Airr-100224-11 2017 5 01 0223

Poder Judiciário
Justiça do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
PROCESSO Nº TST-AIRR-100224-11.2017.5.01.0223
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A C Ó R D Ã O
(5ª Turma)
GMDAR/CAF/ABM
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE

REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. 1.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA
PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO
PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA
EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO
JULGAMENTO DO
E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM
12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO
DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR
FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE
TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA
JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo
896-A da CLT, o Tribunal Superior do
Trabalho, no recurso de revista, deve
examinar previamente se a causa oferece
transcendência com relação aos reflexos
gerais de natureza econômica, política,
social ou jurídica. No presente caso, o
Tribunal Regional decidiu a questão com
amparo no ônus probatório acerca da
conduta culposa do tomador de serviços.
A SBDI-1 desta Corte, no recente
julgamento do
E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de
relatoria do Ministro Cláudio
Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com
sua composição plena, entendeu que o
Supremo Tribunal Federal não firmou
tese acerca do ônus da prova da culpa in
vigilando ou da culpa in eligendo da
Administração Pública tomadora dos
serviços, concluindo caber ao Ente
Público o ônus de provar a efetiva
fiscalização do contrato de
terceirização. Trata-se, portanto, de
“questão nova em torno da interpretação
da legislação trabalhista”, nos termos
do art. 896-A, IV, da CLT, o que
configura a transcendência jurídica da
matéria em debate. 2. A Suprema Corte,
ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a
Firmado por assinatura digital em 16/12/2020 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.
Poder Judiciário
Tribunal Superior do Trabalho fls.2
constitucionalidade do § 1º do artigo 71
da Lei 8.666/93, não afastou a
possibilidade de imputação da
responsabilidade subsidiária aos entes
da Administração Pública, por dívidas
trabalhistas mantidas por empresas de
terceirização por eles contratadas,
desde que configurada conduta culposa,
por omissão ou negligência, no
acompanhamento da execução dos
contratos de terceirização celebrados,
nos moldes da Súmula 331, V, do TST.
Ainda, no julgamento do RE 760931, o
Supremo Tribunal Federal, em regime de
repercussão geral, consolidou a tese
jurídica no sentido de que “O
inadimplemento dos encargos
trabalhistas dos empregados do
contratado não transfere
automaticamente ao Poder Público
contratante a responsabilidade pelo seu
pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do artigo 71, §
1º, da Lei nº 8.666/93”. A partir da
análise dos fundamentos lançados no
debate travado no âmbito do Supremo
Tribunal Federal para se concluir
acerca da responsabilização do Ente da
Administração Pública, em caráter
excepcional, deve estar robustamente
comprovada sua conduta culposa, não se
cogitando de responsabilidade objetiva
ou de transferência automática da
responsabilidade pela quitação dos
haveres em razão do simples
inadimplemento das obrigações
trabalhistas pela prestadora de
serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após
análise dos debates e dos votos
proferidos no julgamento do RE 760931,
entendeu que o Supremo Tribunal Federal
não firmou tese acerca do ônus da prova
da culpa in vigilando ou in eligendo da
Administração Pública tomadora de
serviços. Ponderou que o STF rejeitou o
voto lançado pelo redator designado,
Poder Judiciário
Ministro Luiz Fux, no julgamento dos
embargos declaratórios opostos em face
da referida decisão, no qual ressaltou
a impossibilidade da inversão do ônus da
prova ou da culpa presumida da
Administração Pública. Asseverou que,
após o aludido julgamento, o
entendimento de que não teria havido
posicionamento acerca do ônus
probatório – se do empregado ou da
Administração Pública – passou a
prevalecer, inclusive na resolução de
Reclamações Constitucionais
apresentadas perante aquela Corte.
Destacou que a definição quanto ao ônus
da prova acerca da regular fiscalização
do contrato de terceirização fica a
cargo desta Corte. Concluiu, assim, que
o Ente Público, ao anotar a correta
fiscalização da execução do contrato de
terceirização, acena com fato
impeditivo do direito do empregado,
atraindo para si o ônus probatório, nos
termos dos artigos 333, II, do CPC/73,
373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT,
acrescentando que atribuir ao empregado
o ônus de provar a fiscalização
deficiente por parte do Poder Público
significa conferir-lhe o encargo de
produzir provas de difícil obtenção
(E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator
Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão,
Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse
cenário, a Corte Regional, ao destacar
que competia ao Ente Público provar que
fiscalizou a execução do contrato de
prestação de serviços, proferiu acórdão
em conformidade com o atual
entendimento da SBDI-1 desta Corte,
incidindo a Súmula 333/TST e o artigo
896, § 7º, da CLT como óbices ao
processamento da revista. 2.
ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. INDICAÇÃO DO
TRECHO DA DECISÃO RECORRIDA QUE
CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA
CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE
Poder Judiciário
REVISTA. PRESSUPOSTO RECURSAL NÃO
OBSERVADO. ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA
CLT. TRANSCENDÊNCIA NÃO DIVISADA. 1. De
acordo com o artigo 896-A da CLT, o
Tribunal Superior do Trabalho, no
recurso de revista, deve examinar
previamente se a causa oferece
transcendência com relação aos reflexos
gerais de natureza econômica, política,
social ou jurídica. 2. No caso presente,
a parte interpôs recurso de revista sem
transcrever o trecho da decisão
recorrida que consubstancia o
prequestionamento da controvérsia, de
modo que a exigência processual contida
no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT não foi
satisfeita. Agravo de instrumento não
provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista n°
TST-AIRR-100224-11.2017.5.01.0223, em que é Agravante MUNICÍPIO DE
MESQUITA e são Agravados UBIRACY FRANCISCO DA ROCHA e COOPSEGE
COOPERATIVA DE TRABALHO.
O ente público interpõe agravo de instrumento, em face

da decisão do Tribunal Regional do Trabalho, mediante a qual foi denegado
seguimento ao seu recurso de revista.
Busca a modificação da mencionada decisão, afirmando
ter atendido aos pressupostos de admissibilidade do art. 896 da CLT.
Não houve apresentação de contraminuta e
contrarrazões.
Os autos foram remetidos ao Ministério Público do
Trabalho, que emitiu parecer pelo não provimento do recurso.
Recurso de revista interposto em face de decisão
publicada na vigência da Lei 13.467/2017.
É o relatório.
Poder Judiciário
V O T O
I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente recurso está submetido à disciplina da Lei

