A INDENIZAÇÃO SUPLEMENTAR PREVISTA NO ARTIGO 404, PARÁGRAFO

ÚNICO, DO CÓDIGO CIVIL E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO DO TRABALHO

Ricardo Luís Maia Loureiro1

Filipe Diffini Santa Maria2

Resumo: Apesar de moderna quando de sua publicação, a nossa CLT sofreu expressivo
envelhecimento com o passar das últimas décadas, não tendo acompanhado o processo de
modernização de nossa legislação. Desta feita, sendo o direito comum fonte subsidiária do
direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais
deste (CLT, art. 8º, § único), o novel diploma civilista tem servido de base aos operadores do
direito para abrandar esse efeito, fornecendo inúmeros dispositivos legais cuja aplicação no
Direito do Trabalho confere a esse ramo especializado uma feição mais atual e coerente com o
nosso ordenamento jurídico, bem como com os princípios constitucionais. Assim sendo, o
presente artigo pretende analisar a aplicação subsidiária de um desses dispositivos no Direito
do Trabalho, o artigo 404, parágrafo único, do Código Civil. O presente estudo encontra-se
dividido em quatros seções. Na primeira seção faz-se uma breve introdução sobre a aplicação
das normas do direito comum no Direito do Trabalho, sobretudo do dispositivo em comento.
A seção seguinte aborda a possibilidade de aplicação de ofício do artigo 404, parágrafo único,
do Código Civil. A terceira seção trata da questão da aplicação do referido artigo na questão
dos honorários advocatícios. Finalmente, na última seção, concluímos o presente estudo
salientando a importância do dispositivo.

Palavras-chave: Direito do trabalho, Indenização, Artigo 404, Parágrafo único, Código civil.

1
Advogado, mestre em Direito Processual Civil pela PUC/SP, pós-graduando da EAD/UNISC em Direito e
Processo do Trabalho e da pós-graduação UNIDERP/LFG em Direito e Processo do Trabalho. Autor do livro
Posse e Ações Possessórias (Ed. LEUD).
2
Professor orientador, pós-graduado em Direito do Trabalho e Direito Processual do Trabalho pela PUCRS e
pela Fundação Escola da Magistratura do Trabalho (FEMARGS), professor da Pós-Graduação (Especialização)
virtual em Direito do Trabalho e Processo do Trabalho da Universidade de Santa Cruz do Sul (UNISC). Mestre
em Direito com linha de pesquisa em Constituição e Direito do Trabalho (UCS/RS).
1 Introdução

Com o envelhecimento da nossa Consolidação das Leis do Trabalho em comparação

com o novo Código Civil e o constante processo de modernização do Código de Processo
Civil, bem como a ampliação da competência da Justiça do Trabalho operada pela EC nº
45/2004, os operadores do direito tem sentido uma maior necessidade de se valerem dos
preceitos do direito comum na esfera trabalhista. A própria CLT em seu artigo 8º, parágrafo
único, autoriza essa subsidiariedade do direito comum em auxílio do Direito do Trabalho (na
ausência de lei específica e não havendo incompatibilidade com os princípios fundamentais
trabalhistas).

A utilização de dispositivos legais do direito comum pelo Direito do Trabalho é o que a

doutrina convencionou chamar de integração do Direito do Trabalho, que segundo Gustavo
Filipe Barbosa “[...] tem a finalidade de suprir as lacunas do sistema jurídico, ou seja, resolver
o problema da ausência de norma jurídica específica regulando determinada situação. A
integração concretiza o princípio da completude do ordenamento jurídico.”3

Dentre os dispositivos do novel diploma civilista aplicados na esfera trabalhista um em

especial tem causado certa polêmica, qual seja o parágrafo único do artigo 404.

Dispõe o referido diploma legal:

Art. 404. As perdas e os danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão
pagos com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da
pena convencional.
Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não
havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização
suplementar.4 (grifo nosso)

Analisando o dispositivo, percebe-se que o preceito nele contido tem grande

aplicabilidade nas relações de trabalho, uma vez que a principal obrigação do empregador
durante a execução do contrato de trabalho consiste no pagamento de salário (dentre outras
verbas de cunho laboral), ou seja, quantias em dinheiro, sendo certo que o inadimplemento
3
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 2ª. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo:
Método, 2008. p. 67.
4
BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em:
< http://www.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc_0402_a_0405.htm>. Acesso em 20 de
março de 2010.

2
dessas obrigações durante o curso do contrato acarreta danos ao trabalhador que, por sua vez,
podem ser superiores aos juros de mora. Assim, havendo prova nos autos de que os juros não
cobrem os prejuízos experimentados pelo obreiro, poderá o juiz trabalhista conceder uma
indenização suplementar.

2 A aplicação de ofício do artigo 404, parágrafo único, do código civil

Muito se discute na doutrina e na jurisprudência sobre a possibilidade da aplicação de

ofício pelo magistrado trabalhista do preceito contido no artigo 404, parágrafo único, do
Código Civil (Lei 10.406/02).

