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DIREITO ADMINISTRATIVO
SUMÁRIO
1. Princípios do Direito Administrativo e Princípios Constitucionais da Administração Pública
(Direito Constitucional Administrativo) ............................................................................................ 03
2. Estrutura Administrativa ................................................................................................................ 21
3. Controle da Administração Pública .............................................................................................. 30
4. Administração Pública e Probidade Administrativa – a Lei 8.429/92 ......................................... 39
5. Regime Jurídico-Administrativo .................................................................................................... 51
6. Poderes Administrativos ............................................................................................................... 66
7. Atos Administrativos ..................................................................................................................... 77
8. Processo e Procedimento Administrativo .................................................................................... 95
9. Agentes Públicos ......................................................................................................................... 109
10. Responsabilidade Extracontratual do Estado ........................................................................... 121
11. Contratos Administrativos ........................................................................................................ 130
12. Tribunal de Contas na CF e na CE RS ......................................................................................... 148
13. Licitação ...................................................................................................................................... 154
14. Lei 10.098/94 .............................................................................................................................. 174
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DIREITO ADMINISTRATIVO
PRINCÍPIOS DO DIREITO
DMINISTRATIVO E PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS DA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (DIREITO
CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO)
Em termos conceituais, o Direito Administrativo pode ser entendido como o conjunto de
princípios e normas escritas de Direito Público, destinadas a regulamentar a instituição e o funcio-
namento da Administração Pública, norteando, também, seu consequente controle jurisdicional.
Nesse sentido, o termo Administração Pública abrange não apenas o Poder Executivo, mas tam-
bém os Poderes Legislativo e Judiciário, quando praticam atos próprios de administração, tais quais
realizar contratação por meio de procedimento licitatório, contratar ou dispensar pessoal através do
provimento ou da vacância de cargos, e assim por diante.
Por outro lado, o conceito de Direito Administrativo Brasileiro, para Hely Lopes Meirelles3,
sintetiza-se no “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as
atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo
Estado”.
Para bem compreender o conceito de Hely Lopes Meirelles, importante que dissequemos sua
lição e analisemos separadamente seus elementos:
1
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 37.
2
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 48.
3
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
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Administrativo. Este trecho ainda afasta a ingerência desse ramo do Direito na atividade estatal
abstrata – que se consubstancia na legislativa –, na atividade indireta, que é a judicial, e, por fim, na
atividade mediata, que se traduz na ação social do Estado.
As últimas expressões da definição “...fins desejados pelo Estado” estão a indicar que ao
Direito Administrativo não compete dizer quais são os fins do Estado. Outras ciências se incumbirão
disto, dentre as quais a Ciência Política e o Direito Constitucional.
Em sua correlação específica com o Direito Administrativo, tem-se que os princípios são
regras gerais de observância permanente e obrigatória para o bom administrador. Verifica-se que
existem algumas controvérsias entre os doutrinadores no que tange aos aspectos quantitativos e
qualitativos dos princípios – isto é, em termos mais práticos, quantos e quais são os princípios
aplicáveis. No entanto, também pode ser percebido algum consenso quanto àqueles que passarão a
ser abordados adiante.
De acordo com Hely Lopes Meirelles7, os princípios básicos da Administração Pública são
aqueles expressamente descritos na Constituição Federal de 1988, em seu art. 37 e na Lei 9.784/99,
em seu art. 2º.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, im-
pessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...).
4
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª ed., revista e ampliada. São
Paulo: Malheiros, 2012, p. 85.
5
ÁVILA, Humberto Bergmann. Teoria dos princípios – da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª ed., revista e ampliada. São
Paulo: Malheiros, 2012, p. 85.
6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 4ª ed., São Paulo: Malheiros, 1993, p. 408-409.
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MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
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Além desses, outros princípios vêm estabelecidos no art. 2º, da Lei 9.784/99, que vem assim
redigido:
o
Art. 2 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, fi-
nalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,
contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
A partir disso, passaremos a abordar brevemente as nuances de cada princípio, conforme se-
gue:
O regime jurídico de direito administrativo constrói-se sobre dois pressupostos básicos: (i) a
supremacia do interesse público sobre o particular e (ii) a indisponibilidade do interesse público
pela Administração Pública. Esses dois pressupostos revelam-se como verdadeiros axiomas do
Direito Administrativo, a partir dos quais decorrem todos os demais princípios que lhes são subor-
dinados. Analisaremos brevemente esses dois princípios citados:
Todo e qualquer condicionamento das liberdades individuais encontra nesse princípio o seu
fundamento originário, extraído implicitamente do sistema constitucional pátrio. Nesse sentido, a
Constituição previu alguns valores, tais como a função social da propriedade, a proteção do meio
ambiente, a intervenção na ordem econômica, dentre outros.
Assim, ainda que submetida a normas jurídicas, cumprindo com uma das características fun-
damentais do Estado de Direito, a Administração goza de certos poderes e prerrogativas que a co-
locam numa posição de superioridade em relação aos particulares. A única justificativa aceitável
8
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 171.
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para esse tratamento desigual respaldado na lei está no fato de que a atuação da Administração
tem por finalidade precípua a satisfação do interesse público, pois é exatamente isso que autoriza o
Estado a algumas condutas, como desapropriar bens privados, proibir condutas socialmente noci-
vas, adotar políticas de controle da ordem econômica, restringir o uso da propriedade privada, e
assim por diante.
Não se pode esquecer que esse tipo de situação, embora demonstre a supremacia do inte-
resse público enseja concomitantemente o estabelecimento de direitos e garantias fundamentais
que protegem interesses individuais em face da atuação do Estado.
Assim, em síntese, o axioma da supremacia do interesse público pode ser caracterizado pe-
los seguintes aspectos centrais9:
- consiste na primazia do interesse público primário (coletivo) sobre o interesse privado (in-
dividual);
- não constitui princípio absoluto, devendo conviver harmonicamente com os demais princí-
pios constitucionais e com as garantias e direitos fundamentais;
9
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 172.
10
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 173.
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- conteúdo: a Administração Pública não pode abrir mão de alcançar o bem comum (interes-
se público primário) nem de conservar o patrimônio público (interesse público secundário);
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
A acepção do Princípio da legalidade no âmbito do Direito Administrativo tem estrita liga-
ção com a subordinação da Administração Pública à lei. Só existe atuação estatal se houver previ-
são legal para sua atuação. Nesse sentido, aplica-se a máxima “à Administração Pública só é dado
fazer o que estiver expressamente previsto ou autorizado por lei”. Diferentemente do regramento
direcionado ao particular, que poderá atuar livremente no âmbito de sua autonomia privada, com
exceção nos casos em que houver expressa vedação legal para tanto.
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DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 175.
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Nesse sentido, o princípio da legalidade não traz reflexos apenas no âmbito interno da Ad-
ministração Pública, no que tange à organização do serviço púbico e dos servidores públicos, mas
também em relação aos particulares. Nesse ponto em específico, tem-se a exigência de que direi-
tos, deveres, proibições ou restrições somente poderão ser criados por meio de lei. Em outras pala-
vras, o particular deve observância à lei e pode ter seu âmbito de atuação restringido por ela. Essa
premissa encontra-se expressa no o art. 5º, II, da CF/88, ao elencar como garantia fundamental do
cidadão a premissa de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude
de lei.
A título exemplificativo, como regra geral, um direito, como a concessão de novo benefício
previdenciário, ou um dever, como a criação de um novo imposto, ou uma proibição ou restrição
serão criados por meio de ato administrativo. Esse tipo de interferência na esfera privada do parti-
cular só é admitida ordinariamente por meio de lei. Nesse sentido, inclusive, o E. STF já editou, in-
clusive, súmulas de jurisprudência determinando a aplicação direta do princípio da legalidade em
relação a algumas situações:
Súmula 339/STF: Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar
vencimentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
Súmula 686/STF: Só por lei se pode sujeitar a exame psicotécnico a habilitação de candi-
dato a cargo público.
Aliás, o ato administrativo normativo (a exemplo dos decretos) que, de alguma forma, in-
fringir o princípio da legalidade, poderá ser sustado (suspenso) pela mesa diretora do Congresso
Nacional por meio de decreto legislativo, conforme disposto no art. 49, V, da Constituição Federal.
Embora a observância ao princípio da legalidade constitua a regra geral, segundo Celso An-
tônio Bandeira de Mello12, esse mandamento admite 3 exceções, ou seja, três situações em que a
exigência de legislação poderá ser relativizada. São elas:
- Medidas Provisórias: conforme disposto no art. 62, da Constituição Federal, trata-se a me-
dida provisória de providência excepcional colocada à disposição do Presidente da República para
disciplinar certos assuntos em condições específicas;
- Estado de Defesa: estabelecido pelo art. 136 da Constituição Federal, pode ser decretado
pelo Presidente da República para preservar ou restabelecer, em locais restritos e determinados, a
ordem pública ou a paz social ameaçados por grave e iminente instabilidade institucional ou atingi-
das por calamidades de grandes proporções na natureza. Entre as medidas possíveis de serem ado-
tadas no estado de defesa, constam na CF as de restrição aos direitos de: (i) reunião, ainda que
exercida no seio das associações; (ii) sigilo de correspondência; (iii) sigilo de comunicação telegráfi-
ca e telefônica;
- Estado de Sítio: previsto pelo art. 137 da Constituição Federal, o Estado de Sítio poderá ser
decretado em função de comoção grave de repercussão nacional ou ocorrência de fatos que com-
provem a ineficácia de medida tomada durante o estado de defesa, ou ainda quando da declaração
de estado de guerra ou resposta a agressão armada estrangeira. No estado de sítio podem ser ado-
tadas, entre outras, as seguintes medidas restritivas de direitos individuais: (i) obrigação de perma-
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MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 106.
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nência em localidade determinada; (ii) detenção em edifício não destinado a acusados ou condena-
dos por crimes comuns; (iii) restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das
comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na
forma da lei; (iv) suspensão da liberdade de reunião, etc.
PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
O princípio da impessoalidade conta com três acepções distintas: (i) a finalidade pública; (ii)
a isonomia; (iii) a imputação ao órgão ou entidade administrativa dos atos praticados pelos seus
servidores13.
Hely Lopes Meirelles14 já entende ser esse o clássico princípio da finalidade pública, em refe-
rência à primeira acepção, sendo, inclusive, reconhecido como correspondente àquele previsto no
art. 2º, da Lei 9.784/99.
No que se refere a essa faceta, referido princípio impõe ao administrador que somente pra-
tique o ato para o seu fim legal, qual seja, o atingimento do interesse público previsto em lei, de
forma expressa ou implícita, excluindo-se, então, a possibilidade do exercício de qualquer atividade
administrativa motivada por interesses pessoais ou individuais. A verificação de um ato administra-
tivo praticado sem interesse público, visando unicamente a satisfazer interesse privado, é macula-
do pelo desvio de finalidade, que fere gravemente sua validade.
Já para Celso Antonio Bandeira de Mello15 nada mais é que o princípio da isonomia ou igual-
dade, em homenagem à segunda acepção destacada. Por decorrência do princípio da impessoali-
dade, proíbe-se qualquer forma de discriminação em relação aos administrados. A atuação será a
mesma, independentemente de quem for o destinatário. O desempenho da atividade estatal em
relação aos particulares deverá ocorrer com base em critérios objetivos.
Outrossim, no plano infraconstitucional, pertinente referir o disposto no art. 2º, § único, III,
Lei 9.784/99, segundo o qual nos processos administrativos serão observados, entre outros, os
critérios de objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de a-
gentes ou autoridades.
13
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 181.
14
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 93.
15
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 114.
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Assim, sob a óptica do agente público, não se considera a pessoa do agente público atuando,
mas sim, o Estado agindo por meio dele, seja em seu benefício (em termos práticos, cita-se o regi-
me de responsabilidade civil objetiva do Estado, que só permite acionar o agente público nos casos
em que se verifique a presença do elemento subjetivo – dolo ou culpa) ou prejuízo (consistente,
por exemplo, na vedação de o político se valer de obra pública para promoção pessoal).
Art. 37 (...) § 1º A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos ór-
gãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não
podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de au-
toridades ou servidores públicos.
PRINCÍPIO DA MORALIDADE
O princípio da moralidade está diretamente relacionado à moralidade jurídica. Tem ligação
com os conceitos de honestidade, de ética, de boa-fé de conduta, com a vedação à corrupção e
com lealdade no trato para com as instituições públicas.
Referido princípio é de difícil conceituação, mas guarda grandes intersecções com a relação
entre direito e moral. Cumprir a lei na frieza de seu texto não basta. De acordo com o entendimen-
16
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 648.
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É necessário atentar ainda para a distinção feita por Hely Lopes Meirelles18, para quem a
“moralidade administrativa não se confunde com a moralidade comum; ela é composta por regras
de boa administração, ou seja, pelo conjunto das regras finais e disciplinares suscitadas não só pela
distinção de Bem e Mal, mas também pela ideia geral de administração e pela ideia de função ad-
ministrativa”.
Como forma de instrumento para verificação do controle, existem 2 ações judiciais para o
controle da moralidade: (i) a ação popular e (ii) a ação de improbidade administrativa.
A ação popular está prevista no art. 5º, LXXIII, CF/88, nos seguintes termos: “qualquer cida-
dão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou
de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patri-
mônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do
ônus da sucumbência”, dispositivo que dispõe expressamente que a moralidade administrativa
constitui motivação para a proposição de ação popular, regida pela Lei 4.717/65.
Além disso, o ordenamento jurídico pátrio prevê que não basta ser honesto, é preciso tam-
bém que o gestor público seja zeloso, diligente, responsável e bom administrador. Com vias de
tutelar essa premissa, o art. 10, da Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) estabelece que
os atos de improbidade que importam em lesão ao erário podem ser praticados de maneira culposa
17
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 79.
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 93.
19
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 185.
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PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
O princípio da publicidade aparece como sinônimo de transparência. É inerente ao próprio
conceito de democracia e estabelece dever de transparência nos negócios realizados pelo Poder
Público, possibilitando um sistema de controle e eficácia dos atos administrativos. A existência des-
se princípio obriga que os atos praticados pela Administração Pública sejam públicos e, quando a lei
exigir, publicados. Com base na definição trazida, tem-se que o princípio da publicidade não estabe-
lece uma necessidade geral de obrigatoriedade de publicação dos atos administrativos. Em outras
palavras, nem todos os atos deverão ser publicados oficialmente, mas serão públicos, isto é, deve-
rão estar ao alcance dos cidadãos.
Com efeito, se não houver norma determinando a publicação, os atos administrativos que
não gerem efeitos externos à Administração não precisam ser publicados, ficando atendido o prin-
cípio da publicidade mediante a comunicação aos interessados (procedimento que ocorre, nor-
malmente, mediante o recebimento de cópia do ato). Adotado esse raciocínio, podemos afirmar
que o dever de publicação somente recai sobre os atos que gerem efeitos externos à Administração
ou quando haja norma legal determinando a publicação20.
Nesse particular, a publicação, quando exigida por lei, é condição de eficácia do ato admi-
nistrativa – e não de sua validade. Isso significa que a publicidade não é elemento formativo do ato
administrativo; assim, a não publicação de ato administração não faz ilegítimo o ato e nem impõe
sua anulação, mas tão somente impede que sejam sentidos seus efeitos.
(STF, ARE 652777/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 23/04/2015).
20
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 188.
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Visando a essa finalidade, a Lei 12.527/11 foi editada para estabelecer procedimentos a se-
rem observados pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, com o fim de garantir o acesso a
informações. No Brasil, a transparência e o acesso à informação constituem direitos do cidadão e
deveres da Administração Pública. Cabe ao Estado o dever de informar os cidadãos sobre seus di-
reitos e estabelecer que o acesso à informação pública é a regra e o sigilo, a exceção.
- aos órgãos públicos integrantes da administração direta dos Poderes Executivo, Legislativo,
incluindo as Cortes de Contas, e Judiciário e do Ministério Público;
- às entidades privadas sem fins lucrativos que recebam, para realização de ações de interes-
se público, recursos públicos diretamente do orçamento ou mediante subvenções sociais, contrato
de gestão, termo de parceria, convênios, acordo, ajustes ou outros instrumentos congêneres.
Em relação a essas últimas, a publicidade a que estão submetidas as entidades citadas refere-
se à parcela dos recursos públicos recebidos e à sua destinação, sem prejuízo das prestações de
contas a que estejam legalmente obrigadas.
