1

SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ...................................................................................................................................................................... 4

1. Direitos e Garantias Fundamentais ................................................................................................................ 6

1.1 Quatro Status de Jellinek ................................................................................................................................... 6

1.2 Classificação dos Direitos Fundamentais .................................................................................................... 8

1.3 Características dos Direitos Fundamentais ................................................................................................ 9

1.4 Eficácia Horizontal dos Direitos e Garantias Fundamentais ............................................................ 10

1.5 Direitos Individuais Básicos............................................................................................................................ 12

1.5.1 Igualdade................................................................................................................................................... 12

1.5.2 Legalidade................................................................................................................................................. 13

1.5.3 Segurança das Relações Jurídicas .................................................................................................. 13

1.5.4 Privacidade ............................................................................................................................................... 14

1.5.5 Vida .............................................................................................................................................................. 15

1.5.6 Liberdade................................................................................................................................................... 15

1.5.7 Propriedade .............................................................................................................................................. 17

QUADRO SINÓTICO ....................................................................................................................................................... 18

2. Remédios Constitucionais ................................................................................................................................. 20

2.1 Habeas Corpus .................................................................................................................................................... 21

2.2 Habeas Data ......................................................................................................................................................... 22

2.3 Mandado de Segurança Individual ............................................................................................................ 23

2.4 Mandado de Segurança Coletivo................................................................................................................ 25

2.5 Direito de Petição .............................................................................................................................................. 26

2.6 Mandado de Injunção ...................................................................................................................................... 26

2.7 Ação Popular ........................................................................................................................................................ 28

2.8 Ação Civil Pública ............................................................................................................................................... 29

2
QUESTÕES COMENTADAS .......................................................................................................................................... 30

GABARITO ........................................................................................................................................................................... 40

QUESTÃO DESAFIO ......................................................................................................................................................... 41

GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO.......................................................................................................................... 42

LEGISLAÇÃO COMPILADA............................................................................................................................................ 44

JURISPRUDÊNCIA ............................................................................................................................................................... 45

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ................................................................................................................................. 53

3
 INTRODUÇÃO

Olá, concurseiros e concurseiras!

A preparação para concursos públicos envolve, necessariamente, planejamento e foco.

Diante da extensão dos editais e do tempo, por muitas vezes exíguo, de preparação até a prova,
estudar com base nos assuntos objetivamente mais recorrentes é fundamental para alavancar

os resultados.

Justamente pensando nisso, o Setor de Inteligência do CERS realizou uma análise acurada
de mais de 260 provas dos principais cargos das Carreiras Jurídicas, Policiais e das áreas de
Tribunais e de Cartório, identificando os temas mais recorrentes para os concursos públicos

realizados nos últimos 4 anos (2020, 2019, 2018 e 2017).

Nessa análise, verificamos que a disciplina de Direito Constitucional é uma das mais
recorrentes nos principais certames, dentro da qual verificou-se elevado percentual de

recorrência do tema “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”.

Trata-se de um assunto que, embora seja bem abordado e distribuído na legislação

pátria (notadamente no Art. 5º da Constituição Federal – CRFB/88), possui considerável carga

doutrinária e jurisprudencial.

Nesse sentido, importa denotar que as subdivisões relativas aos Direitos e Garantias
Fundamentais devem ser estudadas não apenas com a leitura e absorção dos dispositivos
legais aplicáveis, mas também com o aprofundamento em torno dos posicionamentos
doutrinários majoritários e das principais súmulas e julgados correlatos dos Tribunais

Superiores – STF e STJ.

A seguir, confira um gráfico ilustrativo da relevância do supracitado tema, no âmbito

das já mencionadas mais de 260 provas analisadas:

4
 DIREITO CONSTITUCIONAL

Dos Direitos e
Garantias
Fundamentais

Dos Direitos e Garantias

Fundamentais

Outros temas

Outros temas

Destaca-se que a relevância do tema em questão foi extraída de um universo de

aproximadamente 30 outros temas, razão pela qual o seu percentual de representatividade é

considerável, se comparado com os demais.

Posto isso, aproveite este material de apoio correlato, seguido da compilação da

legislação e da jurisprudência cabíveis, além de questões comentadas pertinentes (incluindo

uma questão desafio), a fim de sedimentar os seus conhecimentos jurídicos acerca do assunto.

Vamos juntos!

5
 DIREITO CONSTITUCIONAL

1. Direitos e Garantias Fundamentais

Todas as Constituições escritas modernas, no particular deste assunto, se inspiraram na

Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, proclamada após a Revolução Francesa,
em 1789, que dizia que o Estado que não possuísse separação de poderes e um enunciado de

direitos individuais não teria Constituição.

Os primeiros direitos fundamentais surgiram em razão da necessidade de se impor limites e

controles aos atos praticados pelo Estado e suas autoridades constituídas. Eles nasceram como

uma proteção à liberdade do indivíduo frente à atuação abusiva do Estado.

São denominados direitos negativos, liberdades negativas, ou direitos de defesa por

exigirem uma abstenção, um não fazer do Estado em respeito à liberdade individual.

Somente no século XX, com o reconhecimento dos direitos fundamentais de segunda

dimensão - direitos sociais, culturais e econômicos -, os direitos fundamentais passaram a ter
feição positiva, isto é, passaram a exigir, também, a atuação comissiva do Estado, prestações

estatais em favor do bem-estar do indivíduo.

1.1 Quatro Status de Jellinek

O Professor alemão Georg Jellinek desenvolveu, no final do século XIX, a doutrina dos quatro
status em que o indivíduo pode encontrar-se diante do Estado buscando auxiliar na
compreensão do conteúdo e alcance dos direitos fundamentais, tendo em conta o papel por
eles desempenhado na ordem jurídica. São eles: status passivo, status negativo, status positivo

e status ativo.

O status passivo (ou status subjectionis) se dá quando o indivíduo encontra-se em posição

de subordinação aos poderes públicos, caracterizando-se como detentor de deveres para com

6
o Estado. Nessa situação, o Estado pode obrigar o indivíduo, mediante mandamentos e
proibições.

Em outras situações, reconhece-se que o indivíduo, possuidor de personalidade, tem o direito

de desfrutar de um espaço de liberdade com relação a ingerências dos Poderes Públicos. Em
suma, faz-se necessário que o Estado não tenha interfira na autodeterminação do indivíduo, que
tem direito a gozar de algum âmbito de ação desvencilhado da ingerência estatal. Temos, nessa

situação, o status negativo.

O status positivo (ou status civitatis) se verifica nas situações em que o indivíduo tem o
direito de exigir do Estado que atue positivamente em seu favor, que realize prestações,

ofertando serviços ou bens.

Jellinek, por fim, trata do status ativo, no qual o indivíduo desfruta de competências para
influir sobre a formação da vontade estatal, correspondendo essa posição ao exercício dos

direitos políticos, manifestados, especialmente, por meio do voto.

Subordinação aos
poderes públicos
Passivo
Sujeição a deveres
fundamentais

Indivíduo com
autodeterminação
OS QUATRO
Negativo
STATUS DE
O Estado não
JELLINEK
interfere

Atuação positiva do
Positivo
Estado

Participação na
Ativo formação da
vontade estatal

7
 1.2 Classificação dos Direitos Fundamentais

O ministro Alexandre de Moraes aponta que a Constituição Federal de 1988 trouxe em seu
Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos

individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos.

O constituinte estabeleceu a classificação com cinco espécies ao gênero direitos e garantias

fundamentais: direitos e garantias individuais e coletivos; direitos sociais; direitos de
nacionalidade; direitos políticos; e direitos relacionados à existência, organização e participação

em partidos políticos.

Modernamente, a doutrina adota a classificação de direitos fundamentais de primeira,

segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a

ser constitucionalmente reconhecidos.

Direitos
Fundamentais de
Primeira Geração

Direitos
Fundamentais de
Segunda Geração

Direitos
Fundamentais de
Terceira Geração

Sobre o tema, leciona o ministro Celso de Mello:

8
 “enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos)1 – que compreendem
as liberdades clássicas, negativas ou formais – realçam o princípio da liberdade e os
direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) – que se identificam
com as liberdades positivas, reais ou concretas – acentuam o princípio da igualdade, os
direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos
genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e
constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais
indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade” ((MS 22.164, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 17/11/95)).

1.3 Características dos Direitos Fundamentais

Alexandre de Moraes aponta como principais características dos direitos fundamentais as

seguintes:

a) Imprescritibilidade: os direitos fundamentais não desaparecem pelo decurso do

tempo;

b) Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos fundamentais

a outrem;

c) Irrenunciabilidade: em regra, os direitos fundamentais não podem ser objeto de

renúncia;

d) Inviolabilidade: impossibilidade de sua não observância por disposições

infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas;

e) Universalidade: devem abranger todos os indivíduos, independentemente de sua

nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica;

f) Efetividade: a atuação do Poder Público deve ter por escopo garantir a efetivação
dos direitos fundamentais;

g) Interdependência: as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas,

possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades; assim, a liberdade
de locomoção está intimamente ligada à garantia do habeas corpus, bem como
à previsão de prisão somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade
judicial;

1
Vide questão 8 desse material.
9
 h) Complementaridade: os direitos fundamentais não devem ser interpretados
isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcançar os
objetivos previstos pelo legislador constituinte;

i) Relatividade ou limitabilidade: os direitos fundamentais não têm natureza

absoluta.

Não existe uma lista taxativa de direitos fundamentais. Eles representam um conjunto
aberto, dinâmico, mutável no tempo. Essa característica dos direitos fundamentais encontra-se
expressa no § 2º do art. 5º da CRFB/1988, nos termos seguintes:

"os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a
República Federativa do Brasil seja parte".

1.4 Eficácia Horizontal dos Direitos e Garantias Fundamentais

Historicamente, como visto, os direitos e garantias fundamentais foram estabelecidos a partir

de uma visão vertical, isto é, nas relações entre o Estado e o particular, concebidos, assim, para
proteger os súditos em face da ação opressora do Estado.