Tal discussão restou ainda mais acirrada com a aprovação da proposta de número 14, de
autoria do renomado jurista Jorge Luiz Souto Maior, na 1ª Jornada de Direito Material e
Processual da Justiça do Trabalho, de 23 de novembro de 2007, assim ementada:5
4. “DUMPING SOCIAL”. DANO À SOCIEDADE. INDENIZAÇÃO
SUPLEMENTAR. As agressões reincidentes e inescusáveis aos direitos
trabalhistas geram um dano à sociedade, pois com tal prática desconsidera-se,
propositalmente, a estrutura do Estado social e do próprio modelo capitalista com a
obtenção de vantagem indevida perante a concorrência. A prática, portanto, reflete o
conhecido “dumping social”, motivando a necessária reação do Judiciário trabalhista
para corrigi-la. O dano à sociedade configura ato ilícito, por exercício abusivo do
direito, já que extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts.
186, 187 e 927 do Código Civil. Encontra-se no art. 404, parágrafo único do Código
Civil, o fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma
indenização suplementar, como, aliás, já previam os artigos 652, “d”, e 832, § 1º, da
CLT. (grifos do original)

O enunciado em questão é fruto da tese do autor aprovada pela ANAMATRA e que

abaixo transcrevemos seus principais pontos:
Tese: As agressões reincidentes aos direitos trabalhistas geram um dano à sociedade,
pois com tal prática desconsidera-se, propositalmente, a estrutura do Estado social e
do próprio modelo capitalista com a obtenção de vantagem indevida perante a
concorrência. A prática, portanto, reflete o conhecido “dumping social”, motivando
a necessária reação do Judiciário trabalhista para corrigi-la, mesmo por atuação “ex
officio”.
O dano à sociedade configura-se ato ilícito, por exercício abusivo do direito, já que
extrapola limites econômicos e sociais, nos exatos termos dos arts. 186, 187 e 927
do Código Civil. Encontra-se no 404, parágrafo único do Código Civil, o
fundamento de ordem positiva para impingir ao agressor contumaz uma indenização
suplementar, revertendo-se esta indenização a um fundo público.6

5
ANAMATRA. Enunciados aprovados na 1ª Jornada de Direito Material e Processual na Justiça do Trabalho
de 23/11/2007. Disponível em: <http://www.anamatra.org.br/jornada/enunciados/enunciados_aprovados.cfm>.
Acesso em 21 de outubro de 2009.
6
SOUTO MAIOR, Jorge Luiz. Indenização por dano social pela agressão voluntária e
reincidente aos direitos trabalhistas. Anamatra. p. 1. Disponível em:

3
 [...]
Conforme dispõe o art. 404, do Código Civil, a indenização por perdas e danos, em
casos de obrigações de pagar em dinheiro (caso mais comum na realidade
trabalhista) abrangem atualização monetária, juros, custas e honorários, sem prejuízo
de indenização suplementar, a ser fixada “ex officio” pelo juiz, no caso de não haver
pena convencional ou serem insuficientes os juros para reparar o dano.
Tal dispositivo, portanto, tanto pode justificar a fixação de uma indenização ao
trabalhador, de caráter individual, diante da ineficácia irritante dos juros de mora
trabalhista, quanto serve para impor ao agressor contumaz de direitos trabalhistas
uma indenização suplementar, por dano social, que será revertida a um fundo
público, destinado à satisfação dos interesses da classe trabalhadora.7 (destaques
originais)

De fato, em se tratando de reparações por lesões a direitos trabalhistas, a indenização

suplementar prevista no parágrafo único do art. 404 do Código Civil é compatível com os
princípios do processo laboral, especialmente no ponto em que não há dano moral a ser
indenizado, sendo certo que a indenização suplementar pode, eventualmente, aproximar o
valor da reparação àquilo que o empregado efetivamente perdeu.

É sabido e consabido que muitas empresas são clientes assíduas das Varas do Trabalho,
e se recusam terminantemente a cumprirem a legislação em vigor, certas de que, assim o
fazendo, serão beneficiadas não somente pela economia gerada pela sonegação de direitos
consolidados, uma vez que nem todos reclamam perante a justiça especializada do trabalho
com medo de ficarem estigmatizados no mercado do trabalho, bem como contam com a
possibilidade de acordos vantajosos em mesa de audiência.

Desta feita, uma vez comprovado pelo magistrado que há acintosa sonegação de direitos
por parte da empresa, concordamos com a tese da aplicação de ofício do referido dispositivo,
uma vez que tal prática além de configurar o chamado “dumping social”, fere a função social
do contrato e gera concorrência desleal, sendo não somente ofensiva ao Direito do Trabalho,
mas também ao Direito Constitucional no que tange a Ordem Econômica e Financeira.

Ora, por óbvio que os juros moratórios previstos na legislação consolidada não cobrem
todo o prejuízo experimentado pelo trabalhador, sendo certo que tal obreiro, nesses casos, tem
seu padrão de vida diminuído pela conduta da empresa. Assim sendo, havendo prova que
houve descumprimento voluntário e reiterado por parte da reclamada de normas consolidadas,
<http://www.anamatra.org.br/hotsite/conamat06/trab_cientificos/teses/indenização%20suplementar.rtf>. Acesso
em 15 de agosto de 2009.
7
Id. Ibid., p. 4.

4
a mera reparação do prejuízo com a aplicação de juros moratórios se mostra insuficiente,
sendo salutar a aplicação de ofício do preceito em questão.