O art. 3º, Lei 12.527/11 traz uma série de princípios que devem ser observados no acesso à
informação:
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É necessário conhecer alguns termos trazidos pelo referido diploma legal, para sua melhor
compreensão:
A informação em poder dos órgãos e entidades públicas, observado o seu teor e em razão de
sua imprescindibilidade à segurança da sociedade ou do Estado, poderá ser classificada como ul-
trassecreta, secreta ou reservada.
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gravidade do risco ou dano à segurança da sociedade e do Estado; e (ii) o prazo máximo de restri-
ção de acesso ou o evento que defina seu termo final.
Nesse sentido, tem-se que os prazos máximos de restrição de acesso à informação, conforme
referida classificação, vigoram a partir da data de sua produção e são os seguintes:
Alternativamente a esses prazos, poderá ser estabelecida como termo final de restrição de
acesso a ocorrência de determinado evento, desde que este ocorra antes do transcurso do prazo
máximo de classificação.
Transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a
informação será de acesso público, de forma automática.
Não sendo possível conceder o acesso imediato, o órgão ou entidade que receber o pedido
deverá, em prazo não superior a 20 dias (prorrogáveis por mais 10 dias, mediante justificativa ex-
pressa):
- comunicar a data, local e modo para se realizar a consulta, efetuar a reprodução ou obter a
certidão;
- comunicar que não possui a informação, indicar, se for do seu conhecimento, o órgão ou a
entidade que a detém, ou, ainda, remeter o requerimento a esse órgão ou entidade, cientificando o
interessado da remessa de seu pedido de informação.
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recurso será dirigido à autoridade hierarquicamente superior à que exarou a decisão impugnada,
que deverá se manifestar no prazo de 5 dias.
Caso seja negado o acesso a informação pelos órgãos ou entidades do Poder Executivo Fede-
ral, o requerente poderá recorrer à Controladoria-Geral da União (CGU), que deliberará no prazo de
5 dias se: (i) o acesso à informação não classificada como sigilosa for negado; (ii) a decisão de nega-
tiva de acesso à informação total ou parcialmente classificada como sigilosa não indicar a autorida-
de classificadora ou a hierarquicamente superior a quem possa ser dirigido pedido de acesso ou
desclassificação; (iii) os procedimentos de classificação de informação sigilosa estabelecidos em lei
não tiverem sido observados; e (iv) estiverem sendo descumpridos prazos ou outros procedimentos
previstos nesta Lei.
Importante observar aí que o recurso à CGU somente poderá ser dirigido a esse órgão depois
de submetido à apreciação de pelo menos uma autoridade hierarquicamente superior àquela que
exarou a decisão impugnada, que deliberará no prazo de 5 dias.
PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
O princípio da eficiência tem previsão expressa no art. 37, caput, da CF/88, desde a edição
da Emenda Constitucional 19/98. De acordo com referido princípio, a Administração Pública deve
pautar sua atividade em critérios de agilidade, precisão, versatilidade e economicidade. A ideia
geral é produzir muito gastando pouco.
Ainda que somente a partir de 1998 esse princípio tenha passado a estar expressamente
previsto no caput do art. 37, da CF/88, ele já era previsto na própria Constituição Federal de 1988,
em seu art. 74, II, no art. 144, § 7º e até mesmo em legislação esparsa, como no decreto-lei 200/67,
art. 26, III e na Lei 8.987/95, em seu art. 6º, § 1º.
Nesse sentido, é possível afirmar que a EC 19/98 não apenas consagrou constitucionalmente
o Princípio da Eficiência, como também incorporou à Constituição inúmeros mecanismos tendentes
a proporcionar mais eficiência no modo como gerida a coisa pública, dentro daquilo que foi chama-
do de “reforma gerencial da Administração Pública”. Essas modificações refletiram-se na própria
concepção do princípio da eficiência, que deixou de ser fluido para ter aplicabilidade direta.
Como exemplos dessa reforma, é possível citar a inserção, na Constituição, pela EC 19/98, de
alguns institutos:
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Além disso, o conceito de eficiência está relacionado ao custo-benefício21 que deve presidir
todas as ações públicas. A palavra liga à ideia de serviço rápido e preciso. Exige que a atividade
administrativa seja exercida com presteza, rendimento e busca da perfeição.
Por fim, como instrumento que visa a dar consecução prática ao princípio da eficiência, te-
mos que a infração a esse princípio, quando trouxer prejuízo a particular, poderá ensejar a respon-
sabilização civil do Estado, por decorrência da aplicação da teoria da culpa administrativa (culpa
anônima do serviço).
Todas as prerrogativas inerentes à ampla defesa podem ser aplicadas ao Direito Adminis-
trativo. Assim, por exemplo, tem aplicação a defesa prévia, traduzida na possibilidade de o particu-
lar se manifestar antes que seja decidida a questão em tela no caso concreto. Além disso, tem rela-
ção com a defesa técnica, que se relaciona à possibilidade de o particular se defender por meio de
advogado em processo administrativo, embora não haja obrigatoriedade para tanto. Finalmente,
também guarda relação com o duplo grau de julgamento, que assegura ao particular o direito a
recurso na via administrativa.
Em outras palavras, assegura aos litigantes em processos administrativos, sejam eles disci-
plinares ou não, a possibilidade de expor seus argumentos através de ampla defesa, com todos os
meios e recursos a ela inerentes. Ou seja, garante aos administrados o direito de refutar alegações,
produzir provas próprias, desde que lícitas, e recorrer de decisões que ameacem ou lesem direito
seu.
Súmula 20/STF: É necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão
de funcionário admitido por concurso.
Súmula 21/STF: Funcionário em estágio probatório não pode ser exonerado nem demitido
sem inquérito ou sem as formalidades legais de apuração de sua capacidade.
Súmula Vinculante 05/STF: A falta de defesa técnica por advogado no processo adminis-
trativo disciplinar não ofende a constituição.
21
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 22.
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É nesse sentido, inclusive, que se posiciona a doutrina. Para Maria Sylvia Di Pietro, a propor-
cionalidade constitui um dos aspectos contidos na ideia de razoabilidade. Celso Antônio Bandeira
de Mello, de modo semelhante, leciona que o princípio da proporcionalidade é, senão, uma faceta
do princípio da razoabilidade.
Esses princípios estão implícitos no art. 2º, § único, VI, Lei 9.784/99, que estabelece como cri-
tério a ser observado nos processos administrativos a adequação entre meios e fins, vedada a im-
posição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias
ao atendimento do interesse público.
Possuem papel de relevo na limitação do mérito administrativo, isto é, como forma de limitação
da discricionariedade administrativa. Assim, caberá ao Poder Judiciário declarar ilegal uma ação admi-
nistrativa considerada não razoável. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, uma providência desar-
razoada não pode ser tida como comportada pela lei, o que impõe esse dever de controle.
Assim, tem-se que, em alguns casos, o interesse público prevalecerá sobre eventual vício que
acometido ato administrativo, mas que, mesmo viciado, tenha atendido seus objetivos, ou que,
pelo decurso de tempo, observou-se ser mais prejudicial sua invalidação do que sua manutenção.
Além disso, em termos mais práticos, verificamos que o princípio da segurança jurídica se
manifesta em duas circunstâncias bem claras, traduzidas por alguns dispositivos: (i) o art. 2º, § úni-
co, XIII, da Lei 9.784/99, que prevê a impossibilidade de aplicação retroativa de nova interpretação
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legal e (ii) o art. 54, da Lei 9.784/99, que determina a fixação de prazo decadencial para a anulação
de atos administrativos que gerem efeitos favoráveis a particulares.
Acrescida a essas duas situações, o princípio da segurança jurídica encontra forte aplicação
quando da análise das vacilações jurisprudenciais, seja no exame de decisões proferidas no âmbito
do contencioso administrativo ou judicial, culminando na busca por critérios que permitam certa
uniformidade nas decisões22.
PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO
O conceito de motivação está estritamente relacionado à fundamentação, explicação. Nessa
linha, motivar é fundamentar, explicar, expor os motivos que levam à prática do ato. Assim, por
princípio, as decisões administrativas devem ser motivadas formalmente, ou seja, a parte dispositi-
va deverá vir precedida de uma fundamentação em que sejam elencados os pressupostos de fato e
de direito que culminaram na conclusão da decisão.
No plano legal, encontra-se explícito no art. 2º, § único, VII, Lei 9.784/99, que estabelece que
será critério a ser observado nos processos administrativos federais a indicação dos pressupostos
de fato e de direito que determinarem a decisão.
Pode-se afirmar que a motivação dos atos administrativos tem origem na acepção de Estado
Democrático de Direito. Vem se impondo dia a dia como uma exigência do Direito Público e da
legalidade governamental. No âmbito do Estado de Direito, onde impera a vontade das normas
jurídicas estabelecidas por representantes do povo, existe a necessidade de que sejam expostos os
motivos que levam à pratica do ato, a fim de, inclusive, fornecer subsídios para que eles venham a
ser questionados.
Pela incidência da motivação, como regra geral, o administrador público deve respaldar sua
ação administrativa, em pressupostos fáticos, indicando os fatos que ensejam o ato, e os
pressupostos de direito que extraem do ordenamento jurídico os elementos autorizadores para sua
prática.
Ainda que a motivação seja a regra geral, ela não é absoluta. Em alguns casos decorrentes da
atuação do poder discricionário da Administração será dispensada a motivação, sendo suficiente
evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse
púbico. É o que ocorre no caso da nomeação ou da exoneração de servidor público comissionado,
conforme disposto no art. 37, II, da CF/88.
22
ÁVILA, Humberto. Teoria da Segurança Jurídica. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
19
DIREITO ADMINISTRATIVO
O E. STF editou súmula sobre a matéria, entendendo inconstitucional o veto não motivado à
participação de candidato a concurso público (súmula 684/STF).
É importante distinguir aí que o princípio aqui abordado, isto é, da tutela, com aquele da
autotutela: no primeiro (tutela), o controle é exercido por uma entidade em relação a outra, en-
quanto que na autotutela o controle é exercido internamente, pela pessoa jurídica em relação aos
atos praticados por ela mesma.
PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA
O princípio da autotutela relaciona-se ao poder de a Administração Pública rever seus pró-
prios atos, mesmo que não seja provocada. Está diretamente ligado ao princípio da legalidade, na
lógica: se está a Administração submetida à lei, deve, pois, ela própria protagonizar o controle de
suas atividades para assegurar a conformidade com os termos da lei.
No plano legal, está consagrado no art. 53, da Lei 9.784/99, que determina que a Adminis-
tração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos.
20
DIREITO ADMINISTRATIVO
ESTRUTURA ADMINISTRATIVA
A compreensão do conceito de Administração Pública faz urgente a análise do significado do
vocábulo “administração”. Maria Sylvia Zanella Di Pietro23, refere que a Administração é a atividade
daquele que não é senhor absoluto. Em outros termos, administrar é diferente de ser dono, pro-
prietário ou detentor do Poder Político. Nesse sentido, os atos de administração dependem de
uma vontade externa, superior, e abrangem os atos de guarda, conservação e percepção dos frutos
dos bens administrados, mas jamais os atos de alienação ou venda, que são exclusivos do proprietá-
rio, ou seja, daquele que detém o poder político.
Hely Lopes Meirelles24, por exemplo, define a Administração Pública como sendo “todo o
aparelhamento do Estado preordenado à realização de serviços, cujo objetivo é a satisfação das
necessidades coletivas”. Prossegue o autor referindo que “a Administração é o instrumental de que
dispõe o Estado para pôr em prática as opções políticas do governo”. Ou seja, Administração cor-
responde ao instrumental de que dispõe o Estado, não se confundindo, então, com o próprio Esta-
do. O conceito de Estado tem relação com um grupo de pessoas orientado para determinada ativi-
dade, isto é, orientado a prestações para o fim de alcançar o interesse público.
Para melhor compreender a expressão Administração Pública, pertinente atentar para sen-
tidos diversos os quais podem ser utilizados para sua interpretação, ou para diferentes pontos de
vista sob os quais se pode analisar a Administração Pública. A Administração Pública ser analisada
sob dois pontos de vista distintos: (i) formal, subjetivo ou orgânico, ou (ii) objetivo, material ou
funcional.
23
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 48.
24
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35º ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 62 e 63.
25
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 65.
21
DIREITO ADMINISTRATIVO
ATIVIDADE ADMINISTRATIVA
O direito administrativo tem por objeto de estudo o exercício da função administrativa. Exis-
tem algumas correntes que buscam caracterizar essa função. Passaremos a abordar, brevemente,
as principais correntes que, ao longo do tempo, procuram conceituar a atividade administrativa:
- Escola Francesa (Escola do Serviço Público): conceitua função administrativa como toda a
atuação do Estado na prestação do serviço público. O objeto do Direito Administrativo, assim, é a
prestação de serviços públicos para a sociedade.
A crítica a essa escola refere-se ao fato de que o Direito Administrativo não se limita à prestação
do serviço, já que, por exemplo, relaciona-se a atividades como o exercício do poder de polícia, a inter-
venção do Estado na ordem econômica com finalidade pública, etc. Além disso, outros ramos do direito
também se preocupam com a prestação de serviço público, como o direito tributário.
- Escola do Poder Executivo: essa escola estabelece que o Direito Administrativo tem como
objeto de estudo o Poder Executivo. Assim, toda a atuação do Estado seria objeto do Direito Admi-
nistrativo. É uma escola mais simplista, pois, nesse caso, o Direito Administrativo seria, acima de
tudo, a base do Poder Executivo, que regularia todos os órgãos e funções desse Poder, inclusive as
atividades de polícia e de governo, bem como as legislativas e jurisdicionais exercidas no âmbito do
Poder Executivo.
A crítica a essa escola reside no fato de que, ao limitar a atuação do Direito Administrativo à
atuação do Poder Executivo, se esquece que outros Poderes também exercem a função administra-
tiva atipicamente e, por isso, merecem tratamento pelo Direito Administrativo (por exemplo, a
organização de licitação por entidade integrante do Poder Legislativo, a realização de concurso
público no âmbito do Poder Judiciário, etc). Além disso, a adoção dessa Escola implica em esquecer
que o Poder Executivo também atua atipicamente, exercendo outras funções (como o caso da fun-
ção legislativa exercida quando da edição de lei delegada).
- Escola das Relações Jurídicas: estabelece que o Direito Administrativo tem como objeto re-
gulamentar as relações jurídicas travadas entre o Estado e o particular.
A crítica a essa escola refere-se ao fato de que o Direito Administrativo também se preocupa
com normas internas (organização dos órgãos), mesmo não havendo relação direta com o particu-
lar. Além disso, nem toda relação jurídica travada entre o Estado e o particular é regida pelo Direito
Administrativo. A título exemplificativo, o Estado pode atuar como ente privado figurando em con-
trato de locação.
- Escola Teleológica: essa Escola determina que o Direito Administrativo tem como objeto
toda atividade do Estado voltada à finalidade pública, isto é, de garantir as necessidades coletivas.
Esse critério não é suficiente para definir a função administrativa. Isso porque outros ramos
do direito público (ambiental, tributário, constitucional, por exemplo) visam à finalidade pública do
Estado. Logo, não há justificativa para a delimitação do Direito Administrativo.
- Escola Residual: por base nesse critério, estabelece-se que toda a atividade do Estado que
não seja função legislativa nem jurisdicional nem política seriam objeto do Direito Administrativo.
22
DIREITO ADMINISTRATIVO
Assim, o Direito Administrativo verificar-se-ia no estudo da função administrativa (que não é a fun-
ção legislativa nem a função jurisdicional nem a função política).
O critério residual não basta para a definição da atividade administrativa, pois não se pode
conceituar uma matéria (ramo do direito) por aquilo que ela não é – mas sim, por alguma definição
mais efetiva.
Os poderes da Administração Pública, exercidos pelo gestor público, têm por objetivo confe-
rir-lhe uma série de prerrogativas para a atuação na busca do interesse público, tendo por base o
supraprincípio da supremacia do interesse público. Por outro lado, os deveres do administrador
decorrem diretamente da extensão desses poderes que lhes são atribuídos; assim, é necessária a
observância de algumas exigências a serem cumpridas pelo administrador, para que seja cumprida
a indisponibilidade do interesse público.