Assim, com a evolução constitucional, esse raciocínio foi conduzido para o que hoje se
denomina de eficácia horizontal dos direitos e garantias fundamentais, no sentido de considerar
que tais fundamentos, muito embora criados para regular as relações verticais, de subordinação,
entre o Estado e os seus súditos, passam a ser empregados nas relações privadas, envolvendo
pessoas físicas e jurídicas de direito privado.

Uma das hipóteses da incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas encontra-
se no art. 7º da Constituição da República, que tem como destinatários os empregados e
empregadores privados.

Outra previsão está expressa no inciso V do art. 5.º, o qual assegura o direito de resposta,
proporcional ao agravo (nesse caso, o sujeito passivo será o órgão de imprensa, privado).

Assim, de modo resumido, não só o Estado deve respeitar os direitos fundamentais, mas
também os particulares.

10
(CESPE - 2018 - PGE-PE - Procurador do Estado) Considere as duas afirmações a seguir.
I Em um processo judicial, o Estado deve assegurar a observância do contraditório e da ampla
defesa.
II Nas relações entre a imprensa e os particulares, a imprensa deve observar o direito à honra,
sob pena de consequências como direito de resposta e indenização por dano material ou
moral.
As afirmações I e II contemplam situações que exemplificam a

A) eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

B) eficácia externa dos direitos fundamentais.

C) eficácia diagonal dos direitos individuais.

D) eficácia vertical e a eficácia horizontal dos direitos individuais, respectivamente.

E) eficácia externa e a eficácia vertical dos direitos individuais, respectivamente.

Comentários: Como estudado acima, a eficácia vertical manifesta-se nas relações entre
particular X Estado, enquanto a eficácia horizontal manifesta-se nas relações entre particular X
particular.

11
1.5 Direitos Individuais Básicos

São considerados direitos individuais básicos os expressamente previstos no art. 5º, caput,
ou seja: vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade. Além destes, o próprio art. 5º

da Carta Magna traz, nos seus setenta e oito incisos, uma extensa relação de direitos individuais.

Uma importante característica dos direitos individuais previstos no art. 5º da Lei Maior é o
seu caráter autoaplicável, ou, relembrando a classificação estudada das normas constitucionais,

tratam-se, na sua maioria, de normas de eficácia plena ou contida, com aplicabilidade imediata.

Assim, não dependem da edição de norma regulamentadora para que possam ser exercidos,

salvo algumas poucas exceções. É o que está expressamente previsto no art. 5º, §1º.

Embora o texto constitucional não faça menção expressa aos estrangeiros não residentes no
País, é pacífico o entendimento de que eles também gozam da proteção constitucional quanto
aos direitos fundamentais. O mesmo se pode dizer das pessoas jurídicas, também merecedoras
da proteção constitucional quanto aos direitos fundamentais (tanto as de direito público quanto

as de direito privado).

1.5.1 Igualdade

O direito à igualdade está consagrado no art. 5º, caput, da Constituição Federal, que diz:
“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”. Seu significado é intuitivo,
vale dizer, proíbe-se toda e qualquer forma de discriminação injustificada entre as pessoas.

A ideia fundamental do princípio da igualdade é a que todos devem ser tratados de

forma igual perante a lei, ou seja, todos nascem e vivem com os mesmos direitos e deveres
perante a coletividade e o Estado.

12
 É importante notar que o conteúdo deste princípio não impõe uma igualação absoluta
entre todas as pessoas, já que há situações em que é inegável a necessidade de se
desigualar pessoas que se encontrem em situações desiguais, visando exatamente conferir
aquilo que se chama de igualdade material. Por isso é que se fala que respeitar o princípio
da igualdade é igualar os iguais, na medida das suas igualdades, e desigualar os desiguais, na

medida das suas desigualdades.

1.5.2 Legalidade

Este importantíssimo princípio constitucional vem proclamado no art. 5º, II, que declara:

“ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

É a base primordial dos chamados Estados de Direito, como o Brasil, que primam por
garantir a todos os que estiverem sob sua Soberania a segurança de que só se verão obrigados

a praticar certa conduta ou a se abster de fazer algo se assim a lei previr.

1.5.3 Segurança das Relações Jurídicas

Quando se fala em segurança das relações jurídicas, fala-se no direito que todos têm de
saber as consequências exatas dos atos jurídicos que venham a praticar. É a segurança conferida
aos indivíduos de que não serão pegos de surpresa por novas e inesperadas situações que lhe

prejudiquem.

Em nome desta segurança é que o princípio geral acerca da aplicação das leis é o da
irretroatividade, ou seja, as leis só alcançam as situações posteriores à sua elaboração. Poderão
retroagir somente nos casos em que não prejudiquem ao direito adquirido, ato jurídico perfeito

e a coisa julgada.

 Direito adquirido: considera-se adquirido o direito se ele já tiver se incorporado

ao patrimônio do seu titular, que o pode exercer a qualquer tempo, só não o

tendo feito ainda porque não quis.

 Ato jurídico perfeito: é o ato jurídico já realizado e consumado de acordo com

todos os requisitos que a lei vigente prevê.

13
  Coisa julgada: é a decisão judicial definitiva, ou seja, da qual já não caiba recurso.
Depois de transitada em julgado (ultrapassadas todas instâncias de recurso), a
sentença proferida num processo judicial confere às partes a certeza de que não

será modificada.

1.5.4 Privacidade

O art. 5º, X, da CF, estabelece que:

“são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado

o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

Pelo texto da Constituição se percebe que o direito à privacidade compreende a tutela

da intimidade, vida privada, honra e imagem das pessoas.

 Intimidade é aquilo que é interior de cada ser humano. É o direito de estar

só, de ser respeitado em sua vida particular. Diz respeito a cada indivíduo
individualmente considerado, como seus segredos, seu diário, sua lista de e-

mails.

 Já a vida privada constitui a convivência do indivíduo com seus amigos e família,

ou seja, a que se vive no lar ou em locais fechados, É o direito de conduzir a
vida familiar e social sem a interferência indesejada de terceiros, como vizinhos,

jornalistas, curiosos etc.

 A honra é um atributo pessoal de todo indivíduo. Abrange sua autoestima, ou

seja, aquilo que cada pessoa pensa de si mesma (honra subjetiva) e o conceito
do indivíduo perante os outros, a reputação que possui no meio social (honra
objetiva).

 Já a imagem compreende a imagem-retrato, a imagem-atributo e a imagem-

voz. A chamada imagem-retrato é a representação gráfica, fotográfica,
televisionada ou cinematográfica do indivíduo. Neste sentido, é o direito que
todos têm de não ver sua representação reproduzida por qualquer meio de
comunicação sem a devida autorização. A imagem-atributo é o retrato moral do

14
 indivíduo, o conjunto dos seus traços caracterizadores, seus comportamentos
reiterados. Por sua vez, a imagem-voz é o timbre sonoro do indivíduo.

O art. 5º, XI, da CF, proclama que

“a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem

consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre,
ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”.

Como se observa no próprio texto constitucional, a inviolabilidade de domicílio não é

absoluta, já que há casos em que é possível o ingresso na casa do indivíduo sem sua

autorização.

Ressalte-se que as três primeiras exceções (prisão em flagrante, prestação de socorro e

desastre) podem acontecer a qualquer hora do dia ou da noite, enquanto que a última
(cumprimento de ordem judicial) só pode ocorrer durante o dia. O STF tem considerado como

“durante o dia”, sendo o intervalo compreendido entre o amanhecer até o por do sol.

1.5.5 Vida

O direito à vida é o principal direito individual, o bem jurídico de maior relevância

protegido pela Constituição, pois o exercício dos demais direitos depende de sua existência.
Deve ser compreendido de maneira extremamente abrangente, incluindo o direito de nascer,
de permanecer vivo, de defender a própria vida, enfim, de não ter o processo vital interrompido

senão pela morte espontânea e inevitável.

Do direito à vida decorre uma série de direitos, como o direito à integridade física e
moral, a proibição da pena de morte e da venda de órgãos, a punição como crime do homicídio,

da eutanásia, do aborto e da tortura.

1.5.6 Liberdade

Liberdade, em termos jurídicos, é o direito de fazer ou não fazer alguma coisa senão
em virtude da lei. Um indivíduo é livre para fazer tudo aquilo que a lei não proibir. Considerando
o princípio da legalidade (art. 5º, II), apenas as leis podem limitar a liberdade individual.

15
 O art. 5º, IV, estabelece que “é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o
anonimato”. Se a CRFB assegura a liberdade de manifestação de pensamento, as pessoas são
obrigadas a assumir a responsabilidade por aquilo que exteriorizarem. Ninguém pode fugir da
responsabilidade do pensamento exteriorizado, escondendo-se sob a forma do anonimato. O
direito de manifestação do pensamento deve ser manifestado de forma responsável, não

se tolerando o exercício abusivo deste direito em detrimento da honra das demais pessoas.

No art. 5º, V, a Constituição assegura “o direito de resposta, proporcional ao agravo, além

da indenização por dano material, moral ou à imagem”. Trata-se do exercício o direito de defesa
da pessoa que foi ofendida pela imprensa em razão da publicação de uma notícia inverídica.

A liberdade de consciência é de foro íntimo, interessando apenas ao indivíduo. Por sua

própria natureza, é de caráter indevassável e absoluto e não está sujeita a qualquer forma de
controle pelo Estado. Abrange a liberdade de crença religiosa (art. 5º, VI) e a liberdade de
consciência em sentido estrito, que se refere ao pensamento não relacionado a questões
religiosas. Inclui o direito de professar ou não uma religião, de acreditar ou não numa ou mais

divindades ou de ser ateu.