3 O artigo 404, parágrafo único, do código civil e os honorários advocatícios

Vale ainda lembrar que muitos obreiros ao ajuizarem reclamação trabalhista (quando
não assistidos por sindicato ou quando não fazem uso do jus postulandi), ao final, uma vez
vencedores da demanda, devem pagar honorários advocatícios aos seus patronos, sendo que
nesses casos acabam recebendo apenas setenta por cento do montante total da condenação,
pois a praxe da justiça do trabalho consiste no pagamento de trinta por cento a título de
honorários.

Tatiana Guimarães Ferraz, em artigo intitulado “Verba Polêmica”, relata a aplicação do

referido artigo 404, parágrafo único, por magistrados trabalhistas como meio de compensação
em razão do desconto que sofrem os trabalhadores vencedores das reclamatórias com o
pagamento de honorários advocatícios:8
De acordo com os referidos artigos do Código Civil, as perdas e danos abrangem os
chamados honorários contratuais, por terem como escopo a restituição integral
daquele que foi obrigado a ingressar em uma demanda judicial para postular direitos
ou defender interesses, tendo, para tanto, constituído advogado.
A partir disso, em recentes decisões, alguns magistrados, mesmo sem pedido da
parte - incorrendo no chamado julgamento extra petita - passaram a condenar as
empresas ao pagamento da mencionada indenização do art. 404 do Código Civil,
justificando que esta serviria para ressarcir os honorários advocatícios do patrono do
Reclamante. Ou seja, trata-se de disfarçados honorários advocatícios sob o manto de
indenização.
Nesses casos, as empresas são condenadas ao pagamento de 30% a título de
indenização, eis que a praxe é que os advogados de Reclamantes acordem neste
mesmo percentual com seus clientes para o recebimento dos honorários.

8
FERRAZ, Tatiana Guimarães. Verba Polêmica. Jus Brasil Notícias, 28 de Agosto de 2008. Disponível em:
<http://www.jusbrasil.com.br/noticias/101351/verba-polemica>. Acesso em 21 de outubro de 2009.

5
 Tal tese9, que nos parece guardar estreita correlação com os direitos fundamentais e
estar de acordo com os princípios informadores do direito laboral, não tem prosperado nos
tribunais, sendo certo que, em sua grande maioria, as sentenças que dela fazem uso são
geralmente reformadas:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR

DANO MATERIAL E MORAL DECORRENTE DE ACIDENTE DO
TRABALHO. NEXO CAUSAL. CULPA DA EMPREGADORA.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
[...]
II- Na Justiça do Trabalho a Lei 5.584/70 é que estabelece o cabimento de
honorários advocatícios. Uma vez não preenchidos os requisitos ali
estabelecidos, indevida a verba honorária.
[...]
2- Da indenização por perdas e danos do artigo 404 do Código Civil / Dos
honorários advocatícios
O julgador de 1ª instância entendeu que a reclamada teria a obrigação de reparar
integralmente o dano sofrido, o que incluiria a despesa com honorários advocatícios.
A reclamada recorre quanto a este ponto.
Razão assiste à reclamada.
Na Justiça do Trabalho a Lei 5.584/70 é que estabelece o cabimento de honorários
advocatícios. Uma vez não preenchidos os requisitos ali estabelecidos, que é o caso
dos autos, indevida a verba honorária. Ressalta-se que o artigo 133 da Constituição
Federal de 1988 não teve o condão de afastar o jus postulandi na Justiça do
Trabalho.
O C. TST já pacificou o entendimento neste sentido com a edição das Súmulas nº
219 e 329:

9
Nesse sentido:
“PODER JUDICIÁRIO, JUSTIÇA DO TRABALHO, TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª
REGIÃO, Processo/Ano: 1494/2003, Comarca: São Paulo – Capital, Vara: 71ª., Juiz do Trabalho - LAERCIO
LOPES DA SILVA, Data de Inclusão: 04/04/2006, Hora de Inclusão: 15:12:39, Processo Nº 1494/03:
[...]
DA INDENIZAÇÃO DO ART. 404, DO CÓDIGO CIVIL: É sabido que os trabalhadores são obrigados a arcar
com o pagamento de 30% do valor recebido para custear seu Advogado, o que lhe causa um evidente prejuízo,
ficando o seu ex-empregador sem qualquer responsabilidade em ressarci-lo, numa manifesta injustiça, o que
resulta em recebimento pelo empregado de apenas 70% do que lhe era devido. Assente em direito de que quem
causa prejuízo a outrem deve ressarcir integralmente a parte contrária, à luz do que dispõe o parágrafo único do
art. 404, do Código Civil, condeno a reclamada a pagar ao reclamante uma indenização de 30%, sobre o valor da
condenação, conforme calculado em execução.
Afasto de logo qualquer alegação de julgamento extra petita, posto que a dicção ‘pode o juiz’ do parágrafo único
do art. 404, do Código Civil, indica que a regra é instrumento de eqüidade e pode ser aplicada pelo juiz para
equilibrar os prejuízos não cobertos pelos juros de mora. Instrumentos de eqüidade prescindem de pedido na
petição inicial, eis que é dever do juiz aproximar a decisão o mais possível da justiça em cada caso.
[...]”
(In PINHEIRO. Aline. Juiz do Trabalho manda empresa pagar advogado de trabalhador. Revista Consultor
Jurídico, 19 de agosto de 2006. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2006-ago-
19/juiz_manda_empregador_pagar_advogado_trabalhador>. Acesso em 21 de outubro de 2009.)