Em algumas situações, a lei prevê todos os requisitos do ato de forma objetivamente vincu-
lada, sem conferir ao agente público qualquer margem de escolha. Nesses casos em que não há
margem de escolha do agente, há a vinculação. A título exemplificativo, a lei nº 8.112/90 estabele-
ce que configura hipótese de demissão por abandono de cargo a ausência do servidor por mais de
23
DIREITO ADMINISTRATIVO
30 dias. Nesse caso, verifica-se que, pela letra da lei, caso o servidor não compareça, injustificada-
mente, à repartição por 30 dias, não há falar em abandono de cargo. No entanto, caso ele falte por
31 dias seguidos, ele deverá ser demitido, a priori, pois preenchido o critério objetivo ensejador da
demissão.
Em outros casos, se houver, no ato administrativo, qualquer elemento que envolva margem
de escolha do agente administrativo, então se estará diante de hipótese de poder discricionário. A
título exemplificativo, a lei nº 8.666/93 estabelece que, para alienar bem adquirido por decisão
judicial ou por dação em pagamento, isso poderá ocorrer mediante concorrência ou leilão. O agen-
te público é quem irá decidir qual a modalidade mais benéfica em cada caso. A lei, por ser geral e
abstrata, não consegue descer às minúcias de cada caso. A margem de escolha é uma margem de
liberdade dentro dos limites da lei. Os critérios utilizados para escolher serão os de conveniência-
oportunidade para o ente público.
Nesses caos de conceitos jurídicos indeterminados, ao Poder Judiciário não é dado intervir no
mérito do ato administrativo discricionário. Isso não significa, no entanto, que não possa haver
controle jurisdicional referente aos aspectos de legalidade do ato administrativo. Competirá ao juiz
o controle dos limites do mérito, o qual está definido em lei. Assim, se o administrador público ex-
trapolar os limites do mérito, o Poder Judiciário poderá intervir, pois isso está dentro do controle
de legalidade.
Essa verificação é fácil quando os limites do mérito constam da lei. No entanto, quando se
trata de conceitos jurídicos indeterminados, deve-se lançar mão do princípio da razoabilidade, que
estabelece uma zona de razoabilidade. Nessa linha, o administrador não pode extrapolar os limites
da razoabilidade quando da aplicação de conceitos jurídicos indeterminados. Há uma zona de dis-
cricionariedade dentro da qual se faculta ao agente público a ação, que está situada entre a zona
de certeza do sim e a zona de certeza do não.
Portanto, a classificação dos poderes em vinculado e discricionário não lhes confere autono-
mia; em verdade, essa distinção se presta a estabelecer o grau de liberdade desfrutado pelos agen-
tes públicos no exercício das atividades que lhes são atribuídas por lei.
24
DIREITO ADMINISTRATIVO
É o poder que a Administração tem para a expedição de normas gerais e abstratas, isto é, a-
tos administrativos normativos. Na aplicação desse poder, os atos normativos são expedidos dentro
dos limites da lei, e lhe são hierarquicamente inferiores. Não há inovação no ordenamento jurídico,
criando direitos ou estabelecendo obrigações, ainda que acabe por estender/ampliar direitos e
criando algumas restrições, já que minudencia a lei.
25
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Poder Hierárquico
É um poder que se manifesta mediante órgãos e agentes da mesma pessoa jurídica, isto é,
estruturação interna, escalonamento de órgãos e agentes da mesma pessoa jurídica. Em termos
práticos, verificamos sua aplicação em duas esferas: (i) atos de coordenação, que traduzem o poder
hierárquico horizontal, isto é, tem atuação em órgãos que estão dentro do mesmo patamar hierár-
quico e (ii) atos de subordinação, que decorrem do poder hierárquico vertical, entre órgãos inferio-
res e superiores. Essa subordinação permite, por exemplo, que um agente que está em posição de
superioridade anule atos de outro, que é inferior.
- Poder Disciplinar
O poder disciplinar deriva de vínculo especial entre o Estado e o sujeito que está sendo pu-
nido. Por vínculo especial, existem 2 espécies de vínculos: (i) vínculo hierárquico; e (ii) vínculo con-
tratual, que decorre de contrato administrativo.
Assim, por exemplo, diretora de escola pública poderá aplicar penalidade em alunos matri-
culados, pois, no momento da matrícula, criaram vínculo especial com a Administração Pública.
Quando o vínculo especial decorrer de hierarquia, temos algumas sanções previstas pela lei nº
8.112/90, aplicáveis aos servidores públicos federais, tais como a demissão, a suspensão por até 90
das e a advertência. Em relação a cargos e funções em comissão, a sanção atribuída é a destituição.
No que tange àquelas condutas puníveis com a sanção de demissão, mas nos casos em que o servi-
dor já esteja aposentado ou em disponibilidade, temos como sanção decorrente da aplicação do
poder disciplinar a cassação da aposentadoria ou da disponibilidade.
Por outro lado, quando o vínculo especial decorrer de contrato administrativo, o poder discipli-
nar estará regulamentado no contrato, de acordo com os parâmetros legais da lei nº 8.666/93, consubs-
26
DIREITO ADMINISTRATIVO
tanciando-se nas sanções de advertência, de multa (sanção pecuniária), de suspensão de contratar com
o poder público (até 2 anos) e de declaração de inidoneidade da empresa (até 2 anos).
- Poder de Polícia
O poder de polícia caracteriza-se por ser um poder externo; não há exigência de vínculo es-
pecial com a Administração Pública para que seja aplicado. Decorre da supremacia do interesse
público: advém do Estado em direção à sociedade.
Na análise do poder de polícia, é relevante a distinção entre polícia judiciária e polícia ad-
ministrativa. Enquanto que a primeira tem papel de prevenção e repressão à prática de ilícitos pe-
nais; refere-se à matéria de processo penal, incidindo sobre pessoas. De outra banda, a polícia ad-
ministrativa incide sobre bens e direitos. Sua descrição consta do art. 78, CTN e sua atuação poderá
ensejar a cobrança de taxas. A polícia administrativa poderá ensejar a restrição de (i) liberdade ou
(ii) propriedade para a garantia do interesse público.
O poder de polícia está relacionado à segunda acepção de polícia descrita, isto é à adminis-
trativa. Poderá manifestar-se preventiva ou repressivamente, a depender da situação. Ademais,
poderá se dar por atos gerais, impondo restrições a todos, ou individuais, em caso de descumpri-
mento das restrições estabelecidas.
Como regra geral, é um poder discricionário. No entanto, sua manifestação também poderá
se dar de forma vinculada, em alguns casos. Exemplo disso é a concessão de licença administrativa:
quem cumpre os requisitos legais tem direito à obtenção de licença.
27
DIREITO ADMINISTRATIVO
De regra, o poder de polícia estabelece obrigações (i) de fazer e (ii) de tolerância. No entan-
to, modernamente, admite-se que o poder de polícia estabeleça obrigações de fazer a particulares.
Exemplo disso é aquele trazido pela lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), que impõe que o imóvel
urbano deva cumprir a função do plano urbano da cidade. Nessa linha, o proprietário é notificado
para que dê a função social da propriedade.
Nesse sentido, existem diversas hipóteses em que o dever de agir do administrador é vincu-
lado. Exemplos recorrentes são aqueles em que há certo dever de fiscalização. Nessas situações, o
administrador não pode omitir-se no dever de autuação por decorrência de interesses particulares
ou de verificação de vínculo pessoal com o autuado. Em situações dessa monta, eventual omissão
do agente diante dos casos em que se tem o dever de agir poderá ensejar a responsabilização da
Administração Pública e do próprio agente omisso.
DEVER DE EFICIÊNCIA
O dever de eficiência está diretamente relacionado à boa gestão pública. Impõe ao agente
público o dever de realizar suas atribuições de administração com presteza, perfeição e rendimento
funcional. Nesse sentido, o princípio da eficiência, de alto significado para o serviço público em
geral, deve ser aplicado em todos níveis da administração brasileira.
26
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI
FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando
prejudicada a Ação, quanto ao § 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de
medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos parágrafos
1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 7o e 8o do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo
único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de
Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais
regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADI nº 1.717/DF, Plenário, j. em 07.11.2002).
27
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 107-112.
28
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 247.
28
DIREITO ADMINISTRATIVO
- da avaliação especial de desempenho, condição para a aquisição da estabilidade (art. 41, §4º);
Finalmente, como instrumento que visa a dar consecução prática ao temos que a infração a
esse princípio, quando trouxer prejuízo a particular, poderá ensejar a responsabilização civil do
Estado, por decorrência da aplicação da teoria da culpa administrativa (culpa anônima do serviço).
DEVER DE PROBIDADE
O dever de probidade impõe ao administrador público a atuação honesta, proba, que ob-
serve os princípios da lealdade e da boa-fé. Alei Maior erigiu ao patamar constitucional o manda-
mento de imposição de sanção aos atos de improbidade administrativa, que importarão a suspen-
são dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento
ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível (art. 37, § 4º,
CF). A regulamentação desse dispositivo, que prevê a punição para agentes que perpetrem atos de
improbidade, está na lei nº 8.429/92.
29
DIREITO ADMINISTRATIVO
Em outras palavras, o uso dos poderes só será legítimo enquanto necessário à busca pelo
interesse público e no limite necessário a se alcançar o interesse público. A teoria do abuso de po-
der insere-se, nesse contexto, com a finalidade de vedar o exercício do poder conferido à Adminis-
tração para além dos Poderes dados pela lei. Essa teoria teve origem na França, mas, no Brasil, foi
desdobrada e aperfeiçoada em duas linhas:
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO
PÚBLICA
Em virtude do sistema de jurisdição única adotado pelo ordenamento jurídico pátrio, em que
a regra geral é a não exclusão de nenhuma ameaça ou lesão a direito da apreciação pelo Poder
Judiciário (art. 5º, inc. XXXV, CF) e, também, em razão da adoção de um sistema de freios e contra-
pesos entre os Poderes, que são harmônicos e independentes entre si, temos que a Administração
Pública controle e é controlada.
29
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 112.
30
DIREITO ADMINISTRATIVO
Nas palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o controle da Administração aparece como o
“poder de fiscalização e correção que sobre ela exercem os órgãos dos Poderes Judiciário, Legislati-
vo e Executivo, com o objetivo de garantir a conformidade de sua atuação com os princípios que
lhe são impostos pelo ordenamento jurídico”.30 Acrescenta que “embora o controle seja atribuição
estatal, o administrado participa dele à medida que pode e deve provocar o procedimento de con-
trole, não apenas na defesa de seus interesses individuais, mas também na proteção do interesse
coletivo”.31 Nesse particular, o controle poderá ser classificado em relação a alguns critérios, con-
forme expostos a seguir:
- Quanto à pessoa que o exerce: o controle da Administração Pública poderá ser efetivado
por órgãos relacionados a diferentes poderes:
(i) Poder Executivo (Administração): nesse caso, mesmo que ocorrido entre pessoas jurí-
dicas diversas, trata-se de controle interno, pois ocorre no âmbito do mesmo Poder;
(ii) Poder Legislativo: trata-se de controle externo, pois ocorre entre Poderes distintos;
(iii) Poder Judiciário: trata-se de controle externo, pois ocorre entre Poderes distintos.
(i) Por Hierarquia: controle entre órgãos e agentes da mesma pessoa jurídica, no âmbito
do controle hierárquico. Baseia-se na desconcentração;
(ii) Por Vinculação: refere-se à tutela administrativa, à supervisão ministerial (âmbito fe-
deral). É feito entre a Administração Direta e a Administração Indireta. Embora seja rea-
lizado entre pessoas jurídicas diferentes, é efetivado no âmbito da Administração.
- Quando à natureza:
(ii) Mérito: não há aplicação direta da lei, mas sim, análise baseada na interpretação,
com a finalidade do interesse público. Analisa-se o interesse público, se a conduta prati-
cada pela Administração atende a critérios de oportunidade/conveniência, se atende ao
interesse público ou não.
- Quanto à oportunidade:
(i) Prévio: anterior ao aperfeiçoamento do ato; antes de o ato começar a produzir efei-
tos;
30
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
31
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
31
DIREITO ADMINISTRATIVO
(iii) Posterior: após a formação do ato, quando ele passa a produzir efeitos.
- Quanto à iniciativa:
(ii) Provocado: qualquer particular interessado pode exigir a realização desse controle.
Assim, todos os órgãos da administração direta e indireta devem ter mecanismos de controle
interno, o qual assume basicamente duas feições:
- por hierarquia: quando executado no bojo de uma mesma estrutura funcional (autotutela
administrativa). Referida fiscalização “é exercida pelos órgãos superiores sobre os inferiores da
mesma Administração, visando a ordenar, coordenar, orientar e corrigir suas atividades e agentes.
É inerente ao poder hierárquico, em que se baseia a organização administrativa, e, por isso mesmo,
há de estar presente em todos os órgãos do Executivo. São características da fiscalização hierárqui-
ca a permanência e a automaticidade, visto que se exercita perenemente, sem descontinuidade e
independentemente de ordem ou de solicitação especial. É um poder-dever de chefia, e, como tal,
o chefe que não a exerce comete inexação funcional”.32
32
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
32
DIREITO ADMINISTRATIVO
Em síntese, temos que o controle interno é, por excelência, controle hierárquico, mas pode
se dar também sob o regime de supervisão ministerial, hipótese em que se configura uma espécie
de duplo controle interno ou um controle interno externo.
Um exemplo prático da aplicação desse mecanismo se verifica no art. 74, CF, que dispõe que
os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema de controle
interno relacionado à fiscalização orçamentária, financeira e contábil.
De outra banda, o controle externo, por sua vez, é aquele exercido por agentes políticos que
não integram o Poder do qual emanou o ato fiscalizado, compreendendo o controle parlamentar
direto, que é realizado pelo próprio Parlamento e se encontra esparso na CF e o controle pelo Tri-
bunal de Contas, que é órgão auxiliar do Poder Legislativo (arts. 71 e ss., CF) (Poder Legislativo) e o
controle jurisdicional (Poder Judiciário).
- por hierarquia: ocorre quando executado no âmbito da mesma estrutura funcional (autotu-
tela administrativa). Corresponde à fiscalização entre órgãos e agentes da mesma pessoa ju-
rídica. Poderá resultar na revogação do ato (por controle do mérito) ou na anulação dele, de-
corrente do controle de legalidade.
O controle administrativo poderá ser prévio ao ato ou posterior. Além disso, poderá se tratar
de controle de legalidade, em homenagem ao poder-dever de observância do princípio de mesmo
nome ou de apreciação do mérito (conveniência e oportunidade), em razão do poder de autotutela
33
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
34
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 651.
33
DIREITO ADMINISTRATIVO
administrativa, visando ao interesse público. Além disso, referido controle poderá se dar de ofício
ou mediante provocação, pois decorre do direito de petição (art. 5º, inc. XXXIV, CF).
Nessa linha, em relação aos recursos administrativos, tem-se que eles contam com efeito
devolutivo automático, já que os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade. Existem
casos de concessão de efeito suspensivo, em relação ao caso concreto, a título excepcional. É im-
portante referir aí que não há vedação da reformatio in pejus em recurso administrativo. Nessa
linha, pode-se dividir, ainda, a classificação dos recursos hierárquicos em (i) próprios, que são aque-
les que decorrem da hierarquia, efetivamente; e (ii) impróprios, que são aqueles que decorrem da
tutela, da supervisão ministerial, mas não da hierarquia, pois entre pessoas jurídicas distintas.
CONTROLE LEGISLATIVO
O controle legislativo é espécie de controle externo. Sendo assim, depende de previsão cons-
titucional, pois interfere diretamente no princípio da separação dos Poderes: é o controle, por par-
te do Poder Legislativo, dos atos da Administração Pública.
Essa modalidade de controle pode se dar de ofício ou mediante provocação. Ainda, poderá
ser prévio ou posterior ao ato. Além disso, o controle exercido pelo Poder Legislativo poderá ser de
legalidade ou de mérito (conveniência e oportunidade), nas situações previstas na lei.
Nesse particular, ao Legislativo não caberá intervir no mérito a todo tempo, mas apenas nas
situações previstas na Constituição. Assim, no caso de haver necessidade de aprovação do Poder
Legislativo de determinado ato, por exemplo, não há limitação da atuação desse Poder. Permite
que se adentre aspectos de conveniência e de oportunidade.
O controle legislativo poderá se dar por (i) controle parlamentar direto; ou por meio da atua-
ção do (ii) Tribunal de Contas. Na sequência, passaremos a abordar o controle legislativo por meio
do controle parlamentar direto. O controle estabelecido pelo Tribunal de Contas será abordado em
tópico específico.
