CENTRO UNIVERSITÁRIO DO MARANHÃO – UNICEUMA

COORDENAÇÃO DO CURSO DE DIREITO – CAMPUS ANIL

CURSO DE DIREITO

RAPHAEL ABREU EVERTON

A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA PENHORA VIA CAUÇÃO

São Luís
2011
 1

RAPHAEL ABREU EVERTON

A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA PENHORA VIA CAUÇÃO

Monografia apresentada ao Curso de

Direito do Centro Universitário do
Maranhão (UNICEUMA), como
exigência parcial para obtenção do grau
de bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Tiago de Melo.

São Luís
2011
 2

RAPHAEL ABREU EVERTON

A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA PENHORA VIA CAUÇÃO

Monografia apresentada ao Curso de

Direito do Centro Universitário do
Maranhão (UNICEUMA), como
exigência parcial para obtenção do grau
de bacharel em Direito.

Aprovado em ____/____/_____.

BANCA EXAMINADORA

__________________________________________
Prof. Tiago de Melo (Orientador)
Centro Universitário do Maranhão (UNICEUMA)

__________________________________________
1º Examinador (a)
Centro Universitário do Maranhão (UNICEUMA)

__________________________________________
2º Examinador (a)
Centro Universitário do Maranhão (UNICEUMA)
 3

A Deus
A minha família e amigos.
 4

AGRADECIMENTOS

Agradeço em primeiro lugar à Deus, por abençoar-me diariamente: com

uma família maravilhosa, com uma saúde de ferro, com amigo(a)s verdadeiro(a)s,
com discernimento e sabedoria nas horas necessárias...
Aos meus Pais, pelo Amor, pelo carinho, pela dedicação, pelas noites de
sono em claro quando ainda bebê, pelo zelo quando criança, pelas preocupações
quando da adolescência, pela torcida, pelo sentimento de orgulho e de dever
cumprido que neste momento invade seus corações (tenho a certeza). Amo vocês!
A minha maravilhosa esposa que Deus me deu e que me dar forças em
todos os momentos da minha vida.
A minha irmã que apesar distante sempre acompanhou o meu trajeto de
vida.
Aos meus avós, tios, primos, enfim, meus familiares.
Aos meus amigos e amigas, pelas horas boas e pelas horas “ruins”.
E a todos que de alguma forma contribuíram para minha formação
jurídica.
 5

“Mas a vereda dos justos é como a

luz da aurora, que vai brilhando mais
e mais até ser dia perfeito.”

Provérbios 4:18
 6

RESUMO

O presente trabalho visa em um primeiro momento demonstrar a possibilidade de o

contribuinte se valer do instituto da caução para antecipar os efeitos decorrentes da
penhora, intuindo a obtenção das certidões de regularidade fiscal. Em um segundo
momento, revelar o posicionamento adotado pela Fazenda Pública nas demandas
cautelares e verificar se existe interesse jurídico em recusar o oferecimento de
caução, levando-se em consideração os interesses da Fazenda Pública, e a
segurança de todo o sistema jurídico e econômico, bem como dos negócios jurídicos
eventualmente celebrados por terceiros devedores de tributos destinatários de
certidões positivas com efeitos de negativas fornecidas em processos judiciais.
Intenta, ainda, demonstrar o posicionamento jurisprudencial a respeito do tema com
uma vasta pesquisa jurisprudencial, dando especial enfoque aos julgados dos
Tribunais Regionais Federais, e máxime ao Recurso Especial de nº. 1.123.669/RS,
de relatoria do Ministro Luiz Fux, o qual foi o recurso representativo da controvérsia
acerca da possibilidade de oferecimento de garantia, em sede de ação cautelar,
para a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cujo respectivo executivo
fiscal ainda não foi ajuizado, visando à obtenção de certidão positiva com efeitos de
negativa.

Palavras-chave: Antecipação. Efeitos. Penhora. Caução.

 7

ABSTRACT

The present work aims at first to demonstrate the possibility of the taxpayer to draw
on the Institute of collateral to anticipate the effects of attachment, realizing obtaining
certificates of tax compliance. In a second stage, revealing the positions taken by the
Treasury in demands and injunctions, see if there is legal interest in refusing the offer
of a security, taking into consideration the interests of the Treasury, and the security
of the entire legal and economic system as well as legal transactions entered into by
any third party debtors of taxes recipients of certificates with positive effects of
negative provided in legal proceedings. It intends also to demonstrate the positioning
of jurisprudence on the subject with a vast jurisprudential research, giving special
focus to the trial of the Regional Courts, and particularly since the Special Appeal no.
1.123.669/RS, to reporting to the Minister Luiz Fux, who was the representative
feature of the controversy about the possibility of offering security in place of
interlocutory injunction for the suspension of the tax credit, which does not tax its
executive was filed in order to obtain a certificate with positive effects as negative.

Keywords: Anticipation. Effects. Attachment. Bond.

 8

LISTA DE SIGLAS

ADC Ação Declaratória de Constitucionalidade

ADI Ação Direita de Inconstitucionalidade
ADPF Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental
ART Artigo
CF Constituição Federal
CPC Código de Processo Civil
DF Distrito Federal
HC Hábeas Corpus
RE Recurso Extraordinário
SC Santa Catarina
STF Superior Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justiça
TRF’s Tribunais Regionais Federais
 9

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ................................................................................................ 10
2 A INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DE REGÊNCIA
CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 .................................. 12
3 OS OBSTÁCULOS PARA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÕES DE
REGULARIDADE FISCAL E DA CAUÇÃO DE BENS .................................. 14
4 DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS .................................... 17
4.1 Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça ................... 17
4.2 Da jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais – TRF’S ................. 23
5 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA ........................................... 32
6 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE TRIBUTO CONFISCATÓRIO ....................... 34
7 CONFISCO E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
8 CONCLUSÃO ................................................................................................. 35
REFERÊNCIAS .............................................................................................. 37
 10

1 INTRODUÇÃO

Hodiernamente, um dos maiores problemas que os empresários

inadimplentes e que não dispõem de liquidez assaz a efetuar o depósito integral e
em dinheiro do crédito tributário perseguido pelo Estado enfrentam perante o Fisco é
a obtenção de certidão de regularidade fiscal (certidão negativa de débitos – CND –
e certidão positiva de débitos com efeito de negativa – CPD-EN) por meio do
oferecimento de caução de bens manejado através de medida judicial cautelar.
Em regra, para o contribuinte, em débito com a Fazenda Pública, obter a
CPD-EN, necessitará pelas regras do Ordenamento jurídico brasileiro, adotar duas
posturas: a primeira: paga o seu débito ou o garante com o depósito em dinheiro no
valor integral nos termos do artigo 151, II do Código Tributário Nacional (BRASIL,
1966)1, ocorrendo na primeira hipótese a extinção da dívida tributária, e na segunda
suspende-se a sua exigibilidade; a segunda: aguarda a propositura da execução
fiscal por parte do Fisco para, somente a partir do momento processual oportuno,
proceder à garantia do juízo por meio da penhora.
Assim sendo, como é cediço, a esmagadora maioria do empresariado
brasileiro não tem condições de se valer da primeira opção, qual seja, pagar o débito
tributário. Entretanto, a segunda hipótese dependerá de um ato de iniciativa do
credor: o ajuizamento da execução fiscal. Consoante se pode inferir, o legislador
pátrio não cuidou expressamente dos casos em que o contribuinte, que não se
escusa da dívida tributária e fica dependente do credor fazendário, aguarda o
ajuizamento da competente execução fiscal, para somente depois disso, poder
pagar ou discutir tal dívida.
Em razão dessa omissão legislativa, o contribuinte inadimplente e sem
liquidez recorrerá ao Poder Judiciário a fim de obter a Certidão Positiva de Débito
com efeitos de Negativa (CPD-EM).
Desse modo, em virtude do princípio da inafastabilidade da jurisdição e do
livre convencimento do julgador, a resposta para a questão discutida por esta massa
empresarial – oferecimento de caução antecipatória da futura execução fiscal via
manejo de medidas cautelares para obtenção de certidão de regularidade fiscal -

1 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

II - o depósito do seu montante integral;
 11

tem sido bastante divergente. Ademais, o que se tem observado é certa

despreocupação dos tribunais nacionais quanto à precisa fixação da natureza
jurídica da caução, bem como quanto à verdadeira natureza desta medida
A Fazenda Pública, titular do direito ao crédito tributário, por sua vez, tem-
se mostrado contrária a aceitar a caução.
A possibilidade ou não da caução por medida judicial em matéria tributária
tem-se revelado assunto dos mais relevantes para o Ordenamento jurídico nacional
dada a intimidade das certidões de regularidade fiscal e o desenvolvimento regular
das atividades empresariais, a necessidade de resguardo dos interesses da
Fazenda Pública e a segurança de todo sistema econômico e jurídico, bem como de
negócios jurídicos que terceiros possam vir a celebrar com os devedores de tributo
destinatários destas certidões fornecidas no bojo de processos judiciais.
Desse modo, pretendemos com o presente trabalho monográfico revelar o
atual entendimento jurisprudencial dos Tribunais Regionais Federais (TRF’s), bem
como do Superior Tribunal de Justiça (STJ), e, ainda, questionar o posicionamento
da Fazenda Púbica nos processos cautelares, tentando-se demonstrar a existência
de interesse jurídico por parte desta em recusar o oferecimento de caução por parte
do contribuinte.
 12

2A INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DE REGÊNCIA

CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Para o deslinde da problemática exposta na presente monografia faz-se

necessária a análise das várias formas de interpretação da Legislação tributária.
Considerável parcela da Doutrina ainda insiste em afirmar que, na ordem
constitucional atual, seria possível uma interpretação da legislação, de forma literal,
gramatical, mesmo em face de outros ditames legais e constitucionais.
Contudo, data máxima vênia, entendemos que tal entendimento revela-se
equivocado. Isso porque nunca será possível privilegiar uma interpretação
gramatical, em face de normas e princípios consagrados na Constituição Federal. É
evidente que não podemos descartar o texto legal. Entretanto, não há como
interpretá-lo de forma separada de todo o ordenamento jurídico que o sustenta.
O eminente Maximiliano (2001, p. 26) há muito já asseverava que

[...] o intérprete é o renovador inteligente e cauto, o sociólogo do direito. O

seu trabalho rejuvenesce e fecunda a fórmula prematuramente decrépita, e
atua como elemento integrador e complementar da própria lei escrita. Esta é
a estática, e a função interpretativa, a dinâmica 2.