13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência.
De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada
pela MP 2226/2001, “O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de
revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com
relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou
jurídica.”.
Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a
esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno,
o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a
apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação
oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada.
Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para
o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art.
896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação
aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da
Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST).
De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores
da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por
esta Corte, a partir do exame de cada caso concreto:
I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência
sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal
Federal;
III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social
constitucionalmente assegurado;
IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da
legislação trabalhista.
Poder Judiciário
O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio
legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses
de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os
parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT.
Não se pode, portanto, no exercício desse juízo
inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da
unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho.
Nesse sentido, deve se entender presente a
transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de
forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada
desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação
Jurisprudencial.
Esse novo sistema busca realizar pelo menos três
valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança
jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões
nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento
da transcendência política para o exame do recurso de revista.
Em síntese, o pressuposto da transcendência política
estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses
jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896
c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais
ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de
Competência.
II – AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
CONHEÇO do agravo de instrumento, porque preenchidos

os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.
2. MÉRITO
2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V/TST. DECISÃO
Poder Judiciário
PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS
(SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019.
ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR
FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA
Consta da decisão agravada:
(...)
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 08/10/2019 - Id. 5bce6ca;
recurso interposto em 24/10/2019 - Id. c664258).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II
do TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de
Serviços/Terceirização / Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e
Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do
Trabalho.
- contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do Supremo
Tribunal Federal.
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XLV; artigo 37,
§6º; artigo 93, inciso IX; artigo 97; artigo 150, inciso I, da Constituição
Federal.
- violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Consolidação das
Leis do Trabalho, artigo 467, §único; artigo 818; Código de Processo Civil,
artigo 373, inciso I; artigo 374, inciso IV; artigo 396.
- divergência jurisprudencial.
Ao infenso do alegado, o v. acórdão revela que, em relação ao tema
recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova
Poder Judiciário
produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na
Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender
dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa
adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece
processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do
artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.
Salienta-se, por oportuno, que o julgado vem ao encontro da
interpretação emprestada pelo E. STF, no julgamento da ADC nº 16,
porquanto constatou, no caso em exame, a ocorrência de culpa in eligendo e
in vigilando.
Não se verifica, ainda, afronta à reserva de plenário ou à Súmula
Vinculante 10 do STF, porque o acórdão regional não declarou a
inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a
Súmula 331 resultou de deliberação do Pleno do TST.
No que tange ao ônus da prova, não se verificam as violações
apontadas. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos mencionados
dispositivos, o que não permite o processamento do recurso. Ademais, os
arestos transcritos para o confronto de teses não se prestam ao fim colimado,
seja por se revelarem inespecíficos, porque não abordam todos os
fundamentos da r. decisão recorrida (Súmula 23 do TST), seja ainda por se
revelarem inservíveis, porquanto não contemplados na alínea "a" do art. 896
da CLT.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento ao recurso de revista.
(...). (fls. 220/221).
A parte sustenta ser indevida a sua condenação

subsidiária.
Diz que sua conduta culposa foi presumida.
Aduz que o Supremo Tribunal Federal, a partir do
julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público
com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das
empresas contratadas para prestarem serviços.
Poder Judiciário
Afirma que o ônus da prova quanto à ausência de
fiscalização do contrato de terceirização compete ao Autor da ação.
Aponta, dentre outros, violação dos artigos 373, I,
do CPC e 71, § 1º, da Lei 8.666/93.
À análise.
De início, registro que o art. 896, § 1º, da CLT confere
expressa competência ao Presidente do TRT para o exame primário do juízo
de admissibilidade do recurso dirigido a esta Corte, competindo-lhe a
análise fundamentada dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do
recurso de revista, em caráter precário e, por isso mesmo, sem vincular
esta Corte.
Eventual equívoco ou desacerto da decisão pode ser
corrigido por esta Corte, por meio do agravo de instrumento.
Assim, o trancamento do recurso na origem não implica
usurpação de competência ou afronta a nenhum preceito constitucional,
na medida em que exercitado o juízo de admissibilidade dentro dos limites
da lei.
Ressalto, ainda, que o Agravante, nas razões do
recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais
contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT. Afinal, a parte
transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o
prequestionamento da controvérsia (fls. 197/198); indicou ofensa à ordem
jurídica, contrariedade a verbete sumular e divergência jurisprudencial;
bem como promoveu o devido cotejo analítico.
O Tribunal Regional decidiu de acordo com os seguintes
fundamentos:
(...)
RECURSO DA 2ª RECLAMADA
Da responsabilidade subsidiária
Insurge-se a recorrente, afirmando, em síntese apertada, que
impossível admitir a condenação do Município em responsabilidade
subsidiária na presente reclamatória, tendo em vista que a ação objeto do RE
760.931 - julgada em repercussão geral, portanto, é vinculativa a todos os
demais órgãos do PODER JUDICIÁRIO. Defende a impossibilidade de
Poder Judiciário
aplicação da Súmula nº 331 do TST, posto que esta afronta aos arts. 5º, II, e
37, ambos da CRFB/88. Destaca que exerceu a devida fiscalização, através
da realização de licitação segundo os ditames legais . Invoca decisão exarada
pelo STF na ADC nº 16 acerca da declaração de constitucionalidade do art.
71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/93 como óbice ao reconhecimento da
responsabilidade subsidiária. Por derradeiro, invoca violação ao Art. 71, § 1º,
da Lei nº 8.666/93, bem como do Art. 5º, inciso II, da Constituição da
República. Divergência Quanto à Decisão Proferida pelo E. Supremo
Tribunal Federal na ADC 16. Da Violação aos Arts. 818 da CLT e 333,
inciso I, do Código de Processo Civil, devendo, caso mantida a condenação,
ser esta limitada, excluindo-se as verbas personalíssimas, inclusive multas.
Sem razão a recorrente como se demonstrará a seguir.
Vale rememorar, ab initio, os fundamentos basilares da