Assim, o controle parlamentar direto é também denominado controle político, sendo efetua-
do, no âmbito federal, pelo Congresso Nacional e suas respectivas Casas (Câmara dos Deputados e
Senado Federal), nas seguintes hipóteses:
34
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Julgamento das contas apresentadas pelo Presidente da República (art. 49, IX, CF);
- Fiscalização e controle, diretamente pelo Congresso Nacional, ou por qualquer de suas Ca-
sas, dos atos do Poder Executivo, incluídos os da Administração Indireta, por meio do pedido
de sustação de atos e contratos do Executivo (art. 49, X, CF);
- Poderes controladores privativos do Senado, como, por exemplo, dispor sobre limites e
condições para a concessão de garantia da União em operações de crédito externo e interno
(art. 52, VIII, CF), estabelecer limites e condições para o montante da dívida mobiliária dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 52, IX, CF);
CONTROLE JURISDICIONAL
O controle jurisdicional refere-se ao controle efetuado pelo Poder Judiciário, no exercício
da função jurisdicional, em relação aos atos da Administração. A previsão desse controle encontra-
se no art. 5º, XXXV, CF, que dispõe que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito.
Ao contrário dos anteriores, o controle jurisdicional é sempre provocado, seja pelo particu-
lar ou por qualquer interessado. Restringe-se, ainda, ao controle de legalidade, pois o Poder Judici-
ário não pode fazer o controle de mérito dos atos administrativos. Nesse aspecto, a lei limita o mé-
rito administrativo. O administrador tem uma margem de escolha – e não ampla liberdade de atua-
ção. A margem de escolha é limitada pela lei. O Poder Judiciário controla o mérito do ato adminis-
trativo; não pode substituir a conveniência/oportunidade do administrador pela sua.
Ainda, o controle jurisdicional poderá ser prévio ou posterior, pois a Constituição salva-
guarda a lesão e a ameaça de lesão a direito. São diversos os mecanismos de provocação do Poder
Judiciário para fins de controle da Administração Pública. São eles o habeas corpus, o mandado de
35
DIREITO ADMINISTRATIVO
segurança, individual ou coletivo, o habeas data, o mandado de injunção, a ação popular, a ação
civil pública e a ação direta de inconstitucionalidade, por ação ou omissão.
O Tribunal de Contas da União, no âmbito federal, é composto por 9 ministros, que serão
nomeados dentre brasileiros que satisfaçam os seguintes requisitos: (i) mais de 35 e menos de 65
anos de idade; (ii) idoneidade moral e reputação ilibada; (iii) notórios conhecimentos jurídicos, con-
tábeis, econômicos e financeiros ou de administração pública; (iv) mais de 10 anos de exercício de
função ou de efetiva atividade profissional relacionada às áreas de conhecimento destacadas no
item anterior.
Além disso, os ministros do Tribunal de Contas da União terão as mesmas garantias, prerro-
gativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça.
O Tribunal de Contas da União tem sede no Distrito Federal, quadro próprio de pessoal e ju-
risdição em todo o território nacional.
36
DIREITO ADMINISTRATIVO
- julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores
públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas
e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, ex-
travio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
- apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer
título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem
como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias
posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;
- realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comis-
são técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orça-
mentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo,
Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no segundo item;
- fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União
participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
- prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas,
ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orça-
mentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realiza-
das;
- assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
Em que pese a atribuição de julgar as contas dos administradores públicos (art. 72, II, CF) e
possuir jurisdição em todo território nacional (art. 73, CF), as decisões definitivas do Tribunal de
Contas, em auxílio ao Poder Legislativo no controle externo, detêm natureza administrativa e não
jurisdicional. Isso significa que elas não fazem coisa julgada material, de modo que são ainda passí-
veis de controle pelo Poder Judiciário. Já no que se refere ao âmbito dos Estados e do Distrito Fede-
ral, o controle externo é exercido pela respectiva Assembléia Legislativa, com auxílio do respectivo
Tribunal de Contas do Estado. As Constituições estaduais disporão sobre os Tribunais de Contas
respectivos, que serão integrados por 7 Conselheiros (art. 75, CF).
37
DIREITO ADMINISTRATIVO
No âmbito dos Municípios, o controle externo será exercido pela respectiva Câmara Munici-
pal, com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribu-
nais de Contas dos Municípios, onde houver (art. 31, §1º, CF).
Saliente-se ainda que a Constituição manteve a vedação introduzida pela EC nº 01/69 quanto
à criação de novos Tribunais, Conselhos ou órgãos de Contas Municipais (art. 31, §4º, CF), tendo
permanecido apenas os já existentes à época, quais sejam os Tribunais de Contas dos Municípios de
São Paulo e Rio de Janeiro.
- 2 juízes, indicados um pelo Supremo Tribunal Federal e outro pelo Superior Tribunal de Jus-
tiça;
- 2 dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos
Deputados e outro pelo Senado Federal.
- zelar pela observância do art. 37, CF e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legali-
dade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Ministério Público da
38
DIREITO ADMINISTRATIVO
União e dos Estados, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as
providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência dos Tri-
bunais de Contas;
- elaborar relatório anual, propondo as providências que julgar necessárias sobre a situação
do Ministério Público no País e as atividades do Conselho, o qual deve integrar a mensagem
prevista no art. 84, XI, CF.
No âmbito estadual, leis da União e dos Estados criarão ouvidorias do Ministério Público,
competentes para receber reclamações e denúncias de qualquer interessado contra membros ou
órgãos do Ministério Público, inclusive contra seus serviços auxiliares, representando diretamente
ao Conselho Nacional do Ministério Público.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E
PROBIDADE ADMINISTRATIVA –
A LEI Nº 8.429/92
A lei de improbidade administrativa foi editada no contexto da valorização da moralidade. A
ideia de probidade como princípio confunde-se com a de moralidade. Nesse sentido, a moralidade
aqui referida é a jurídica, que deve estar presente no trato da atividade pública. Tem relação direta
com a boa-fé, com a honestidade do agente público que atua em nome do Estado. Busca estabele-
cer como padrão a atuação dentro dos padrões que a sociedade considera honestos, isto é, em
homenagem a não corrupção. O interesse tutelado deve ser, por assim, o coletivo, e não o particu-
lar. Embute a ideia de lealdade às instituições públicas.
39
DIREITO ADMINISTRATIVO
Embora a lei nº 8.429/92 tenha forte ligação com a moralidade, não se pode confundir esse
conceito com o de improbidade. Isso porque a improbidade não é, necessariamente, uma violação
ao princípio da moralidade. Toda violação ao princípio da moralidade constitui ato de improbidade,
mas a improbidade vai além do princípio da moralidade. Sendo assim, existem, inclusive, atos de
improbidade que não configuram violação à moralidade.
A improbidade é uma preocupação da Constituição desde a sua edição. O próprio art. 37, §
4º, CF define a exigência da edição de lei que definirá infrações e sanções para atos de improbida-
de. O próprio texto constitucional arrola algumas sanções para a prática de improbidade, em seu
art. 37, § 4º: suspensão dos direitos políticos, perda da função pública, indisponibilidade dos bens e
ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
Outro ponto que merece referência foi a alegada inconstitucionalidade referente à abran-
gência da LIA. Quando da edição do referido diploma legal, alguns doutrinadores dispuseram que
não haveria competência da União para editar lei aplicável à União, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municípios. Nesse sentido, parte da doutrina advogava pela aplicação da LIA apenas ao âmbi-
to federal. Isso porque entendiam que a aplicação desse tipo de sanção seria competência comum
de todos os entes federativos. Assim, a lei nº 8.429/92 seria inconstitucional no que extrapola o
âmbito da União, isto é, em relação à sua aplicação para os Estados, o Distrito Federal e os Municí-
pios. No entanto, essa alegação não prosperou. Isso porque a LIA estabelece sanções de natureza
civil, não só a agentes públicos, mas também a particulares que concorram/induzam ou se benefi-
ciem de atos de improbidade, e não sanções de caráter administrativo a servidores. Nesse sentido,
40
DIREITO ADMINISTRATIVO
sendo a competência para legislar sobre direito civil privativa da União, não há falar em vício por
usurpação de competência dos demais entes.
CONTROLE DA PROBIDADE
O controle da probidade administrativa ganhou importante instrumento com a edição da
lei nº 8.429/92, que estabelece sanções de natureza civil cominadas à prática de atos de improbi-
dade.
No que se refere à legitimidade ativa para a proposição de ação por improbidade adminis-
trativa (AIP), tem-se que ela é mais restrita do que a prevista na regra geral da ação civil pública
(ACP). O art. 17, lei nº 8.429/92 restringe a sua propositura ao Ministério Público e à pessoa jurídica
interessada, entendida esta apenas como a entidade administrativa diretamente afetada pelo ato
de improbidade. Dessa forma, os demais legitimados para a ACP, ainda que possam ajuizar ação
coletiva buscando desconstituir o ato de improbidade, não podem pleitear a aplicação das sanções
específicas na Lei 8.429/92. Ressalte-se, aí, que poderá sofrer o ato de improbidade, sendo tutelado
por esse diploma legal, tanto (i) ente da Administração Direta quanto (ii) ente da Administração
Indireta, incluindo-se aí empresas públicas e sociedades de economia mista, mesmo que explorado-
ras de atividade econômica, além de (iii) empresas incorporadas pelo patrimônio público e (iv) en-
tidades privadas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50%
do patrimônio ou da receita anual que recebem subsídios públicos. Nesse particular, em relação
àquelas entidades em que o subsídio público concorre com mais de 50% do capital ou do patrimô-
nio, elas são equiparadas a ente da Administração Pública para fins de improbidade. Isso significa
que toda a entidade é protegida. Já no que se refere à entidade que receba subven-
ção/benefício/incentivo (fiscal ou creditício) de órgão público, bem como daquelas para cuja cria-
ção ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% do patrimônio ou da recei-
ta anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribui-
ção dos cofres públicos.
Já no pólo passivo, segundo a lei nº 8.429/92, a AIP pode ser proposta contra qualquer agente
público, servidor ou não. Isso significa que poderão figurar no pólo passivo da demanda particulares que
concorram, induzam e ou se beneficiem do ato de improbidade. Reputa-se agente público, para fins de
improbidade administrativa, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração,
por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo,
mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. Envolve, no que
couber, aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de
improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Nesse sentido, o STF tem precedentes35 afirmando que o Ministério Público de-
tém legitimidade para o ajuizamento da AIP com o fito de obter condenação de agente público ao
ressarcimento de alegados prejuízos que sua atuação teria causado ao erário, ainda que a pessoa
jurídica diretamente interessada não tenha proposto, em seu nome próprio, a competente ação de
ressarcimento.
Além disso, segundo o STF, o sistema constitucional brasileiro distingue o regime de respon-
sabilidade dos agentes políticos dos demais agentes públicos, não admitindo a concorrência entre
35
STF, RE 225777 / MG, rel. Min. Eros Grau, rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, julg. 24/02/2011.
41
DIREITO ADMINISTRATIVO
ATOS DE IMPROBIDADE
A configuração das diversas modalidades de atos de improbidade administrativa está pre-
vista nos arts. 9º, 10 e 11, da lei nº 8.429/92. Esses dispositivos dividem os referidos atos em 3 ca-
tegorias: (i) atos de improbidade por enriquecimento ilícito; (ii) atos de improbidade por lesão ao
erário; e (iii) atos de improbidade por violação a princípios da administração.
O rol de infrações descritos em lei por cada um desses dispositivos é meramente exemplifi-
cativo. Em outras palavras, embora aí conste uma lista de condutas que possam ser classificadas
como atos de improbidade, abre-se espaço para a caracterização de outras situações que possam
ser inseridas como violadoras de princípios, que ocasionem lesão ao Erário ou que gerem enrique-
cimento ilícito.
Assim, são atos de improbidade por enriquecimento ilícito, não excluindo outros aferíveis
na prática:
- receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vanta-
gem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou pre-
sente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por
ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;
- perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou lo-
cação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades tuteladas pela
LIA, por preço superior ao valor de mercado;
36
STF, Rcl 2138 / DF, rel. Min. Nelson Jobim, rel. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, julg. 13/06/2007.
37
STF, Rcl 6034 MC-AgR / SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, julg. 25/06/2008.
38
STJ, REsp 1282046/RJ, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJ de 27/02/2012.
39
STJ, REsp 827.445-SP, rel. p/ acórdão Min. Teori Zavascki, DJ de 08/03/2010.
42
DIREITO ADMINISTRATIVO
- perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou lo-
cação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao va-
lor de mercado;
- receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a explo-
ração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura
ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;
- receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declara-
ção falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre
quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a
qualquer das entidades tuteladas pela LIA;
- adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função públi-
ca, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à
renda do agente público;
- incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores inte-
grantes do acervo patrimonial das entidades tuteladas pela LIA;
- usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimo-
nial das entidades tuteladas pela LIA.
Constituem atos de improbidade que ensejam dano ao erário, não excluindo outros:
- permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas
ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades tuteladas pela LIA, sem a obser-
vância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
43
DIREITO ADMINISTRATIVO
- doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins edu-
cativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das enti-
dades tuteladas pela LIA, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicá-
veis à espécie;
- permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior
ao de mercado;
- realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar
garantia insuficiente ou inidônea;
- agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à
conservação do patrimônio público;
- liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qual-
quer forma para a sua aplicação irregular;
- celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públi-
cos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;
- celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamen-
tária, ou sem observar as formalidades previstas na lei.
- permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas
ou valores públicos transferidos pela administração pública a entidade privada mediante ce-
44
DIREITO ADMINISTRATIVO
- celebrar parcerias da administração pública com entidades privadas sem a observância das
formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;
- liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas
sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua a-
plicação irregular.
- liberar recursos de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas
sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua a-
plicação irregular.
- praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na re-
gra de competência;
- revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva per-
manecer em segredo;
Nesse particular, temos que a configuração de ato de improbidade independe de dano pa-
trimonial efetivo ao Erário. Também independe a rejeição de contas pelo Tribunal de Contas. Isso
significa que poderá ser interposta ação de improbidade administrativa mesmo que as contas rela-
tivas ao agente em questão sejam aprovadas pelo respectivo Tribunal de Contas competente.
45
DIREITO ADMINISTRATIVO
SANÇÕES
A aplicação das sanções pela prática dos atos de improbidade relativas às diferentes moda-
lidades de atos constam da tabela abaixo:
VIOLAÇÃO A PRINCÍ-
ENRIQUECIMENTO LESÃO AO ERÁRIO
SANÇÃO PIOS DA ADMINIS-
ILÍCITO (ART. 9º) (ART. 10)
TRAÇÃO (ART. 11)
Ressarcimento
Sim, quando houver Sim Sim, quando houver
integral do dano
Perda de bens ou
valores acrescidos Sim Sim, quando houver --
ilicitamente
Perda da função
Sim Sim Sim
pública
Suspensão dos
De 8 a 10 anos De 5 a 8 anos De 3 a 5 anos
direitos políticos
Até 3x o valor do
Até 2x o valor do Até 100x o valor da
Multa enriquecimento ilíci-
dano remuneração
to
Proibição de contra-
tar com o Poder Pú-
blico ou receber 10 anos 5 anos 3 anos
incentivos fiscais ou
creditícios
O ressarcimento integral do dano não constitui, propriamente, uma penalidade. Por outro
lado, é uma garantia de que o dinheiro público irá retornar aos cofres do Erário. Assim, não caberá
ao juiz dispor da aplicação dessa penalidade.
Já a perda da função pública incide sobre a função que o sujeito esteja exercendo no mo-
mento da aplicação da penalidade. Essa aplicação difere de casos da seara criminal, em que a perda
do cargo não é sanção propriamente, mas acessória da pena criminal. Nesse caso, a perda do cargo
46
DIREITO ADMINISTRATIVO
fica vinculada àquele cargo de que se valeu o agente para a prática do crime. Caso o agente já se
encontre aposentado e, só após, a aposentadoria se descobre a prática de ato de improbidade de-
ve-se aplicar o princípio da adequação punitiva, isto é, deve-se adequar a penalidade às situações
pessoais do agente. Nesse caso, estando o sujeito aposentado, a pena de perda da função pode ser
convertida em cassação da aposentadoria.
A sanção de suspensão dos direitos políticos comporta certa margem de valoração pelo ma-
gistrado, que poderá fixar o prazo, dentro daquele intervalo estabelecido pela lei. Se a sentença for
omissa em relação ao prazo aplicado, aplica-se o menor prazo para a referida sanção.