Consoante o escólio de Barroso (2004, p. 121-124) “[...] a interpretação é

a atividade prática de revelar o conteúdo, o significado e o alcance da norma, tendo
por finalidade fazê-la incidir em um caso concreto” 3.
Sendo assim, podemos concluir que somente interpretando-se de forma
sistemática o Ordenamento jurídico é que será dada concretude e efetividade aos
direitos e garantias fundamentais decorrentes da Carta Magna.
Na contramão interpretação literal, a interpretação sistemática poderá, e
deverá, determinar um sentido e alcance de uma norma ainda que contra o seu
sentido literal. Acertadamente, o Poder Judiciário, em um sem fim de casos, já aboliu
interpretações literais. Todavia alguns juízes, felizmente poucos, tendem a privilegiá-
la.
Com esteio no princípio da unidade do sistema jurídico, Karl Engish (apud

2
Maximiliano, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito, 19a edição, Rio de Janeiro, Forense: 2001.
3
BARROZO, Luiz Roberto. Interpretação e Aplicação Constitucional: fundamentos de uma Dogmática
Constitucional Transformadora. 4ª ed. Revista e Atualizada. Saraiva, 2004.
 13

MADEIRA ABAD, assevera a utilidade da interpretação sistemática para retificar

erros, incorreções ou contradições na ordem jurídica, tendo em vista que o legislador
costumeiramente coloca o mandamento de um texto jurídico em colisão com o de
outro, hierarquicamente superior, cronologicamente mais antigo ou especial em
relação a este: “Estas consistem em uma conduta in abstracto ou in concreto
aparecer ao mesmo tempo como prescrita e não prescrita, proibida, ou até como
prescrita e proibida”4.
Sobre o tema, Torres (2000, p.29) 5, com arrimo no direito alemão,
esclarece sobre a questão da interpretação literal:

A interpretação literal, em outro sentido, significa um limite para a atividade

do intérprete. Tendo por início o texto da norma, encontra o seu limite no
sentido possível daquela expressão lingüística. É a fórmula brilhante de K.
LARENZ, para quem a interpretação literal é a compreensão do sentido
possível das palavras (mögliche Wortsinn), servindo esse sentido de limite
da própria interpretação, eis que além dele é que se iniciam a integração e a
complementação do direito. Esse conceito de interpretação literal
desenvolvido por LARENZ influenciou na Alemanha as decisões judiciais
sobre a matéria tributária, bem como a orientação da doutrina em geral e da
teoria tributária em particular.

Segundo o brilhante jurista português, Canotilho 20106, p. 1099, grifo do

autor), a interpretação conforme a Constituição tem de ser privilegiada:

(1) o princípio da preponderância da constituição impõe que, dentre as

várias possibilidades de interpretação, só deve escolher-se uma
interpretação não contrária ao texto e programa da norma ou normas
constitucionais; (2) o princípio da conservação de normas afirma que uma
norma não deve ser declarada inconstitucional quando, observados os fins
da norma, ela pode ser interpretada em conformidade com a constituição;
(3) o princípio da exclusão da interpretação conforme a constituição mas
"contra legem" impõe que o aplicador de uma norma não pode contrariar a
letra e o sentido dessa norma através de uma interpretação conforme a
constituição, mesmo através desta interpretação consiga uma concordância
entre a norma infraconstitucional e as normas constitucionais.

Ante o exposto, tendo em vista que a interpretação literal do artigo 206 e

4
Apud MADEIRA ABAD, Raphael A solução para as antinomias reais entre regras através da interpretação
sistemática da norma jurídica, disponível em
http://geocities.yahoo.com.br/get_es/get_es/artigos/int_sist.htm.

5
TORRES, Ricardo Lobo. in Normas de interpretação e integração do direito tributário, Ed. Renovar: 2000.

66
Brasília. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RESP nº 536037/PR, PRIMEIRA TURMA, Data da decisão:
12/04/2005, DJ DATA:23/05/2005, PÁGINA:151, Relator TEORI ALBINO ZAVASCKI.
 14

do artigo 151, ambos do CTN7, impede a possibilidade de se caucionar bens, esta

não deve prevalecer, pelos menos não em face da atual ordem constitucional, que
consagra o livre exercício das atividades empresariais, com sede no caput do art.
170 da Constituição Federal de 1988. Então, deverá o intérprete/aplicador da Lei
realizar uma interpretação sistemática acerca do tema ora proposto.

3 OS OBSTÁCULOS PARA EXPEDIÇÃO DE CERTIDÕES DE REGULARIDADE

FISCAL E DA CAUÇÃO DE BENS

Realizada uma breve análise sobre a interpretação literal, abordaremos

agora os problemas que atingem milhares de contribuintes.
Por serem bastante didáticas, tomamos como exemplos de
questionamento as duas proposições elencadas pelo ilustre Procurador Federal
Fernando Mauro de Siqueira Borges8 acerca da grande relevância quando da
necessidade de obtenção de Certidões de Regularidade Fiscal e que ocorrem com
grande frequência no meio tributário, quais sejam:
a) como conseguir uma certidão positiva com efeitos de negativa após o
término do processo tributário administrativo ou do decurso do prazo
para interposição de impugnação administrativa (“constituição
definitiva” do crédito tributário), até a formalização da penhora em
eventual executivo fiscal (lapso que pode durar até cinco anos)?
b) como, após o ajuizamento de ação anulatória de débito fiscal,
indeferida a antecipação dos efeitos da tutela e, diante da
impossibilidade financeira de efetuar o depósito do montante integral
do débito, conseguir a pré-falada certidão?
Ambos os questionamentos acima serão resolvidos através do
ajuizamento de medida cautelar de caução de bens.
No primeiro caso, existe um hiato legal, não abarcado pela lei, que se
inicia na situação da pendência da inscrição do débito em dívida ativa e se estende
até a lavratura do Termo ou Auto de Penhora.

7
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm.
8
BORGES, Fernando Mauro de Siqueira. REPENSANDO A POSIÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM MEDIDAS
CAUTELARES DE CAUÇÃO. Disponível em: www.unafe.org.br/.../Repensando%20a%20Fazenda%20Pública.doc.
 15

Nesse espaço, entre a inscrição do débito em dívida ativa e a lavratura do

Termo ou Auto de Penhora, mesmo que desejasse garantir o juízo para valer-se do
direito à certidão positiva com efeitos de negativa, a parte não conseguiria, a não ser
que depositasse o montante integral da pretensa dívida.
É inequívoco que tal situação viola o princípio da ampla defesa e do
contraditório, elencados no artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, bem
como o inciso XXXV, do mesmo artigo que garante a apreciação do Poder Judiciário
de qualquer lesão ou ameaça do direito. Viola também o disposto no artigo 170 da
carta Política, que consagra o livre exercício das atividades empresariais (BRASIL,
19889).
Ademais, não há qualquer lesão aos interesses fiscais, uma vez que o
juízo estaria garantido através da antecipação dos efeitos de uma eventual penhora.
O bem ficaria gravado, não podendo ser alienado ou onerado.
Neste caso, é plenamente possível o ajuizamento de medida cautelar
preparatória de ação anulatória de débito fiscal.
Quanto ao segundo questionamento, é perfeitamente cabível o
ajuizamento de medida cautelar incidental.
Tudo irá variar em função da necessidade e da situação das pendências
fiscais.
Contudo, não são quaisquer bens que poderão ser ofertados. Os bens
deverão ser idôneos e livres de quaisquer ônus, além de garantirem a integralidade
dos créditos, com margem de segurança em razão da demora na solução dos litígios
pelo Judiciário e do crescimento do débito tributário, pela correção via SELIC.
Aliás, nos termos da norma processual, ao apreciar o pedido formulado, o
julgador deverá apreciar a validade da caução ofertada, definindo, então, o
cabimento da caução e a pertinência de se impor ao credor que receba em
pagamento o que se oferta em caução. Dispõe o Código de Processo Civil10
(BRASIL, 1973). Assim, in verbis:

Art. 826. A caução pode ser real ou fidejussória.

Art. 827. Quando a lei não determinar a espécie de caução, esta poderá ser
prestada mediante depósito em dinheiro, papéis de crédito, títulos da União
ou dos Estados, pedras e metais preciosos, hipoteca, penhor e fiança.
Art. 828. A caução pode ser prestada pelo interessado ou por terceiro.
Art. 829. Aquele que for obrigado a dar caução requererá a citação da

9
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm
10
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm
 16

pessoa a favor de quem tiver de ser prestada, indicando na petição inicial:

I - o valor a caucionar;
II - o modo pelo qual a caução vai ser prestada;
III - a estimativa dos bens;
IV - a prova da suficiência da caução ou da idoneidade do fiador.
Art. 830. Aquele em cujo favor há de ser dada a caução requererá a citação
do obrigado para que a preste, sob pena de incorrer na sanção que a lei ou
o contrato cominar para a falta.

Importante ressaltar que é perfeitamente possível a concessão de liminar

em medida cautelar, em virtude da robusta presença de seus requisitos.
Não há que prevalecer qualquer argumento em contrário, como
costumam fazer as Fazendas Públicas, alegando que não foram ouvidas.
Ora, o Código de Processo Civil de 197311 (BRASIL, 1973) cuidou do
poder geral de cautela do juiz no art. 798, permitindo, ou melhor, impondo ao juiz o
dever de determinar as medidas provisória que julgar adequadas, quando houver
fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da
outra lesão grave e de difícil reparação.
No caso de certidões negativas, o receio do dano irreparável, o periculum
in mora, dispensa comentários.
Colhe-se, portanto, que os contribuintes, impossibilitados de efetuar
depósitos em dinheiro, sem prejudicar suas atividades - coisa, aliás, muito comum
em razão da abusiva taxa de juros - não poderão ser punidos com a negativa de
certidões.
Assim, em respeito aos ditames constitucionais, o oferecimento de
caução de bens será perfeitamente cabível, mesmo em face daquelas vozes,
felizmente cada vez mais fracas, privilegiadoras das interpretações literais.