A CRFB de 1988, preocupada em assegurar ampla liberdade de manifestação de

pensamento, veda expressamente qualquer atividade de censura ou licença (art. 5º, IX). Por
censura entende-se a verificação da compatibilidade entre um pensamento que se pretende
exprimir e as normas legais vigentes. Por licença, a exigência de autorização de qualquer agente
ou órgão para que um pensamento possa ser exteriorizado.2

A liberdade de reunião deve ser entendida como agrupamento de pessoas, organizado,

de caráter transitório, com uma determinada finalidade. Em locais abertos ao público, a CRFB
assegura, no art. 5º, XVI, desde que observados certos requisitos: a) reunião pacífica, sem
armas; b) fins lícitos; c) aviso prévio à autoridade competente; e d) realização em locais
abertos ao público. O aviso prévio mencionado não se confunde com a necessidade de prévia
autorização do Poder Público. Sua finalidade é unicamente evitar a frustração de outra reunião
previamente marcada para o mesmo local. O direito de passeata é também assegurado pela CF,

pois esta nada mais é do que uma reunião em movimento.

2
Vide questõe 12, 14 e 15 deste material
16
 1.5.7 Propriedade

O direito de propriedade encontra-se assegurado no art. 5º, XXII, da Lei Maior, sendo
conceituado tradicionalmente pelo art. 1.228 do Código Civil (Lei 10.406/02), como sendo o
direito conferido a todos “de usar, gozar, e dispor de seus bens, e de reavê-los do poder de

quem quer que injustamente os possua”.

Esta antiga e tradicional definição, todavia, hoje precisa ser revista, tendo em vista que a
Constituição de 1988 trouxe a figura da função social da propriedade, a teor do seu art. 5º, XXIII,

que diz: “a propriedade atenderá a sua função social”.

Isto quer dizer que não se concebe mais o direito de propriedade como um direito
absoluto do seu titular que pode ser exercido à revelia dos interesses sociais. Ao contrário, a
função social da propriedade impõe a utilização da coisa de acordo com a conveniência social

e os interesses da sociedade.

17
 QUADRO SINÓTICO

Subordinação aos
poderes públicos
Passivo
Sujeição a deveres
fundamentais

Indivíduo com
autodeterminação
OS QUATRO
Negativo
STATUS DE
O Estado não
JELLINEK
interfere

Atuação positiva do
Positivo
Estado

Participação na
Ativo formação da
vontade estatal

18
 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Os direitos fundamentais não desaparecem pelo decurso

IMPRESCRITIBILIDADE do tempo.

Não há possibilidade de transferência dos direitos

INALIENABILIDADE
fundamentais a outrem.

Em regra, os direitos fundamentais não podem ser objeto

IRENUNCIABILIDADE
de renúncia.

Impossibilidade de sua não observância por disposições

INVIOLABILIDADE
infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas.

Devem abranger todos os indivíduos, independentemente

UNIVERSALIDADE de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção
político-filosófica.

A atuação do Poder Público deve ter por escopo garantir

EFETIVIDADE
a efetivação dos direitos fundamentais.

As várias previsões constitucionais, apesar de autônomas,

INTERDEPENDÊNCIA possuem diversas intersecções para atingirem suas
finalidades.

Os direitos fundamentais não devem ser interpretados

isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade
COMPLEMENTARIDADE
de alcançar os objetivos previstos pelo legislador
constituinte.

RELATIVIDADE OU
Os direitos fundamentais não têm natureza absoluta.
LIMITABILIDADE

19
 2. Remédios Constitucionais

Seguindo a tendência das Constituições contemporâneas, a Constituição de 1988 consagra

um grande conjunto de direitos ao indivíduo. Com o intuito de assegurar efetividade a esses
direitos, institui, paralelamente, as denominadas garantias, sendo que, entre essas garantias,

destacam-se os remédios constitucionais.

A expressão remédios constitucionais designa determinadas garantias que consubstanciam

meios colocados à disposição do indivíduo para salvaguardar seus direitos diante de

ilegalidade ou abuso de poder cometido pelo Poder Público.

Não se trata de meras proibições endereçadas ao Estado, como ocorre com a maioria das
demais garantias; os denominados remédios são instrumentos à disposição do indivíduo para
que ele possa atuar quando os direitos e as próprias garantias são violadas.

Com exceção da Ação Civil Pública, que está prevista no art. 129, da CF, encontram-se

todos previstos no art. 5º da Lei Maior. São eles:

 Habeas corpus (inciso LXVIII);

 Habeas data (inciso LXXII);

 Mandado de segurança individual (inciso LXIX);

 Mandado de segurança coletivo (inciso LXX);

 Direito de petição (inciso XXXIV, a)

 Direito à certidão (inciso XXXIV, b);

 Mandado de injunção (inciso LXXI);

 Ação popular (inciso LXXIII);

 Ação civil pública (art. 129, III).

20
 2.1 Habeas Corpus
É a modalidade de ação constitucional prevista para tutelar a liberdade de locomoção do
indivíduo, seu direito de ir e vir. Desta forma, sempre que alguém se achar cerceado, ou na
ameaça de sê-lo, no seu direito de se locomover livremente, poderá se valer de habeas
corpus.

Importante notar que o cidadão comum é legítimo para valer-se de habeas corpus
independentemente de advogado. Além disso, pode ser impetrado em face de ato de autoridade
pública e de particular.

A legitimação ativa do habeas corpus é universal: qualquer do povo, nacional ou

estrangeiro, independentemente de capacidade civil, política ou profissional, de idade, de sexo,
profissão, estado mental, pode ingressar com habeas corpus, em beneficio próprio ou alheio. A
jurisprudência admite, inclusive, a impetração de habeas corpus por pessoa jurídica, em favor

de pessoa física a ela ligada (um diretor da empresa, por exemplo).

O habeas corpus é r destinado a proteger o direito de locomoção de pessoa natural, não

podendo ser impetrado em favor de pessoa jurídica.

Trata-se de ação de natureza penal, de procedimento especial e isenta de custas (é

gratuito), com objeto específico, constitucionalmente delineado - liberdade de locomoção -, não
podendo ser utilizado para a correção de qualquer ilegalidade que não implique coação ou

iminência de coação, direta ou indireta, à liberdade de ir, vir e permanecer.

Em respeito ao direito fundamental de locomoção, nos julgamentos de habeas corpus no âmbito

dos tribunais do Poder Judiciário, sempre que houver empate na votação, decide-se

favoravelmente ao réu.

21
 Existem basicamente duas modalidades de HC: o HC preventivo e o HC repressivo. Será
preventivo quando o constrangimento ilegal ao direito de ir e vir ainda não tenha ocorrido, mas
esteja na iminência de sê-lo, ao passo em que será repressivo, ao contrário, quando o HC for

impetrado após a prática do constrangimento ilegal.

Desde que presentes os pressupostos da probabilidade de ocorrência de dano irreparável

e indicação razoável da ilegalidade no constrangimento, é possível a concessão de medida

liminar em habeas corpus, seja ele preventivo ou repressivo.

2.2 Habeas Data

Trata-se de ação posta à disposição do cidadão com o fim de tutelar o seu direito de
informação pessoal, assegurando o conhecimento de registros/informações relativos à sua
pessoa constantes de bancos de dados públicos ou abertos ao público. O habeas data

assegura, também, o direito de retificação desses dados, acaso equivocados.

Este remédio constitucional foi regulamentado pela Lei nº 9.507/97. Qualquer pessoa, seja
física ou jurídica, brasileira ou estrangeira, pode valer-se de habeas data. No polo passivo podem
estar entidades governamentais da Administração direta ou indireta ou pessoas jurídicas de

direito privado que mantenham banco de dados aberto ao público (Ex: SPC, SERASA, etc.).

A concessão do habeas data está condicionada à comprovação da negativa administrativa de

acesso aos dados a respeito do Impetrante ou da retificação dos dados. .

O habeas data é remédio constitucional, de natureza civil, submetido a rito sumário, que
se destina a garantir, em favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível
em seu tríplice aspecto: a) direito de acesso aos registros relativos à pessoa do impetrante; b)
direito de retificação desses registros e c) direito de complementação dos registros.

22
 No habeas data, não há necessidade de que o impetrante revele as causas do
requerimento ou demonstre que as informações são imprescindíveis à defesa de eventual direito

seu, pois o direito de acesso lhe é garantido, independentemente de motivação.·

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que o habeas data é instrumento adequado para
a obtenção de informações fiscais do impetrante em poder dos órgãos de arrecadação tributária.

De outro lado, entende o Supremo Tribunal Federal que o habeas data não é instrumento

jurídico adequado para:

a) Pleitear o acesso a autos de processos administrativos, tampouco para a

obtenção de cópia destes; e

b) Solicitar informações relativas a terceiros, pois sua impetração deve ter por
objetivo assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do
impetrante.

A impetração do habeas data não está sujeita a prazo prescricional ou decadencial,

podendo a ação ser proposta a qualquer tempo.

2.3 Mandado de Segurança Individual

É ação constitucional para a tutela de direito líquido e certo do Impetrante, quando
desrespeitado, ou na ameaça de sê-lo, por ilegalidade ou abuso de direito de autoridade

pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Terá vez sempre que não for cabível o habeas corpus ou o habeas data, ou seja, sempre
que o direito líquido e certo do Impetrante não for nem sua liberdade de locomoção (HC) nem

seu direito de informação / intimidade (HD).

Direito líquido e certo é aquele demonstrado de plano, de acordo com o direito, e sem
incerteza, a respeito dos fatos narrados pelo impetrante. É o que se apresenta manifesto na
sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da

impetração.

Não há dilação probatória no mandado de segurança; as provas devem ser pré-

constituídas, em regra, documentais, levadas aos autos do processo no momento da impetração.

23
 O Mandado de Segurança poderá ser, assim como o Habeas Corpus, preventivo ou
repressivo. Será preventivo se a lesão, a ilegalidade ou abuso de poder contra direito líquido e
certo do Impetrante não tiver ainda ocorrido, e repressivo se for impetrado após a efetiva

ocorrência da ilegalidade ou abuso de poder.

