),
lavrado pelo Desembargador Raul Zoratto Sanvicente, litteris:
No caso, não sendo dia de trabalho da reclamante, o sábado não pode ser considerado como dia útil
para o fim de divisão e integração das parcelas variáveis nos dias de repouso semanal remunerado e
feriados. Assim, em acolhida ao pedido principal do recurso, dou-lhe provimento no ponto, para
condenar a reclamada a pagar as diferenças de repousos semanais remunerados decorrentes da
integração das parcelas variáveis pagas e deferidas, pela consideração dos sábados como dia de
repouso, conforme previsto nas normas coletivas, com reflexos em 13º salários, férias com 1/3,
aviso-prévio e FGTS com 40%. Não sendo devidas horas extras, incabíveis os reflexos postulados."
(TRT da 04ª Região, 2a. Turma, 0000698-60.2011.5.04.0009 RO, em 29/11/2012, Desembargador
Raul Zoratto Sanvicente - Relator. Participaram do julgamento: Desembargadora Tânia Rosa
Maciel de Oliveira, Desembargador Alexandre Corrêa da Cruz) - grifo atual.
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Na mesma linha, a decisão da 1ª Turma desta Corte, no processo 0000998-77.2011.5.04.0023 RO, julgado
em 11/06/2014, conforme acórdão da lavra da Desembargadora Rosane Serafini Casa Nova, com a
participação dos Desembargadores Marçal Henri dos Santos Figueiredo, Desembargadora Laís Helena
Jaeger Nicotti:
A reclamada, na defesa, sustenta o correto pagamento dos repousos semanais e dos feriados.
No que tange ao trabalho aos sábados, assim dispõe a cláusula 34ª das normas coletivas (fls. 35 e
66): "Quem trabalhar aos sábados, domingos e feriados gozará folga correspondente em igual
número de dias úteis".
O sábado, assim, por força das normas coletivas, é considerado como dia de repouso, regra não
observada pela reclamada. Como salientado pela sentença, o autor era mensalista, recebendo
salário fixo e parcela variável. O salário fixo mensal já remunera os repousos, inclusive os
sábados. Quanto à parte variável, como o sábado não foi pago como repouso, restam diferenças
favoráveis ao reclamante.
Recurso desprovido".
Adotando os precedentes em tela como razões de decidir, acolho o apelo interposto pela reclamante, para
condenar a demandada ao pagamento de diferenças de repousos semanais remunerados decorrentes da
integração das parcelas variáveis, pela consideração dos sábados como dia de repouso, com reflexos na
remuneração das férias acrescidas de 1/3, 13ºs salários, salário do período relativo ao aviso prévio e
FGTS com indenização compensatória de 40%.
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