11
Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5869.htm.
 17

4 DA JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS PÁTRIOS

4.1 Entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça

De forma recorrente os Tribunais pátrios já vem há algum tempo,

admitindo a possibilidade de oferecimento de caução de bens como forma de
antecipar os efeitos da penhora para suspender a exigibilidade dos créditos
tributários, permitindo, com isso, que os contribuintes, que lançavam mão do referido
instituto, pudessem ter acesso às certidões de regularidade fiscal.
Com efeito, adiante demonstraremos por meio de inúmeros julgados dos
tribunais brasileiros, mormente o RESP 1.123.669/RS12 do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), tal possibilidade.
A Seção de Direito Público do STJ, recentemente, firmou entendimento
acerca da possibilidade de o contribuinte, após o vencimento da sua obrigação e
antes da execução, garantir o juízo de forma antecipada, com o intuito de obter
certidão positiva com efeito de negativa, como se depreende dos seguintes arestos,
a seguir ementados:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL

REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC.
AÇÃO CAUTELAR PARA ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE
CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA.
POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DA CAUÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
1. O contribuinte pode, após o vencimento da sua obrigação e antes
da execução, garantir o juízo de forma antecipada, para o fim de
obter certidão positiva com efeito de negativa. (Precedentes: EDcl no
AgRg no REsp 1057365/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 04/08/2009, DJe 02/09/2009; EDcl nos EREsp
710.153/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 23/09/2009, DJe 01/10/2009; REsp 1075360/RS, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/06/2009, DJe 23/06/2009; AgRg no REsp
898.412/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA

12
Disponível em www.stj.jus.br
 18

TURMA, julgado em 18/12/2008, DJe 13/02/2009; REsp 870.566/RS,

Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em
18/12/2008, DJe 11/02/2009; REsp 746.789/BA, Rel. Ministro TEORI
ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/11/2008,
DJe 24/11/2008; EREsp 574107/PR, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO
DE NORONHA DJ 07.05.2007)
2. Dispõe o artigo 206 do CTN que: "tem os mesmos efeitos
previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de
créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que
tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja
suspensa." A caução oferecida pelo contribuinte, antes da
propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e
viabiliza a certidão pretendida, desde que prestada em valor
suficiente à garantia do juízo.
3. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a
penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia
semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que
contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição
mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou
judicialmente ainda.
4. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é,
aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da
dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal
para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em
que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução
fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o
Fisco ainda não se voltou judicialmente.
5. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no
revogado art. 570 do CPC, por força do qual era lícito ao devedor
iniciar a execução. Isso porque as obrigações, como vínculos
pessoais, nasceram para serem extintas pelo cumprimento,
diferentemente dos direitos reais que visam à perpetuação da
situação jurídica nele edificadas.
6. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela
iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa
do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da
certidão.
 19

7. In casu, verifica-se que a cautelar restou extinta sem resolução

de mérito, impedindo a expedição do documento de
regularidade fiscal, não por haver controvérsia relativa à
possibilidade de garantia do juízo de forma antecipada, mas em
virtude da insuficiência dos bens oferecidos em caução,
consoante dessume-se da seguinte passagem do voto condutor do
aresto recorrido, in verbis:
"No caso dos autos, por intermédio da análise dos documentos
acostados, depreende-se que os débitos a impedir a certidão de
regularidade fiscal perfazem um montante de R$ 51.802,64, sendo
ofertados em garantia pela autora chapas de MDF adquiridas para
revenda, às quais atribuiu o valor de R$ 72.893,00. Todavia, muito
embora as alegações da parte autorasejam no sentido de que o valor
do bem oferecido é superior ao crédito tributário, entendo que o bem
oferecido como caução carece da idoneidade necessária para
aceitação como garantia, uma vez que se trata de bem de difícil
alienação.
8. Destarte, para infirmar os fundamentos do aresto recorrido, é
imprescindível o revolvimento de matéria fático-probatória, o que
resta defeso a esta Corte Superior, em face do óbice erigido pela
Súmula 07 do STJ.
9. Por idêntico fundamento, resta interditada, a este Tribunal
Superior, a análise da questão de ordem suscitada pela recorrente,
consoante infere-se do voto condutor do acórdão recorrido, litteris:
"Prefacialmente, não merece prosperar a alegação da apelante de
que é nula a sentença, porquanto não foi observada a relação de
dependência com o processo de nº 2007.71.00.007754-8.
Sem razão a autora. Os objetos da ação cautelar e da ação ordinária
em questão são diferentes. Na ação cautelar a demanda limita-se à
possibilidade ou não de oferecer bens em caução de dívida tributária
para fins de obtenção de CND, não se adentrando a discussão do
débito em si, já que tal desbordaria dos limites do procedimento
cautelar. Ademais, há que se observar que a sentença corretamente
julgou extinto o presente feito, sem julgamento de mérito, em relação
ao pedido que ultrapassou os limites objetivos de conhecimento da
causa próprios do procedimento cautelar." (BRASIL, 2008, grifo
nosso).
 20

10. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nesta parte,

desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/2008.

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AÇÃO CAUTELAR –

OFERECIMENTO DE CAUÇÃO REAL PARA FINS DE OBTENÇÃO
DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA –
POSSIBILIDADE – ART. 206 DO CTN – PRECEDENTES.
1. Esta Corte tem jurisprudência firme no sentido de que é possível o
oferecimento de garantia antecipada, mediante caução real em ação
cautelar, para fins de obtenção da certidão positiva com efeitos de
negativa (art. 206, do CTN). Esta caução não suspende a
exigibilidade do crédito tributário (artigo 151, do CTN), mas, uma vez
oferecida antes do ajuizamento da execução fiscal, antecipa os
efeitos da penhora para este fim. 2. A agravante não trouxe
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo
regimental improvido (BRASIL, 2009a).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL.

AÇÃO CAUTELAR. OFERECIMENTO DE CAUÇÃO REAL PARA
FINS DE OBTENÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE
NEGATIVA. POSSIBILIDADE. ART. 206 DO CTN.
1. É cediço que a caução real não suspende a exigibilidade do
crédito tributário por não estar prevista nas hipóteses do art. 151 do
CTN. Contudo, é possível ao devedor, em autos de ação cautelar,
oferecer caução real antes do ajuizamento do executivo fiscal,
antecipando, assim, os efeitos da penhora, com o fim de obter
certidão positiva com efeitos de negativa nos termos do art. 206 do
CTN. 2. Estando o acórdão recorrido em consonância com a
orientação do Superior Tribunal de Justiça, corretamente foi aplicado
o Enunciado nº 83 da Súmula desta Corte. 3. Agravo regimental não-
provido (BRASIL, 2009b).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR PARA

ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM
EFEITOS DE NEGATIVA.
1. Dispõe o artigo 206 do CTN que: tem os mesmos efeitos previstos
 21

no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos

não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido
efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa. A caução
oferecida pelo contribuinte, antes da propositura da execução fiscal é
equiparável à penhora antecipada e viabiliza a certidão pretendida.
2. É viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a
penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia
semelhante. A percorrer-se entendimento diverso, o contribuinte que
contra si tenha ajuizada ação de execução fiscal ostenta condição
mais favorável do que aquele contra o qual o Fisco não se voltou
judicialmente ainda. Precedentes (REsp 363.518, Resp 99653 e
Resp 424.166).
3. Deveras, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é,
aquele em condições de oferecer bens suficientes à garantia da
dívida, prejuízo pela demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal
para a cobrança do débito tributário. Raciocínio inverso implicaria em
que o contribuinte que contra si tenha ajuizada ação de execução
fiscal ostenta condição mais favorável do que aquele contra o qual o
Fisco ainda não se voltou judicialmente.
4. Mutatis mutandis o mecanismo assemelha-se ao previsto no art.
570 do CPC, por força do qual o próprio devedor pode iniciar a
execução. Isso porque, as obrigações, como vínculos pessoais,
nasceram para serem extintas pelo cumprimento, diferentemente dos
direitos reais que visam à perpetuação da situação jurídica nele
edificadas.
5. Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela
iniciar a execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa
do contribuinte na famigerada penhora que autoriza a expedição da
certidão.
6. Recurso Especial desprovido (BRASIL, 1998).

TRIBUTÁRIO – CAUÇÃO – AÇÃO CAUTELAR PARA

ASSEGURAR A EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM
EFEITO DE NEGATIVA – POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência majoritária da Primeira Seção do STJ permite ao
contribuinte, antes do ajuizamento da execução fiscal, oferecer
caução no valor do débito inscrito em dívida ativa com o objetivo
 22

de, antecipando a penhora que garantiria o processo de

execução, obter certidão positiva com efeitos de negativa. 2.
Precedentes: (AgRg no REsp 924.645/SC, Rel. Min. Luiz Fux,
Primeira Turma, DJe 2.10.2008; REsp 836.789/SC, Rel. Min.
Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 10.6.2008, DJ
27.6.2008; EREsp 710.421/SC, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
Rel. p/ Acórdão Min. Castro Meira, Primeira Seção, julgado em
28.3.2007, DJ 6.8.2007). Agravo regimental improvido (BRASIL,
2009c).

Como antevisto no farto acervo jurisprudencial do Superior Tribunal de

Justiça – STJ acima colacionado é uníssono o entendimento de que é perfeitamente
lícito ao contribuinte, antes do ajuizamento da execução fiscal, oferecer caução no
valor do débito inscrito em dívida ativa com o objetivo de, antecipando a penhora
que garantir o processo de execução, afim de obter certidão positiva com efeitos de
negativa.
Isso porque, o contribuinte em condições de oferecer bens à penhora
suficientes para garantir o crédito tributário não pode ser prejudicado pela demora do
Fisco em ajuizar a execução fiscal para cobrar o débito tributário. Entender de forma
diversa seria entender que o contribuinte que já possui execução fiscal contra si
ajuizada teria condição mais favorável do que aquele cujo Fisco ainda não se
insurgiu judicialmente.

4.2 Da jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais – TRF’S

Nessa esteira, os Tribunais Regionais Federais têm decidido de forma

favorável ao contribuinte:

TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. FIANÇA

BANCÁRIA. CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITOS COM EFEITOS
DE NEGATIVA. DIREITO À OBTENÇÃO.
1. É possível a caução de fiança bancária para o fim de obtenção de
Certidão de Positiva de Débito com efeito de Negativa. (AGRMC
200802814700. Relator(a) Herman Benjamin. Segunda Turma. DJE
 23

de 06/05/2009), (AMS 2000.01.00.036769-2/MG, Rel.

Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, Sétima Turma,DJ
p.96 de 19/10/2007), (AC 2005.34.00.024507-2/DF, 8ª Turma, Rel.
Juiz Federal Osmane Antônio dos Santos (Conv.), Publicação:
05/10/2007 DJ p.250). 2. A caução não corresponde a uma das
hipóteses listadas no art. 151 do CTN, não havendo cogitar da
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cuja interpretação,
por sinal, é restritiva (art. 111, I, do CTN). Se fosse o caso, eventual
penhora de fiança bancária poderia ser normalmente substituída por
dinheiro, nos termos do art. 15, II, da Lei 6.830/1980. (AGRMC
200802814700. Relator(a) Herman Benjamin. Segunda Turma. DJE
de 06/05/2009). 3. De qualquer forma, " embora o art. 151 do Código
Tributário Nacional não preveja a caução como uma das formas de
suspensão da exigibilidade de crédito tributário, não há ilegalidade na
medida, uma vez que, após o advento da Lei Complementar nº
104/2001, que alterou o Código Tributário Nacional, é admissível a
suspensão de crédito tributário por meio de concessão de liminar ou
Mandado de Segurança, ou Ação Cautelar, ou antecipação dos
efeitos da tutela em Ações Ordinárias." (AG 2006.01.00.044501-
2/MG, Rel. Desembargador Federal Catão Alves, Sétima Turma,e-
DJF1 p.467 de 04/12/2009) 4. Apelação e remessa oficial
desprovidas (BRASIL, 2010).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - CAUÇÃO DE BENS EM

MEDIDA CAUTELAR PARA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO
CRÉDITO TRIBUTÁRIO: POSSIBILIDADE - SEGUIMENTO
NEGADO - AGRAVO INOMINADO NÃO PROVIDO.
1. Seja para garantia do juízo em futura (ainda não ajuizada)
execução fiscal ou como garantia dos débitos tributários cuja
nulidade pretende discutir em ação ordinária, o devedor tem direito a
caucionar, em processo cautelar, bens suficientes em ordem a que,
caucionados, se lhe expeça "Certidão Negativa de Débito-CND"
positiva com efeito de negativa (v.g.: STJ, REsp nº 99.653/SP, T2;
TRF1, AG nº 2000.01.00.096197-7/GO, T4).
2. A simplória impugnação calcada no fato de não ser "dinheiro" é um
vesgo que se alastra cada vez mais na administração fiscal, que
parece não se lembrar de que, se é importante receber o tributo,
 24

mais importante é manter o contribuinte com condições de gerar

mais tributo e mais condições de pagá-lo. De outra banda, o art. 151
do CTN, em sua redação mais "moderna", contempla vários modos
de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (depósito em
dinheiro é uma entre eles e no mesmo pé de igualdade!).
3. Agravo inominado não provido.
4. Peças liberadas pelo Relator em 06/04/2004 para publicação do
acórdão (BRASIL, 2004).

Ainda nesse sentido, o TRF da 1ª Região se posiciona:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. DÉBITO FISCAL. AÇÃO

CAUTELAR. LIMINAR. OFERECIMENTO DE BENS EM ESTOQUE
COMO CAUÇÃO. CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITO DE
NEGATIVA. INEXISTÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO ADEQUADA
DOS BENS E PROVA DA PROPRIEDADE. SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e a do
Superior Tribunal de Justiça orientam-se no sentido da possibilidade
de oferecimento de bens em caução para fins de garantia do débito
fiscal e expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de
Negativa. A medida justifica-se porque, enquanto não ajuizada a
execução fiscal, o contribuinte permanece sem a possibilidade de
oferecer bens a penhora para garantir o débito e de desenvolver
regularmente sua atividade (TRF-1ª Região – AG
2001.01.006.009552-0/MG, rel. Juiz Luciano Tolentino Amaral,
DJU08/02/02, p. 48; e STJ - REsp 99.653/SP, rel. Min. Ari
Pargendler, DJU 23/11/98, p. 162).
2. Os bens oferecidos em caução devem ser devidamente
discriminados e avaliados, além de possuir documentação que
comprove a propriedade. A simples apresentação de lista de bens
supostamente em estoque não se mostra suficiente para,
liminarmente, garantir o débito fiscal e suspender a exigibilidade do
crédito tributário.
3. Agravo de instrumento não provido (BRASIL, 2003a).

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - MEDIDA CAUTELAR PARA

 25

CAUÇÃO DE BENS, OBJETIVANDO SUSPENDER A

EXIGIBILIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM CONSEQÜENTE
EXCLUSÃO DO CADIN - RECUSA FUNDAMENTADA DA
FAZENDA - AGRAVO DE INSTRUMENTO COM SEGUIMENTO
NEGADO - AGRAVO INOMINADO NÃO PROVIDO.
1. Se é certo que a caução é faculdade do contribuinte devedor não
só para efeito da possível expropriação deles à satisfação do credor
tributário como para o fim de não inclusão do seu nome do CADIN,
ou exclusão dele, não menos certo que ela deva atender às
formalidades exigidas pela lei para a espécie.
2. Não exibida a documentação apropriada dos bens oferecidos em
caução, que ou comprove a propriedade ou a inexistência de
ônus/gravames, ou, ainda, a anuência dos co-proprietários,
fundamento suficiente da recusa pela credora tributária, não há
espaço para o deferimento da liminar.
3. Exigível o crédito tributário, possível a inscrição do devedor no
CADIN.
4. Agravo inominado não provido.
5. Peças liberadas pelo Relator em 26/08/2003 para publicação do
acórdão (BRASIL, 2003b).

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE

INSTRUMENTO. LIMINAR EM AÇÃO CAUTELAR. CAUÇÃO DE
BEM EM GARANTIA DE DÉBITO. CND POSITIVA COM EFEITO
DE NEGATIVA. IMPROVIMENTO DO AGRAVO.
1. Merece prestígio a decisão agravada. As jurisprudências do STJ e
desta Corte firmaram-se no sentido da possibilidade do devedor
caucionar, em processo cautelar, bens suficientes como garantia de
débito tributário com o objetivo de que se lhe expeça Certidão
Positiva de Débito com efeito de negativa.
2. Agravo improvido (BRASIL, 2002a).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LIMINAR EM

CAUTELAR. CAUÇÃO DE BENS EM GARANTIA DE DÉBITOS
TRIBUTÁRIOS. CND. POSSIBILIDADE.
1. Correta a decisão agravada. O devedor pode obter Certidão
Positiva de Débito com Efeitos Negativos, quando se propõe a
 26

garantir o débito mediante o oferecimento de garantia em ação

cautelar.
2. Presentes os pressupostos autorizadores da medida.
3. Agravo improvido (BRASIL, 2002b).

TRIBUTÁRIO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - LIMINAR EM

MEDIDA CAUTELAR DE CAUÇÃO DE BENS EM GARANTIA DE
DÉBITOS TRIBUTÁRIOS - CND POSITIVA COM EFEITO DE
NEGATIVA - POSSIBILIDADE - AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O ofício do juízo ordenando à autoridade administrativa, ainda que
"Chefe de Procuradoria", o cumprimento da sua decisão liminar não
tem o efeito de "intimação pessoal" do representante judicial da
União que funciona nos autos, para os fins da LC nº 75/93.
2. Seja para garantia do juízo em futura (ainda não ajuizada)
execução fiscal ou como garantia dos débitos tributários cuja
nulidade pretende discutir em ação ordinária, o devedor tem direito a
caucionar, em processo cautelar, bens suficientes em ordem a que,
caucionados, se lhe expeça "Certidão Negativa de Débito-CND"
positiva com efeito de negativa (STJ, REsp nº 99.653/SP, T2; TRF1,
AG nº 2000.01.00.096197-7/GO, T4).
3. Caucionados os bens, a CND positiva com efeito de negativa não
pode ser negada.
4. Pressupostos cautelares concorrentes. Agravo não provido.
5. Peças liberadas pelo Relator em 11/12/2001 para publicação de
acórdão (BRASIL, 2001).
De igual forma, o egrégio Tribunal Regional da Terceira Região –
TRF3, assim vem decidindo:

TRIBUTÁRIO. MEDIDA CAUTELAR. CERTIDÃO POSITIVA COM

EFEITO DE NEGATIVA. OFERECIMENTO DE BENS IMÓVEIS EM
CAUÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO.
1. É direito do devedor de crédito tributário obter certidão positiva
com efeito de negativa, nos termos do artigo 206 c/c o artigo 151,
ambos do Código Tributário Nacional, se propõe garantir a satisfação
do credor, cujo lançamento pretende discutir, mediante o
oferecimento de bens imóveis em caução.
2. Agravo de instrumento provido.
 27

3. Agravo regimental prejudicado (SÃO PAULO, 2003).

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região - TRF413, igualmente entende

ser possível o oferecimento de caução afim de antecipar os efeitos da penhora, veja-
se:

MANDADO DE SEGURANÇA. CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO

COM EFEITO DE NEGATIVA (ART. 206, CTN). INOCORRÊNCIA
DE QUALQUER DAS HIPÓTESES DA SUSPENSÃO DA
EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO (ART. 151 DO CTN).
DÉBITOS EXIGÍVEIS.
I - Possuindo o contribuinte dívida exigível perante a Receita Federal,
não lhe assiste direito à certidão prevista no artigo 206 do CTN.
II -A expedição de certidão positiva com efeitos de negativa não
procede, pois aquela pode ser expedida desde que seja feita a
reserva de bens ou rendas pelo devedor suficientes à satisfação do
débito em fase de execução, pela aplicação analógica do disposto no
parágrafo único do artigo 185, do CTN.
III - A reserva de bens, o oferecimento de fiança bancária ou o
depósito em dinheiro, podem, previamente, ser efetivados por meio
de medida cautelar de caução, já que visa acautelar direitos que,
enquanto não for proposta a ação de execução fiscal, podem
perecer.
IV - Apelo improvido (PORTO ALEGRE, 2005a).

TRIBUTÁRIO. CERTIFICADO DE REGULARIDADE FISCAL. ART.