Sua impetração está sujeita a prazo decadencial de 120 dias a partir da ciência do ato

impugnado por parte do interessado.

Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I. De ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,

independentemente de caução;

II. De decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III. De decisão judicial transitada em julgado.

A jurisprudência pátria entende que o que é vedado é o administrado impetrar o mandado

de segurança enquanto está pendente de decisão o recurso administrativo com efeito
suspensivo que ele próprio apresentou. Entretanto, mesmo que seja cabível o recurso
administrativo com efeito suspensivo, se o administrado simplesmente deixar escoar o prazo

sem apresentar esse recurso, não fica impedido de ajuizar o mandado de segurança

Também não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados
pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de

concessionárias de serviço público.

Não cabe mandado de segurança contra lei em tese, salvo se produtora de efeitos
concretos. Somente as leis de efeitos concretos são passíveis de impugnação mediante mandado
de segurança, pois estas equivalem a atos administrativos, e, por terem destinatários certos,

podem violar, diretamente, direitos subjetivos.

Possuem legitimidade ativa para impetrar MS: as pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou
estrangeiras, domiciliadas ou não no Brasil; as universalidades reconhecidas por lei, que, embora
sem personalidade jurídica, possuem capacidade processual para defesa de seus direitos. os
órgãos públicos de grau superior, na defesa de suas prerrogativas e atribuições; os agentes
políticos na defesa de suas atribuições e prerrogativas; o Ministério Público, competindo a
24
impetração, perante os tribunais locais, ao promotor de justiça, quando o ato atacado emanar
de juiz de primeiro grau de jurisdição.

Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá

requerer o mandado de segurança.

Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino apontam que considera-se autoridade coatora aquela
que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática. Em
mandado de segurança, em se tratando de atribuição delegada, a autoridade coatora será o
agente delegado (que recebeu a atribuição), e não a autoridade delegante (que efetivou a

delegação).

A competência para julgar mandado de segurança é definida pela categoria da autoridade

coatora e pela sua sede funcional.

2.4 Mandado de Segurança Coletivo

É a ação constitucional prevista para a tutela de direitos coletivos líquidos e certos, que
não sejam amparados pelo Habeas Corpus e o Habeas Data. Enquanto o Mandado de Segurança
individual tutela direitos individuais, pertencentes a um indivíduo, o Mandado de Segurança

coletivo tutela os chamados direitos coletivos e individuais homogêneos.

No mandado de segurança coletivo, o interesse invocado pertence a uma categoria,

funcionando o impetrante como substituto processual na relação jurídica. Nesse caso, não se

exige a autorização expressa dos titulares do direito.

Assim, se uma associação pleitear judicialmente determinado direito em favor de seus

associados por outra via que não seja a do mandado de segurança coletivo, será necessária a
autorização expressa, prescrita no art. 5.º, XXI, da Constituição (caso de representação).
Entretanto, na hipótese de esse mesmo direito vir a ser defendido pela associação por meio do
mandado de segurança coletivo, não haverá necessidade da autorização expressa dos associados

(caso de substituição).

Os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo podem ser:

25
  Coletivos: assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível de que seja
titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por
uma relação jurídica básica;

 Individuais homogêneos: assim entendidos os decorrentes de origem comum e da

atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros
do impetrante.

São legitimados para propô-lo: partido político com representação no Congresso Nacional;
organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano (prazo só se refere à associação), em defesa dos

interesses de seus membros ou associados.

2.5 Direito de Petição

É o direito de peticionar, se dirigir à Administração Pública, formulando-lhe pedidos e
denunciando a eventual prática de atos ilegais cometidos por Agentes do Estado. Pode ser
exercido por qualquer pessoa, física ou jurídica, maior ou menor, nacional ou estrangeira. O

órgão público tem o dever jurídico de responder o quanto solicitado.

O pedido deve ser apresentado de forma escrita, podendo ser individual ou coletivo

(exemplo: abaixo-assinados dirigidos ao Poder Público).

A Constituição garante a total gratuidade no exercício deste direito, sendo vedada ao

Poder Público cobrança de toda e qualquer taxa, seja a qualquer título ou pretexto.

2.6 Mandado de Injunção

Nos termos da Constituição, se concederá mandado de injunção sempre que a falta de
norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais
e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Foi introduzido pelo

constituinte originário de 1988.

Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são:

 Norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades

constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

26
  Falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos,
liberdades e prerrogativas acima mencionados (omissão).

Assim como no caso da ADO, o mandado de injunção surge para “curar” uma “doença”
denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas
constitucionais que, de imediato, no momento em que a Constituição entra em vigor não têm
o condão de produzir todos os seus efeitos, necessitando de ato normativo integrativo e

infraconstitucional.

O art. 2.º da Lei n. 13.300/2016 estabelece que será concedido mandado de injunção
sempre que a falta total ou parcial de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos
direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania

e à cidadania.

A omissão é total quando a inércia é absoluta, ou seja, o preceito constitucional de eficácia

limitada não foi disciplinado.

Por sua vez, considera-se parcial a regulamentação quando forem insuficientes as normas

editadas pelo órgão legislador competente.

São legitimados ativos para o mandado de injunção individual, como impetrantes, as

pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos e liberdades

constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania.

Por sua vez, são legitimados ativos para a impetração do mandando de injunção coletivo,
como impetrantes:

 Ministério Público: quando a tutela requerida for especialmente relevante para a

defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou
individuais indisponíveis;

 Partido político com representação no Congresso Nacional: para assegurar o

exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados
com a finalidade partidária;

27
  Organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e
em funcionamento há pelo menos 1 ano: para assegurar o exercício de direitos,
liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou
associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades,
dispensada, para tanto, autorização especial;

 Defensoria Pública: quando a tutela requerida for especialmente relevante para a

promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos
necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5.º da Constituição Federal.

O mandado de injunção individual ou coletivo deverá ser impetrado contra o Poder, o

órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.

O art. 8.º da LMI estabelece que, reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida

a injunção para:

a) Determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma

regulamentadora;

b) Estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades

ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o
interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a
mora legislativa no prazo determinado. Esse prazo será dispensado quando
comprovado que o impetrado deixou de atender, em mandado de injunção
anterior, ao prazo estabelecido para a edição da norma.

O legislador optou, portanto, como regra, pela posição concretista intermediária,

individual ou coletiva, autorizando a lei a adoção da posição concretista intermediária geral.

2.7 Ação Popular

A Ação Popular é a ação constitucional posta à disposição dos cidadãos para a defesa do
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, da moralidade administrativa, do
meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural, mediante a anulação do ato lesivo.

Por meio deste importante instrumento, todo cidadão atua como fiscal da atividade

administrativa do Estado. São três os requisitos para a propositura da Ação Popular:

28
  Condição de eleitor: só pode ser proposta por cidadão brasileiro no gozo dos direitos
políticos;
 Ilegalidade: o ato do Poder Público que esteja sendo impugnado deve ser contrário
ao ordenamento jurídico;
 Lesividade: o ato impugnado deve ser lesivo a um dos quatro interesses acima
descritos.

Em razão do primeiro requisito acima, não pode ser proposta Ação Popular por pessoa

jurídica.

Podem ser réus: as pessoas jurídicas de direito público e privado em nome das quais foi
praticado o ato; autoridades, funcionários ou administradores que houverem participado do ato
ilegal e lesivo; e os beneficiários do ato, mesmo que particulares, sejam nacionais ou

estrangeiros.

2.8 Ação Civil Pública

Esta Ação é prevista pela Constituição para a tutela dos interesses difusos e coletivos, a
exemplo do patrimônio público e social, do meio ambiente, direitos do consumidor, direitos da
criança e do adolescente, das pessoas portadoras de deficiência física, dentre outros. Pode ser

proposta pelos seguintes entes:

a) Ministério Público;
b) Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios);
c) Associações constituídas há mais de um ano que tenham por finalidade a defesa de
interesses difusos e coletivos (ONGs);
d) Defensorias Públicas.

Poderão ser réus tanto pessoas e órgãos integrantes da Administração Pública quanto
pessoas e entes privados, desde que realizem atos nocivos aos interesses difusos/coletivos

tutelados por esta ação constitucional.

O Ministério Público, na condição de órgão incumbido da defesa da ordem jurídica e dos

direitos sociais e individuais indisponíveis, intervirá sempre nas Ações Civis Públicas, quer como

autor, quer como fiscal da lei.

29
 QUESTÕES COMENTADAS

Questão 1

(CESPE - 2016 - PGE-AM - Procurador do Estado) Julgue o item seguinte, relativos à

aplicabilidade de normas constitucionais e à interação destas com outras fontes do direito.

Embora o preâmbulo da CF não tenha força normativa, podem os estados, ao elaborar as suas

próprias leis fundamentais, reproduzi-lo, adaptando os seus termos naquilo que for cabível.

A) Certo

B) Errado

Comentário:

Observa-se que a tese do preâmbulo adotada pelo STF é a da irrelevância jurídica:

"o preâmbulo não se situa no domínio do Direito, mas da política ou da história, possuindo

apenas um caráter político-ideológico destituído de valor normativo e força cogente,

motivo pelo qual não pode ser invocado como parâmetro para o controle de
constitucionalidade" [ADI 2.076, rel. min. Carlos Velloso, j. 15-8-2002, P, DJ de 8-8-2003].

Questão 2

(VUNESP - 2016 - Câmara Municipal de Poá - SP - Procurador Jurídico) A empresa X é

autuada por suposta infração administrativa. Ao consultar os autos do processo administrativo
para elaboração de seu recurso, constata a existência de outro processo relacionado ao seu ao
qual lhe é negado acesso, sob o fundamento de que está sob sigilo. Porém, toda a base fática
que deu causa à autuação administrativa da empresa X consta desse processo “sigiloso”. Visando

30
ter acesso a esse processo administrativo anterior, o remédio constitucional adequado a ser
utilizado pela empresa X é

A) o habeas data.