6
 Nº 219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO.
(Incorporada a Orientação Jurisprudencial 27 da SDI-2 – Res. 137/2005, DJ
22.8.2005)
I – Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios,
nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da
sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional
e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou
encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do
próprio sustento ou da respectiva família. (ex-Súmula 219 – Res. 14/85, DJ
19.9.1985)
II – É incabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação
rescisória no processo trabalhista, salvo se preenchidos os requisitos da Lei
5.584/70. (ex-OJ 27 – Inserida em 20.9.2000)
Nº 329. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/88.
Mesmo após a promulgação da CF/88, permanece válido o entendimento
consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho. (Res. 21/93,
DJ 21.12.1993)
Na Justiça do Trabalho, a simples sucumbência não gera o direito aos honorários
advocatícios. Nem se diga que seria cabível a indenização do artigo 404 do Código
Civil, pois admiti-la seria na verdade permitir uma via transversa para a condenação
ao pagamento dos honorários advocatícios, cuja aplicação é restrita na Justiça do
Trabalho.
Destarte, reformo a sentença para absolver a reclamada do pagamento da
indenização de 30% sobre o valor da condenação, referente às despesas da
reclamante com advogado, a que foi condenada com base no artigo 404 do
Código Civil. Dou, portanto, parcial provimento ao recurso da reclamada.
Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 12ª Turma do E. Tribunal Regional
do Trabalho da 2ª Região em: conhecer do recurso interposto pela reclamada e, no
mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, apenas para absolver a empregadora
do pagamento da indenização de 30% sobre o valor da condenação, a que foi
condenada com base no artigo 404 do Código Civil, tudo conforme fundamentação.
(grifos nossos) (RO. nº 00351200720102007. Rel. Marcelo Freire Gonçalves. 12ª
Turma. TRT/SP. Recorrente: Dm Indústria Farmaceutica LTDA., Recorrido:
Ernelson Devesa de Sousa. Julgado em 25/02 /2010. Pub. 05/03/2010)10

TRT/SP nº 00368.2008.090.02.00-8 (20090533253) - RECURSO ORDINÁRIO.

RECORRENTE: VANDERLEI UMBELINO. RECORRIDO: MULTILASER
INDUSTRIAL LTDA. ORIGEM: 90a VARA DO TRABALHO DE SÃO
PAULO.
[...]
10. Dos honorários advocatícios
Não obstante o entendimento pessoal desta Relatora de que o advogado é
indispensável para a administração da Justiça (artigo 133, da Constituição Federal) e
que o acesso ao Judiciário sem assistência de profissional devidamente qualificado é
extremamente prejudicial ao jurisdicionado, tal não é o entendimento dos Tribunais
do Trabalho, em especial o C. Tribunal Superior do Trabalho, pelo que, por medida
de celeridade processual, rendo-me às disposições contidas nas já mencionadas
Súmulas 219 e 329, da Corte Superior Trabalhista.

10
Disponível em: <http://gsa.trtsp.jus.br/search?q=cache:Ag2P8TGZlwIJ:trtcons.trtsp.jus.br/cgi-
bin/db2www/aconet.mac/main%3Fselacordao%3D20100115211%26a%3Dabc+artigo+404+c
%C3%B3digo+civil&site=Acordaos&client=trt2Acordao&lr=lang_pt&access=p&ie=UTF-
8&proxystylesheet=trt2Acordao&output=xml_no_dtd&oe=UTF-8>. Acesso em 10 de março de 2010.

7
 Frise-se que, conquanto relevantes as disposições contidas no artigo 404 do
Código Civil, essas agridem a jurisprudência consolidada já acima enfocada e
também não se aplicam à relação trabalhista, que já prevê todas as reparações
devidas ao trabalhador, diante de eventuais prejuízos decorrentes do contrato
de emprego, sendo certo que a via reparatória já restou deferida. (grifos nossos)
(RO. nº 00368200809002008. Rel. Jane Granzoto Torres da Silva. 9ª Turma.
TRT/SP. Recorrente: Vanderlei Umbelino, Recorrido: Multilaser Industrial LTDA..
Julgado em 25/02/2010. Pub. 09/03/2010)11