206 DO CTN. EXECUÇÃO FISCAL VINDOURA. PENHORA.
ANTECIPAÇÃO. AÇÃO CAUTELAR. CAUÇÃO.
1. Nos termos do art. 206 do CTN, opera os mesmos efeitos da
Certidão Negativa de Débito o certificado do qual conste a existência
de crédito tributário não vencido, em curso de cobrança judicial em
que tenha sido efetivada penhora, ou cuja exigibilidade esteja
suspensa.
2. Em consonância com remansosa jurisprudência, antolha-se viável
a extração de certificado de higidez fiscal mediante o ajuizamento de

13
Disponível em www.trf4.jus.br
 28

ação cautelar na qual se antecipe, mediante caução, a ulterior

penhora a ser formalizada no curso do executivo fiscal ainda não
promovido.
3. Verificando-se, em juízo de cognição sumária, a idoneidade dos
bens oferecidos em caução, é de ser deferida a liminar postulada,
garantindo-se a obtenção da certidão almejada, porquanto presentes
o fumus boni iuris e o periculum in mora.
4. Agravo de instrumento provido. Agravo regimental prejudicado
(PORTO ALEGRE, 2005b).

TRIBUTÁRIO. CERTIFICADO DE REGULARIDADE FISCAL. ART.

206 DO CTN. EXECUÇÃO FISCAL VINDOURA. PENHORA.
ANTECIPAÇÃO. AÇÃO CAUTELAR. CAUÇÃO.
1. Nos termos do art. 206 do CTN, opera os mesmos efeitos da
Certidão Negativa de Débito o certificado do qual conste a existência
de crédito tributário não vencido, em curso de cobrança judicial em
que tenha sido efetivada penhora, ou cuja exigibilidade esteja
suspensa.
2. Em consonância com remansosa jurisprudência, antolha-se viável
a extração de certificado de higidez fiscal mediante o ajuizamento de
ação cautelar na qual se antecipe, mediante caução, a ulterior
penhora a ser formalizada no curso do executivo fiscal ainda não
promovido.
3. Verificando-se, em juízo de cognição sumária, a idoneidade dos
bens oferecidos em caução, é de ser deferida a liminar postulada,
garantindo-se a obtenção da certidão almejada, porquanto presentes
o fumus boni iuris e o periculum in mora.
4. Agravo de instrumento provido. Agravo regimental prejudicado
(PORTO ALEGRE, 2004a).

TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CERTIDÃO

NEGATIVA DE DÉBITOS. CAUTELAR DE CAUÇÃO. PENHORA.
1. A admissão de caução de modo a garantir o juízo enquanto ainda
não promovida a execução fiscal, para fins de expedição de Certidão
negativa de débitos, porquanto nivelada, quanto a este efeito, à
penhora, não afasta a necessidade de se apreciar os princípios
informadores deste instituto.
 29

2. Ante a natureza dos bens ofertados (pedras de paralelepípedo),

prevalece o interesse do credor em face do interesse do devedor,
não prosperando o pleito da agravante.
3. Agravo improvido (PORTO ALEGRE, 2004b).

QUESTÃO DE ORDEM - AÇÃO CAUTELAR ANTECIPATÓRIA DE

PENHORA - INICIAL INDEFERIDA - APELAÇÃO INTERPOSTA,
AINDA RETIDA NO JUÍZO DE ORIGEM - AÇÃO CAUTELAR
AJUIZADA PERANTE O TRIBUNAL COM O MESMO OBJETO -
CONHECIMENTO COMO PEDIDO DE LIMINAR NO PRÓPRIO
PROCESSO JÁ EM ANDAMENTO - APLICABILIDADE, POR
EXTENSÃO, DA NORMA DO ART. 800 DO CPC. II - PRESTAÇÃO
DE CAUÇÃO PARA GARANTIR CRÉDITO FAZENDÁRIO E
OBTER CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA
(ART. 206 DO CTN). JUÍZO COMPETENTE.
1. Indeferida, na primeira instância, a inicial de ação cautelar, e ainda
não remetido ao tribunal o respectivo apelo, competirá ao colegiado
qualquer medida urgente relativa ao processo, inclusive o
deferimento ou indeferimento da liminar nele originalmente requerida.
Aplicação extensiva do art. 800 do CPC, segundo o qual interposto o
recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal. A
ausência dos autos não pode ser obstáculo à prestação cautelar de
urgência.
2. Desnecessária, para esse fim, nova ação cautelar perante o
tribunal, a qual, se proposta, deverá ser tratada como simples pedido
de antecipação da tutela recursal dos autos ainda retidos na
instância inferior, aos quais será oportunamente anexado.
3. A pretensão de prestar caução em favor da Fazenda Pública para
obter certidão positiva, com efeitos de negativa (art. 206 do CTN),
antecipando os efeitos que decorreriam da penhora na execução
fiscal, é amplamente acolhida pela jurisprudência do Egrégio
Superior Tribunal de Justiça.
4. Essa ação cautelar deve ser proposta no juízo do domicílio do
contribuinte, competente para a respectiva execução fiscal, cujos
efeitos são antecipados, ainda que ele haja ajuizado anteriormente,
em outro foro, ação declaratória ou anulatória do débito tributário,
pois a caução não tem por objetivo assegurar o resultado útil desse
 30

processo.
5. Presente o periculum in mora, antecipa-se a tutela cautelar para
ser tomada por termo a caução ofertada, cabendo ao magistrado de
primeiro grau deliberar sobre os pedidos referentes à certidão e à
inscrição no CADIN e sobre o reforço da garantia, se insuficiente
(PORTO ALEGRE, 2003).

TRIBUTÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. CAUÇÃO. BENS EM

GARANTIA DO DÉBITO TRIBUTÁRIO. EMISSÃO DE CERTIDÃO
POSITIVA COM EFEITOS DE NEGATIVA. ART. 206 DO CTN.
1. Reconhece-se direito ao contribuinte-devedor, incapaz de atender
qualquer das hipóteses legais que provoque a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário (art. 151 do CTN), de caucionar bem
em garantia do débito tributário, em feito cautelar ou ordinário,
obtendo o mesmo efeito da penhora em execução fiscal, preconizado
no art. 206 do CTN.
2. A prestação de garantia real tem o desiderato de suspender a
exigibilidade dos créditos fiscais, o que, ad instar da hipótese
alvitrada no art. 206 do CTN, viabilizaria a emissão de certidão
positiva com efeitos de negativa. [22]
CAUTELAR. OFERECIMENTO DE CAUÇÃO REAL PARA
OBTENÇÃO DE CERTIDÃO POSITIVA COM EFEITOS DE
NEGATIVA. POSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência mais atual desta Corte e do STJ aceita o
oferecimento de caução real por meio de ação cautelar para fins de
expedição de certidão positiva com efeitos de negativa de débitos, ao
fundamento de que o contribuinte não pode sofrer prejuízo com a
demora da Fazenda Pública em ajuizar executivo fiscal.
2. A aceitação do bem deve ser feita pelo Juízo monocrático, após
manifestação da Fazenda Nacional, incumbindo-lhe avaliar a
suficiência e prestabilidade do bem em relação ao montante dos
débitos que se pretende caucionar (PORTO ALEGRE, 2002).

Podemos, no entanto, dentre todo esse acervo jurisprudencial ora

carreado ao presente trabalho monográfico, destacar um precedente do Tribunal
Regional Federal da 2ª Região – TRF2 contrário, que entende não ser possível o
 31

contribuinte devedor prestar caução como forma de antecipar os efeitos da penhora,

in verbis:

TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO POSITIVA DE DÉBITO COM EFEITOS

DE NEGATIVA. DESCABIMENTO. CONTRA-CAUTELA. AÇÃO
CAUTELAR. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 151 E 206 DO CTN.
PRECEDENTES DO STJ.
1. O oferecimento de bens para garantia da dívida fiscal, antes do
ajuizamento de execução fiscal, não pode ser equiparado ao
depósito integral e em dinheiro (Súmula 112 do STJ) devendo ser
obstaculizada a expedição de certidão positiva com efeitos de
negativa, na forma do art. 206 do CTN. 2- A penhora efetivada em
execução fiscal está cercada de formalidades próprias, que
acobertam o crédito com garantia de higidez jurídica não alcançável
pela simples caução de um bem da livre escolha do devedor. 3- A
garantia oferecida pela autora não pode ser confundida com a
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, cujas situações
estão arroladas de forma taxativa no art. 151 do CTN. 4- A ação
cautelar com o objetivo de oferecimento de bens para garantir futura
execução acaba criando condição para obtenção de certidão
negativa de um débito tributário cuja exigibilidade não foi suspensa,
nem está garantido na forma exigida por lei, fraudando, portanto, os
arts. 151 e 206 do CTN e ao art. 38 da Lei 6.830/80. Precedentes do
STJ. 5- A certidão de regularidade fiscal possui cunho declaratório,
além de presunção de legitimidade e de veracidade, própria dos atos
administrativos, devendo ser expedida na forma da legislação
vigente, de forma a preservar a segurança das relações jurídicas. 6-
Apelação improvida (RIO DE JANEIRO, 2009).

Entretanto, como antevisto, o entendimento jurisprudencial retrata de

forma esmagadora a possibilidade de oferecimento de caução como forma de
antecipar os efeitos decorrentes da penhora.
Não são todos os contribuintes que, envoltos em autuações muitas vezes
injustas, têm condições e saúde financeira suficientes para efetuar depósitos em
dinheiro (art. 151, II, do CTN), sem comprometer o regular exercício de suas
atividades. É o caso, verbi gratia, das cooperativas, das entidades fechadas de
 32

previdência complementar e das entidades filantrópicas, que não têm capacidade

contributiva.
Ademais, conforme discorrido, não poderá ser dado privilégio a
interpretações literais. Todavia, mesmo aqueles que afirmam que a caução de bens
não constará do rol inserto no art. 151 do CTN, fazem-no sem a correta leitura do
dispositivo.
Ora, além de não ser taxativo o referido rol, o art. 151, IV, do CTN14
permitirá a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de liminar em
ação cautelar.
Nessa senda, abordaremos dois princípios de fundamental importância a
fim de corroborar os argumentos aqui expostos, quais sejam: princípios da
Capacidade Contributiva e Princípio da Vedação de Tributo Consfiscatório.

5 PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

O princípio da capacidade contributiva encontra-se entabulado no art. 145, § 1º da

Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), onde se assevera que

[...] sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão

graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte,
facultado à administração tributária, especialmente para conferir
efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos
individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte.