B) o habeas corpus.

C) o mandado de segurança.

D) o mandado de injunção.

E) a ação popular.

Comentário:

O habeas data não é o instrumento jurídico adequado para que se tenha acesso a autos de
processos administrativos. Segundo Ellen Gracie, "o habeas data não se revela meio idôneo para
se obter vista de processo administrativo". Assim, nesse caso, o remédio constitucional adequado
é o mandado de segurança, que tem natureza supletiva, subsidiária, isto é, poderá ser ajuizado
para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas data ou habeas corpus.

Questão 3

(Prova: CESPE - 2015 - Telebras - Advogado) Julgue o item subsequente, relativo ao Sistema
Tributário Nacional, ao Conselho Nacional de Justiça, à interpretação e aplicabilidade das normas

constitucionais, ao poder constituinte originário e aos direitos individuais.

No entendimento do STF, o preâmbulo da Constituição Federal não se situa no âmbito do

direito, mas no domínio da política, pois reflete posição ideológica do constituinte, de caráter

principiológico.

A) Certo

B) Errado
31
Comentário:

Na doutrina, predomina o entendimento de que as disposições preambulares não ostentam a

natureza de normas jurídicas. Assim, o preâmbulo não é capaz de produzir direitos e deveres
ou invalidar atos que lhe sejam contrários. Contudo, o preâmbulo não é juridicamente
irrelevante. Para Vital Moreira e Canotilho, o valor dos preâmbulos é subordinado, funcionado

como elementos de interpretação e, eventualmente, de integração das normas constitucionais.

Questão 4

(CESPE - 2015 - TCU - Procurador do Ministério Público) Acerca das Constituições e das
normas constitucionais, assinale a opção correta.
A) O uso da analogia em matéria constitucional pode ser visto como uma imposição do princípio
da isonomia.
B) Por ser uma Constituição analítica, a CF não admite lacuna de nenhuma espécie.
C) Por não ser dotado de caráter normativo, o preâmbulo da CF não pode ser utilizado pelo
aplicador como vetor de interpretação.
D) Entende-se por “silêncio eloquente" da Constituição um lapso do legislador constituinte que,
pretendendo deliberadamente contemplar determinada hipótese de fato, acabe omitindo, por
desaviso, a respectiva norma disciplinadora.
E) Em modelos de Constituição formal e rígida como o da brasileira, é inadequado falar-se em
normas constitucionais implícitas.

Comentário:

A analogia é utilizada em matéria constitucional. O artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal, diz
que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito. O juiz não
vai se eximir de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei, cabendo ao
mesmo, no julgamento da lide, aplicar as normas legais. Se elas não existirem, deve recorrer à

analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

32
O principal fundamento da analogia é a igualdade, pois se parte da premissa de que hipóteses
similares devem receber o mesmo tratamento do ordenamento. Mas, para que seja cabível a
analogia, não basta que haja uma simples semelhança entre os casos. É necessário que esta

semelhança seja relevante, no que concerne às razões subjacentes à norma a ser aplicada.

Segundo o STF, o preâmbulo da CRFB não constitui norma central, não tem força normativa e
não constitui norma de reprodução obrigatória na Constituição Estadual. O preâmbulo
representa um texto situado muito mais no terreno da Política do que do Direito, que pode ser

utilizado pelo aplicador como vetor de interpretação.

De acordo com entendimento do STF, o chamado silêncio eloquente (do alemão Beredtes
Schweigen) é referente à norma constitucional proibitiva, obtida, a contrario sensu, de
interpretações segundo as quais a simples ausência de disposição constitucional permissiva
significa a proibição de determinada prática por parte dos órgãos constituídos, incluindo o
próprio legislador infraconstitucional . O instituto pressupõe o afastamento da analogia, aplicável

apenas quando na lei houver lacuna.

Questão 5

(FEPESE - 2014 - Prefeitura de Palhoça - SC - Procurador do Município) Assinale a alternativa

correta de acordo com a Constituição Federal de 1988.
A) O preâmbulo constitucional reveste-se de caráter normativo e pode, até mesmo, ser
parâmetro para o controle de constitucionalidade.
B) As normas constitucionais de eficácia contida são dotadas de aplicabilidade reduzida pois
necessitam de regulamentação para produzir efeito pleno.
C) O Ato de Disposições Constitucionais Transitórias tem a mesma rigidez e situa-se no mesmo
nível hierárquico das demais normas constitucionais, só podendo ser alterado por meio de
emenda constitucional.
D) As normas constitucionais de eficácia limitada produzem efeito mediato e indireto, e até a
sua efetiva regulamentação permanece em vigor a legislação pretérita em sentido contrário,
bem como não servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade.

33
E) As normas constitucionais de princípios programáticos são de aplicabilidade direta, imediata
e integral.

Comentário:

O preâmbulo não tem caráter normativo e não pode ser parâmetro de controle de

constitucionalidade, pode apenas ser vetor interpretativo.

As normas constitucionais de eficácia contida são dotadas de aplicabilidade reduzida pois

necessitam de regulamentação para produzir efeito pleno.

O Ato de Disposições Constitucionais Transitórias tem a mesma rigidez e situa-se no mesmo

nível hierárquico das demais normas constitucionais, só podendo ser alterado por meio de

emenda constitucional.

As normas constitucionais de eficácia limitada produzem efeito mediato e indireto, e até a sua
efetiva regulamentação permanece em vigor a legislação pretérita em sentido contrário, e

servem de parâmetro para o controle de constitucionalidade.

As normas programáticas são exemplos de normas de eficácia limitada, cuja característica são:

indireta, mediata e reduzida.

Questão 6

(CESPE - 2017 - PGE-SE - Procurador do Estado) Quanto à forma, o Estado brasileiro é

classificado como

A) democrático, embasado no princípio da igualdade.

B) republicano, fundamentado na alternância do poder.

C) republicano, sendo essa forma protegida como cláusula pétrea.

D) Estado democrático de direito.

E) federativo, sujeito ao princípio da indissolubilidade.

34
Comentário:

A forma de Estado adotada no Brasil é de uma federação, o que significa a coexistência, no

mesmo território, de unidades dotadas de autonomia política, que possuem competências

próprias discriminadas diretamente no texto constitucional.

O Brasil é uma República, logo, essa é a forma de Governo adotada em nosso País em

15/11/1889, consagrada na Constituição de 1891 e em todas as subsequentes.

Questão 7

(CESPE - 2019 - MPC-PA - Procurador de Contas) No que se refere à teoria geral dos direitos
fundamentais e aos direitos e deveres individuais e coletivos, é correto afirmar que

A) o chamado direito de resistência inclui-se entre os direitos fundamentais de segunda

dimensão.

B) a igualdade formal é característica típica dos direitos fundamentais de segunda dimensão.

C) o direito de greve é classificado como direito fundamental de terceira dimensão.

D) a titularidade dos direitos fundamentais de terceira dimensão é sempre individual.

E) o direito à comunicação inclui-se entre os direitos fundamentais de terceira dimensão.

Comentário:

O Direito de resistência é inerente à pessoa humana, sendo uma liberdade individual: Primeira
Geração.

A igualdade meramente civil ou formal é direito fundamental de primeira geração, ao passo que
a igualdade material ou efetiva, porquanto exija intervenção estatal, é uma grandeza de uma
outra etapa evolutiva do direito, abarcando já os direitos sociais de segunda dimensão.

35
O direito de greve se encaixa na segunda geração, assim como o direito à sindicalização. São
os direitos sociais ou liberdades positivas. os direitos de terceira geração, que materializam
poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais,
consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de
desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto
valores fundamentais indisponíveis, pela nota de uma essencial inexauribilidade.” (MS 22.164,

rel. min. Celso de Mello, j. 30-10-1995).

Os direitos fundamentais de terceira geração, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade,

são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação
dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e
ao direito de comunicação. São direitos transindividuais, em rol exemplificativo, destinados à

proteção do gênero humano.

Questão 8

(CESPE - 2018 - PGE-PE - Procurador do Estado) Os direitos destinados a assegurar a soberania

popular mediante a possibilidade de interferência direta ou indireta nas decisões políticas do
Estado são direitos

A) políticos de primeira dimensão.

B) políticos de terceira dimensão.

C) políticos de segunda geração.

D) sociais de segunda geração.

E) sociais de primeira dimensão.

Comentário:

36
Como visto no item 3.2, os direitos de primeira dimensão/geração referem-se aos direitos civis
e políticos. De forma objetiva e clara, é importante nos atentarmos às lições da doutrina
moderna, no que tange às dimensões dos direitos fundamentais, assim, entende-se como:

1 ª Dimensão: os direitos civis e políticos.

2 ª Dimensão: os direitos sociais, econômicos e culturais.
3 ª Dimensão: os direitos de solidariedade ou de fraternidade.
4 ª Dimensão: o direito à democracia, à informação e ao pluralismo(atenção aq galera)
Bobbio e Paulo Bonavides.
5 ª Dimensão: o direito à identidade individual, ao patrimônio genérico e à proteção contra o
abuso das técnicas de clonagem e à paz.
6 ª Dimensão: o direito à água potável (ONU).

Questão 9

(VUNESP - 2019 - ESEF - SP - Procurador Jurídico) A respeito do Habeas Corpus, é correto

afirmar que:

A) os estrangeiros também gozam de legitimidade para a propositura da ação de

habeas corpus na sua língua materna.

B) na hipótese de abuso de poder, tanto as autoridades públicas, quanto as particulares

podem ser autoridades coatoras, o que não ocorre no caso de ilegalidade.

C) não cabe liminar em habeas corpus, seja preventivo ou repressivo, ainda que, no
caso concreto, estejam presentes os pressupostos de toda medida dessa natureza.