EMENTA: CEF. DIFERENÇAS SALARIAIS. REDUÇÃO DO VALOR DAS

PARCELAS COMISSÃO DE CARGO E COMPLEMENTO TEMPORÁRIO
VARIÁVEL DE AJUSTE DE MERCADO. Hipótese em que decisão judicial que
reconhece a sujeição da autora ao cumprimento da jornada de trabalho de seis horas
não justifica a redução proporcional das parcelas percebidas por força do cargo
comissionado exercido. Caracterizada alteração contratual unilateral operada pela
reclamada, lesiva aos interesses da empregada, cuja nulidade se reconhece por força
do artigo 9º da CLT e 468 da CLT. Recurso da reclamada não acolhido no item.
[...]
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A Julgadora a quo condenou a reclamada ao pagamento de honorários advocatícios
de 20% sobre o total da condenação, com base nos artigos 389 e 404 do CCB,
considerando a alteração da competência da Justiça do Trabalho introduzida pela EC
nº 45.
A reclamada requer seja absolvida da condenação ao pagamento de honorários
advocatícios. Refere que a autora optou por não utilizar os serviços prestados pelos
advogados credenciados por seu sindicato profissional, não cabendo à recorrente
arcar com o ônus dos honorários de seu patrono.
O art. 5º, LXXIV, da CF assegura o acesso dos necessitados ao Judiciário sem
qualquer ônus, inclusive a dispensa do pagamento de custas, honorários
advocatícios e qualquer outra despesa processual, bastando para tanto seja
declarada a situação econômica que não permita seja tal despesa arcada sem
prejuízo do sustento próprio ou de sua família (art. 2º, parágrafo único, c/c o
art. 11).
No caso dos autos, a autora não declara condição de pobreza. Pretende o
pagamento de honorários advocatícios decorrentes da sucumbência ou em
razão do disposto nos artigos 389 e 404 da CCB.
Nessas condições dá-se provimento ao recurso da reclamada, no tópico, para excluir
da condenação o pagamento de honorários advocatícios. (grifos nossos) (RO. nº.
0116700-16.2007.5.04.0022. Rel. Cláudio Antônio Cassou Barbosa. 9ª Turma.
TRT/RS. Recorrentes: Caixa Econômica Federal e Marta Suzana Haag Haeser,
Recorridos: Os Mesmos. Julgado em 12/08/2009. Pub. 20/08/2009)12

11
Disponível em: <http://gsa.trtsp.jus.br/search?q=cache:zTLxfM2_sSwJ:trtcons.trtsp.jus.br/cgi-
bin/db2www/aconet.mac/main%3Fselacordao%3D20100138335%26a%3Dabc+artigo+404+c
%C3%B3digo+civil&site=Acordaos&client=trt2Acordao&lr=lang_pt&access=p&ie=UTF-
8&output=xml_no_dtd&proxystylesheet=trt2Acordao&oe=UTF-8>. Acesso em 10 de março de 2010.
12
Disponível em: <http://gsa2.trt4.jus.br/search?
q=cache:bbiRvrI1LaEJ:iframe.trt4.jus.br/nj4_jurisp/jurispnovo.ExibirAcordaoRTF%3FpCodAndamento
%3D32022012+404+paragrafo+unico++inmeta%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-04-03..2010-04-
03+&access=p&ie=UTF-
8&output=xml_no_dtd&lr=lang_pt&client=jurisp&site=jurisp&proxystylesheet=jurisp&oe=UTF-8>. Acesso
em 10 de março de 2010.

8
 EMENTA: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – LIMITAÇÃO NO
PROCESSO DO TRABALHO – INCOMPATIBILIDADE
PRINCIPIOLOGICA.
Cumpre destacar que o Enunciado nº 53 da 1ª. Jornada de Direito Material e
Processual da Justiça do Trabalho, realizado pela ANAMATRA, em 23 de
novembro de 2007, não constitui fonte de direito, posto se tratar apenas de uma
atividade acadêmica de atualização ou de extensão, sendo equivocado supor que
esse mencionado Enunciado nº 53 possa ser dotado de eficácia de jurisprudência ou
que possa dar fundamento jurídico a pedido de honorários advocatícios. Sem dúvida
que o advogado é indispensável à Administração da Justiça, como estatui o artigo
133 da Constituição Federal de 1988, contudo, tal preceito constitucional
recepcionou as disposições da Lei nº 5.584, de 1970, que trata dos honorários
advocatícios assistenciais e não de honorários advocatícios sucumbenciais, menos
ainda de honorários contratuais, não tendo sido afetadas pela promulgação das Leis
nº 10.288, de 2001, e nº 10.537, de 2002. No processo do trabalho somente cabem
honorários advocatícios na hipótese de assistência jurídica sindical, na forma do
entendimento do item I da Súmula nº 219 do TST, que interpreta e aplica os
preceitos dos artigos 14 e 16 da Lei nº 5.584, de 1970. Portanto, não tem pertinência
a invocação dos artigos 389, 395 e 404 do Código Civil, por serem incompatíveis
com o princípio protetor do direito do trabalho (art. 8º, parágrafo único, da CLT),
face ao desnível social e econômico das partes litigantes dentro da relação jurídica
de natureza contratual, o que impede a condenação dos trabalhadores
hipossuficientes reclamantes no pagamento de honorários advocatícios a favor das
empresas reclamadas, não se cingindo essa questão jurídica apenas ao argumento da
superação do jus postulandi próprio do trabalhador, eis que a ordem jurídica não
pode prescindir da presunção de que ele conhece as leis. A realidade social e
econômica supera, portanto, a ficção jurídica. (RO. nº 00738-2009-044-03-00-1.
Rel. Convocado Milton Vasques Thibau De Almeida. 3ª turma. TRT/MG.
Recorrentes: Mônica de Souza Alves e Posto Jardim Brasil LTDA., Recorridos: Os
mesmos. Julgado em 03/02/2010. Pub. 01/03/2010)13