O princípio da capacidade contributiva inspirar-se-à na ordem natural das

coisas: onde não houver riqueza é inútil instituir imposto, do mesmo modo que em
terra seca não adianta abrir poço à busca de água. Contudo, na formulação jurídica
14
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
V – a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;
(Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001).
 33

do princípio, não se pretende apenas preservar a eficácia da lei de incidência (no

sentido de que esta não caia no vazio, por falta de riqueza que suporte o imposto);
além disso, o espírito da lei intenta preservar o contribuinte, visando evitar que uma
tributação excessiva (inadequada à sua capacidade contributiva) comprometa sua
subsistência, o livre exercício de sua profissão, da exploração de sua empresa, ou
até mesmo o exercício de outros direitos fundamentais, tendo em vista que tudo isso
relativiza sua capacidade econômica.
Desse modo, “sempre que possível” – como afirma a Constituição Federal
de 1988 (BRASIL, 1988) -, o imposto deverá levar em consideração a capacidade
econômica do contribuinte. A aplicação dos impostos “sempre que possível” decorre
do entendimento de que todos os impostos incidem sobre alguma manifestação de
riqueza do contribuinte (auferir renda, importar, ser proprietário, transmitir bens, etc.).
Manifestada a riqueza aparece a solidariedade social compulsoriamente imposta: o
Estado, por lei, obrigará o particular a entregar-lhe parte da riqueza, parte esta que
será redistribuída para toda a sociedade por meio das atividades estatais. Por
conseguinte, considera-se justo que cada pessoa seja solidária na medida de suas
possibilidades, tendo em vista que quem mais tiver riqueza, terá maior possibilidade
de contribuir com a sociedade sem comprometer sua subsistência (capacidade
contributiva).
Nessa linha de raciocínio, quem ganha pouco será isento do imposto de
renda porquanto o Estado reconhecerá que praticamente todos os seus rendimentos
estão comprometidos com suas necessidades básicas (ausência de capacidade
contributiva).
Exemplo prático de aplicação do aludido princípio é a imposição
constitucional de progressividade do imposto de renda.
Importante ressaltar que “o postulado em exame avizinha-se do princípio
da igualdade, na medida em que, ao adequar-se o tributo à capacidade dos
contribuintes, deve-se buscar um modelo de incidência que leve em conta as
diferenças de riquezas evidenciadas nas diversas situações eleitas como suporte de
imposição (AMARO, 2011)15. E isso corresponde a um dos aspectos da igualdade,
que é o tratamento desigual para os desiguais”.
Em arremate, o que se deverá buscar será a harmonização do princípio

15
AMARO, Luciano – 17 ed. - Sã Paulo: Saraiva, 2011. Pág. 163.
 34

constitucional de respeito à capacidade econômica com os demais princípios

constitucionais, o que deverá ser cumprido não a critério da autoridade tributária,
mas nos termos da lei (que deve igualmente adequar-se aos princípios
constitucionais).

6 PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE TRIBUTO CONFISCATÓRIO

O termo confiscar significa tomar para o Fisco, desapossar alguém de

seus bens em proveito do Estado. A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988)
garante o direito de propriedade (art. 5º, XXII, e art. 170, II) e coíbe o confisco, ao
estabelecer a prévia e justa indenização nos casos em que se autoriza a
desapropriação (art. 5º, XXIV; art. 182, §§ 3º e 4º; art. 184). A Constituição admite,
como pena acessória, a perda de bens do condenado, na forma da lei (art. 5º, XLV e
XLVI, b).
O art. 150, IV, veda utilização do tributo com efeito de confisco, ou seja,
impede que, a pretexto de cobrar tributo, se aposse o Estado dos bens do indivíduo
 35

(BRASIL, 1988).
É óbvio que os tributos (de modo mais ostensivo, os impostos) traduzem
transferências compulsórias (não voluntárias) de recursos do indivíduo para o
Estado. Desde que a tributação se faça nos limites autorizados pela Constituição, a
transferência de riqueza do contribuinte para o Estado é legítima e não confiscatória.
Portanto, não se quer, com a vedação do confisco, outorgar à propriedade uma
proteção absoluta contra a incidência do tributo, o que anularia totalmente o poder
de tributar. O que se objetiva é evitar que, por meio do tributo, o Estado anule a
riqueza privada. Percebe-se que o princípio atua em conjunto com o da capacidade
contributiva, que também visa a preservar a capacidade econômica do indivíduo.
Torres (1993) considera a vedação de confisco como uma imunidade
tributária da parcela mínima necessária à sobrevivência da propriedade privada, o
que importaria dizer que o confisco equivaleria à extinção da propriedade;
reconhece, porém, esse autor que, inexistindo possibilidade prévia de fixar os limites
quantitativos para a cobrança não confiscatória, a definição concreta de confisco há
de pautar-se pela razoabilidade.
Enfim, o princípio da vedação de tributo confiscatório não será um
preceito matemático; é um critério informador da atividade do legislador e é, além
disso, preceito dirigido ao intérprete e ao julgador, que, à vista das características da
situação concreta, verificarão se determinado tributo invadirá ou não o território do
confisco.

7 CONFISCO E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA

Os princípios em destaque estão umbilicalmente ligados um ao outro,

visto que ambos dizem respeito ao quantum a ser tributado.
Quando analisamos o princípio do não-confisco, entendemos que a
capacidade contributiva é elemento inafastável para aferir se o legislador portou-se
dentro dos limites constitucionalmente permitidos ao configurar o tributo.
Desse modo, uma das limitações que o Poder Legislativo sofre ao instituir
ou majorar um determinado tributo, buscando adequá-lo à capacidade contributiva
do sujeito passivo, é a de que esta figura não seja confiscatória. O respeito a este
princípio evita que aquele tenha efeito de confisco, o que proporciona que o sistema
 36

tributário seja mais justo e equilibrado.

O princípio da capacidade contributiva consiste no dever que cada
cidadão possui de contribuir na proporção de suas rendas e seus haveres. Tem por
objetivo legitimar a tributação e graduá-la, sempre que possível, de acordo com a
riqueza de cada indivíduo, de modo que os ricos paguem mais e os pobres menos,
respeitando-se, assim, o princípio da isonomia e evitando-se os privilégios e as
discriminações entre aqueles que se encontram na mesma situação.
Helenilson Cunha Pontes (2000, p. 104), em sua obra “O Princípio da
Proporcionalidade e o Direito Tributário”, nos ensina sobre a capacidade
contributiva:
“O princípio da capacidade contributiva representa, no contexto
do sistema tributário nacional, a afirmação dos valores
‘solidariedade’ e ‘justiça’, que constituem objetivos
fundamentais da República Brasileira, e o Estado é compelido
constitucionalmente à busca destes objetivos também quando
age no exercício da potestade tributária.”16

A capacidade contributiva possui previsão expressa no art. 145, §1º, da

Constituição Federal e preceitua que o sistema tributário deve ser estruturado de tal
maneira que, os que possuem maior capacidade econômica devem contribuir com
maiores parcelas para os cofres públicos. Em momento algum o tributo que recai
sobre o contribuinte pode exceder à razoável capacidade contributiva das pessoas,
sob pena de tornar-se confiscatório, excetuadas as hipóteses em que o limite para a
configuração do confisco é ampliado em razão de circunstâncias peculiares e
extremas, como nos casos de extrafiscalidade e no caso de guerra,
respectivamente.
Art. 145. [...] §1º: Sempre que possível, os impostos terão
caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade
econômica do contribuinte, facultado à administração tributária,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos,
identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da
lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas
do contribuinte. [...]

16
PONTES, Helenilson Cunha. O Princípio da Proporcionalidade e o Direito Tributário. São Paulo: Dialética,
2000, p. 104.
 37

Impende ressaltar que se respeita a capacidade contributiva aplicando-se,

igualmente, por outra via, o postulado da progressividade que, como atributo deste
princípio, consiste em instrumento que viabiliza a graduação do imposto, em valores
percentuais, para que a quantia do tributo cresça à medida que se aumenta a
capacidade contributiva, com o objetivo ético-político de satisfazer a justiça fiscal, de
modo que não existam privilégios e nem discriminações entre os contribuintes.
A existência de justiça distributiva do encargo fiscal entre os sujeitos
passivos da relação tributária é fundamental, pois, dentro desse grupo de
contribuintes, há pessoas que possuem mais renda ou patrimônio do que outras.
Não há como dividir pro rata o peso da imposição, que deverá ser proporcional à
riqueza.
Há também que se falar que o princípio em comento não pode nunca se
dissociar do postulado maior da igualdade, até porque aquele é forma de aplicação
deste in concreto. Desse modo, em respeito à igualdade, exige-se que a tributação
seja modulada a adaptar-se à riqueza dos contribuintes, alcançando-se a tão
almejada justiça tributária.
Luciano Amaro (2006, p. 138) considera que os princípios da igualdade e
da capacidade contributiva andam lado a lado:
O postulado em exame avizinha-se do princípio da igualdade,
na medida em que, ao adequar-se o tributo à capacidade
contributiva dos contribuintes, deve-se buscar um modelo de
incidência que não ignore as diferenças (de riqueza)
evidenciadas nas diversas situações eleitas como suporte de
imposição. E isso corresponde a um dos aspectos da
igualdade, que é o tratamento desigual para os desiguais 17.

Nessa esteira Luciano Amoro segue afirmando: “não se pretende definir

na lei o imposto de cada pessoa, mas sim [...] que tais ou quais características dos
indivíduos [...] sejam levadas em consideração para efeito de quantificação do
montante imposto...” (AMARO, 2006)18.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2007, p. 46) dissertam:
Com isso, procura-se tributar somente a renda disponível.

17
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 138.