responsabilização do tomador de serviços.
Na terceirização, a relação que se estabelece é triangular, se formando
entre a empresa interveniente, o prestador de serviços e o tomador de
serviços.
Considerando a possibilidade de a lei permitir esse modo de
contratação, diz-se ainda que a terceirização pode ser lícita ou ilícita. No
ordenamento jurídico pátrio são exemplos da primeira, as contratações
realizadas com base nas Leis nº 6.019/74 e 7.102/83, para as atividades de
conservação e limpeza, ou ainda no caso de serviços especializados jungidos
à atividade-meio do tomador, tal qual define a Súmula nº 331 do TST.
Restou incontroverso nestes autos, por força da revelia e confissão
aplicados em desfavor da 1ª reclamada e à míngua de provas robustas em
sentido contrário produzida pela recorrente, a prestação de serviços pelo
autor para o 2º réu, confessado por este em contestação, por intermédio da
prestadora de serviços.
Há que ser salientado, ainda, que há sentença prolatada pela Vara Cível
de Mesquita em janeiro de 2017, na qual o mesmo ente público foi
condenado, com deferimento de tutela de urgência, a se abster de contratar o
fornecimento de mão-de-obra subordinada com cooperativas (Ação Civil
Pública 0032688-81.2009.8.19.0038), todavia, insiste o ente público na
prática espúria, não podendo, por óbvio, se essquivar dos efeitos jurídicos
Poder Judiciário
advindos de tal prática, no meu sentir, reprovável do ponto de vista dos
princípios informadores do Direito do Trabalho.
A terceirização é um gênero amplo, tendo inúmeras espécies e
desvirtuamentos, como a subcontratação (quarteirização), o aproveitamento
de pessoal de empresas do mesmo grupo econômico, o cooperativismo
simulado, etc. O que sobressai e há de comum em todos é o aproveitamento
do labor pelo tomador de serviços.
Assim, de forma diversa do que ocorre com a modalidade de
responsabilização solidária, para que seja caracterizada a responsabilidade
subsidiária prescinde-se de previsão legal ou contratual, visto que
fundamentada na capacidade de gozo ou exercício.
Não obstante, acresça-se o entendimento majoritário jurisprudencial e
doutrinário no sentido de que a subsidiariedade possui base legal através da
aplicação analógica do regramento do contrato de subempreitada, constante
no artigo 455 da CLT.
Neste viés, a responsabilização de quem se beneficia diretamente do
trabalho tem como fundamento exatamente esse aproveitamento do labor
despendido, sendo irrelevante a natureza jurídica da relação entre as pessoas
jurídicas, porquanto a sua irresponsabilização traduziria uma conivência com
o enriquecimento ilícito.
Como citado, até mesmo em caso de cooperativa desvirtuada, à título
exemplificativo, se origina a responsabilização subsidiária de ente, regra que
se extrai da Súmula nº 01 deste E. TRT, in verbis:
"SÚMULA Nº 1. COOPERATIVA. FRAUDE. VÍNCULO DE
EMPREGO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Quando arregimenta, de forma fraudulenta, associados para
prestar serviços a terceiros, a cooperativa distancia-se de seu escopo,
transmutando a relação jurídica mantida com o pseudocooperado em
autêntico contrato de emprego, implicando a responsabilidade
subsidiária da Administração Pública, beneficiária direta pela
prestação laboral do trabalhador, ainda que a contratação haja ocorrido
com base na Lei de Licitações."
É inquestionável que se admite no nosso ordenamento jurídico a
contratação de mão de obra por meio de terceiro, possibilidade advinda do
Decreto Lei nº 200/67 que trouxe às relações do trabalho sensíveis
Poder Judiciário
mudanças. É o denominado fenômeno da terceirização, termo assim definido
pelo insigne jurista Maurício Godinho Delgado:
"Terceirização é o fenômeno pelo qual se dissocia a relação
econômica juristrabalhista que lhe seria correspondente. Por tal
fenômeno insere se o trabalhador no processo produtivo do tomador de
serviços sem que se estenda a este os laços trabalhistas, que se
preservam fixados com uma entidade interveniente." (Curso de Direito
do Trabalho / Maurício Godinho Delgado 2ª Ed. São Paulo: Ltr, 2003,
pág. 424.)
Inegável, todavia, e disso nos dão notícias as milhares de ações que
tramitam nessa Especializada, que o modelo econômico não logrou êxito.
Isso porque, via de regra, as empresas que contratam a mão de obra, são
constituídas sem lastro financeiro, do que resulta que os trabalhadores são
obrigados a recorrer ao Judiciário, em busca dos seus direitos. A não
idoneidade das empresas interpostas se manifesta por um modo curioso.
Posto que não se tenham dados estatísticos, a experiência tem mostrado que
muitas das vezes aquelas empresas são julgadas à revelia, ou ainda vezes
outras se verifica que tiveram sua falência decretada.
Criou se assim uma situação crucial com a penalização da parte mais
fraca da relação, qual seja, o trabalhador, que não pode cobrar daquela que o
contrata, tampouco daquela para a qual presta serviços, que lavam as mãos,
procurando se isentar de qualquer responsabilidade, negando a existência de
vínculo, acenando com a existência de um contrato firmado com a empresa
interveniente, que fora rigorosamente cumprido, e ainda, quando se trate de
contratação por ente da Administração Pública, como é o caso dos autos, a
invocação da malfadada Lei nº 8.666/93.
O entendimento adotado pela Súmula nº 331 do TST, especificamente
nos itens IV e V não viola quaisquer dos princípios ou normas
constitucionais, eis que, como se verá adiante a responsabilidade tem
respaldo legal, não derivando a condenação de mera interpretação
jurisprudencial, tratando a súmula da questão com rara sensibilidade:
"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da
relação processual e conste também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e
indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item
IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
Poder Judiciário
obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da
prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade
não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas
assumidas pela empresa regularmente contratada."
Já se viu que a falibilidade do modelo é manifesta, levando à discussão
de quem seria o responsável pelos créditos trabalhistas, in casu. O que é
inegável, é que não se pode imputar ao trabalhador o pagamento da conta da
terceirização, assim louvável o entendimento supra. Há responsabilidade do
tomador de serviços ente público, em casos de culpa in eligendo, por não ter
selecionado, de forma meticulosa, a empresa prestadora dos serviços,
informando-se acerca de sua idoneidade e capacidade de proceder à quitação
das obrigações decorrentes do exercício daquela atividade; ou nos casos de
não cumprir com o poder-dever de vigiar e fiscalizar o cumprimento dos
deveres da contratada, incorrendo, pois, em culpa in vigilando.
Não sensibiliza a alegação de alguns, de que a responsabilidade do
tomador de serviços não está prevista no ordenamento jurídico pátrio. A
hipótese está prevista no artigo 455 da CLT, o qual responsabiliza o
empreiteiro principal nos contratos de subempreitada. Tem-se, no caso, a
perfeita aplicação do artigo 8º da CLT, que permite se recorra à analogia, à
falta de disposição legal.
Também o artigo 16 da Lei nº 6.019/74 estabelece a responsabilidade
solidária da empresa tomadora de serviços, tanto pelo recolhimento das
contribuições previdenciárias, como pela remuneração e indenização lá
referidos, com relação ao período em que aquela empresa se beneficiou da
prestação de serviços, em casos de falência da empresa de trabalho
temporário.
Neste contexto, a responsabilidade, configurando-se uma das hipóteses
de culpa, ainda que de modo subsidiário, é da tomadora de serviços, seja da
Administração Pública direta, seja indireta. Disso não há de fugir.
Quando a questão envolve ente da Administração Pública, a solução é
a mesma, ainda que invocado § 1º do art. 71, da Lei nº 8.666/93.
Insta ressaltar que, não obstante a declaração de constitucionalidade do
dispositivo supracitado da lei de licitações, na ADC nº 16, ainda assim a
responsabilização do ente poderá se fazer presente no caso concreto, como
bem restou destacado nas razões proferidas no debate quando do julgamento
Poder Judiciário
pelo Pretório Excelso. Mister a indicação dos principais pontos do debate,
ipsis literis:
"Min. Cezar Peluso (Presidente e Relator) - Em relação a isso
não tenho dúvida nenhuma, eu reconheço a plena constitucionalidade
da norma e, se o Tribunal a reconhecer, como eventualmente poderá
fazê-lo, a mim me parece que o Tribunal não pode, neste julgamento,
impedir que a Justiça Trabalhista, com base em outras normas, em
outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a
responsabilidade da Administração.
(...) O que, segundo me parece, o Tribunal (TST) fez, e fez com
acerto? Ele reconheceu que a mera inadimplência - é isso que o artigo
71, § 1º, diz - do contratado, com referência aos encargos trabalhistas,
etc, não transfere essa responsabilidade para a Administração. A
inadimplência do contratado não a transfere. O que o Tribunal e a
Justiça do Trabalho têm reconhecido? (...) Ela tem decidido que a mera
inadimplência do contratado não transfere a responsabilidade, nos
termos do que está na lei, nesse dispositivo. Então, esse dispositivo é
constitucional. E proclama: mas isto não significa que eventual
omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as
obrigações do contratado, não gere responsabilidade. É outra matéria."
"Min. Cármem Lúcia - (...) Quer dizer, alguma coisa está muito
errada. E, se está errada nesse nível, acho que há outras consequências,
inclusive mandar apurar a responsabilidade desse que não fiscalizou,
desse que licitou mal."
"Min. Gilmar Mendes - é bem verdade que os pontos que têm
sido suscitados pelo TST fazem todo o sentido e talvez exijam dos
órgãos de controle, seja TCU, seja Tribunal de Contas do Estado,
aqueles responsáveis pelas contas do município, que haja realmente a
fiscalização, porque, realmente, o pior dos mundos pode ocorrer para o
empregado que prestou o serviço, a empresa recebeu da
Administração, mas não cumpriu os deveres elementares. Então, essa
questão continua posta e foi o que o TST, de alguma forma, tentou
explicitar ao não declarar a inconstitucionalidade da lei e resgatar a
ideia da súmula, para que haja essa culpa "in vigilando", fundamental.
Nós tivemos esses casos aqui mesmo na administração do Tribunal e
tivemos de fiscalizar, porque pode ocorrer que a empresa terceirizada
receba, como sói acontecer, em geral, o Poder Público é adimplente,
pelo menos no plano federal essa questão não se coloca, mas não
cumpre esses deveres elementares. (...)"
"Min. Cezar Peluso (Presidente e Relator) - (...) Isso é que gera
responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho.
Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o
mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero
inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da
obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma
Poder Judiciário
responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode
reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei."
"Min. Gilmar Mendes - O que estava acontecendo, Presidente, é
que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava
aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal."
"Min. Cezar Peluso (Presidente e Relator) - Agora há de ser no
sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter
de examinar os fatos."
"Min. Gilmar Mendes - Nós temos de mudar, portanto, a nossa
postura em relação à não admissibilidade dos recursos. Até pode
ocorrer - Ministra Cármem já ressaltou -. Num quadro, sei lá, de culpa
"in vigilando", patente, flagrante, que a Administração venha a ser
responsabilizada porque não tomou as cautelas de estilo."
(grifos nossos)
Nestes termos, o E. STF declarou a constitucionalidade do § 1º do art.
71 da lei 8.666/93, ressalvando que apenas se ratifica o estrito limite
insculpido em tal dispositivo legal, que declara que o descumprimento, ipso
facto, do contratado, não transfere a responsabilidade do pagamento das
obrigações trabalhistas à Administração Pública.
Destaca, mais uma vez, que esse reconhecimento não obsta aos
julgadores, caso a caso, que responsabilizem os entes públicos quando se
evidenciar culpa in eligendo ou in vigilando nas execuções dos contratos
seus de terceirização, como bem asseverado pelo novo texto do item V da
Súm. 331 do E.TST, adaptação coerente da súmula em vista também das
razões já expostas pelos ministros da Corte Superior.
Acrescente-se, ainda, outro aspecto relevante: o crédito trabalhista é
privilegiado, mais privilegiado do que o crédito tributário consoante o
disposto no art. 186 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de
25.10.1966). Além disto a Lei nº 8.036/90, em seu art. 15, § 1º,
responsabiliza o tomador dos serviços pelo recolhimento do FGTS. E a sua
natureza, reconhecida de forma uníssona, é de verba trabalhista e não de
tributo, como intenta fazer crer a o ente estatal.
Ressalte-se que a Lei nº 8.666/93 contém dispositivos que preveem a
obrigação de o ente público acompanhar e fiscalizar a execução do contrato
(art. 58, inciso III e art. 67), podendo até ser suspenso o pagamento de
parcelas à contratada inadimplente (art. 116, § 3º).
Sublinho, por oportuno, que nem a falência suspende ou impede a
execução trabalhista, conforme art. 449, § 1º, da CLT e art. 5º da lei de
Poder Judiciário
execução fiscal (Lei nº 6830/80), esta aplicável subsidiariamente ao processo
do trabalho por força do art. 889 do texto consolidado.
Induvidoso que, nas hipóteses de terceirização, o tomador dos serviços,
embora não seja o empregador formal, obtém proveito da atividade
desenvolvida pelo trabalhador contratado pela empresa interposta. A
responsabilidade subsidiária resulta da terceirização e do descumprimento de
obrigações trabalhistas por parte da prestadora dos serviços.
Contratando prestação de serviços com a primeira reclamada, o
recorrente praticou ato de direito privado, ou seja, sem a realização de ato de
império, sendo aplicáveis, portanto, a esse contrato as normas de direito
privado.
A propósito, a lição do já citado Maurício Godinho Delgado que
vislumbra no § 6º do art. 37 da CF, a consagração da responsabilidade
objetiva da administração pública, sendo desta a obrigação de reparar o
prejuízo causado a terceiro independentemente da prova da prática do ato
culposo ou doloso:
"No tocante à responsabilidade em contextos terceirizantes não
excepcionou o Estado e suas entidades (inciso IV da referida súmula).
E não poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção - que
seria grosseiro privilégio anti-social - pelo simples fato de que tal
exceção não se encontra autorizada pela Carta Maior do País (ao
contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou
administrativo irregular: art. 37, II e § 2º, CF/88).
Mais ainda: tal exceção efetuada pela Lei de Licitações
desrespeitaria, frontalmente, clássico preceito constitucional
responsabilizatório das entidades estatais (a regra da responsabilidade
objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, insculpida já há décadas
na história das constituições brasileiras). Semelhante preceito
constitucional responsabilizatório não só foi mantido pela Carta de
1988 (art. 37, § 6º, CF/88) como foi inclusive ampliado pela nova
constituição, abrangendo até mesmo as pessoas jurídicas de direito
privado prestadoras de serviços públicos (§ 6º, CF/88)". (obra citada,
páginas 448/449).
Conclui o eminente Jurista e Magistrado:
"Mesmo que se entenda não caber a incidência, no presente caso,
da regra da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode negar a
validade da incidência da responsabilidade subjetiva da entidade
estatal terceirizante (responsabilidade própria a qualquer pessoa
jurídica e que não foi excluída do Estado pela Carta Magna) - ao
Poder Judiciário
contrário, a Constituição, como visto, aprofundou a responsabilidade
dos entes estatais.
Assim, quer em face da responsabilidade objetiva do Estado,
quer em face de sua responsabilidade subjetiva, inerente a qualquer
pessoa jurídica, as entidades estatais respondem, sim, pelos valores
resultantes dos direitos trabalhistas devidos pelos empregadores
envolvidos em contratos terceirizantes". (ob. cit., páginas 448/449.)
No mesmo sentido, qual seja, o da responsabilidade pelo tomador de
serviços, é o entendimento do eminente jurista e magistrado Francisco
Antonio de Oliveira ao comentar o item IV da supracitada súmula:
"(...) É que em sendo tomadora da força da mão-de-obra, terá
responsabilidade subsidiária com suporte na culpa in vigilando e in
eligendo (art. 159 do Código Civil), já que o credito trabalhista é
superprivilegiado. E se assim não for, o trabalhador ficará
completamente desprotegido e será parte prejudicada, enquanto a
empresa interposta recebe a paga e não a repassa e a tomadora engloba
no seu patrimônio a força do trabalho. A irresponsabilidade poderia
levar ao incentivo de conluio entre a empresa tomadora e a fornecedora
da mão-de-obra. Tem-se aqui a aplicação analógica do art. 455 da
CLT, (...)". (Francisco Antonio de Oliveira. Comentários aos
Enunciados do TST, 5ª ed. rev. e atual. São Paulo, Ed. Revista dos
Tribunais, 2001, pág. 878).
A responsabilidade subsidiária em apreço decorre da participação do
ente público na relação processual estabelecida, bem como de eventual
constatação de incorrer em culpa, e sua atribuição visa a resguardar o direito
do reclamante, em caso de impossibilidade de pagamento por parte da
primeira reclamada.
O recorrente, ao invés de tomar o trabalho das pessoas disponíveis para
isso, a partir do necessário concurso público, diminuindo o desemprego,
contratou uma empresa e esta, por sua vez, admitiu o reclamante.
O recorrente se beneficiou ao realizar tal contrato, pois é certamente
mais vantajoso financeiramente do que manter a sua própria mão de obra.
Não há quebra do princípio da isonomia pelo fato de a garantia de
pagamento ser decorrente do reconhecimento da responsabilidade
subsidiária. A responsabilidade subsidiária é um instituto jurídico que
possibilita o pagamento do credor em caso de não pagamento pelo devedor
principal, pressupondo o esgotamento dos atos de execução.
A garantia de pagamento, pelo devedor secundário, não significa maior
proteção de trabalhador em comparação com os demais. Estes recebem seu
Poder Judiciário
crédito de devedores principais que respondem normalmente à ação,
comparecendo a audiências ou que têm patrimônio garantindo a execução. A
experiência demonstra que trabalhadores de empresas prestadoras de
serviços estão em desvantagem perante os demais, pois é fato corrente que
essas empresas, quando acionadas, muitas vezes não são encontradas ou se
encontram em estado de insolvência. É falacioso o argumento de que o
trabalhador fica em situação mais vantajosa do que os demais pelo só fato da
responsabilidade subsidiária.
Injustiça há em caso de trabalhador contratado para ter sua força de
trabalho terceirizada (em benefício de entidade de direito público), nada
recebendo, estando nisso o fundamento da interpretação dada pelo E. TST ao
art. 71 da Lei nº 8.666/03.
Assim, a interpretação dada pelo E. TST ao art. 71 da Lei nº 8.666/93
privilegia os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do
valor social do trabalho consagrados na CF (artigo 1º, incisos I e III).
Nesse sentido, assim decidiu o E.TST em aresto proferido após o
julgamento da ADC nº 16, pelo STF, que declarou constitucional o referido
dispositivo, in verbis:
"Assim, esse entendimento é perfeitamente compatível com a
decisão proferida em 24/11/2010 pelo Plenário do Supremo Tribunal
Federal em que, no julgamento da ADC nº 16, declarou a
constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/93 e
reconheceu que isso não significa que eventual omissão da
Administração Pública na obrigação de fiscalizar as obrigações do
contratado exclua a sua responsabilidade pelo pagamento dos encargos
trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais decorrentes da
execução do contrato resultante da licitação.
Destaca-se, ainda que a Subseção I Especializada em Dissídios
Individuais, na sessão de 03/02/2011, nos julgamentos dos Processos
nos E-RR-27100-54.2007.15.0126 e
Ag-E-RR-6700-51.2009.5.06.0012, da relatoria dos Ex.mos Ministros
Horácio Senna Pires e Aloysio Corrêa da Veiga, respectivamente,
manteve a condenação de ente público à responsabilidade subsidiária
pelos créditos de trabalhador terceirizado, após a decisão proferida
pelo Supremo Tribunal Federal, na ADC nº 16, que declarou
constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e concluiu pela sua
observância também nesta esfera trabalhista, mas que, repita-se,
também admitiu que os entes públicos não serão excluídos da
responsabilidade pelo adimplemento das obrigações trabalhistas das
fornecedoras de trabalhadores terceirizados por eles contratadas, em
Poder Judiciário
todos os casos concretos em que se verificar terem agido com culpa in
eligendo e/ou in vigilando, como ocorreu neste feito."(AIRR -
2048-68.2010.5.14.0000, Relator Ministro: José Roberto Freire
Pimenta, 2ª Turma, DEJT 11/03/2011)
Portanto, inexiste qualquer vício da referida súmula 331. É importante
destacar que o C. TST tem atribuição legal para editar enunciados de suas
súmulas com fundamento em decisões reiteradas. O embasamento legal é o
art. 4º, alínea "b", da Lei nº 7.701/88. O Regimento interno do C. TST dispõe
sobre o assunto em seu art. 30, inciso I, alínea "b". Portanto, não se pode falar
em inconstitucionalidade.
Jurisprudência não é fonte formal de direito. Mas é o modo pelo qual
os Pretórios Trabalhistas aplicam o direito. Nesse sentido é o entendimento
que adotava o saudoso VALENTIN CARRION (in COMENTÁRIOS À
CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, Saraiva, SP, 28ª edição,
2003, página 64).
Nem se poderia negar a utilidade da jurisprudência em face do disposto
no art. 8º da CLT, onde está a permissão para o emprego da mesma em
decisões proferidas por Juízes e autoridades administrativas. Sua
importância é tão relevante que o Recurso de Revista serve como meio de