EMENTA: PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE

INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. PISO SALARIAL. SÚMULA 17
DO TST.
[...]
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. Os arts. 389 e 404 do
Código Civil atual, ao incluírem os honorários advocatícios na recomposição de
perdas e danos, não revogaram as disposições especiais contidas na Lei
5.584/70, que se aplica ao processo do trabalho, consoante o art. 2º, § 2º, da
LICC. Assim, permanece válido o entendimento de que, nos termos do art. 14,
caput e § 1º, da Lei 5.584/70, a sucumbência, por si só, não justifica a
condenação ao pagamento de honorários pelo patrocínio da causa, que, no
âmbito do processo do trabalho, se revertem para o sindicato da categoria do
empregado, conforme previsto no art. 16 da Lei 5.584/70.
Portanto, a condenação aos honorários tem natureza contraprestativa da assistência
judiciária, que, por sua vez, somente beneficia à parte que atender, cumulativamente,
aos seguintes requisitos: estar assistida por seu sindicato de classe e comprovar a
percepção mensal de importância inferior ao salário mínimo legal, ficando
assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário, desde que comprove que
sua situação econômica não lhe permite demandar sem prejuízo do sustento próprio
ou de sua família (Súmulas 219, I, do TST). Recurso de Revista conhecido e
provido. (grifos nossos) (Rev. nº 653/2004-113-15-00. Rel. Ministro José
13
Disponível em:
<http://as1.trt3.jus.br/consultaunificada/mostrarDetalheLupa.do?evento=Detalhar&idProcesso=RO+
+0930483&idAndamento=RO++0930483PACO20100301+++++8371200> Acesso em 03 de abril de 2010.

9
 Simpliciano Fontes de F. Fernandes. 2ª Turma. TST. Recorrente: Leão & Leão
LTDA, Recorrido: José Paulo Gonçalves Pereira. Julgado em 27/02/2008. Pub.
25/04/2008)14

Percebe-se, pelos acórdãos citados, certa resistência em se indenizar o trabalhador pelo

prejuízo experimentado pelo pagamento de honorários advocatícios, uma vez que na Justiça
do Trabalho tal verba não é prevista e ainda pode o obreiro se valer do jus postulandi,
entretanto, vale lembrar que, uma vez representado por advogado particular, o demandante
terá uma maior probabilidade de sucesso. Assim sendo, a condenação do empregador em
verba indenizatória com base no artigo 404, parágrafo único, tem o condão de restituir de
forma plena o prejuízo sofrido pelo empregado, que necessita bater as portas do judiciário
para fazer cumprir os preceitos consolidados, resguardando os alicerces dos direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados, sobretudo o princípio da dignidade da pessoa
humana, o qual, inexoravelmente, possui estreita relação com o direito do trabalho.

Não podemos nos furtar de observar o que realmente ocorre no plano fático, pois se
assim o fizermos, estaremos nos afastando da principal função do direito que é a distribuição
de justiça. Desta feita, crível é que o trabalhador assistido por advogado particular receberá
menos do que lhe é devido em virtude dos descontos com a verba honorária e, sendo o
advogado indispensável à administração da justiça (Art. 133. CFRB15), recusar o
ressarcimento da verba honorária ao obreiro é o mesmo que entender sua desnecessidade na
Justiça do Trabalho, em flagrante ofensa ao preceito constitucional citado, cabendo ao
operador do direito eliminar tal distorção com os meios que lhe são fornecidos pelo
ordenamento jurídico, podendo o artigo em comento desempenhar esse papel de forma eficaz.

Entretanto, mesmo padecendo os tribunais trabalhistas do vício do excessivo

conservadorismo como vimos nos arrestos colacionados, a questão dos honorários
advocatícios, suscitada na polêmica tese, parece estar sensibilizando alguns magistrados,

14
Disponível em Direito Net:
<http://www.direitonet.com.br/jurisprudencia/exibir/608950/TST-RR-653-2004-
113-15-00>. Acesso em 03 de abril de 2010.
15
BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acesso em 10 de março de
2010.

10
como se observa do trecho do julgado extraído do Tribunal Regional do Trabalho de Minas
Gerais, abaixo transcrito:16
[...]
11- Embora o jus postulandi deva ser preservado como instituto democrático e
facilitador do acesso ao Judiciário, não é esta a realidade que hoje vivemos, em que
a grande maioria das ações trabalhistas são propostas por advogados. De resto, a
presença obrigatória de advogado foi exigida, em decisão recente, perante o TST, o
que mostra uma tendência à universalização da representação por advogado na
Justiça do Trabalho.
12- Por se tratar de ius cogens e de agregado natural da sentença (Pontes de
Miranda), os honorários advocatícios obrigacionais dela constarão necessariamente,
independentemente de requerimento ou vontade das partes. Por isto não precisam
estar expressamente requeridos, pois a lei já os tem como subentendidos na
sentença.
13- Se o cidadão comum pode contratar advogado, independentemente de estar
sujeito à lei 1090/50 e ressarcir-se da despesa na forma da lei civil, com igual ou
maior razão há de poder também o empregado, cujo advogado será pago pela parte
vencida, preservando-se de prejuízo o crédito alimentar obtido na demanda.
14- Os honorários advocatícios obrigacionais são uma justa e necessária
recomposição das perdas e danos em razão da mora do crédito trabalhista, de
natureza alimentar e necessário à sobrevivência digna do trabalhador –art. 1º, III, da
Constituição. A jurisdição do trabalho deve tomar todas as providências legais e
interpretativas para que a mora e o descumprimento do crédito trabalhista, não pago
no momento previsto pelo legislador, não seja causa de agravamento da situação do
trabalhador dispensado que, correndo o risco do desemprego crônico, ainda tem seu
pequeno patrimônio diminuído por ter que pagar advogado para recebê-lo.
[...]
(RO. nº 01104-2009-139-03-00-9. Rel. Convocado Eduardo Aurélio P. Ferri. 4ª
Turma. TRT/MG. Recorrente: Furnas Centrais Elétricas S.A., Recorridos: 1) Marlon
Moreira Barbosa e Outros 2) Soluções Integradas Industria e Comércio e Serviços
LTDA.. Julgado em 08/02/2010. Pub. 12/02/2010)17