18
AMARO, op. cit., 2006.
 38

Ainda que tenham renda idêntica, o contribuinte com vários

filhos, problemas de saúde, gastos com educação, pagará
muito menos imposto de renda do que o contribuinte solteiro,
saudável, sem outros gastos essenciais 19.
Contudo, podemos dizer, que a observação feita pelos autores acima
transcritos somente pode ser aplicada quando tratamos do Imposto de Renda, uma
vez que tais peculiaridades não são medidas em outros impostos progressivos,
como o IPTU.
Todavia, indaga-se: como se pode expressar a capacidade econômica?
Sua expressão, em relação ao Imposto de Renda, por exemplo, está exatamente na
renda líquida recebida pela pessoa natural e no lucro auferido pela pessoa jurídica.
Em relação aos contribuintes individuais, somente pode ser retirada
determinada parcela que não afete a sobrevivência dessas pessoas, sendo
confiscatória a tributação que se aproxime de tal efeito.
Contudo, em relação ao imposto de renda das pessoas jurídicas, cabe
fazer uma ressalva em relação a esta idéia, uma vez que referido imposto incide
apenas sobre o seu lucro, depois de descontadas todas as despesas necessárias à
sua atividade, o que, para o contribuinte individual, significaria tributar sua renda
depois de descontadas suas despesas com o seu mínimo vital. Outrossim,
verificasse que, contrariamente ao que ocorre com a alíquota do imposto de renda
da pessoa física, a alíquota do IRPJ (Imposto de Renda da Pessoa Jurídica) é, no
mundo todo, fixa, e não, progressiva.
A disponibilização feita pelo contribuinte deve respeitar os limites mínimos
e máximos de intensidade, sendo eles: o mínimo existencial (pessoa física) e a
garantia ao desempenho normal das atividades da empresa (pessoa jurídica), e o
não-confisco, respectivamente.
Se o que tenho de riqueza garante o mínimo de minha existência, eu não
tenho capacidade contributiva, pois nem toda capacidade econômica faz presumi-la,
devendo a riqueza a ser tributada estar acima do mínimo existencial. Dizer que deve
ser respeitado o mínimo vital, é o mesmo que reconhecer ao cidadão direitos como
saúde, alimentação, vestuário, educação, transporte, cultura e recreação, isto é,
garante-se ao indivíduo uma sobrevivência digna. Ressalte-se, por oportuno, que a

19
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Manual de Direito Tributário. 4. ed. Niterói: Editora Impetus, 2007,
p. 46.
 39

medida do mínimo vital é variável, pois está diretamente ligada ao que é oferecido
pelo Estado a seus indivíduos20.
Em relação às empresas, verifica-se que o princípio que garante a
preservação de suas atividades tem o sentido de capacidade contributiva ou de
vedação ao confisco, conforme dissertou Misabel Derzi (2006, p. 338): “Ora, o
princípio da preservação da empresa – pelo menos no que tange à graduação dos
impostos – é a versão, no campo tributário, do princípio da capacidade econômica
de pagar impostos durante a vida societária”.21
E ainda:
Pode-se afirmar que, no Direito Tributário, durante o
desempenho normal das atividades da empresa, o princípio da
preservação (iluminado pelo exercício de sua função social)
tem o sentido de capacidade contributiva, ou de vedação do
confisco22.

Destarte, conclui-se que a observância ao princípio da capacidade

econômica de pagar tributos em relação à atividade empresarial é imprescindível
para se evitar a instauração de crises que comprometem a própria manutenção de
suas atividades. “No decurso da atividade empresarial, tributos desproporcionais e
inadequados à capacidade econômica da empresa, podem ser a causa direta de sua
ruína e fulminam os fundamentos do Direito Tributário”23.
Podemos assim concluir, que a capacidade contributiva é, na verdade, um
pressuposto para a tributação por impostos, antes que princípio em sentido estrito,
não podendo o mesmo raciocínio ser aplicado às taxas. Admite-se até se pensar,
inclusive, que o princípio do não-confisco seja desnecessário, uma vez que os
problemas colocados por uma lei tributária de caráter pretensamente confiscatório
seriam resolvidos mediante a aplicação do princípio da capacidade contributiva.
Porém, necessário frisar que, se o pensamento voltar-se para esta linha
de raciocínio, deve-se chegar à conclusão de que muitos outros princípios
constitucionais têm sua previsão expressa dispensável, por serem reafirmações de

20
BALBINO, Juliana Lamego. O PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO NO DIREITO TRIBUTÁRIO BRASILEIRO
21
DERZI, Misabel Abreu Machado. O princípio da preservação das empresas e o direito à economia de imposto,
in Grandes Questões Atuais do Direito Tributário. Coordenador Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética,
vol. 10, 2006, p. 338.
22
DERZI, op. cit., 2006, p. 345.
23
DERZI, op. cit., 2006, p. 343.
 40

princípios previstos anteriormente.

Já a concepção que considera o postulado da não-confiscatoriedade
como derivação do princípio da capacidade contributiva parece ser razoável
somente se analisada sob a ótica dos impostos, pois se verifica que é confiscatório
aquele que ‘esgota’ a riqueza tributável das pessoas, isto é, o imposto que não leva
em conta sua capacidade contributiva. Desse modo, respeita-se o mínimo
existencial, o necessário para a sobrevivência do indivíduo, pois se observa,
conseqüentemente, a aptidão individual do cidadão para contribuir para o
financiamento das despesas públicas.
Não se pode permitir que o Estado imponha o repasse de toda a riqueza
honestamente conseguida. O quantum deve ser buscado com razoabilidade, de
forma a possibilitar a manutenção e o aumento do patrimônio pelo contribuinte. Os
entes federativos devem tributar parte da riqueza que está acima do mínimo vital,
desde que tal atividade não inviabilize a conservação e o crescimento da própria
riqueza, pois toda pessoa tem o direito de desfrutar o que por ela é produzido.
Conclui-se que o respeito à capacidade contributiva termina, de todo
modo, onde começa o confisco que leva à destruição da propriedade, devendo
ambos caminhar juntos, um auxiliando o outro, visando à conformação do quantum
de tributo que será devido pelo sujeito passivo em ocorrendo o fato jurídico tributário.
No entanto, não podemos desprezar algumas situações em que a
mencionada relação entre os dois princípios ora estudados admitirá exceções, a
exemplo da cobrança de IPI de 5000% sobre os cigarros, em flagrante excesso à
capacidade contributiva. Contudo, não há que se falar em confisco do ponto de vista
do contribuinte de fato, uma vez que preponderam os fins a serem atingidos com a
elevação das alíquotas de impostos indiretos.
Misabel Derzi distingue os dois princípios em análise da seguinte forma:
O princípio que veda instituir tributo com efeitos confiscatórios
tem nítida relação com a capacidade econômica do
contribuinte, mas, ao mesmo tempo, distingue-se claramente
daquele outro, estabelecido no art. 145, § 1º, o qual obriga o
legislador a graduar o tributo de acordo com a capacidade
econômica de cada contribuinte. [...] embora assentados sobre
os mesmos fundamentos, os princípios não se confundem.24

24
BALEEIRO, Aliomar. Limitações Constitucionais ao poder de tributar. 7. ed., ver e compl. à luz da Constituição
de 1988 até a Emenda Constitucional nº 10/1996. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 52., p. 573.
 41

Não há como desvincular os princípios em comento, de modo que cada

cidadão deve contribuir para o Estado na medida de suas possibilidades
econômicas, sendo que os dotados de igual capacidade devem contribuir, a
princípio, com a mesma parcela de sua riqueza, e aqueles, cuja capacidade
econômica for diversa, devem contribuir com quantias diversas. Isso porque,
contribuintes com capacidade contributiva igual podem contribuir com valores
diferentes, tendo em vista que um deles pode, por exemplo, ser destinatário de
incentivos fiscais voltados a potencializar outros princípios constitucionais, como a
redução de desigualdades regionais.
O ideal e justo seria, então, o estabelecimento de alíquotas progressivas
de tributação para os impostos que incidem sobre riqueza nova, a exemplo do
Imposto de Renda da Pessoa Física, estipulando-se, assim, diferentes faixas de
contribuição.
Conclui Regina Helena Costa (1996, p. 79): “Finalmente, não se pode
olvidar o trato dos limites da progressão fiscal. São eles os postos pela capacidade
contributiva, a saber: a não-confiscatoriedade e o não-cerceamento de outros
direitos constitucionais”25.
Por outro lado, para os impostos que incidem sobre mera alteração do
patrimônio, sem a obtenção de qualquer riqueza nova, como ocorre com o ITBI, o
princípio da capacidade contributiva será atendido pela simples proporcionalidade,
isto é, será cobrada uma alíquota constante sobre uma base de cálculo variável.
Resta evidente que a proibição do confisco existente no art. 150, IV, da
Constituição Federal, assume a categoria de direito fundamental do contribuinte, não
podendo receber interpretação restritiva. O propósito do legislador foi o de proteger
o indivíduo, possibilitando ao País o alcance de potenciais de desenvolvimento
econômico, social, ambiental, de pleno emprego, de saúde, de educação, dentre
outros.

8 CONCLUSÃO

25
COSTA, Regina Helena. Princípio da Capacidade Contributiva. 3. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1996,
p.79.
 42

Conforme demonstrado no presente trabalho monográfico, a

jurisprudência mais atual do STJ, bem como dos TRF’s aceita o oferecimento de
caução por meio de ação cautelar para fins de expedição de certidão positiva com
efeitos de negativa de débitos, ao fundamento de que o contribuinte não pode sofrer
prejuízo com a demora da Fazenda Pública em ajuizar executivo fiscal.
Reconhece-se direito ao contribuinte-devedor, incapaz de atender
qualquer das hipóteses legais que provoque a suspensão da exigibilidade do crédito
tributário (art. 151 do CTN), de caucionar bem em garantia do débito tributário, em
feito cautelar ou ordinário, obtendo o mesmo efeito da penhora em execução fiscal,
preconizado no art. 206 do CTN.
A pretensão de prestar caução em favor da Fazenda Pública para obter
certidão positiva, com efeitos de negativa (art. 206 do CTN), antecipando os efeitos
que decorreriam da penhora na execução fiscal, é amplamente acolhida pela
jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça e dos TRF’s.
A jurisprudência dos TRF’s, em especial a do Tribunal Regional Federal
da 1ª Região, bem como a do Superior Tribunal de Justiça orientam-se no sentido da
possibilidade de oferecimento de bens em caução para fins de garantia do débito
fiscal e expedição de Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa. A medida
justifica-se porque, enquanto não ajuizada a execução fiscal, o contribuinte
permanece sem a possibilidade de oferecer bens a penhora para garantir o débito e
de desenvolver regularmente sua atividade, o que é contrário aos interesses do
próprio Estado.
A simplória impugnação da Fazenda calcada no fato de não ser "dinheiro"
é um equívoco que se alastra cada vez mais na administração fiscal, que parece não
se lembrar de que, se é importante receber o tributo, mais importante é manter o
contribuinte com condições de gerar mais tributo e mais condições de pagá-lo.
De outra banda, o art. 151 do CTN, em sua redação mais "moderna",
contempla vários modos de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (depósito
em dinheiro é uma entre eles e no mesmo pé de igualdade!).
Dispõe o artigo 206 do CTN que: tem os mesmos efeitos previstos no
artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em
curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja
exigibilidade esteja suspensa. A caução oferecida pelo contribuinte, antes da
propositura da execução fiscal é equiparável à penhora antecipada e viabiliza a
 43

certidão pretendida.
Assim, é viável a antecipação dos efeitos que seriam obtidos com a
penhora no executivo fiscal, através de caução de eficácia semelhante. Conforme
dito alhures, entender de modo diverso seria conceder ao contribuinte que contra si
tenha ajuizada ação de execução fiscal condição mais favorável do que aquele
contra o qual o Fisco não se voltou judicialmente ainda.
Com efeito, não pode ser imputado ao contribuinte solvente, isto é, aquele
em condições de oferecer bens suficientes à garantia da dívida, prejuízo pela
demora do Fisco em ajuizar a execução fiscal para a cobrança do débito tributário.
Outrossim, instigada a Fazenda pela caução oferecida, pode ela iniciar a
execução, convertendo-se a garantia prestada por iniciativa do contribuinte na
famigerada penhora que autoriza a expedição da certidão.