No que tange à penalidade de multa, há certa margem para discussão. Isso porque nem to-
dos os agentes públicos aos quais a LIA se dirige são remunerados. Assim, o entendimento prevale-
cente, no âmbito dos Tribunais Superiores, é aquele que prevê que, quando se tratar de agente
público não remunerado, a multa é calculada com base em salários mínimos, até o patamar de 100
salários mínimos. Essa restrição não vale para o particular. Isso porque ele sempre pratica o ato
concorrendo com agente público. Assim, a multa será calculada com base na remuneração do a-
gente público.
Compondo o pólo ativo, é possível que tanto o Ministério Público como a pessoa jurídica le-
sada (ente da Administração Direta, Indireta ou até entidade privada) aí figurem. Caso a ação venha
a ser proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica lesada será intimada para, querendo, atuar
como litisconsorte. A provocação, nesse caso, é obrigatória, sob pena de nulidade. No entanto,
caso a entidade não tenha interesse na lide, sua intervenção não tem cunho obrigatório.
De outra banda, caso a ação seja proposta pela pessoa jurídica lesada, o Ministério Público
atuará como fiscal da lei. Assim, podemos concluir que a atuação do Ministério Público é indispen-
sável na ação de responsabilização por improbidade administrativa, seja como parte ou como fiscal
da lei.
Como réu, figurará o sujeito que praticou o ato, seja ele agente público ou particular, em
concurso com agente, que concorra, induza ou se beneficie da prática do ato. Nessa hipótese, te-
remos um caso de litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e o particular.
A proposição de AIP poderá ocorrer tanto já Justiça Estadual como na Federal, nos casos
previstos no art. 109, CF, sempre perante o juiz singular. Nesse ponto, é importante referir que a
posição majoritária da doutrina é pela impossibilidade de aplicação do foro por prerrogativa de
função. Isso porque a ação para responsabilização de atos por improbidade administrativa tem
natureza civil. E não existe previsão constitucional de foro privilegiado para essa modalidade de
ação. Assim, patente seria a inconstitucionalidade da previsão de foro por prerrogativa por uma via
transversa, motivo pelo qual ele não é aplicado.
47
DIREITO ADMINISTRATIVO
notificar o acusado, para que apresente defesa prévia no prazo de 15 dias, sob pena de nulidade. A
legislação prevê ainda que, caso convencido da inadequação da via eleita, o julgador poderá rejei-
tar a inicial, de plano. Assim, o objetivo da notificação ao acusado é que ele tente convencer o juiz
da inadequação da via eleita.
Isso porque a mera propositura de ação por improbidade administrativa já tem o condão de
macular a imagem do acusado. Por isso, caso convencido da inadequação da via eleita, o juiz pode-
rá impedir a formação da relação processual, por meio da rejeição da inicial.
Na sequência, caso seja admitida a inicia, o réu será citado para apresentação de defesa. A
partir daí, a ação de improbidade administrativa segue o rito ordinário regido pelo processo civil.
Existe, no entanto, uma peculiaridade relativa a esse procedimento: não se admite acordo,
transação ou conciliação, por vedação legal expressa. Assim necessariamente, o processo terminará
por sentença, seja ela condenatória ou absolutória. Nessa linha, iniciado o inquérito civil para verifi-
cação da ocorrência de atos de improbidade, se verificada a ocorrência dos atos, mesmo antes da
propositura da ação cabível (AIP), não se vislumbra qualquer possibilidade legal de se firmar acor-
do, nem mesmo no âmbito extrajudicial.
Além disso, quando a lei nº 8.429/92 foi editada, houve uma preocupação do legislador
com a previsão de medidas cautelares (preparatórias ou incidentais), desde que demonstrados os
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora (presumido em situações como, por exemplo,
aquelas que visam à indisponibilidade de bens).
No âmbito da LIA, podemos destacar algumas cautelares de maior destaque, conforme se-
guem brevemente descritas, embora não excluam a utilização de outras:
48
DIREITO ADMINISTRATIVO
PRESCRIÇÃO
A contagem da prescrição para fins de responsabilização por ato de improbidade administrativa
será dependente, em matéria de prazo e de início do termo a quo, do réu da ação. Sendo assim, podem
ser destacadas 3 situações: (i) contagem em relação a detentores de mandato, função ou cargo em
comissão; (ii) contagem em relação a servidores efetivos; e (iii) contagem em relação a particulares.
Passaremos a sintetizar os principais aspectos concernentes a cada uma delas:
49
DIREITO ADMINISTRATIVO
disso, as sanções patrimoniais a serem aplicadas ao agente público se estendem aos sucessores do
servidor falecido, nos limites da herança transferida.
50
DIREITO ADMINISTRATIVO
REGIME JURÍDICO-ADMINISTRATIVO
O regime jurídico-administrativo tem referência às peculiaridades que individualizam a atua-
ção da administração pública, quando em comparação com a atuação dos particulares. Esse regime
estabelece a relação entre a Administração e o particular, ou seja, estabelece quais são os poderes
da Administração Pública, assim como seus limites (instrumentos de que o cidadão pode se valer
para conter o arbítrio da Administração).
51
DIREITO ADMINISTRATIVO
Esse conceito aqui estudado diferencia-se daquele de regime jurídico da Administração, nos
seguintes aspectos:
Assim, temos que a expressão regime jurídico-administrativo tem sentido restrito, desig-
nando o conjunto de normas de direito público que trazem as especificidades do Direito Adminis-
trativo, estabelecendo uma série de prerrogativas que colocam a Administração Pública em posição
privilegiada nas suas relações com os particulares e também restrições que buscam evitar que ela
se afaste da perseguição do interesse público40.
No âmbito da organização administrativa do Estado, existem serviços que são prestados dire-
tamente pelo Poder Público, pelos entes da Administração Direta (centralizada). Outros são presta-
dos por entes pertencentes à Administração Indireta ou por particulares. Em tese, tal especializa-
ção aumenta a qualidade de prestação do serviço. É sobre esse tipo de fenômeno que passaremos
a discorrer a seguir.
DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO
Os entes políticos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), para exercitar os poderes
que lhe são conferidos pela Constituição Federal, expressa ou implicitamente, podem se organizar
de forma centralizada, descentralizada (por outorga ou por delegação) ou desconcentrada.
Nessa linha, no que se refere à prestação dos serviços pela Administração Pública, pode-
mos reconhecer três fenômenos distintos, que passaremos a abordar:
40
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 168.
52
DIREITO ADMINISTRATIVO
DESCENTRALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
Descentralização administrativa é a distribuição externa de atribuições e responsabilidades a
“entidades”, isto é, a unidades de atuação dotadas de personalidade jurídica própria. Assim, o Es-
tado age indiretamente a partir da “Administração Indireta” ou ainda da prestação de serviços
públicos por particulares.
Nessa linha, a título exemplificativo, o Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS) não é
subordinado ao Ministério da Previdência, mas meramente vinculado. De mesma forma, o Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis (IBAMA) não é subordinado ao Minis-
tério do Meio Ambiente, mas, tão somente, vinculado.
41
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3ª ed. Saraiva. 2013. p. 145.
53
DIREITO ADMINISTRATIVO
A descentralização poderá ocorrer de duas formas distintas: (i) outorga e (ii) delegação.
Ocorrerá a descentralização por outorga quando o Poder Central constituir uma entidade da Admi-
nistração Indireta, seja ela autarquia, fundação pública, empresa pública ou sociedade de econo-
mia mista, exclusivamente para a prestação de um serviço.
Por outro lado, ocorrerá a descentralização por delegação quando a Administração Pública
concede ou permite que empresa privada explore determinado serviço público (art. 175, CF e Lei n.
8.987/95).
ÓRGÃOS PÚBLICOS
Especificamente por serem os órgãos unidades abstratas, eles precisam da atuação de pes-
soas físicas para concretizar as atribuições que lhes são destinadas por lei. Essas pessoas são os
agentes públicos. Nesse particular, os atos praticados por esses agentes são considerados atos do
próprio órgão e, portanto, imputáveis à entidade a que ele pertencem – e não à pessoa física. A
essa constatação se dá o nome de Teoria do Órgão.
Assim, a manifestação de vontade do órgão explica-se pelo vínculo existente entre o agente
e o Estado: o de imputação. Isso porque a conduta do agente público confunde-se com a do próprio
órgão, do próprio Estado, em virtude da lei. Assim, o ato do agente é imputado diretamente ao
órgão ao qual está ligado, e o ato do órgão é imputado diretamente à entidade à que ele é inte-
grante. Essa é a teoria prevalecente para explicar a vontade do órgão púbico, embora se tenha no-
tícia de outras (teoria da representação – o agente público agiria como se fosse representante de
incapazes; assim, quando ele atua, é como se quem tivesse praticado o ato fosse o ente público; e
teoria do mandato – o agente público atuaria como mandatário do Estado) que, no entanto, não
prevalecem.
- não possuem personalidade jurídica própria: significa que um órgão não possui vontade
própria, tampouco capacidade de agir juridicamente, não sendo titulares de direitos nem de obri-
gações.
Essa regra geral, todavia, deve ser interpretada com cautela. Isso porque doutrina e juris-
prudência reconhecem a possibilidade de órgãos públicos firmarem “contratos de gestão” junto à
própria Administração Pública, sendo esta uma exceção à regra da impossibilidade de firmar con-
54
DIREITO ADMINISTRATIVO
tratos (art. 37, § 8º, da CF/88). De mesma forma, também doutrina e jurisprudência são uniformes
em reconhecer a possibilidade de certos órgãos (não todos) impetrarem Mandado de Segurança
(não para ações judiciais comuns) exclusivamente em defesa de suas prerrogativas funcionais, em
face de outros órgãos ou entidades públicas (MS 21.239/STF).
- integram a estrutura de uma pessoa jurídica: isso significa que o órgão é sempre parte de
uma entidade dotada de personalidade jurídica própria.
- alguns deles possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira: via de regra, temos
que os órgãos não possuem autonomia, sequer para gerir seus próprios recursos, eis que es-
tão sujeitos a regime de hierarquia e subordinação. No entanto, alguns possuem capacidade
de dispor sobre sua própria organização interna. São tipicamente os órgãos classificados co-
mo autônomos, conforme a categorização que veremos abaixo.
- Quanto à esfera
- Quanto à estrutura:
a) Órgãos simples: constituídos por um único centro de competência, não sendo subdividi-
dos em sua estrutura interna. Não importa o número de cargos que componham o órgão,
mas apenas a inexistência de subdivisões internas. Ex.: Presidência da República.
b) Órgãos compostos: têm sua estrutura subdividida em inúmeros outros órgãos menores e
inferiores hierarquicamente, sendo estes, resultado de desconcentração administrativa. Ex.:
Receita Federal, que é dividida em Superintendências da Receita Federal, que são divididas em
Delegacias da Receita Federal, que são subdivididas por Seções da Receita Federal.
a) Órgão singulares: são compostos por um único agente manifestador de vontade. Ex.: Pre-
sidência da República.
55
DIREITO ADMINISTRATIVO
b) Órgãos colegiados: são compostos por mais de uma pessoa, que manifesta sua vontade
por um grupo/por uma comissão. Ex.: Tribunais de Justiça; Congresso Nacional.
b) Órgãos Autônomos: situam-se na cúpula da Administração Pública, porém não são in-
dependentes. Possuem vinculação hierárquica a algum outro órgão ou Poder (normal-
mente os órgãos independentes), mas gozam de grande autonomia para o exercício de
suas atribuições e participam das decisões governamentais. Podem, inclusive, gozar de
capacidade postulatória. Ex.: Ministérios, secretarias de estado e de município.
c) Órgãos Superiores: são órgãos que não possuem independência, nem autonomia, mas
que possuem atribuições de direção, controle e decisão. Estão subordinados aos dois ti-
pos de órgãos citados acima, mas possuem certo poder de decisão. Ex.: Secretaria da Re-
ceita Federal (vinculado ao Ministério da Fazenda).
- Quanto às funções
c) Órgãos de Controle: o administrador público não é titular da atividade público; por is-
so, há necessidade de controle sobre os órgãos públicos.
56
DIREITO ADMINISTRATIVO
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
d) fundações públicas.
ADMINISTRAÇÃO DIRETA
O conceito de Administração Direta, ou Administração Central, refere-se ao conjunto de ór-
gãos que integram as pessoas políticas do Estado, confundindo-se com os próprios entes federados
(União, Estados, Distrito Federal e Municípios) (art. 4º, I, Decreto-Lei nº 200/67).
No âmbito federal, a Administração Direta da União está regulamentada pela Lei nº 10.683/03,
que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos ministérios, estabelecendo quais são
os órgãos de assessoramento da Presidência da República, dentre outras disposições.
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A doutrina42 conceitua a Administração Indireta como o conjunto de pessoas jurídicas (ou entida-
des) vinculadas às respectivas Administrações Diretas, com o objetivo de melhor desempenhar as ativi-
dades administrativas. Sua existência permite que o Estado execute algumas de suas funções de forma
descentralizada. A Administração Indireta refere-se ao conjunto de entidades autônomas, dotadas de
42
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20ª ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2008, p. 430.
57
DIREITO ADMINISTRATIVO
personalidade jurídica própria, criadas pelo Poder Público centralizado justamente para o exercício de
tarefas específicas com mais agilidade, dinamismo, economicidade e precisão.
Por serem pessoas jurídicas autônomas, possuem certa independência gerencial e adminis-
trativa, não obstante sejam controladas ou fiscalizadas pela Administração Pública Direta que a
criou (art. 37, XIX, CF). Além disso, segundo dispõe o art. 4º, II, do Decreto-Lei nº 200/67, a Admi-
nistração Indireta é composta pelas entidades dotadas de personalidade jurídica própria, a saber:
autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e as fundações públicas. Hodierna-
mente, este rol de entidades da Administração Indireta serve apenas a título exemplificativo, tendo
em vista o maior número, em espécie, de entidades da Administração Indireta que podem ser cria-
das pela Administração Direta, como as associações públicas ou fundações privadas, por exemplo.
Assim, enquanto que a Administração Direta é composta por órgãos da pessoa política, a
Administração Indireta compõe-se de pessoas políticas concebidas pelo ente político. A criação de
entidades da Administração Indireta submete-se ao princípio da reserva legal. Como cada pessoa
política possui autonomia para editar as suas próprias leis, é possível a existência da Administração
Indireta no âmbito de todos os entes federados43. Todas as entidades da Administração Indireta,
conforme veremos a seguir, possuem necessariamente e em comum as seguintes características:
- sua criação ou extinção deve ser feita por lei específica ou por autorização legal;
AUTARQUIAS
As autarquias estão previstas no art. 5º, I do Decreto-Lei nº 200/67. Nesse instrumento, au-
tarquias são conceituadas como o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que re-
queiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada. As
autarquias possuem regime de Fazenda Pública; isso significa que o regime jurídico-administrativo é
aplicável a elas.
Como principais características que diferenciam as autarquias dos demais entes da Admi-
nistração Indireta temos:
43
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 78.
58
DIREITO ADMINISTRATIVO
- têm personalidade jurídica de direito público: por isso, elas possuem todas as prerrogati-
vas e se submetem às sujeições que formam o regime jurídico de direito público;
- criadas por lei específica: as autarquias submetem-se ao princípio da legalidade; sendo as-
sim, também serão organizadas e extintas, se for o caso, por lei;
- sujeitas à tutela (controle finalístico ou supervisão ministerial): por meio desse controle, o
ente da Administração Direta verifica se a entidade está cumprindo as finalidades definidas
em lei;
- os atos e contratos são administrativos, logo suas contratações estão sujeitas à lei de lici-
tações nº 8.666/93 e controle pelo Tribunal de Contas;
- são dotadas de patrimônio próprio transferido do ente que a criou. Seus bens são conside-
rados bens públicos, usufruindo dos mesmos privilégios conferidos à Administração Direta;
- o regime de responsabilização civil é objetivo, pois decorre da aplicação do art. 37, §6º, da
CF;
59
DIREITO ADMINISTRATIVO
Exemplos: conselhos fiscalizadores de profissões como CREA, CRM, etc. (Autarquias de Con-
trole), salvo a OAB entendida pelo STF como prestadora de um serviço público independente (ADI
nº 3.026/DF), uma entidade sui generis, e por isso, não se enquadraria nas regras dos Conselhos
fiscalizadores de profissões (Autarquias). Outra espécie que há de Autarquias são as Autarquias
Territorias que seriam nada mais que os Territórios, previstos no art. 18, §2º, CF.