Por óbvio, aquele trabalhador que contrata advogado particular e tem de arcar com o
pagamento dos honorários advocatícios em determinado percentual da condenação, ao final
da demanda acaba recebendo menos do que faria jus caso não tivesse de acionar o Poder
Judiciário. Pois bem, dentro os inúmeros argumentos elencados pelo nobre julgador do arresto
supra citado, o que mais nos chama a atenção é a aplicação subsidiária dos artigos 389 e 395
do Código Civil abaixo transcritos:

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais
juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e
honorários de advogado.18

16
Embora não seja um julgado isolado, a referida decisão destaca-se pelo extenso estudo da questão dos
honorários advocatícios (razão pela qual recomendamos ao leitor a leitura do julgado).
17
Disponível em:
<http://as1.trt3.jus.br/consultaunificada/mostrarDetalheLupa.do?evento=Detalhar&idProcesso=RO+
+0940098&idAndamento=RO++0940098PUDE20100211+++++7484000>. Acesso em 10 de março de 2010.

11
 Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros,
atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorários de advogado.19

De fato, como bem observado no julgado, percebe-se que a condenação em honorários

advocatícios passou a ser devida não somente em face da sucumbência, mas também como
conseqüência do descumprimento da obrigação contraída.20

Como bem assinala Guilherme Alves de Mello Franco:21

18
BRASIL. Código Civil Brasileiro de 2002. Disponível em:
<http://www.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc_0389_a_0393.htm>. Acesso em 20 de
março de 2010.
19
Ibidem. Disponível em:
<http://www.dji.com.br/codigos/2002_lei_010406_cc/010406_2002_cc_0394_a_0401.htm>. Acesso em 20 de
março de 2010.
20
No mesmo sentido:

Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região. Honorários Advocatícios – Justiça do Trabalho – Relação
de Emprego – Cabimento. (TRT 15ª R. – ROPS 0537-1999-049-15-00-8 (Ac. 28945/05 – PATR) – 6ª C. – Rel.
Juiz Jorge Luiz Souto Maior – DOESP 24.06.2005).

Brasil. Tribunal Regional da 15ª Região. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DEVIDOS –

INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO TRABALHISTA – LIDE DE RELAÇÃO DE EMPREGO OU DE
TRABALHO. (TRT 15ª R. – RO 00924-2004-028-15-00-1 – (53184/2005) – 6ª T. – Rel. Juiz Edison dos Santos
Pelegrini – DOESP 04.11.2005).

Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região. TRABALHISTA – PROCESSUAL – EQUIPARAÇÃO

SALARIAL – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (TRT 22ª R. – RO 01324-2003-003-22-00-5 – Rel. Juiz
Wellington Jim Boavista – DJU 01.06.2005 – p. 03)

Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região. EMBARGOS DECLARATÓRIOS – OMISSÃO

INEXISTENTE – SUCUMBÊNCIA – RATIFICAÇÃO DA CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SÚMULAS 219 E 329 DO TST NÃO VINCULANTES. (TRT 22ª R. –
ED-RO 01532-2000-003-22-01-4 – (1322/2003) – Relª Juíza Liana Chaib – DJT 05.09.2003 – p. 08).
Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – SUCUMBÊNCIA.
(TRT 17ª R. – RO 00056.1997.006.17.00.1 – Rel. Juiz Cláudio Armando Couce de Menezes – DOES
14.11.2002) JCLT. 791 JCF.133.

Brasil. Tribunal Regional da 7ª Região. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS (SEMPRE DEVIDOS, HAVENDO

SUCUMBÊNCIA). (TRT 7ª R. – RO 510/01 – (1150/01-1) – Rel. Juiz Francisco Tarcísio Guedes Lima Verde –
J. 04.04.2001) JCPC. 20 JCPC.20.3.