Portanto, finalizamos o presente trabalho reafirmando que o ordenamento

jurídico brasileiro tem-se posicionado no sentido de ser possível que os contribuintes
inadimplentes e que não dispõem de liquidez assaz para efetuar o depósito integral
e em dinheiro do crédito tributário perseguido pelo Estado possam oferecer caução
como forma de antecipação da penhora, visando a obtenção de certidão de
regularidade fiscal (certidão negativa de débitos – CND – e certidão positiva de
débitos com efeito de negativa – CPD-EN) através do manejo de medida judicial
cautelar ou mesmo ordinária. A propósito, consoante infere-se de tudo o que foi
exposto, embora denominada de cautelar, a ação tem objeto próprio, que não é
tipicamente cautelar, já que se destina, não a garantir a utilidade da sentença a ser
proferida na ação denominada principal, mas, sim, a antecipar um efeito decorrente
da procedência dessa ação.
Repisando os argumentos, restou comprovado que é lícito ao contribuinte,
antes do ajuizamento da execução fiscal, oferecer caução (desde que suficiente) no
valor do débito inscrito em dívida ativa com o objetivo de, antecipando a penhora
que garantiria o processo de execução, obter certidão positiva com efeitos de
negativa.
Em arremate, por todo o exposto, podemos concluir que, segundo a atual
Jurisprudência, antes do ajuizamento da Execução Fiscal será possível buscar a
antecipação dos efeitos da penhora através do oferecimento de caução a fim de
possibilitar a expedição de Certidão de Regularidade Fiscal à empresa interessada
 44

levando sobretudo se levarmos em em conta os seguintes aspectos26:

a) a interpretação sistemática do Ordenamento jurídico deverá ser feita;
b) não se poderá permitir que os contribuintes, que não disponham de
dinheiro para efetuar o depósito do montante integral do crédito
tributário, sejam prejudicados;
c) é perfeitamente cabível, dentro dos ditames legais, o oferecimento de
caução através de medida cautelar, quer seja preparatória, quer
incidental;
d) o artigo 151, IV, do Código Tributário Nacional passou a prever
expressamente a possibilidade de a caução (medida cautelar)
suspender a exigibilidade do crédito tributário;
e) esse entendimento é o que melhor se adaptará aos preceitos da Carta
de 1988, permitindo o livre exercício das atividades empresariais, em
respeito ao princípio da função social da empresa.
f) os Tribunais Pátrios vêm, de forma uníssona, consagrando o
entendimento aqui perfilhado.
Portanto, entendemos ser perfeitamente possível e extremamente justo
que se possibilite ao contribuinte antecipar os efeitos da penhora por meio de
caução.

26 ELIAS, Eduardo Arrieiro. Certidões Negativas de Débito e Medidas Cautelares de Caução de Bens
- Posição Jurisprudencial Pacífica. Disponível em:
http://www.fiscosoft.com.br/main_artigos_index.php?PID=134978&printpage=_
 45

REFERÊNCIAS

AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.

BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição. São Paulo:

Saraiva, 1996.

BORGES, Fernando Mauro de Siqueira. Repensando a posição da fazenda pública

em medidas cautelares de caução. Disponível em:
<http://unafe1.tempsite.ws/arquivo/biblioteca/Repensando%20a%20Fazenda%20Pú
blica.doc>. Acesso em: 15 mar. 2011.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.

Brasília, DF: Senado, 1988.

BRASIL. Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil.

Brasília, DF, 1973. Disponível em: <www.planalto.gov.br/ccivil/leis/L5869.htm>.
Acesso em: 15 mar. 2011.

BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário

Nacional e institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e
Municípios. Brasília, DF, 1966. Disponível em:
<www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L5172.htm>. Acesso em: 15 mar. 2011.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGA 200500654652 Agravo regimental no

agravo de instrumento nº 675393 da 2ª turma. Relator: Humberto Martins. DJE, 09
novembro de 2009a.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGRESP 200400246664 – AGRESP. Agravo

regimental no recurso especial nº 642248 da 2ª turma. Relator: Mauro Campbell
Marques. DJE, 25 de março 2009b.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AGRESP 200602367270. Agravo regimental

no recurso especial nº 898412 da 2º turma. Relator: Humberto Martins. DJE, 13 de
fevereiro de 2009c

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça Recurso especial parcialmente conhecido e,

nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução. Brasília, DF, agosto de 2008.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP nº 99653/SP da 2ª turma. Relator: Ari

Pargendler. 15 de outubro de 1998. DJ, v. 00116, p. 162, 23 nov. 1998.

BRASIL. TRF. AMS 200734000308303. Apelação em mandado de segurança nº

200734000308303 da turma. Relator: Desembargador Federal Reynaldo Fonseca.
DF, 19 de março de 2010.
 46

BRASIL. TRF. Primeira Região. Agravo de Instrumento Processo:

200301000225772 da 7ª turma. Relator: Desembargador Federal Tourinho Neto.
Amazonas, 11 de janeiro de 2004. DJ, p. 92, 9 mar. 2004

BRASIL. TRF. Primeira Região. Agravo inominado no agravo de instrumento.

Processo nº 200301000148099 da 3ª turma. Relator Desembargador Federal
Luciano Tolentino Amaral. Brasília, DF, 26 de agosto de 2003. DJ, p. 144, 19 set.
2003a.

BRASIL. TRF. Primeira Região. Classe: Agravo de instrumento processo nº

200201000298294 da 4ª turma. Relator: Desembargador Federal Hilton Queiroz
26003. Brasília, DF, 3 de abril de 2003. DJ, p. 71, 3 abr. 2003b.

BRASIL. TRF. Primeira Região. Agravo de instrumento processo nº

200201000110440 da 4ª turma. Relator: Desembargador Federal Hilton Queiroz.
Brasília, DF, 6 de agosto de 2002. DJ, p. 2010, 26 set. 2002a.

BRASIL. TRF. Primeira Região. Agravo de instrumento processo nº

200101000095520 da 3ª turma. Relator: Juiz Luciano Tolentino AmaraL. Minas
Gerais, 11 dezembro de 2001. DJ, p. 48 8 fev. 2002b

BRASIL. TRF. Primeira Região. Agravo de instrumento processo nº

200001000961977 da 4ª turma. Relator: Juiz Mário César Ribeiro. Goiás, 21 de
novembro de 2000. DJ, p. 2002, 2 abr. 2001.

CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição 7. ed.

Almedina, 2010.

MADEIRA ABAD, Raphael. A solução para as antinomias reais entre regras

através da interpretação sistemática da norma jurídica. Disponível em:
<http://geocities.yahoo.com.br/get_es/get_es/artigos/int_sist.htm>. Acesso em: 15
mar. 2011.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19. ed. Forense,

2001.

PORTO ALEGRE. Tribunal - Quarta Região. AG - Agravo de instrumento processo

nº 200404010446909 da 1ª turma. Relator: Juiz Wellington M. de Almeida. Porto
Alegre, 27 de abril de 2005. DJU, p. 330, 11 maio 2005a.

PORTO ALEGRE. Tribunal - Quarta Região. AG - Agravo de instrumento processo

nº 200404010446909 da 1ª turma. Relator: Juiz Wellington M. de Almeida. Porto
Alegre, 27 de abril de 2005. DJU, p. 330, 11 maio 2005b.

PORTO ALEGRE. Tribunal - Quarta Região. AG - Agravo de instrumento nº 178546.

Processo nº 200304010493385 da 1ª turma. RelaTor: Juiz Wellington M. de Almeida.
Porto Alegre, 11 fevereiro de 2004. DJU, p. 227, 25 fev. 2004a.

PORTO ALEGRE. Tribunal - Quarta Região. Classe: MC - Medida Cautelar nº 569.

 47

Processo nº 200304010427844 da 1ª turma. Relator: Juiz A. A. Ramos de Oliveira.

Porto Alegre, 29 de outubro de 2003. DJU, p. 200, 07, jan. 2004b.
PORTO ALEGRE. Tribunal - Quarta Região. AC - Apelação Cível. Processo nº
200172090000339 da 1ª turma. Relator: Juiz Luiz Carlos de Castro Lugon. Porto
Alegre, 11 de junho de 2003. DJU, p. 63, 06 ago. 2003.

PORTO ALEGRE. Tribunal - Quarta Região. AG - Agravo de instrumento nº 116851.

Processo nº 200204010438000 da 2ª turma. Relator: Juiz Dirceu de Almeida Soares.
Porto Alegre, 10 de dezembro de 2002. DJU, p. 196, 08 jan. 2002.

RIO DE JANEIRO. Tribunal Regional Federal da Segunda Região. TRF 2 – 032357.

AC - Apelação Cível nº 402255 da turma especializada. Relator: Desembargador
Federal Luiz Antonio Soares. DJE, p. 124, 02 nov. 2009.

SÃO PAULO. Tribunal Terceira Região. AMS - Apelação em mandado de segurança

nº 211758. Processo nº 200003990727930 da 4ª turma. Relator Juiz Manoel Alvares.
São Paulo 10 de novembro de 2003. DJU, p. 123, 29 out. 2003.

TORRES, Ricardo lobo. Curso de direito financeiro e tributário. Rio de janeiro:

Renovar, 1993.

TORRES, Ricardo Lobo. Normas de interpretação e integração do direito

tributário. 3. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.