D) os membros do Ministério Público não podem ajuizar a ação em favor de terceiros,

perante as instâncias jurisdicionais superiores.

E) na condição de particular, poderá um membro do Poder Judiciário interpor a ação,

desde que não se refira a uma situação já sujeita à sua apreciação.

Comentário:

37
 De acordo com o item 4.1, a legitimação ativa do habeas corpus é universal: qualquer do
povo, nacional ou estrangeiro, independentemente de capacidade civil, política ou profissional,
de idade, de sexo, profissão, estado mental, pode ingressar com habeas corpus, em benefício
próprio ou alheio. Ademais, conforme dispõe o Art. 192 do CPC/2015: “em todos os atos e
termos do processo é obrigatório o uso da língua portuguesa”.

É importante ressaltar, ainda, que o habeas corpus é garantia constitucional que pressupõe,
para o seu adequado manejo, uma ilegalidade ou um abuso de poder.

Como estudado, uma vez presentes os pressupostos da probabilidade de ocorrência de

dano irreparável e indicação razoável da ilegalidade no constrangimento, é possível a concessão

de medida liminar em habeas corpus, seja ele preventivo ou repressivo.

Os membros do Ministério Público podem ajuizar a ação em favor de terceiros, tanto nas
instâncias jurisdicionais superiores, quanto nas instâncias de 1º grau.

Questão 10

(CESPE - 2019 - TCE-RO - Procurador do Ministério Público de Contas) Determinado cidadão

solicitou acesso a documentos presentes em processo administrativo de prestação de contas de
convênio celebrado entre a União e o município onde ele residia. A autoridade competente para
analisar o pedido decidiu-se pelo seu indeferimento, com base no fato de que os documentos
solicitados não eram relacionados a dados pessoais do solicitante. Irresignado, o cidadão ajuizou
uma ação judicial.

Nessa situação hipotética, a ação adequada ao caso é o:

A) habeas corpus.

B) mandado de injunção.

C) direito de petição.

D) mandado de segurança.

E) habeas data.

38
Comentário:

No caso em apreço, é importante que o futuro Procurador fique atento ao tipo de dado
que está sendo solicitado o acesso, pois, conforme estudado no item 4.2, não é cabível habeas
data para solicitar informações relativas a terceiros, pois sua impetração deve ter por objetivo
assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante. Nesse sentido, é
cabível, no caso em apreço, o mandado de segurança, já que o cidadão teve um direito líquido
e certo de obter informações do contrato obstaculizado pela autoridade competente.

39
 GABARITO

Questão 1 - Certo

Questão 2 - C

Questão 3 - Certo

Questão 4 - A

Questão 5 - C

Questão 6 - E

Questão 7 - E

Questão 8 - A

Questão 9 - E

Questão 10 - D

40
 QUESTÃO DESAFIO

Em que consiste a tese do mínimo existencial adotada pelo

Supremo Tribunal Federal e quem a propôs?

Máximo de 5 linhas

41
 GABARITO DA QUESTÃO DESAFIO

A tese do mínimo existencial preceitua que é dever do Estado garantir ao cidadão as

condições básicas para uma existência digna. Ela é adotada pelo STF e se extrai da teoria
dos princípios, proposta por Robert Alexy que fundamenta o direito ao mínimo existencial

por meio do princípio da autonomia.

Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta:

A noção de "mínimo existencial", que resulta, por implicitude, de determinados preceitos

constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja
concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem
a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações
positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais
como o direito à educação, à proteção integral da criança e do adolescente, à saúde, à
assistência social, à moradia, à alimentação e à segurança. DUDH, 1948 (art. XXV). (STF. Min.

Celso de Mello, julgado em 23-8-2011, Dje 15-9-2011).

O direito ao mínimo existencial (Recht auf ein Existenzminimum) é um direito fundamental

social não escrito, reconhecido pelo Tribunal Constitucional Federal alemão
(Bundesverfassungsgericht ou BVerfG) e pela maioria da doutrina alemã. Segundo ele, é dever
do Estado garantir ao cidadão as condições básicas para uma existência digna. Alexy fundamenta
o direito ao mínimo existencial por meio do princípio da autonomia; sob esse prisma, o direito
ao mínimo existencial representaria a garantia dos meios necessários para que o indivíduo possa
atuar de forma autônoma. Trata-se de um direito subjetivo definitivo vinculante.

(ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. 2. Aufl. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1994, s. 457).

O modelo de direitos fundamentais sociais proposto por Alexy é baseado na ponderação.

Como tal, o âmbito daquilo que é devido prima facie é maior do que o daquilo que é devido
definitivamente. Os direitos fundamentais sociais são, na maioria dos casos, direitos prima facie.
Isso não significa que eles não sejam vinculantes; significa apenas que, para chegar-se a um
direito definitivo, deve-se passar pela ponderação. Logo, afigura-se a ideia de que os direitos

42
fundamentais sociais como direitos prima facie; só se tornam direitos definitivos quando não há
razões de maior peso em sentido contrário.

TREVISAN, Leonardo Simchen. Os Direitos Fundamentais Sociais na Teoria de Robert Alexy.

Periódicos da UFRGS. Volume X, n. 1, 2015.

43
 LEGISLAÇÃO COMPILADA

Preâmbulo Constitucional

 Constituição Federal: Preâmbulo

Princípios Fundamentais

 Súmula Vinculante: 11, 56;

 Constituição Federal: Arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 7º.

Direitos e Garantias Fundamentais

 Súmula Vinculante: 37;

 Súmula do STF: 629, 636, 667, 686, 711;
 Constituição Federal: Art. 5º;
 Lei n. 9.868/99
 Lei n. 9.882/99

Remédios Constitucionais

 Súmula Vinculante: 1, 6, 9, 10, 11, 14, 21, 26, 28,; ;

 Súmula do STF: 101, 248, 266, 267,268, 269, 270, 271,304, 330, 344, 395, 405, 429,
430, 474, 510, 512, 606, 623, 624, 625, 626, 629, 630, 0631, 632, 691, 692, 693, 694,
695
 Súmula do STJ: 105, 177, 202, 212, 213, 333, 376, 460
 Constituição Federal: Art. 5º.
 Lei n. 9.868/99
 Lei n. 9.882/99

44
 JURISPRUDÊNCIA

Preâmbulo

 ADI 2.076, rel. min. Carlos Velloso, j. 15-8-2002, P, DJ de 8-8-2003.

Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de norma de

reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa.

 ADI 2.649, voto da rel. min. Cármen Lúcia, j. 8-5-2008, P, DJE de 17-10-2008

Devem ser postos em relevo os valores que norteiam a Constituição e que devem servir de orientação para a
correta interpretação e aplicação das normas constitucionais e apreciação da subsunção, ou não, da Lei 8.899/1994

a elas. Vale, assim, uma palavra, ainda que brevíssima, ao Preâmbulo da Constituição, no qual se contém a

explicitação dos valores que dominam a obra constitucional de 1988 (...). Não apenas o Estado haverá de ser
convocado para formular as políticas públicas que podem conduzir ao bem-estar, à igualdade e à justiça, mas a

sociedade haverá de se organizar segundo aqueles valores, a fim de que se firme como uma comunidade fraterna,

pluralista e sem preconceitos (...). E, referindo-se, expressamente, ao Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988,

escolia José Afonso da Silva que "O Estado Democrático de Direito destina-se a assegurar o exercício de
determinados valores supremos. ‘Assegurar’, tem, no contexto, função de garantia dogmático-constitucional; não,

porém, de garantia dos valores abstratamente considerados, mas do seu ‘exercício’. Este signo desempenha, aí,

função pragmática, porque, com o objetivo de ‘assegurar’, tem o efeito imediato de prescrever ao Estado uma ação
em favor da efetiva realização dos ditos valores em direção (função diretiva) de destinatários das normas
constitucionais que dão a esses valores conteúdo específico" (...). Na esteira destes valores supremos explicitados
no Preâmbulo da Constituição brasileira de 1988 é que se afirma, nas normas constitucionais vigentes, o princípio

jurídico da solidariedade.

Princípios Fundamentais

 ADI 5.394, rel. min. Alexandre de Moraes, j. 22-3-2018, P, DJE de 18-2-2019

Art. 28, §12, da Lei Federal 9.504/1997 (Lei das Eleições). Prestação de Contas das doações de partidos para

candidatos. Necessidade de identificação dos particulares responsáveis pela doação ao partido. Exigência
republicana de transparência. O grande desafio da democracia representativa é fortalecer os mecanismos de

controle em relação aos diversos grupos de pressão, não autorizando o fortalecimento dos ‘atores invisíveis de

45
poder’, que tenham condições econômicas de desequilibrar o resultado das eleições e da gestão governamental.
Os princípios democrático e republicano repelem a manutenção de expedientes ocultos no que concerne ao

funcionamento da máquina estatal em suas mais diversas facetas. É essencial ao fortalecimento da democracia que
o seu financiamento seja feito em bases essencialmente republicanas e absolutamente transparentes. Prejudica-se

o aprimoramento da democracia brasileira quando um dos aspectos do princípio democrático — a democracia

representativa — se desenvolve em bases materiais encobertas por métodos obscuros de doação eleitoral. Sem as
informações necessárias, entre elas a identificação dos particulares que contribuíram originariamente para legendas
e para candidatos, com a explicitação também destes, o processo de prestação de contas perde em efetividade,

obstruindo o cumprimento, pela justiça eleitoral, da relevantíssima competência estabelecida no art. 17, III, da CF.