(In: OLIVEIRA, Carlos Nazareno Pereira de. A Justiça do Trabalho e o cabimento dos honorários advocatícios
sucumbenciais: uma visão moderna. Jus Vigilantibus, Domingo, 24 de junho de 2007. Disponível em:
<http://jusvi.com/artigos/26277>. Acesso em 12 de março de 2010.)
21
FRANCO, Guilherme Alves de Mello. O novo Código Civil brasileiro e a condenação em honorários de
advogado na Justiça do Trabalho. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 62, fev. 2003. Disponível em:

12
 Esta novel redação acrescenta, ao catálogo das conseqüências do descumprimento
das obrigações, a verba honorária, que antes quedava-se esquecida, nos exatos
arquétipos assinalados pelo Art. 1056, do antigo Código Comum pátrio, que
asseverava:
"Art. 1056. Não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no
tempo devidos, responde o devedor por perdas e danos".
Desta forma, corrigida foi a lacuna legal e retificada a falha hermenêutica que
amputava das obrigações por infringência contratual a parcela dos honorários de
advogado.
Nem se diga que tal preceito não se aplica à esfera trabalhista, porque a
Consolidação das Leis do Trabalho, em seu Art. 8, expende que:
"Art. 8. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de
disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência,
por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito,
principalmente do direito do trabalho e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o
direito comparado, mas sempre que nenhum interesse de classe ou particular
prevaleça sobre o interesse público.
Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho,
naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste". (grifos
do autor)

Vale lembrar, ainda, que sendo o art. 395 do CPC genérico (e não se ligando à
sucumbência, mas sim à responsabilidade civil), é perfeitamente aplicável ao Direito do
Trabalho, pois regula toda situação em que uma pessoa, para reparar um dano contratual ou
não, necessite contratar advogado.

Por outro lado, o art. 404 do mesmo Código prevê que as perdas e danos nas obrigações
de pagamento em dinheiro abrangem “juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo
da pena convencional”. Já seu parágrafo único dispõe que "Provado que os juros da mora não
cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o Juiz conceder ao credor
indenização suplementar".

Assim, mediante a legislação em comento, seja com base nos artigos 389, 395 ou com
base na indenização suplementar prevista no artigo 404, parágrafo único, do Código Civil,
não se pode negar a reparação do prejuízo experimentado pelo trabalhador pelo pagamento de
honorários advocatícios, cabendo ao operador do direito através de interpretação sistemática
do ordenamento jurídico eliminar tão perversa distorção que teima em prosperar na Justiça do
Trabalho.

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3748>. Acesso em 15 de março de 2010.

13
 Vale lembrar a lição de Daniel Sarmento:22

“[...] o operador do direito não deve ser podado na sua criatividade, reconhecendo-
se-lhe a possibilidade de, através dos mecanismos ou instrumentos que a situação
concreta revelar, como os mais apropriados, proteger os bens jurídicos tutelados
pelas normas garantidoras dos direitos fundamentais.”

4 Considerações finais

Embora polêmica essa última questão relacionada aos honorários advocatícios (que
ainda são inexplicavelmente descabidos na Justiça do Trabalho na maioria dos casos –
situação que esperamos seja revista mediante alteração da legislação em vigor), não há como
negar a aplicação do artigo 404, parágrafo único, do Código Civil, pelo magistrado trabalhista
como forma de indenização suplementar, apenando as empresas que culposamente, e com o
intuito de lucro, descumprem as normas consolidadas.

Cabe salientar, ainda, que a nossa CLT, apesar de moderna quando de sua publicação,
sofreu com o passar das décadas grave processo de envelhecimento, não tendo acompanhado
a contento a modernização de nossa legislação verificada, sobretudo, com a edição do novo
Código Civil e as constantes reformas do Código de Processo Civil, inclusive no que tange a
revolução operada no Direito do Trabalho com a promulgação da emenda constitucional
45/2004.

Por derradeiro, uma vez consagradas a função social do contrato e a boa-fé objetiva pelo
novo diploma civilista, tais preceitos são ainda mais relevantes em se tratando de relação
laboral, sendo o artigo em debate importante ferramenta concedida ao magistrado para a
distribuição de justiça, além de compatível com os preceitos constitucionais que visam a
redução das desigualdades sociais, a proteção dos direitos fundamentais e o princípio da
dignidade da pessoa humana, podendo, inclusive, servir como instrumento compensatório nos
casos de “dumping social” e na delicada questão dos honorários advocatícios, uma vez que a
verba recebida pelo trabalhador quando vencedor de demanda trabalhista é, sem sombra de
dúvida, de caráter alimentar, e assim sendo, a obrigação pelo pagamento de honorários
advocatícios deveria sempre recair sobre a parte sucumbente, salvo as exceções já previstas
no ordenamento civil.

22
SARMENTO, Daniel. A vinculação dos particulares aos Direitos Fundamentais no Direito Comparado e no
Brasil, p. 268. In: BARROSO, Luís Roberto (Org.). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos
fundamentais e ralações privadas. 3ª. ed. revista. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 193-284.

14
 Referências

ALMEIDA, Milton Vasques Thibau de. RO. nº 00738-2009-044-03-00-1. 3ª Turma.

TRT/MG. Julgado em 03/02/2010. Pub. 01/03/2010. Disponível em:
<http://as1.trt3.jus.br/consultaunificada/mostrarDetalheLupa.do?
evento=Detalhar&idProcesso=RO++0930483&idAndamento=RO+
+0930483PACO20100301+++++8371200>. Acesso em 03 de abril de 2010.

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%3ADATA_DOCUMENTO%3A2009-04-03..2010-04-03+&access=p&ie=UTF-
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15
FERRI, Eduardo Aurélio P.. RO. nº 01104-2009-139-03-00-9. 4ª Turma. TRT/MG. Julgado
em 08/02/2010. Pub. 12/02/2010. Disponível em:
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17