uniformização, conforme o disposto no art. 896, alínea "a" da CLT.
O C. TST não desrespeitou a sua competência funcional pelo fato de
ter editado a Súmula nº 331, pelo contrário, respeitou como sempre o
princípio da separação dos poderes, até porque não aprovou ato com eficácia
ou força normativa.
Não se pode confundir Súmula de jurisprudência com os antigos
prejulgados que estavam previstos no art. 902 da CLT, dispositivo este
revogado pela Lei nº 7.033/82.
Os prejulgados tinham força normativa e por isto o art. 902 da CLT foi
declarado inconstitucional. Esse dispositivo legal contrariava a democrática
Constituição da República de 1946.
Com a revogação do art. 902 da CLT os prejulgados foram
aproveitados como Súmulas mas sem força normativa. Apenas o prejulgado
nº 56 não foi aproveitado como Súmula, mas sim adotado pelo TST como
Instrução I conforme a Resolução nº 102/82.
Ademais, é notória a prevalência do mandamento contido na OJ nº
382, da SDI-I do E. TST, e da Súmula nº 24 deste E. TRT da 1ª Região,
Poder Judiciário
porquanto a Fazenda Pública não se beneficia da limitação dos juros prevista
no art. 1º-F, da lei 9.494/97, quando condenada subsidiariamente por
obrigações trabalhistas, ressaltando-se que a recorrente sequer possui
natureza pública e sim de empresa privada. Com maior razão ainda
hodiernamente, já que tal dispositivo legal foi declarado inconstitucional por
arrastamento pelo E. STF ao julgar as ADIs 4357 e 4425.
Além disso, a existência de decisões pontuais e monocráticas do
Egrégio STF em sentido contrário já não tinham o condão de afastar a
pacificação do tema nos termos da OJ e súmula supra citadas, pois o próprio
Tribunal Supremo definiu que a matéria está restrita ao nível
infra-constitucional (conforme decisão consolidada pelo RExt 696.101/DF),
não sendo passível de apreciação pela Corte Constitucional.
Em primeiro lugar, refuta-se de plano a argumentação de que a
responsabilização subsidiária deveria ser limitada pois o autor não teria
laborado para a recorrente por todo o período vindicado. Trata-se de tese
genérica, não tendo o ente público sequer apontado qual teria sido o efetivo
período que o recorrido teria para ela laborado. O autor afirmou que laborou
para o recorrente durante todo o contrato de trabalho. O ente, por seu turno,
apesar do que dispõe o Princípio da Carga Dinâmica da Prova (ônus probandi
a quem possui melhores condições de produzir a prova), não apresentou
relação de seus trabalhadores terceirizados prestadores de serviços durante o
interregno, motivo pelo qual se acolhe a tese exordial, inclusive
considerando o período anotado na CTPS, coincidente com o período do
contrato entre as rés, como já apontado em sentença.
Observa-se no caso sub judice que não houve a fiscalização eficiente
por parte do recorrente quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e
legais da empresa prestadora do serviço (1ª ré). Não há prova da efetiva
fiscalização, vez que a inadimplência dos créditos trabalhistas restou
sobejamente constatada de forma incontroversa nos autos. A inadimplência
dos valores devidos ao reclamante demonstra a ausência de fiscalização e
não o contrário.
Pois bem, a fiscalização dos serviços deveria incluir o cumprimento
das obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias. De acordo com o
princípio da aptidão para a prova, cabe à Administração Pública
comprovar que atuou com diligência, não incorrendo em culpa in
Poder Judiciário
eligendo e in vigilando, ônus do qual não se desincumbiu. Ainda que
tenha sido demonstrado pela recorrente eventualmente que estava
requerendo da contratada a comprovação de recolhimentos de FGTS e
INSS, mesmo assim a mera aplicação de multa não se denota suficiente,
mormente se verificando que o ente público optou por manter o
contrato com a inadimplente.
A jurisprudência não destoa, como se depreende dos termos da súmula
nº 41 deste E. TRT da 1ª Região, a seguir:
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (artigos 29,
VII, 58, 67 e 78, VII, da lei 8.666/93). Recai sobre o ente da
Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a
prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços."
Assim, não se sustenta a tese da ré de que seria o autor que deveria
comprovar a culpa do ente público. Até porque não teria como fazê-lo, pois é
a Administração Pública que possui toda a documentação a comprovar o
acompanhamento da higidez de seus contratos.
Diante da sua aptidão para esta prova necessária, cabia ao ente
público realizá-la, o que não fez. Ora, não cuidou a Administração
Pública de produzir prova hábil demonstrando medidas eficazes a
coibir a transgressão dos direitos trabalhistas.
Nesta toada, citado validamente o ente público quedou-se este
inerte em produzir provas robustas que desconstituíssem as assertivas
aduzidas na exordial, devendo arcar, portanto, com o ônus prrocessual
daí advindo.
Tampouco encontra guarida a tese recursal de que verbas resilitórias,
por serem devidas quando já não mais prestados os serviços, não poderiam
ser objeto de fiscalização. O ente deve reter faturas por descumprimentos da
contratada por haveres trabalhistas inclusive rescisórios, o que não é nada
mais que obrigação, possibilitando o pagamento desses créditos com tais
valores.
Estes pagamentos podem ser efetuados até mesmo diretamente ao
trabalhadores, como se constata de acórdão do TCU (código internet:
AC-1214-17/13-P), formulado em decorrência de representação pela extinta
Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento (SLTI/MP).
Poder Judiciário
O citado Tribunal, através do referido acórdão, se posiciona favorável
e sustenta o reforço da fiscalização da Administração Pública em seus
contratos de terceirização, através de diversas medidas efetivas, dentre elas, a
possibilidade de pagamento de salários aos empregados diretamente, além
das contribuições previdenciárias e FGTS, quando não honrados pelas
empresas.
À guisa exemplificativa, enumera-se aqui algumas mais adoções
indicadas pelo TCU: retenção de valores para depósito junto à Justiça do
Trabalho para garantia dos créditos trabalhistas inadimplidos; multas
punitivas por descumprimento do contrato administrativo; cláusula de
garantia de pagamento de obrigações previdenciárias e trabalhistas não
honradas pela contratada; fixação de falta grave o não-recolhimento dos
haveres trabalhistas, inclusive acessórios, contribuições previdenciárias e
FGTS, que poderá ensejar rescisão do contrato, além de multa e
impedimento para licitar com a Administração (art. 7º, Lei 10.520/02);
retenção de 11% da fatura nos termos do art. 31 da Lei 8.212/93; exigência
de apresentação mensal de certidão de regularidade do FGTS; determinação
de cumprimento de diversas exigências como condição de habilitação
econômico-financeira para contratação a fim de se garantir a solidez
financeira da contratada e a solvabilidade de seus débitos, como, v. g., um
patamar percentual mínimo de patrimônio líquido em consideração ao valor
da contratação; etc.
Insta ressaltar que sequer foi juntado pela recorrente aos autos a
documentação atinente à licitação com a condenada principal,
impossibilitando até mesmo a averiguação da higidez e cumprimento
das normas licitatórias. Por derradeiro, tampouco se pode afastar a
culpa in eligendo.
Desse modo, por qualquer ângulo que se vislumbre, configurada
se faz a culpa do recorrente.
Destarte, é clara a responsabilidade subsidiária do ente quanto aos
créditos trabalhistas inadimplidos pela primeira reclamada.
O fundamento da condenação subsidiária é a garantia do pagamento do
crédito consolidado no inadimplemento ou mora do devedor principal. O
devedor subsidiário trabalhista põe-se de permeio na relação jurídica entre o
Poder Judiciário
empregado e o efetivo empregador exatamente como o fiador na demanda
entre o credor e o devedor de qualquer outra obrigação civil.
O tratamento jurídico é rigorosamente o mesmo. A relação jurídica
entre o devedor principal e o subsidiário - seja decorrente de lei, contrato ou
sentença - é res inter alios acta para o credor, que tem, no devedor
subsidiário, mero garantidor do pagamento da dívida. A dívida trabalhista é
sempre exigível por inteiro, de sorte que o devedor subsidiário nem pode
pretender pagar apenas parte dela, imputando a responsabilidade pela outra
parte ao devedor principal.
Ressalto ainda que, com exceção das anotações na Carteira de
Trabalho e da entrega das guias para saque do Fundo de Garantia, por se
tratarem de obrigações personalíssimas, a responsabilidade subsidiária do
tomador de serviços compreende o pagamento da totalidade das verbas
decorrentes do contrato de trabalho, multas e indenizações pela resilição
unilateral do contrato por iniciativa da empregadora direta. Não há, afinal,
limitação da responsabilidade do tomador de serviços às verbas de natureza
salarial, inclusive no tocante às contribuições previdenciárias, às multas pelo
retardamento da quitação e indenizações, incluindo a de dano moral, bem
como, quanto ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, indenização pelo
seguro desemprego, parcelas diretamente decorrentes da mencionada relação
de emprego. Neste sentido, corroboram os itens IV e V, já apresentados,
combinados com o item VI, da Súmula nº 331 do C. TST, in verbis:
"VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços
abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao
período da prestação laboral."
Do mesmo modo, este E. TRT da 1ª Região já também consolidou este
entendimento através dos termos da súmula nº 13, a seguir:
"COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.
TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos
casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade
do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da
Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos
467 e 477 da CLT."
Vale lembrar que nem mesmo subsiste o parágrafo único do art. 467 da
CLT, que isentava a Administração Pública do disposto neste artigo, tendo
vigência pela Medida Provisória nº 2.180/2001. Outrossim, há tempos o
Poder Judiciário
texto do art. 467 é outro, com redação dada pela lei 10.272/2001, sequer
havendo mais parágrafo em tal dispositivo legal.
Urge, esclarecer que a presente hipótese não se trata de contratação
irregular de servidor público. Frise-se que o reclamante não postula o
reconhecimento de vínculo de emprego com o ente. O que o autor pretende
em relação a este, como tomador dos seus serviços, é, apenas, a sua
condenação como responsável subsidiário pelas obrigações inadimplidas
pela primeira reclamada, não se tratando portanto de hipótese prevista pela
Súmula nº 363 do E. TST.
Dessarte, na qualidade de tomador de serviços, o ente responde
subsidiariamente pelo inadimplemento de verbas trabalhistas devidas pela
primeira ré, empregadora do autor, com fulcro nos artigos 186 e 927 do
Código Civil, de aplicação supletiva ao Direito do Trabalho, por força do
artigo 8º, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho.
Acertada, portanto, a decisão do juízo a quo.
Nego provimento.
(...). (fls. 168/177).
No caso presente, o Tribunal Regional destacou que

competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato
de prestação de serviços, decidindo a questão com amparo no ônus
probatório acerca da conduta culposa do tomador.
A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do
E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio
Mascarenhas Brandão, em 12/12/19, com sua composição plena, entendeu que
o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da
culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública
tomadora dos serviços, concluindo que o Ente Público, ao anotar a correta
fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato
impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório,
nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818
da CLT.
Poder Judiciário
Trata-se, portanto, de “questão nova em torno da
interpretação da legislação trabalhista”, nos termos do art. 896-A, IV,
da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate.
Reconhecida a transcendência jurídica.
Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº
8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema
no julgamento proferido na ADC nº 16/DF, não há óbice para a condenação
subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas
situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e
fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados,
particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas
(legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.
Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e
o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca
incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com
que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser
delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de
"terceirização".
A situação posta nos autos envolve, sem sombra de
dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio,
concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos.
Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.
Verificado o fenômeno da terceirização de atividades,
restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra
fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade
subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao
entendimento consagrado no aludido verbete sumular.
O item V da Súmula 331/TST preconiza que:
V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta

respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.
8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações
contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida
Poder Judiciário
responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante

a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e
VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração
Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar
o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou
a tese jurídica no sentido de que: “O inadimplemento dos encargos
trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente
ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja
em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei
nº 8.666/93”.
A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o
seguinte teor:
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE

CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO
CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO
NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V,
DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº
8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA
A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO
DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO.
LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE
PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS
ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16.
EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO
E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS
SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio”
é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna,
caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior
eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final
comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por
agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social
Poder Judiciário
das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as
mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é
uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades,
tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando
muitas das atividades que previamente consideravam como centrais”
(ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for
Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A
cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer
intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º,
IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas,
incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37,
caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos
em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à
sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico
científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new
series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização
empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição
atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou
serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não
ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes
denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e
sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da
Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo
organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de
performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e
serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se
concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor,
adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de
valor”. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i)
aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de
escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv)
redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de
incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos
e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos;
(vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações
Poder Judiciário
estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de
produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre
departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais
de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi)
superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou
matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a
exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de
seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii)
não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores
estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se
comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos
de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas.
6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput,
da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à
prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis,
mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que
a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7.
O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do
contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à
Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa
legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no
dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a
encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº
8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante:
ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em
24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte
admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos
semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados
do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.
Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela

Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item
V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela
Poder Judiciário
Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da
responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa
transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do
autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever
legal de fiscalização dos contratos.
Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas
acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se
necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates
travados entre os Ministros da Excelsa Corte.
Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é
taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as
circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses
consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos
são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições
jurisprudenciais (CPC, artigo 926).
Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o
julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram
bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta
inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da
retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: “Na sessão do dia 30
de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra
assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada,
tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou
pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese:
Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta
da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha
comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o
ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da
responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não
compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns
ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa,
sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro
Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos
de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi
apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela
Poder Judiciário
àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública
contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por
obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas,
a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava
aquiescência.” (fl. 334 do acórdão).
Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: “E, aí,
exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui
se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos
trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte
contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em
outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha
era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados
do contratado não transfere ao Poder Público contratante a
responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou
subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666.” (fls. 3334/335).
Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo
Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que
a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada
por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação
da Ministra Weber: “Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão
não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema
Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71
da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência
automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos,
se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na
existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada.”
(fl. 336). E prosseguiu: “A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no
sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova
robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela
Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu
compreendi.” (fl. 337).
Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser
editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou:
“Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na
eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que
Poder Judiciário
fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará
se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo
e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos
de capa rosa, ou seja, reclamações.” (fl. 337).
Ainda em meio aos debates, com proposições e
questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova
manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: “O que nós
entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta
responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como
vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que
dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não
é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público...
Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência
de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada
providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me
contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo
que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há
responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica,
porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser
caracterizada.” (fls. 339/340).
Apesar do sentido em que se orientava a definição da
tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração
Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta
ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços
terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da
decisão prevalecente no julgamento em questão: “Agora, Senhora
Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente,
eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar
o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo
lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para
que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se
enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada.
Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa
hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria
de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria
Poder Judiciário
não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação
defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva
- o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se
tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova,
isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não
podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa...” (fls.
339/340).
Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova
foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandwski: “Com
a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou
muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente
cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador
terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito,
assim como as empresas privadas, a utilização de empregados
terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que
eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso
foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos
de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor
juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela
tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates.” (fl.
340).
Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de
Moraes reafirmou a convicção de que “O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93
é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação
de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a
responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do
nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da
Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta
forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro
BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência
errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do
comportamento culposo.”.
Ressaltou, ainda, que “os densos votos até aqui
proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram
solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão,
Poder Judiciário
ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto
da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO,
postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre
a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser
demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha
interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros,
rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder
por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de
presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja
inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na
fiscalização do contrato.”.
No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre
de Moraes assim resolveu a questão: “Não me parece que seja
automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever
estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica
por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir
à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento
sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a
necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva
ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...)
Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência
inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso
extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que
acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre
Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: „ante a ausência de prova taxativa
do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido
pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no
processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a
Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações
trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros‟”.
Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da
possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do
artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há
possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das
Poder Judiciário
verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a
Administração Pública “não cumpriu seu dever de fiscalização.” (fl. 342).
No curso dos debates, em resposta à advertência de
adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se
considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342),
uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que “não há a
responsabilidade”, sem embargo de que “Os casos excepcionais serão
demonstrados e se poderá concluir de forma diversa.” (fl. 343).
Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema
Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais
instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: “(...) eu quero
dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de
registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o
tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema
vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a
fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização
e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de
deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter
dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que
nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique
na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então
tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os
contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é
impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos
em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera
que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo.” (fl.
347).
Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final
do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova
da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo
Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: “Suponhamos que
o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar
o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a
Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na
defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça.
Poder Judiciário
O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe
ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do
direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer:
„Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins‟. E tudo isso
vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas”.
Como se percebe, é plenamente possível impor à
Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas,
embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida
como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma
involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das
relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração
de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive
com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º
e 2º, da Lei 8.66693).
Nesse cenário, mostra-se impositivo concluir ser
permitida a responsabilização do ente da Administração Pública, em
caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta
culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de
transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres
em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela
prestadora de serviços.
Nessa esteira de raciocínio, a partir da análise dos
debates travados no julgamento do RE 760.931, pareceu-me ter sido fixada
a tese de que competia ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta
culposa do Ente Público, entendimento, aliás, que passou a ser adotado
por outras Turmas desta Corte.
Ocorre que a SBDI-1 desta Corte, no julgamento do
E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio
Mascarenhas Brandão, em 12/12/19, com sua composição plena, entendeu que
o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da
culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos
serviços.
Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator
designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios
opostos em face da decisão proferida em sede de repercussão geral, no
Poder Judiciário
qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa
presumida da Administração Pública.
Manifestou que, após o referido julgamento, o
entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus
probatório – se do empregado ou da Administração Pública – passou a
prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais
apresentadas perante aquela Corte.
Asseverou o Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão,
Relator do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que:
Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal

Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por
ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permite, assim, que a
responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza
subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in
vigilando.
Ressaltou que a definição quanto ao ônus da prova

acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização será a cargo
desta Corte.
Registrou, também, ser da Administração Pública o
encargo de fiscalizar de forma adequada e satisfatória a execução do
contrato de prestação de serviços (arts. 54, § 1º, 55, XIII, 58, III,
66, 67, caput e § 1º, 77 e 78 da Lei 8.666/93).
Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a
correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com
fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus
probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do
CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus
de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa
conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818,
§ 1º, da CLT).
O acórdão restou assim ementado:
Poder Judiciário
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA.
INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO
PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº
760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V,
DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE
nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com
repercussão geral: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos
empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público
contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário
ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. O exame da
ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência
sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações
trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público.
Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente
rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer
que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que
cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza
eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga
jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª
T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T.,
julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg.
em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel(a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em
02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Tribunal
Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o
Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da
prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por
conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre
de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de
culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de
fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à
Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a
exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos
54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador
Poder Judiciário
dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o
contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou
que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à
prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização,
relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa
terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia
Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual
merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão
regional. Recurso de embargos conhecido e provido.
No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que

competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato
de prestação de serviços, entendendo que ele não se desincumbiu do ônus
que lhe competia.
Consignou que “diante da sua aptidão para esta prova
necessária, cabia ao ente público realizá-la, o que não fez. Ora, não
cuidou a Administração Pública de produzir prova hábil demonstrando
medidas eficazes a coibir a transgressão dos direitos trabalhistas.” (fl.
175).
Explicitou que “ente público quedou-se este inerte em
produzir provas robustas que desconstituíssem as assertivas aduzidas na
exordial, devendo arcar, portanto, com o ônus processual daí advindo.”
(fl. 176).
Desse modo, o acórdão regional encontra-se em
conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo
a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento
da revista.
Nesse cenário, reconheço a transcendência jurídica da
matéria e NEGO PROVIMENTO.
2.2. ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. INDICAÇÃO DO TRECHO

DA DECISÃO RECORRIDA QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA
CONTROVÉRSIA OBJETO DO RECURSO DE REVISTA. PRESSUPOSTO RECURSAL NÃO
OBSERVADO. ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT. TRANSCENDÊNCIA NÃO DIVISADA.
Poder Judiciário
Consta da decisão agravada:
(...)
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS
Tempestivo o recurso (decisão publicada em 08/10/2019 - Id. 5bce6ca;
recurso interposto em 24/10/2019 - Id. c664258).
Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II
do TST).
Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. 1º, IV).
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS
Serviços/Terceirização / Ente Público.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e
Procedimento / Provas / Ônus da Prova.
Serviços/Terceirização / Ente Público / Abrangência da Condenação.
Alegação(ões):
- contrariedade à(s) Súmula(s) nº 331, item V do Tribunal Superior do
Trabalho.
- contrariedade à(s) Súmula(s) vinculante(s) nº 10 do Supremo
Tribunal Federal.
- violação do(s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XLV; artigo 37,
§6º; artigo 93, inciso IX; artigo 97; artigo 150, inciso I, da Constituição
Federal.
- violação d(a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, §1º; Consolidação das
Leis do Trabalho, artigo 467, §único; artigo 818; Código de Processo Civil,
artigo 373, inciso I; artigo 374, inciso IV; artigo 396.
- divergência jurisprudencial.
Ao infenso do alegado, o v. acórdão revela que, em relação ao tema
recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova
produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória
jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na
Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender
dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa
adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece
Poder Judiciário
processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do
artigo 896, alínea "c" e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.
Salienta-se, por oportuno, que o julgado vem ao encontro da
interpretação emprestada pelo E. STF, no julgamento da ADC nº 16,
porquanto constatou, no caso em exame, a ocorrência de culpa in eligendo e
in vigilando.
Não se verifica, ainda, afronta à reserva de plenário ou à Súmula
Vinculante 10 do STF, porque o acórdão regional não declarou a
inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a
Súmula 331 resultou de deliberação do Pleno do TST.
No que tange ao ônus da prova, não se verificam as violações
apontadas. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos mencionados
dispositivos, o que não permite o processamento do recurso. Ademais, os
arestos transcritos para o confronto de teses não se prestam ao fim colimado,
seja por se revelarem inespecíficos, porque não abordam todos os
fundamentos da r. decisão recorrida (Súmula 23 do TST), seja ainda por se
revelarem inservíveis, porquanto não contemplados na alínea "a" do art. 896
da CLT.
CONCLUSÃO
NEGO seguimento ao recurso de revista.
(...). (fls. 220/221).
A parte sustenta que não pode ser condenada no

pagamento de todas as verbas rescisórias.
Aponta violação dos artigos 5º, XLV e 150, I, da
Constituição Federal, 467 e 477, § 8º, da CLT, bem como contrariedade
à Súmula 331/TST.
Ao exame.
O inciso I do § 1º-A do artigo 896 da CLT, incluído
pela Lei 13.015/2014, assim dispõe:
§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o
prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;
Poder Judiciário
No caso presente, a parte interpôs recurso de revista
sem transcrever o trecho da decisão recorrida que consubstancia o
prequestionamento da controvérsia, de modo que a exigência processual
contida no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT não foi satisfeita.
Assim, no particular, o conhecimento do recurso de
revista encontra óbice no artigo 896, § 1º-A, I, da CLT.
Nesse cenário, diante do óbice processual que impede
a atuação jurisdicional de mérito pretendida a este TST, resta
inviabilizada, em termos absolutos, a possibilidade de reexame da decisão
regional objeto do recurso de revista denegado.
Saliento ainda, por oportuno, que, em razão do vício
processual ora detectado, não há como divisar a transcendência da questão
jurídica suscitada nas razões do recurso de revista (art. 896-A da CLT),
o que impõe - na linha da compreensão majoritária dos integrantes da
Egrégia 5ª Turma do TST (Ag-RR 11485-82.2015.5.15.113, Relator Ministro
Breno Medeiros), órgão ao qual vinculado este Ministro Relator -, como
efeito lógico direto, a aplicação do preceito inscrito no art. 896-A,
§ 5º, da CLT.
Em outras palavras, e segundo a construção
jurisprudencial acima referida (vencido este Relator), a ausência de
quaisquer pressupostos recursais extrínsecos (quando insuscetíveis de
saneamento, como nos casos de intempestividade, ausência de
fundamentação, inadequação e não cabimento do recurso) ou intrínsecos
(que não admitem saneamento) contamina o requisito da transcendência,
inviabilizando o julgamento de mérito pretendido a este TST.
NEGO PROVIMENTO.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento
e, conquanto reconhecida a transcendência jurídica quanto ao tema
“Responsabilidade subsidiária”, no mérito, negar-lhe provimento.
Brasília, 16 de dezembro de 2020.
Poder Judiciário
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES
Ministro Relator

Airr-100224-11 2017 5 01 0223

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