 Inq 1.376 AgR, rel. min. Celso de Mello, j. 15-2-2007, P, DJ de 16-3-2007

O postulado republicano – que repele privilégios e não tolera discriminações – impede que prevaleça a prerrogativa
de foro, perante o STF, nas infrações penais comuns, mesmo que a prática delituosa tenha ocorrido durante o
período de atividade funcional, se sobrevier a cessação da investidura do indiciado, denunciado ou réu no cargo,

função ou mandato cuja titularidade (desde que subsistente) qualifica-se como o único fator de legitimação
constitucional apto a fazer instaurar a competência penal originária da Suprema Corte (CF, art. 102, I, b e c).
Cancelamento da Súmula 394/STF (RTJ 179/912-913). Nada pode autorizar o desequilíbrio entre os cidadãos da
República. O reconhecimento da prerrogativa de foro, perante o STF, nos ilícitos penais comuns, em favor de ex-

ocupantes de cargos públicos ou de ex-titulares de mandatos eletivos transgride valor fundamental à própria
configuração da ideia republicana, que se orienta pelo vetor axiológico da igualdade. A prerrogativa de foro é

outorgada, constitucionalmente, ratione muneris, a significar, portanto, que é deferida em razão de cargo ou de
mandato ainda titularizado por aquele que sofre persecução penal instaurada pelo Estado, sob pena de tal

prerrogativa – descaracterizando-se em sua essência mesma – degradar-se à condição de inaceitável privilégio de

caráter pessoal.

 Rcl 11.243, rel. p/ o ac. min. Luiz Fux, j. 8-6-2011, P, DJE de 5-10-2011

Negativa, pelo presidente da República, de entrega do extraditando ao país requerente. (...) O Tratado de Extradição
entre a República Federativa do Brasil e a República Italiana, no seu art. III, 1, f, permite a não entrega do cidadão

da parte requerente quando "a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será

submetida a atos de perseguição". (...) Deveras, antes de deliberar sobre a existência de poderes discricionários do
presidente da República em matéria de extradição, ou mesmo se essa autoridade se manteve nos lindes da decisão
proferida pelo Colegiado anteriormente, é necessário definir se o ato do chefe de Estado é sindicável pelo Judiciário,
em abstrato. O art. 1º da Constituição assenta como um dos fundamentos do Estado brasileiro a sua soberania –

que significa o poder político supremo dentro do território, e, no plano internacional, no tocante às relações da
República Federativa do Brasil com outros Estados soberanos, nos termos do art. 4º, I, da Carta Magna. A soberania
nacional no plano transnacional funda-se no princípio da independência nacional, efetivada pelo presidente da

República, consoante suas atribuições previstas no art. 84, VII e VIII, da Lei Maior. A soberania, dicotomizada em

46
interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes
do povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do presidente

da República. No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato de entrega do extraditando
é exclusivo, da competência indeclinável do presidente da República, conforme consagrado na Constituição, nas

leis, nos tratados e na própria decisão do Egrégio STF na Ext 1.085. O descumprimento do tratado, em tese, gera
uma lide entre Estados soberanos, cuja resolução não compete ao STF, que não exerce soberania internacional,
máxime para impor a vontade da República Italiana ao chefe de Estado brasileiro, cogitando-se de mediação da

Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta das Nações Unidas de 1945.

 ADPF 153, voto do rel. min. Eros Grau, j. 29-4-2010, P, DJE de 6-8-2010.

(...) a dignidade da pessoa humana precede a Constituição de 1988 e esta não poderia ter sido contrariada, em seu

art. 1º, III, anteriormente a sua vigência. A arguente desqualifica fatos históricos que antecederam a aprovação,
pelo Congresso Nacional, da Lei 6.683/1979. (...) A inicial ignora o momento talvez mais importante da luta pela
redemocratização do País, o da batalha da anistia, autêntica batalha. Toda a gente que conhece nossa história sabe

que esse acordo político existiu, resultando no texto da Lei 6.683/1979. (...) Tem razão a arguente ao afirmar que a
dignidade não tem preço. As coisas têm preço, as pessoas têm dignidade. A dignidade não tem preço, vale para
todos quantos participam do humano. Estamos, todavia, em perigo quando alguém se arroga o direito de tomar
o que pertence à dignidade da pessoa humana como um seu valor (valor de quem se arrogue a tanto). É que,

então, o valor do humano assume forma na substância e medida de quem o afirme e o pretende impor na
qualidade e quantidade em que o mensure. Então o valor da dignidade da pessoa humana já não será mais valor

do humano, de todos quantos pertencem à humanidade, porém de quem o proclame conforme o seu critério
particular. Estamos então em perigo, submissos à tirania dos valores. (...) Sem de qualquer modo negar o que diz

a arguente ao proclamar que a dignidade não tem preço (o que subscrevo), tenho que a indignidade que o

cometimento de qualquer crime expressa não pode ser retribuída com a proclamação de que o instituto da anistia
viola a dignidade humana. (...) O argumento descolado da dignidade da pessoa humana para afirmar a invalidade
da conexão criminal que aproveitaria aos agentes políticos que praticaram crimes comuns contra opositores

políticos, presos ou não, durante o regime militar, esse argumento não prospera.

 RE 670.422, rel. min. Dias Toffoli, j. 15-8-2018, P, Informativo 911, RG, tema 761

O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no
registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá
exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa. Essa alteração deve ser
averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo “transgênero”. Nas certidões do registro

não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a
requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial. Efetuando-se o procedimento pela via judicial,
caberá ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos

para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o

47
sigilo sobre a origem dos atos. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 761 da
repercussão geral, deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de alteração de

gênero no assento de registro civil de transexual — como masculino ou feminino — independentemente da

realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo. (...) Para o relator, como inarredável pressuposto

para o desenvolvimento da personalidade humana, deve-se afastar qualquer óbice jurídico que represente limitação,
ainda que potencial, ao exercício pleno pelo ser humano da liberdade de escolha de identidade, orientação e vida
sexual. Qualquer tratamento jurídico discriminatório sem justificativa constitucional razoável e proporcional importa
em limitação à liberdade do indivíduo e ao reconhecimento de seus direitos como ser humano e como cidadão. O

sistema deve progredir e superar a tradicional identificação de sexos para também abarcar os casos daqueles cuja
autopercepção difere do que se registrou no momento de seu nascimento e das respectivas conformações
biológicas. Citou os posicionamentos doutrinários e os avanços jurisprudenciais e legislativos sobre o assunto,

especialmente no âmbito da América Latina, e apontou a irrazoabilidade de condicionar a mudança de gênero no

assento de registro civil à realização da cirurgia de redesignação de sexo.

 ADPF 291, rel. min. Roberto Barroso, j. 28-10-2015, P, DJE de 11-5-2016

Não se pode permitir que a lei faça uso de expressões pejorativas e discriminatórias, ante o reconhecimento do
direito à liberdade de orientação sexual como liberdade existencial do indivíduo. Manifestação inadmissível de

intolerância que atinge grupos tradicionalmente marginalizados.

 ADI 4.277 e ADPF 132, rel. min. Ayres Britto, j. 5-5-2011, P, DJE de 14-10-2011

Proibição de discriminação das pessoas em razão do sexo, seja no plano da dicotomia homem/mulher (gênero),
seja no plano da orientação sexual de cada qual deles. A proibição do preconceito como capítulo do
constitucionalismo fraternal. Homenagem ao pluralismo como valor sociopolítico-cultural. Liberdade para dispor da
própria sexualidade, inserida na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é da autonomia

de vontade. Direito à intimidade e à vida privada. Cláusula pétrea. O sexo das pessoas, salvo disposição
constitucional expressa ou implícita em sentido contrário, não se presta como fator de desigualação jurídica.
Proibição de preconceito, à luz do inciso IV do art. 3º da CF, por colidir frontalmente com o objetivo constitucional
de "promover o bem de todos". Silêncio normativo da Carta Magna a respeito do concreto uso do sexo dos

indivíduos como saque da kelseniana "norma geral negativa", segundo a qual "o que não estiver juridicamente

proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido". Reconhecimento do direito à preferência sexual como direta
emanação do princípio da "dignidade da pessoa humana": direito à autoestima no mais elevado ponto da
consciência do indivíduo. Direito à busca da felicidade. Salto normativo da proibição do preconceito para a
proclamação do direito à liberdade sexual. O concreto uso da sexualidade faz parte da autonomia da vontade das

pessoas naturais. Empírico uso da sexualidade nos planos da intimidade e da privacidade constitucionalmente
tuteladas. Autonomia da vontade. Cláusula pétrea. (...) Ante a possibilidade de interpretação em sentido
preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC/2002, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a

utilização da técnica de "interpretação conforme à Constituição". Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer

48
significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo
como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da

união estável heteroafetiva.

 RE 670.422, rel. min. Dias Toffoli, j. 15-8-2018, P, Informativo 911, RG, tema 761

O transgênero tem direito fundamental subjetivo à alteração de seu prenome e de sua classificação de gênero no
registro civil, não se exigindo, para tanto, nada além da manifestação de vontade do indivíduo, o qual poderá
exercer tal faculdade tanto pela via judicial como diretamente pela via administrativa. Essa alteração deve ser

averbada à margem do assento de nascimento, vedada a inclusão do termo “transgênero”. Nas certidões do registro
não constará nenhuma observação sobre a origem do ato, vedada a expedição de certidão de inteiro teor, salvo a
requerimento do próprio interessado ou por determinação judicial. Efetuando-se o procedimento pela via judicial,

caberá ao magistrado determinar de ofício ou a requerimento do interessado a expedição de mandados específicos

para a alteração dos demais registros nos órgãos públicos ou privados pertinentes, os quais deverão preservar o
sigilo sobre a origem dos atos. Com base nesse entendimento, o Plenário, por maioria, ao apreciar o Tema 761 da

repercussão geral, deu provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de alteração de
gênero no assento de registro civil de transexual — como masculino ou feminino — independentemente da
realização de procedimento cirúrgico de redesignação de sexo. (...) Para o relator, como inarredável pressuposto
para o desenvolvimento da personalidade humana, deve-se afastar qualquer óbice jurídico que represente limitação,

ainda que potencial, ao exercício pleno pelo ser humano da liberdade de escolha de identidade, orientação e vida
sexual. Qualquer tratamento jurídico discriminatório sem justificativa constitucional razoável e proporcional importa

em limitação à liberdade do indivíduo e ao reconhecimento de seus direitos como ser humano e como cidadão. O
sistema deve progredir e superar a tradicional identificação de sexos para também abarcar os casos daqueles cuja

autopercepção difere do que se registrou no momento de seu nascimento e das respectivas conformações

biológicas. Citou os posicionamentos doutrinários e os avanços jurisprudenciais e legislativos sobre o assunto,

especialmente no âmbito da América Latina, e apontou a irrazoabilidade de condicionar a mudança de gênero no

assento de registro civil à realização da cirurgia de redesignação de sexo.