FUNDAÇÕES
Inicialmente, cumpre ressaltar a existência de dois tipos de fundações: (i) as fundações não-
governamentais, que são criadas e mantidas pela iniciativa privada e (ii) as fundações governamen-
tais, que são criadas e mantidas pelas pessoas políticas. Contudo, em ambas, a finalidade é sempre
social – e nunca lucrativa.
Além disso, no que se refere à natureza jurídica das fundações, temos que elas poderão ter
natureza jurídica de direito público ou com natureza jurídica de direito privado, conforme a lei que
a cria, ou autoriza sua criação.
60
DIREITO ADMINISTRATIVO
- sua criação é autorizada por lei, passado a existir, somente, com o respectivo registro na
Junta Comercial, conforme prevê o art. 45, CC/02;
- podem prestar serviço público (neste caso prevalecem as normas de direito público como imu-
nidade tributária, as características dos bens públicos como imprescritível, impenhorável e não-
onerável, responsabilidade civil objetiva do art. 37, §6º, da CF, etc.) ou explorar atividade econô-
mica (neste caso prevalecem as normas de direito privado, art. 173, §1º, II, da CF);
- bens são submetidos ao regime jurídico privado, salvo se direcionados a prestação de servi-
ço público, caso em que incidiram as características de direito público;
- admite-se a exploração direta de atividade econômica pelo Estado somente quando neces-
sária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme de-
finidos em lei (art. 173, da CF);
- realizam concurso público para admissão, mas seus agentes são empregados públicos (cele-
tistas) e não estatutários (servidores públicos);
- seguem o mesmo regime das empresas privadas no que tange às obrigações fiscais (não
poderão usufruir de nenhum benefício fiscal que não seja extensível às empresas privadas);
61
DIREITO ADMINISTRATIVO
- seguem o mesmo regime das empresas privadas no que tange às obrigações trabalhistas
(celetistas);
- seguem o mesmo regime das empresas privadas no que tange às obrigações civis (contratos
firmados não têm cláusulas exorbitantes, etc.);
- seguem o mesmo regime das empresas privadas no que tange às obrigações processuais
(não há extensão de prazo, remessa necessária, pagamento por precatórios, etc.);
- realizam licitação pública, para as atividades meio, ainda que de forma simplificada.
Por outro lado, existem algumas diferenças que permitem distinguir empresas públicas de
sociedades de economia mista. Vejamos as principais:
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
As Agências Executivas caracterizam-se por serem autarquias comuns ineficientes, isto é, que
não estão conseguindo cumprir suas metas. Estão previstas no art. 37, §8º, CF, que dispõe que a auto-
nomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta
poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder público,
que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor
sobre (i) o prazo de duração do contrato; (ii) os controles e critérios de avaliação de desempenho, direi-
tos, obrigações e responsabilidade dos dirigentes; e (iii) a remuneração do pessoal.
62
DIREITO ADMINISTRATIVO
Contrato de gestão pode ser conceituado como um instrumento por meio do qual se ampli-
am as autonomias gerencial, financeira e orçamentária de órgãos ou entidades da Administração
Pública direta e indireta, fixando metas de desempenho e resultados através de um programa de
atos coordenados, tendo por fim sempre a eficiência da gestão pública. A entidade celebra, com o
ministério supervisor, um contrato de gestão. Não há, nesse caso, subordinação, mas mera vincula-
ção; A celebração de contrato de gestão não altera a natureza jurídica da entidade. Sendo assim,
não há falar em criação de nova pessoa jurídica. A partir da celebração do contrato de gestão, a
entidade ganha mais orçamento, maior grau de autonomia administrativa. Ainda, terá dispensa de
licitação em dobro, equivalente ao patamar de 20% do valor do convite. Em contrapartida, essas
entidades deverão cumprir metas contidas no plano estratégico de reestruturação.
AGÊNCIAS REGULADORAS
As Agências Reguladoras são classificadas como autarquias em regime especial. Essas entida-
des possuem as prerrogativas de dirigentes com mandato fixo, insuscetível de extinção por ato do
Chefe do Executivo, com maior autonomia econômica e administrativa perante o Poder Executivo e
amplo poder normativo (quase legislativo), decisório (quase jurisdicional) e fiscalizador.
Conforme referido, uma das principais características das agências reguladoras reside no fato
de seus dirigentes possuírem mandato fixo, isto é, que não seja de livre nomeação e exoneração.
Nesse particular, no âmbito federal, os dirigentes são escolhidos pelo Presidente da República (no-
meação) e pelo Senado Federal (aprovação, que é um ato discricionário). Assim, há mandato certo
determinado, que deve ser cumprido pelo gestor de cada agência.
O dirigente de uma agência reguladora só poderá perder seu cargo mediante processo admi-
nistrativo, em que sejam asseguradas a ampla defesa e o contraditório ou mediante renúncia ex-
pressa. Ele poderá atuar mediante suas convicções, buscando a melhor prestação da atividade ob-
jeto de regulação. Ao deixar o cargo, deverá cumprir quarentena, isto é, período dentro do qual
não poderá exercer atividade profissional relacionada à área de atuação da agência em que ocupa-
va cargo de gestão. A lei geral das agências reguladoras prevê que esse prazo seja de 4 meses, em-
bora esse intervalo de tempo possa variar de acordo com a lei regente de cada agência.
Phillip Gil França44 aponta como principais características das Agências Reguladoras a inde-
pendência política, administrativa, financeira e técnica; a estruturação peculiar de seu quadro ge-
rencial, tendo seus diretores tratamentos diferenciados quanto aos mandatos específicos;a capaci-
dade normativa técnica e capacidade sancionatória e de dirimir conflitos – via mediação e arbitra-
gem entre particulares, Estado e concessionárias.
44
FRANÇA, Phillip Gil. O controle da Administração Pública: tutela jurisdicional, regulação econômica e desenvolvimento. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 135-6.
63
DIREITO ADMINISTRATIVO
São exemplos de agências reguladoras o BACEN, ANATEL, ANTT, ANA, ANEEL, ANAC, ANVISA,
entre outros.
Entidades de Apoio: são pessoas Jurídicas instituídas por servidores públicos em nome
próprio, sob forma de fundação, associação ou cooperativa, que prestam serviços sociais não exclu-
sivos do Estado, vinculando-se a este por meio de convênio (vontades convergentes). Geralmente,
estão vinculadas a hospitais e universidades. Submetem-se a procedimento simplificado para a
contratação, não tão rígido quanto aquele previsto pela lei de licitações, mas que garanta a impar-
cialidade.
Organizações Sociais (lei nº 9.637/98): são pessoas jurídicas criadas por particulares, sem
fins lucrativos, que se habilitam perante a Administração Pública para obter a qualificação de Orga-
nização Social para desempenhar atividades nas áreas de ensino, pesquisa cientifica, desenvolvi-
mento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde (serviços públicos
não exclusivos, sem a necessidade de delegação). O Poder Público abre mão da atividade e a trans-
fere à Organização Social através de um contrato de gestão. O contrato de gestão envolvendo Or-
ganização Social configura verdadeiro acordo administrativo de colaboração (com natureza jurídica
de convênio, tendo em vista a convergência das vontades), que disciplina relações para a consecu-
ção conjunta de serviços sociais não-exclusivos do Estado (como saúde, educação, meio ambiente,
etc.). Não há necessidade de realização de licitação para a celebração de contrato de gestão com
entidade que quer se qualificar como OS. Além disso, o art. 24, XXIV, lei nº 8.666/93 traz uma hipó-
tese de dispensa de licitação entre OS e particulares. As Organizações Sociais ainda poderão rece-
ber cessão de bens e servidores públicos.
64
DIREITO ADMINISTRATIVO
tanto, aqui, o Estado não abre mão do serviço, mas o realiza mediante termo de parceria. Por rece-
ber recursos públicos, os Tribunais de Contas podem apurar as despesas realizadas. Discorre o art.
71, VI, da CF: “fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convê-
nio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Municí-
pio”. O termo de parceria é menos generoso do que o contrato de gestão. Não há previsão de ces-
são de bens nem de funcionários; só há destinação da verba orçamentária. Na mesma linha, não há
dispensa de licitação para OSCIPs. Não são passíveis de qualificação como Organizações da Socie-
dade Civil de Interesse Público:
- as sociedades comerciais;
- as organizações sociais;
- as cooperativas;
- as fundações públicas;
- as fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público
ou por fundações públicas;
- as organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema finan-
ceiro nacional.
Organização da Sociedade Civil (lei nº 13.019/14): são as novas entidades do terceiro se-
tor. Referem-se a entidades privadas sem finalidade lucrativa que prestam serviços públicos não
exclusivos. O vínculo com a Administração Pública pode se dar por 2 formas:
- Termo de Fomento: a própria entidade privada apresenta plano de trabalho para, após a ce-
lebração do termo de fomento, atuar em mútua cooperação com o Poder Público na execu-
ção dessa atividade.
65
DIREITO ADMINISTRATIVO
PODERES ADMINISTRATIVOS
A fim de bem atender aos interesses públicos, a Administração Pública, assim como seus
agentes, é dotado de poderes, de prerrogativas que lhe são exclusivas. São os chamados “Poderes
Administrativos”.
Se o Poder Executivo é aquele que detém, como função típica, a de administrar, ele é, portanto,
quem preferencialmente detém os Poderes Administrativos. No entanto, não se pode afirmar que
apenas o Poder Executivo goza dos poderes administrativos. Isso porque os demais poderes,
obviamente, dentro de suas funções administrativas, também podem se valer de tais poderes.
Os poderes administrativos aqui tratados tem uma acepção de poder instrumental, servin-
do, propriamente, como mecanismos para a atuação Estatal – e não poderes políticos, estruturais
ou também denominados de orgânicos, que compõem a estrutura do Estado (Poder Judiciário,
Poder Legislativo, Poder Executivo). Esses poderes instrumentais manifestam-se sob diversas acep-
ções, na prática.
No entanto, conforme lição de Hely Lopes Meirelles, tais prerrogativas serão divididas em 6
(seis) categorias, as quais são chamadas de Poderes Administrativos, sendo eles: vinculado,
discricionário, hierárquico, disciplinar, regulamentar e de polícia.
PODER VINCULADO
O poder vinculado também é conhecido como poder regrado: é aquele ao qual a lei confere
uma única solução jurídica válida para a prática de um ato. Nesse sentido, a execução de determi-
nado ato administrativo encontra-se inteiramente definida na lei, sendo validamente possível so-
mente uma forma de proceder.
66
DIREITO ADMINISTRATIVO
Outro exemplo é trazido pelo art. 48, da lei nº 9.784/99, que estabelece o dever da Adminis-
tração de explicitamente emitir decisões nos processos administrativos, e o art. 50 desta mesma lei
onde há a exigência de motivação dos atos administrativos, dentre outros. Nesses casos, não pode-
rá o agente público, por exemplo, optar por não emitir decisões no âmbito de processos adminis-
trativos ou não motivar os atos administrativos. Isso porque ele está vinculado à realização dessas
atividades, por expressa disposição legal.
Verificado o âmbito de exercício do poder vinculado, todos os elementos dos atos adminis-
trativos (competência, forma, finalidade, motivo e objeto) serão invariavelmente definidos pela lei
em suas minúcias, não havendo qualquer espaço para o mérito administrativo.
PODER DISCRICIONÁRIO
Ao poder discricionário confere-se determinado âmbito de atuação em decorrência da rique-
za e da complexidade das situações fáticas cotidianas: a lei não pode descer às minúcias para pre-
ver, com precisão, a melhor opção para determinada situação. No exercício do poder discricionário,
a Administração Pública, por sua posição mais favorável, conta com a possibilidade de valer-se da-
quilo que se convencionou chamar de mérito administrativo para decidir, no caso concreto, a me-
lhor maneira de satisfazer a finalidade da lei, levando em conta critérios de conveniência e oportu-
nidade.
Nessa linha, temos que o Poder Discricionário de três pressupostos básicos, sendo eles: (i) a
intenção deliberada do legislador em dotar a autoridade administrativa de certa liberdade para
decidir, diante do caso concreto, a melhor maneira de realização da finalidade legal; (ii) a impossi-
bilidade material de o administrador prever todas as situações fáticas, fazendo com que a regula-
ção seja mais flexível para possibilitar a maior e melhor solução dos acontecimentos fáticos; e (iii) a
Inviabilidade jurídica imposta pelo sistema tripartido, segundo o qual a Administração Pública deve
ser realizada pelo Poder Executivo. Exigir estrita e permanente subordinação da Administração à lei
67
DIREITO ADMINISTRATIVO
seria suprimir o Poder Executivo e colocá-lo em posição de inferioridade em face do Poder Legisla-
tivo.
Nessa mesma linha conceitual, para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo46, mérito admi-
nistrativo é “o poder conferido pela lei ao administrador para que ele, nos atos discricionários, de-
cida sobre a oportunidade e conveniência de sua prática”. Finalmente, de forma mais sintética,
Maria Sylvia Zanella Di Pietro47 refere que mérito “é o aspecto do ato administrativo relativo à con-
veniência e oportunidade; só existe nos atos discricionários”.
Assim, nesses casos de conceitos jurídicos indeterminados, ao Poder Judiciário não é dado in-
tervir no mérito do ato administrativo discricionário. Isso não significa, no entanto, que não possa
haver controle jurisdicional referente aos aspectos de legalidade do ato administrativo. Competirá
ao juiz o controle dos limites do mérito, o qual está definido em lei. Assim, se o administrador pú-
blico extrapolar os limites do mérito, o Poder Judiciário poderá intervir, pois isso está dentro do
controle de legalidade.
45
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 4ª ed. Saraiva. 2014. p. 246.
46
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16ª ed. Método. São Paulo. 2008, p. 415.
47
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 226.
68
DIREITO ADMINISTRATIVO
Há uma zona de discricionariedade dentro da qual se faculta ao agente público a ação, que está
situada entre a zona de certeza do sim e a zona de certeza do não.
Nesse particular, uma distinção importante que deve ser feita refere-se à diferenciação en-
tre discricionariedade e arbitrariedade: a arbitrariedade se dá à margem da lei, contrária à lei, de
forma abusiva. Por isso, um ato arbitrário será sempre ilegítimo e ilegal. Do contrário, a discriciona-
riedade é praticada dentro dos limites e nos termos impostos pela própria lei.
PODER HIERÁRQUICO
Poder Hierárquico é o poder que a Administração Pública possui para fins de se organizar, de
se estruturar, de distribuir funções entre os diversos órgãos que a compõem. O poder hierárquico,
segundo Hely Lopes Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as
funções de seus órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de
subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal.
Ainda em uma análise doutrinária, para Maria Sylvia Zanella Di Pietro48, o estabelecimento
da hierarquia é instituído por uma relação de coordenação e subordinação entre os órgãos. A sub-
missão hierárquica retira do inferior a possibilidade de ação política, ou seja, o despe de ação de
comando e possui os seguintes objetivos: (i) ordenação, que é a repartição e o escalonamento ver-
tical das funções entre os agentes públicos, para maior eficiência no exercício das atividades esta-
tais; (ii) coordenação, que é a conjugação das funções, com o objetivo de obter harmonia na sua
efetivação, resulta na perfeita execução dos serviços pertinentes a determinado órgão; (iii) contro-
le, que consiste na fiscalização dos subordinados pelos superiores, para que seja assegurado o
cumprimento das leis e instrução, inclusive do comportamento e da conduta de cada um deles; (iv)
correção, que significa que os erros administrativos são corrigidos pela ação revisora dos superiores
sobre os atos dos subalternos.
- Dar ordens (art. 116, lei nº 8.112/90): consiste em determinar aos subordinados os atos a
serem praticados e a conduta a seguir em cada caso concreto. Implica também no dever de
obediência para estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais;
48
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 92.
49
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12ª ed. São Paulo: RT, 2008, p. 116.
69
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Fiscalizar (art. 53, lei nº 9.784/99): trata-se da atividade dos agentes ou órgãos inferiores,
para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas obrigações, podendo anu-
lar os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos, seja ex officio, seja mediante
provocação dos interessados, por meios de recursos hierárquicos;
- Avocar (art. 15, lei nº 9.784/99): significa chamar para si atribuições que sejam de seus su-
bordinados. No entanto, tal prática só poderia ocorrer na existência de razões que a justifi-
quem, posto que a avocação, além de desprestigiar um servidor, provoca desorganização do
funcionamento normal do serviço. Não pode ser avocada atribuição que a lei expressamente
atribui como exclusiva a órgão ou agente, mesmo que inferior. Nesse sentido, nos termos do
art. 13, lei nº 9.784/99, não podem não podem ser objeto de delegação nem de avocação: (i)
a edição de atos de caráter normativo; (ii) a decisão de recursos administrativos; (iii) as maté-
rias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
- Rever (art. 53 da lei nº 9.784/99): é a atividade de apreciar os atos dos inferiores em todos
os seus aspectos (competência, objeto, oportunidade, conveniência, justiça, finalidade e
forma), para mantê-los ou invalidá-los, de ofício, ou mediante provocação de interessado.