 ADI 1.949, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 14-11-2014, Informativo STF 759

O legislador infraconstitucional não pode, sem autorização constitucional, criar ou ampliar os campos de
intersecção entre os Poderes estatais constituídos, sob pena de ofensa ao princípio da separação de poderes
(Constituição Federal, art. 2º).

 RE 239, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26-02-2015, Informativo STF 771

Afronta o princípio da separação de poderes lei municipal, decorrente de iniciativa legislativa de vereador,
que, embora vetada pelo chefe do Poder Executivo local, seja aprovada pelo Poder Legislativo municipal e disponha
sobre matéria de competência do prefeito.

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  ADI 3.777, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09-02-2015, Informativo STF 768

O estabelecimento de política remuneratória de servidores do Poder Executivo, à luz da separação de poderes,

é de competência exclusiva do chefe daquele Poder [Constituição Federal (CF), art. 61, § 1º, II, a].

 ADI 5.316, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06-08-2015, Informativo STF 768

Há evidência de inconstitucionalidade, por afronta ao princípio da separação de poderes, na determinação de

que ministros do STF, dos tribunais superiores e do Tribunal de Contas da União (TCU) submetam-se a nova sabatina
perante o Senado Federal para que possam permanecer no cargo até os 75 anos de idade.

Direitos e Garantias Fundamentais

 ADPF 187, rel. min. Celso de Mello, j. 15-6-2011, P, DJE de 29-5-2014.

"Marcha da Maconha". Manifestação legítima, por cidadãos da República, de duas liberdades individuais revestidas
de caráter fundamental: o direito de reunião (liberdade-meio) e o direito à livre expressão do pensamento
(liberdade-fim). (...) Vinculação de caráter instrumental entre a liberdade de reunião e a liberdade de manifestação
do pensamento. (...) A liberdade de expressão como um dos mais preciosos privilégios dos cidadãos em uma
república fundada em bases democráticas. O direito à livre manifestação do pensamento: núcleo de que se irradiam
os direitos de crítica, de protesto, de discordância e de livre circulação de ideias. Abolição penal (abolitio criminis)
de determinadas condutas puníveis. Debate que não se confunde com incitação à prática de delito nem se identifica
com apologia de fato criminoso. Discussão que deve ser realizada de forma racional, com respeito entre
interlocutores e sem possibilidade legítima de repressão estatal, ainda que as ideias propostas possam ser
consideradas, pela maioria, estranhas, insuportáveis, extravagantes, audaciosas ou inaceitáveis. O sentido de
alteridade do direito à livre expressão e o respeito às ideias que conflitem com o pensamento e os valores
dominantes no meio social. Caráter não absoluto de referida liberdade fundamental (CF, art. 5º, IV, V e X; Convenção
Americana de Direitos Humanos, art. 13, § 5º). A proteção constitucional à liberdade de pensamento como
salvaguarda não apenas das ideias e propostas prevalecentes no âmbito social, mas, sobretudo, como amparo
eficiente às posições que divergem, ainda que radicalmente, das concepções predominantes em dado momento
histórico-cultural, no âmbito das formações sociais. O princípio majoritário, que desempenha importante papel no
processo decisório, não pode legitimar a supressão, a frustração ou a aniquilação de direitos fundamentais, como
o livre exercício do direito de reunião e a prática legítima da liberdade de expressão, sob pena de comprometimento
da concepção material de democracia constitucional. A função contramajoritária da jurisdição constitucional no
Estado Democrático de Direito. Inadmissibilidade da "proibição estatal do dissenso". Necessário respeito ao discurso
antagônico no contexto da sociedade civil compreendida como espaço privilegiado que deve valorizar o conceito
de "livre mercado de ideias". O sentido da existência do free marketplace of ideas como elemento fundamental e
inerente ao regime democrático (AC 2.695 MC/RS, rel. min. Celso de Mello). A importância do conteúdo
argumentativo do discurso fundado em convicções divergentes. A livre circulação de ideias como signo identificador
das sociedades abertas, cuja natureza não se revela compatível com a repressão ao dissenso e que estimula a
construção de espaços de liberdade em obséquio ao sentido democrático que anima as instituições da República.
As plurissignificações do art. 287 do CP: necessidade de interpretar esse preceito legal em harmonia com as
liberdades fundamentais de reunião, de expressão e de petição. Legitimidade da utilização da técnica da
interpretação conforme à Constituição nos casos em que o ato estatal tenha conteúdo polissêmico.

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  ADPF 54, rel. min. Marco Aurélio, j. 12-4-2012, P, DJE de 30-4-2013

O Brasil é uma república laica, surgindo absolutamente neutro quanto às religiões.

 RE 603.616, rel. min. Gilmar Mendes, j. 5-11-2015, P, DJE de 10-5-2016

Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de
crime permanente. (...) Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é
lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori,
que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar,
civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.

 RcL 28.747, rel. min. Luiz Fux, j. 12-11-2018, Informativo STF 905

Na ocorrência de conflito entre liberdade de expressão e informação e a tutela de garantias

individuais como os direitos da personalidade, é cabível1 a reclamação tendo como parâmetro a
ADPF 130.

 ADI 2.566, red. p/ o ac. min. Edson Fachin, j. 23-10-2018, Informativo STF 902

Viola a Constituição Federal (CF) a proibição de veiculação de discurso proselitista em serviço de

radiodifusão comunitária.

 RcL 22.328, rel. min. Roberto Barroso, j. 10-05-2018, Informativo STF 893

Eventual uso abusivo da liberdade de expressão deve ser reparado, preferencialmente, por meio de
retificação, direito de resposta ou indenização.

 MS 25.940, rel. min. Marco Aurélio, j. 21-09-2018, Informativo STF 899

Os dados obtidos por meio da quebra dos sigilos bancário, telefônico e fiscal devem ser mantidos sob reserva,
inviabilizado o conhecimento público.

Remédios Constitucionais

 HC 96.787, rel. min. Ayres Britto, j. 31-5-2011, 2ª T, DJE de 21-11-2011.

O habeas corpus é garantia constitucional que pressupõe, para o seu adequado manejo, uma ilegalidade ou um
abuso de poder tão flagrante que se revele de plano (inciso LXVIII do art. 5º da Magna Carta de 1988). Tal qual o

mandado de segurança, a ação constitucional de habeas corpus é via processual de verdadeiro atalho. Isso no
pressuposto do seu adequado ajuizamento, a se dar quando a petição inicial já vem aparelhada com material
probatório que se revele, ao menos num primeiro exame, induvidoso quanto à sua faticidade mesma e como

fundamento jurídico da pretensão.

51
HD 90 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 18-2-2010, P, DJE de 19-3-2010. A ação de habeas data visa à proteção da
privacidade do indivíduo contra abuso no registro e/ou revelação de dados pessoais falsos ou equivocados. O

habeas data não se revela meio idôneo para se obter vista de processo administrativo.

 RHD 22, rel. p/ o ac. min. Celso de Mello, j. 19-9-1991, P, DJ de 1º-9-1995.

O habeas data configura remédio jurídico-processual, de natureza constitucional, que se destina a garantir, em
favor da pessoa interessada, o exercício de pretensão jurídica discernível em seu tríplice aspecto: (a) direito de
acesso aos registros; (b) direito de retificação dos registros; e (c) direito de complementação dos registros. Trata-

se de relevante instrumento de ativação da jurisdição constitucional das liberdades, a qual representa, no plano
institucional, a mais expressiva reação jurídica do Estado às situações que lesem, efetiva ou potencialmente, os
direitos fundamentais da pessoa, quaisquer que sejam as dimensões em que estes se projetem. O acesso ao habeas

data pressupõe, entre outras condições de admissibilidade, a existência do interesse de agir. Ausente o interesse
legitimador da ação, torna-se inviável o exercício desse remédio constitucional. A prova do anterior indeferimento
do pedido de informação de dados pessoais, ou da omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para

que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida,

há carência da ação constitucional do habeas data.

 AO 1.725 AgR, rel. min. Luiz Fux, j. 24-2-2015, 1ª T, DJE de 11-3-2015

A ação popular (...) não pode ser utilizada como alternativa à não propositura de uma ação direta de

inconstitucionalidade, sob pena de uma ampliação indevida do rol de legitimados previsto no art. 103 da

Constituição da República. Tal instrumento processual tem como objetivo anular atos administrativos lesivos ao

Estado, e não a anulação de atos normativos genéricos.

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 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional. 4 ed. São Paulo – Saraiva. 2013.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19 ed. São Paulo: Malheiros.

CANOTILHO, Jose Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição - 7º Edição.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional. 6 ed. rev. Coimbra: Livraria Almedina, 1993.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado, 23. Edição.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 22. ed. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

MASSON, Nathalia. Manual de Direito Constitucional – 7. ed. – Salvador: JusPodvm, 2019.

MARTINS, Flávia Bahia. Direito Constitucional. – 6. ed. – Salvador: JusPodivm.

NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional. Salvador, BA: JusPodivm, 2018.

PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado - 16ª Ed. atual. e ampl. - Rio de

Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017.

SILVA, Jose Afonso. Curso De Direito Constitucional Positivo - 42ª Ed. 2019; Curso De Direito Constitucional

Positivo - 41ª Ed. 2018.

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