Nessa atividade, deve-se ter em conta que a revisão hierárquica se mostra possível enquanto
o ato não se tornou definitivo para o particular, ou seja, não gerou um direito adquirido para
quem a ele se relacionar.
PODER DISCIPLINAR
Em uma primeira análise do poder disciplinar, é importante iniciar por referir que poder hie-
rárquico e poder disciplinar não se confundem, mas andam juntos50. Em outras palavras, poder
hierárquico e poder disciplinar são poderes diferentes entre si, em sua essência, mas estão intrin-
secamente ligados um ao outro, não sendo exagero que um seja considerado como decorrente do
outro e, por isso andam lado a lado invariavelmente.
50
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 120.
70
DIREITO ADMINISTRATIVO
às demais pessoas sujeitas à disciplina administrativa51. Não deve, portanto, ser confundido com o
poder punitivo do Estado (jus puniendi), que é exercido através do Poder Judiciário tendo em vista
o cometimento de infração penal (crimes e contravenções).
Em termos práticos, por exemplo, a demissão de um servidor público por força de ordem ju-
dicial, nos autos de ação criminal ou de improbidade administrativa, não pode ser considerada co-
mo manifestação do poder disciplinar, mas sim do poder punitivo do Estado.
Assim, por exemplo, diretora de escola pública poderá aplicar penalidade em alunos matricu-
lados, pois, no momento da matrícula, criaram vínculo especial com a Administração Pública.
Quando o vínculo especial decorrer de hierarquia, temos algumas sanções previstas pela lei nº
8.112/90, aplicáveis aos servidores públicos federais, tais como a demissão, a suspensão por até 90
das e a advertência. Em relação a cargos e funções em comissão, a sanção atribuída é a destituição.
No que tange àquelas condutas puníveis com a sanção de demissão, mas nos casos em que o servi-
dor já esteja aposentado ou em disponibilidade, temos como sanção decorrente da aplicação do
poder disciplinar a cassação da aposentadoria ou da disponibilidade.
Por outro lado, quando o vínculo especial decorrer de contrato administrativo, o poder disci-
plinar estará regulamentado no contrato, de acordo com os parâmetros legais da lei nº 8.666/93,
consubstanciando-se nas sanções de advertência, de multa (sanção pecuniária), de suspensão de
contratar com o poder público (até 2 anos) e de declaração de inidoneidade da empresa (até 2 a-
nos).
51
SANTANNA, Gustavo. Direito Administrativo: série objetiva. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 39.
71
DIREITO ADMINISTRATIVO
expedidas pela Administração Pública. O poder normativo é mais amplo: assim, tem-se que a classi-
ficação mais acertada é aquela que coloca o poder normativo como gênero e o poder regulamentar
como espécie.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro,52 por exemplo, lembra que “normalmente, fala-se em poder
regulamentar; preferimos falar e poder normativo, já que aquele não esgota toda a competência
normativa da Administração Pública; é apenas uma de suas formas de expressão, coexistindo com
outras, conforme se verá”. Mais adiante, a mesma autora conclui: além do decreto regulamentar, o
poder normativo da Administração ainda se expressa por meio de resoluções, portarias, delibera-
ções, instruções editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo.
Porém, admitindo que poder normativo e regulamentar possam ser sinônimos, tem-se esse po-
der como sendo a possibilidade de o Poder Executivo expedir normas, regras e regulamentos acerca de
matérias não exclusivas do Poder Legislativo. Na lição de Hely Lopes Meirelles54, “a faculdade normati-
va, embora caiba predominantemente ao legislativo, nele não se exaure, remanescendo boa parte para
o Executivo”, o que ocorre dentro do que se convencionou chamar de Poder Normativo.
Diante da explicação acima posta, percebemos dois tipos de decretos, os quais podem ser
expedidos no exercício do poder normativo:
- É aquele expedido para fiel execução da - Independem de lei; dispõem sobre ma-
lei; tem como objetivo detalhar de ma- téria ainda não regulada por lei e que,
neira ainda mais precisa o conteúdo uma portanto, inova na ordem jurídica. A
determinada Lei e, assim, torná-la exe- doutrina aceita sua existência para suprir
quível; a omissão do legislador, desde que não
52
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 89-92.
53
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 12. ed. São Paulo: RT, 2008, p. 114-5.
54
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 124.
72
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Nem toda lei exige regulamento, mas invadam a esfera da lei, nas estritas hipó-
toda lei pode ser regulamentada, se a teses previstas pela CF;
Administração entender conveniente;
- São expedidos para substituir a lei;
- Facilita o entendimento da lei ou minu-
- A previsão do instituto consta do art.
dencia aspectos práticos para sua execu-
84, VI, CF, que determina que compete
ção.
privativamente ao Presidente da Repú-
blica dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da admi-
nistração federal, quando não implicar au-
mento de despesa nem criação ou extinção
de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públi-
cos, quando vagos
Importante: O Congresso Nacional tem
competência para sustar, por meio de
Decreto Legislativo expedido por sua
mesa diretora, atos normativos do Exe-
cutivo que exorbitem o Poder Regula-
mentar (CF, art. 49, V).
PODER DE POLÍCIA
De acordo com a doutrina55, poder de polícia “é a faculdade de que dispõe o Poder Público
para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da
coletividade ou do próprio Estado”. Esse poder decorre da necessidade de se impor limites, freios,
restrições ao exercício de direitos individuais, condicionando-os, em prol do bem estar coletivo e do
próprio Estado. Possui por fundamento o princípio da predominância do interesse público sobre o
interesse particular.
O poder de polícia caracteriza-se por ser um poder externo; não há exigência de vínculo es-
pecial com a Administração Pública para que seja aplicado. Decorre da supremacia do interesse
público: advém do Estado em direção à sociedade.
Para conceituar poder de polícia, em termos legais, busca-se fundamento no art. 78, do Có-
digo Tributário Nacional, segundo o qual “considera-se poder de polícia atividade da administração
pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou
abstenção de fato, em razão de interesse público, concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos
costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas depen-
dentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade pública ou ao respeito à pro-
priedade e aos direitos individuais ou coletivos”.
55
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 127.
73
DIREITO ADMINISTRATIVO
Em termos de ordem prática, temos como exemplos do exercício do poder de polícia a proi-
bição de determinadas construções em certas regiões de uma cidade, a imposição de limites de
velocidade nas vias públicas, a interdição de estabelecimentos comerciais por questões de higiene
ou segurança, a determinação de demolição de imóvel construído de forma irregular, a aplicação
de multas diversas, etc.
Não se pode confundir, no entanto, poder de polícia com o poder disciplinar, já aqui mencio-
nado. O poder disciplinar tem natureza interna, diz respeito ao controle por parte da Administração
Pública da conduta perpetrada por seus próprios agentes ou pessoas submetidas a seu regime dis-
ciplinar próprio.
Assim, não são exemplos de poder de polícia, ainda que também restrinjam a liberdade indi-
vidual, ato que impõe funcionário público a utilizar uniforme, a obrigatoriedade de concessionária
de ônibus a colocar determinados dizeres, a penalidade disciplinar aplicada a um servidor, a multa
aplicada a uma empresa contratada pelo Poder Público, etc.
Na análise do poder de polícia, é relevante a distinção entre polícia judiciária, polícia admi-
nistrativa e a polícia que visa à manutenção da ordem pública. A primeira tem papel de prevenção
e repressão à prática de ilícitos penais; refere-se à matéria de processo penal, incidindo sobre pes-
soas. Tem por objetivo punir infratores da lei penal (ocorre após o delito praticado) e possui como
âmbito de atuação a função jurisdicional.
De outra banda, a polícia administrativa incide sobre bens e direitos. Sua descrição consta do
art. 78, CTN e sua atuação poderá ensejar a cobrança de taxas. A polícia administrativa poderá ense-
jar a restrição de (i) liberdade ou (ii) propriedade para a garantia do interesse público. Notadamente
preventiva (podendo em alguns casos se dar de forma repressiva, como por exemplo, no caso de
aplicação de multa), incide sobre bens, direitos e atividades, tem por objetivo impedir ações anti-
sociais (ocorre antes do delito), e possui como âmbito de atuação a função administrativa.
Já a terceira, que visa à manutenção da ordem pública, é notadamente preventiva. Atua so-
bre pessoas por meio das polícias militares, com o objetivo de que elas não venham a cometer cri-
mes. Exerce função de patrulhamento ostensivo de vias públicas e demais locais de acesso público,
com o objetivo precípuo de evitar atos atentatórios à ordem.
O poder de polícia aqui estudado está relacionado à segunda acepção de polícia descrita, isto
é à administrativa. Poderá manifestar-se preventiva ou repressivamente, a depender da situação.
Ademais, poderá se dar por atos gerais, impondo restrições a todos, ou individuais, em caso de
descumprimento das restrições estabelecidas.
Como regra geral, é um poder discricionário. No entanto, sua manifestação também poderá
se dar de forma vinculada, em alguns casos, quando a lei determinar. Exemplo disso é a concessão
de licença administrativa: quem cumpre os requisitos legais tem direito à obtenção de licença. É o
caso também da aplicação de multa ao motorista que cometer infração de trânsito, ou da apreen-
são de madeira ilegalmente derrubada. Nestes casos, a aplicação de penas aos infratores está vin-
culada aos termos da lei, não cabendo ao fiscal ponderar quanto à sua aplicação.
74
DIREITO ADMINISTRATIVO
Em matéria de poder de polícia, temos 2 súmulas aplicáveis ao tema, editadas pelo E. STF:
Súmula nº 419, STF: Os Municípios têm competência para regular o horário do comércio
local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas.
É importante referir ainda que, de acordo com o posicionamento do E. STF56, o poder de polí-
cia não pode ser delegado a particulares (entidades de direito privado), mesmo que integrantes da
Administração Pública. Por isso, de acordo com esse entendimento, os conselhos profissionais têm
natureza jurídica de autarquia (pessoa jurídica de direito público), pois desempenham atividade
fiscalizatória típica do Estado. Essa conclusão advém do entendimento do STF que, nos autos da
56
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI
FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando
prejudicada a Ação, quanto ao § 3o do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de
medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do “caput” e dos parágrafos
1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 7o e 8o do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo
único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de
Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais
regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime. (STF, ADI nº 1.717/DF, Plenário, j. em 07.11.2002).
75
DIREITO ADMINISTRATIVO
ADIn nº 1.717-6, declarou a inconstitucionalidade do art. 58, da lei nº 9.649/98, que estabelecia
serem as entidades de classe, que tratam da fiscalização das profissões regulamentadas, tais como
o CREA, CRM, etc., pessoas jurídicas de direito privado, atuando por meio de delegação do Poder
Público.
Os atos materiais que precedem os atos decisórios de polícia, tais como a fiscalização de es-
tacionamentos rotativos, assim como os atos materiais que sucedem os atos decisórios de polícia,
tendentes a concretizá-los, como a demolição de um imóvel irregular, podem ser delegados a enti-
dades privadas.
De regra, o poder de polícia estabelece obrigações (i) de fazer e (ii) de tolerância. No entanto,
modernamente, admite-se que o poder de polícia estabeleça obrigações de fazer a particulares.
Exemplo disso é aquele trazido pela lei nº 10.257/01 (Estatuto da Cidade), que impõe que o imóvel
urbano deva cumprir a função do plano urbano da cidade. Nessa linha, o proprietário é notificado
para que dê a função social da propriedade.
57
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 822.
76
DIREITO ADMINISTRATIVO
ATOS ADMINISTRATIVOS
O conceito de “ato” está diretamente relacionado aos termos ação, atitude, ou ao verbo agir.
Portanto, atos são ações, condutas ou, ainda, tudo o que se faz ou se pode fazer. Decorrem da
conduta voluntária. Por outro lado, “fatos” nada mais seriam do que meros acontecimentos,
ocorrências ou, então, eventos alheios à vontade humana.
CONCEITO
Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, ou
de quem lhe faça as vezes, que produz efeitos jurídicos, no exercício de suas prerrogativas, com o
fim de atender o interesse público59. Atos administrativos são aqueles praticados (i) no exercício da
função administrativa; (ii) sob o regime de Direito Público; e (iii) ensejando manifestação de vonta-
de do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no caso de agentes privados, que são delegados.
58
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 134.
59
SANTANNA, Gustavo. Direito Administrativo: série objetiva. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 59.
77
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Atos políticos: são atos praticados no exercício da função política. Não se sujeitam ao
controle jurisdicional em abstrato. A Administração goza de ampla discricionariedade para
praticá-los. Esses atos estão previstos pela Constituição Federal e, portanto, não estão
sujeitos às regras que compõem o Direito Administrativo, mas fazem parte do regime jurídico
constitucional, tais como a declaração de guerra ou celebração de paz (art. 21, II, CF), a
convocação extraordinária do Congresso Nacional (art. 57, § 6º, CF), a assinatura ou
ratificação de um tratado internacional (art. 84, VIII, CF), a proposição de projeto de lei (art.
84, III, CF), a intervenção federal em um estado-membro (art. 84, X, CF), etc.
- Atos de direito privado: são aqueles atos praticados pela Administração Pública de acordo
com o direito privado, ou seja, conforme a legislação aplicável aos particulares. Nesse caso, a
Administração Pública atua sob o regime privado, abrindo mão das prerrogativas públicas.
Ex.: doação, permuta (ambas regidas pelo Código Civil), assinatura de cheque por um prefeito
municipal para o pagamento de um fornecedor, o qual é regrado pela Lei do Cheque.
- Atos administrativos propriamente ditos: são aqueles atos praticados pela Administração
Pública e regidos por regras de Direito Público, razão pela qual são atos cuja prática é
exclusiva da própria Administração ou de quem atue em seu nome. Ex.: imposição de
limitações ao uso da propriedade privada pelo Poder Público, como a desapropriação de um
imóvel; a imposição de sanção disciplinar a um servidor público; multa aplicada pela
fiscalização tributária.
60
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 99.
78
DIREITO ADMINISTRATIVO
ATOS ADMINISTRATIVOS
Feita a distinção entre as diversas hipóteses de atos da Administração, temos que os atos
administrativos são classificados, precipuamente, como uma espécie do gênero “atos da
administração”. No plano constitucional e infraconstitucional, inexiste lei ou norma que defina ou
conceitue o que sejam os atos administrativos. Daí a razão pela qual existem tantas definições de
atos administrativos quantos são os doutrinadores que se dedicam ao seu estudo.
Sendo assim, temos que os atos Administrativos podem ser conceituados como os atos
previstos pela legislação administrativa, para serem praticados com exclusividade pela
Administração Pública, no gozo de prerrogativas que só à Administração cabem, com o objetivo de
atender aos interesses da coletividade. Para Celso Antônio Bandeira de Mello61, ato administrativo é
a “declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de
serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências
jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de
legitimidade por órgão jurisdicional”.
Já Maria Sylvia Zanella Di Pietro62, define ato administrativo como sendo “a declaração do
Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei,
sob regime jurídico de direito público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário”. Para essa autora, o
que distingue os atos administrativos dos atos comuns é a “presença de potesdade pública”. Nessa
linha, seriam atos administrativos apenas aqueles que Administração pratica no gozo de
prerrogativas próprias do Poder Público. Ainda, para Di Pietro, apenas são atos administrativos
aqueles que produzem efeitos imediatos, não se incluindo nesta definição, então, os atos de
natureza normativa (decretos, resoluções, provimentos, etc.). Isso porque, segundo a autora, só
integram a categoria de atos administrativos aqueles que produzem efeitos concretos, excluindo os
atos normativos do Poder Executivo, em especial, os regulamentos, que, assim como a lei,
produzem efeitos gerais e abstratos63.
Nessa mesma linha, Alexandra Mazza64, de maneira bastante didática e simples conceitua ato
administrativo como sendo “o ato jurídico típico do Direito Administrativo, diferenciando-se das
demais categorias de atos por seu peculiar regime jurídico”.
Em síntese, pode-s afirmar que atos administrativos são aqueles atos que só a Administração
Pública tem competência para praticar, sendo realizados sob o regime de direito público, ensejando
manifestação da vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes, no caso de agentes privados
atuando como delegatários do Poder Público.
FATOS ADMINISTRATIVOS
O conceito de fato administrativo está intrinsecamente relacionado aos acontecimentos, aos
eventos ou às ocorrências alheias à vontade humana, previstos na legislação administrativa e que,
em razão disso, trazem consequências no âmbito do Direito Administrativo. Fatos administrativos
61
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 378.
62
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 378.
63
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 100.
64
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 3ª ed. Saraiva. 2013. p. 200.
79
DIREITO ADMINISTRATIVO
A título exemplificativo, como forma de ilustrar o conceito, temos aquele que se dá com a
morte de um servidor público, que tem como efeitos a vacância de cargo público e a concessão de
pensão aos dependentes do servidor falecido (art. 33, IX, da lei nº 8.112/90).
Além disso, também podem ser entendidos como fatos administrativos os atos materiais
praticados pela Administração Pública. Nessa linha, para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo65,
fatos administrativos “consubstanciam o exercício material da atividade administrativa em si.
Decorrem de um ato administrativo, de uma decisão ou determinação administrativa, mas com esta
não se confundem”. Por isso, afirmam que os fatos administrativos não têm por fim a produção de
efeitos jurídicos. Eles se caracterizam por ser apenas implementação material de atos
administrativos, decisões ou determinações administrativas – por isso os fatos administrativos são
também chamados de atos materiais.
Portanto, temos que os fatos administrativos, tais quais os atos materiais, também são
aquelas realizações materiais da Administração Pública, que concretizam manifestação de vontade
prévia.
(i) Competência: o ato administrativo deve ser praticado por agente público ao qual a lei te-
nha conferido competência para a prática. Nesse sentido, a competência constitui condição de sua
validade, sendo elemento vinculado do ato. A competência administrativa é o poder atribuído por
lei a um órgão ou agente público para o desempenho específico de suas funções, sendo, portanto,
irrenunciável e intransferível pela vontade dos interessados. No entanto, a competência pode ser
delegada ou avocada nos casos legalmente admitidos. (art. nº 11, lei nº 9.784/99). Um órgão adminis-
trativo e seu titular poderão, a seu critério e se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a
65
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16ª ed. Método. São Paulo. 2008, p. 400.
80
DIREITO ADMINISTRATIVO
outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados. Importante referir aí
que delegação não é renúncia, não é transferência: é ampliação/extensão da competência. Ambas são vedadas em
três hipóteses: (i) edição de atos normativos; (ii) decisão de recursos hierárquicos; e (iii) competência exclusiva
assim definida em lei. Nenhum ato será realizado sem que o agente disponha de poder legal para tan-
to, sendo inconcebível, por exemplo, que um particular pratique um ato de competência de um
agente público, ou que um delegado de polícia exerça uma competência atribuída a um fiscal da
vigilância sanitária. Assim, a competência reveste-se das seguintes características:
- É imprescritível: não se perde pelo deuso, ainda que o agente não a exerça;
- É improrrogável: não se adquire pelo uso, ainda que se permitam casos de delegação e de
avocação.
(ii) Finalidade: é aquilo que o ato administrativo busca. Todo ato administrativo é praticado
para determinada finalidade prevista por lei, sendo elemento, de regra, vinculado, pois inadmissível
ato administrativo sem finalidade pública ou desviado de sua finalidade específica. Nesse sentido,
como finalidade genérica, temos que todo ato administrativo busca, de uma forma ou de outra,
cumprir com o interesse público, seja de maneira direta ou indireta. E, como finalidade específica,
aquela prevista em lei, indicada explícita ou implicitamente como sendo o objetivo legal do ato
administrativo. Assim, não cabe a uma autoridade descumprir a lei sob o argumento de que está
atendendo ao interesse público, por mais que efetivamente o estivesse. Ao se descumprir a lei,
também se está violando a finalidade específica do ato, razão pela qual o ato deverá ser invalidado.
A finalidade pública, portanto, não pode ser suscitada para o descumprimento da lei, até porque a
finalidade de cada ato administrativo está na lei estabelecida. A doutrina costuma dizer que, em
relação à finalidade genérica, temo suma finalidade discricionária, por se tratar de conceito jurídico
indeterminado (interesse público). No entanto, quando se fala em finalidade específica, daí ela será
vinculada.
Não se compreende ato administrativo sem finalidade pública, até porque é isso o que
determina os princípios da impessoalidade (art. 37, CF/88) e da finalidade (art. 2º, lei nº 9.784/99).
Se a lei determina uma finalidade, não cabe ao administrador escolher outra. A título
exemplificativo, a finalidade da demissão de servidor público tem caráter punitivo. Do contrário, a
exoneração de servidor não possui caráter punitivo. A alteração da finalidade expressa na norma
legal ou implícita no ordenamento da Administração caracteriza o desvio de poder, o que dá motivo
para a invalidação do ato.
(iii) Forma: a forma relaciona-se com a exteriorização do ato administrativo. A ideia é de que,
em regra, seja requisito vinculado, isto é, estabelecido exclusivamente pela lei, e imprescindível à
sua perfeição. Todo ato administrativo é, em princípio, formal. Caso a lei não preveja, considera-se
que a forma seja elemento discricionário. Nessa análise, não se pode confundir, entretanto, simples
defeito material na forma com a relegação da própria forma. Mero defeito material quanto à forma
é corrigível e, portanto, não exige, em qualquer caso, a anulação do ato. A forma normal do ato de
administração é a escrita, embora existam atos na forma de ordens verbais dadas por uma
autoridade ao seu subordinado, ou na forma de sinais convencionais, como os gestos realizados por
um guarda de trânsito. De acordo com a doutrina dominante, quanto à análise da forma, tem-se
que a grande maioria dos atos administrativos tem forma escrita. Todavia, não se pode afirmar que
81
DIREITO ADMINISTRATIVO
todos tenham tal espécie de forma. Com efeito, existe a possibilidade de que o ato administrativo
tenha forma diversa da escrita (ex.: verbal, mímica, sonora, eletromecânica etc.). Convém adverter
que só se admite o ato administrativo não escrito quando a lei assim definir, ou, então, em casos de
urgência, de transitoriedade da manifestação da vontade administrativa ou de pouca relevância do
assunto para a Administração. Nas demais hipóteses, é de rigor o ato escrito em forma legal, sem o
que se exporá à invalidade. Ainda, na análise da forma, devemos destacar a possibilidade de
incidência da teoria da instrumentalidade das formas, aí aplicável. Nessa linha, a forma é vista como
instrumento por meio do qual a lei alcança interesse público. Não haverá nulidade se, mesmo
havendo vício de forma, o vício administrativo for consertável/sanável e, mesmo assim, haja
possibilidade de se alcançar o interesse público.
(iv) Motivo: são as razões (situações de fato e de direito) que justificam o ato, determinando,
impondo, autorizando ou facultando a realização do ato administrativo. Trata-se de típico caso de
subsunção do fato à norma. Pode vir expresso em lei ou ser deixado ao critério do administrador.
No primeiro caso será um elemento vinculado; no segundo, será elemento discricionário. Nessa
análise, devemos ter em mente que os motivos, enquanto elementos dos atos administrativos, não
podem ser confundidos com a motivação:
Motivos Motivação
- Pressupostos de fato e de direito que - Expressa indicação destes pressupostos
levam à prática do ato pressupostos de de fato e de direito que levaram à prática
fato e de direito que levam à prática do do ato; é a fundamentação;
ato.
Por incidência do art. 50, lei nº 9.784, e em face dos princípios do acesso ao Judiciário (art.
5º, XXXV, CF) e da moralidade administrativa (art. 37, caput, CF), a motivação (indicação dos
motivos) é, em regra, obrigatória, atuando como expressão prática de um dos princípios da
Administração. Ordinariamente, no que se refere à obrigatoriedade da motivação, temos que, nas
situações (i) em que a lei obrigar à motivação; e (ii) em que a lei for omissa quanto à motivação, ela
será obrigatória. Do contrário, quando a lei expressamente dispensar a motivação, ela será
facultativa.
82
DIREITO ADMINISTRATIVO
(v) Objeto: é a disposição principal do ato; o efeito principal do ato no mundo jurídico. Todo
ato administrativo tem por objeto a criação, modificação ou comprovação de situações jurídicas
relativas a pessoas, coisas ou atividades sujeitas à ação do Poder Público. Assim, o objeto identifica-
se com o conteúdo do ato, através do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou
atesta simplesmente situações preexistentes. É a consequência direta do ato no mundo jurídico.
Como todo ato administrativo é ato no mundo jurídico, o objeto desse ato deverá ser lícito, possível
e determinado ou determinado. Por exemplo, a desapropriação de um imóvel pelo Poder Público
tem por objeto a perda do bem pelo particular. A aplicação de uma multa de trânsito tem por
objeto a punição de um motorista e a criação de seu dever de pagar o valor correspondente à
multa. Nos atos discricionários, o objeto é dependente da escolha do Poder Público, constituindo
essa liberdade opcional o mérito administrativo. Porém, é importante que o objeto do ato
administrativo cumpra com os requisitos gerais de qualquer ato, conforme exposto.
Além do efeito principal que um ato administrativo pode gerar no mundo jurídico (objeto do
ato administrativo), há efeitos acessórios:
- Efeito prodrômico: é o efeito que o ato tem de exigir a prática de segundo ato pela
Administração Pública;
- Efeito reflexo: é o efeito que o ato tem de atingir terceiro não especificado no ato. Por
exemplo: em caso de demissão de servidor público A de determinado cargo X, se a demissão
vier a ser anulada, haverá a reintegração de referido servidor A. No entanto, se, nesse meio
tempo, o cargo X tiver sido ocupado pelo servidor público B, então esse servidor B será
reconduzido ao seu cargo de origem, por conta de efeito reflexo.
Em linhas gerais, temos que, dos requisitos expostos, os 3 primeiros são sempre vinculados, is-
to é, especificados em minúcias pela lei. Já em relação aos 2 últimos, temos que eles não necessaria-
mente o são, e acabam por serem os elementos que tornam o ato vinculado (se também previstos
em lei) ou discricionário (quando deixam margem de escolha para o administrador – avaliação da
conveniência e oportunidade –, o que equivale ao mérito administrativo).
Além destes componentes, merecem apreciação, pelas implicações com a eficácia de certos
atos, o mérito administrativo e o procedimento administrativo, elementos que, embora não
integrem sua contextura, concorrem para sua formação e validade.
ATRIBUTOS
Atributos podem ser conceituados como as peculiaridades referentes a determinado ser ou
coisa. São, assim, características que distinguem esse determinado ser ou essa coisa em relação aos
demais, atuando verdadeiros como fatores distintivos. Os atos administrativos, enquanto oriundos
da Administração Pública, no gozo das prerrogativas que lhe são exclusivas (poderes
administrativos), vêm dotados de certos atributos, ou, como poderíamos dizer, de características
que os diferenciam e outros atos ordinários e que permitem que os classifiquemos como tal.
Passaremos a abordar os atributos dos atos administrativos a seguir:
83
DIREITO ADMINISTRATIVO
(i) Presunção de legitimidade e de veracidade: esse atributo pode ser concebido na ideia de
que todos os atos administrativos são legais e legítimos, bem como que as alegações feitas para sua
prática são verdadeiras, até que se prove o contrário.
Depreende-se, então, que tal presunção pode ser afastada mediante a comprovação de
irregularidade do ato ou de inexistência material dos motivos alegados para sua prática. Ou seja, a
presunção de legitimidade e veracidade das alegações não é absoluta, mas relativa ou juris tantum.
Isso significa que podem os atos administrativos serem contestados administrativa ou
judicialmente, conforme a circunstância.
Uma das consequências decorrentes deste atributo é a inversão do ônus da prova a quem se
insurge contra o ato administrativo, de forma que, ao alegar sua invalidade, o particular deverá
comprovar os vícios que o acometem. Cabe ao contestante, então, provar que o ato administrativo
não está correto.
Finalmente, deve-se destacar que se admite, todavia, a sustação dos efeitos dos atos
administrativos através de recursos internos ou de ordem judicial, em que se conceda a suspensão
liminar, até o pronunciamento final de validade ou invalidade do ato impugnado.
(ii) Imperatividade: esse atributo permite ao Poder Público impor, unilateralmente, uma
obrigação, dentro dos limites da lei. Decorre da caracterização dos atos administrativos, que são
unilaterais, dispensam concordância ou aquiescência por parte do particular que venha a ser
afetado. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro66, “é o atributo segundo o qual os atos administrativos
se impõem a terceiros, independentemente de sua concordância”. De maneira semelhante, para
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo67, imperatividade “traduz a possibilidade que tem a Administração
de criar obrigações ou impor restrições, unilateralmente, aos administrados”.
A imperatividade tem lugar porque os atos administrativos nascem, em regra, com a força
impositiva própria da Administração Pública, que tem o condão de obrigar destinatários e terceiros
66
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 189.
67
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16ª ed. Método. São Paulo. 2008. P. 418.
84
DIREITO ADMINISTRATIVO
ao seu acatamento. Em ouras palavras, o Poder Público pode impor restrições aos particulares, que
deverão obedecê-la, a menos que logrem comprovar que a Administração esteja agindo
ilegalmente.
Referido atributo ainda se relaciona com aquilo que a doutrina denomina “poder
extroverso”, que é um poder que deixa que a Administração Pública edite atos que exacerbem a
esfera jurídica da pessoa emitente, ou seja, que interfiram na esfera jurídica de terceiros,
constituindo-as, unilateralmente, em obrigações.
Além disso, submeter o Executivo ao crivo do Judiciário, em exames prévios dos atos que os
órgãos administrativos desejassem executar infringiria o princípio constitucional da independência
e da harmonia dos Poderes. Isso não significa, no entanto, que aqui haja uma exceção completa ao
68
ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. 16ª ed. Método. São Paulo. 2008, p. 419.
85
DIREITO ADMINISTRATIVO
princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF). Garante-se ao particular que se sentir
ameaçado ou lesado pela execução do ato administrativo, o direito de petição, ao Poder Judiciário,
a fim de obstar à atividade da Administração contrária aos seus interesses, ou para haver da
Fazenda Pública os eventuais prejuízos que tenha injustamente suportado.
(v) Tipicidade: o atributo da tipicidade refere-se ao fato de que toda conduta do Estado
corresponde a um tipo previamente definido em lei. Tem estrita relação com a subordinação dos
atos administrativos à lei. Conforme leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro69, “é o atributo pelo qual
o ato administrativo deve corresponder a figuras definidas previamente pela lei como aptas a
produzir determinados resultados. Para cada finalidade que a Administração pretende alcançar,
existe um ato definido em lei”.
É atributo que decorre do princípio da legalidade, que proíbe que a Administração pratique
atos não descritos, previstos ou autorizados por lei. Importante atentar que a tipicidade só existe
em relação aos atos unilaterais, não alcançando os atos bilaterais, ou os contratos administrativos.
CLASSIFICAÇÕES
A classificação dos atos administrativos pode se dar por diversos critérios. Nesse sentido,
destacam-se os seguintes como aqueles mais recorrentes na doutrina e em provas de concurso:
- Quanto ao grau de liberdade conferido ao Poder Público: os atos podem ser classificados
como vinculados ou discricionários.
1) Vinculados: são os atos regrados, isto é, aqueles que os agentes praticam sem qualquer
margem de escolha para decisão. Possui todos os seus elementos objetivamente vinculados
por lei. O administrador público atua como aplicador direto da lei, não havendo margem de
escolha em que possa atuar;
69
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 190.
86
DIREITO ADMINISTRATIVO
2) Complexo: é o ato que se forma da conjugação de 2 ou mais órgãos, ou seja, mais de uma
vontade para a formação de um único ato. As vontades, nesse caso, somam-se e são inde-
pendentes. Ex.: nomeação de Procurador da Fazenda Nacional (ato principal), que depende
de manifestação do Ministério da Fazenda e de manifestação da Advocacia-Geral da União.
São vontades independentes que, somadas, resultam em portaria que dá forma ao ato. A a-
provação, por exemplo, é ato de vontade independente. Assim, o ato que depende de apro-
vação é complexo, pois depende de2 manifestações de vontade independentes. Nessa linha,
outro exemplo prático de ato complexo, segundo o STF, é a aposentadoria de servidor públi-
co, que depende da manifestação do órgão ao qual está vinculado e da aprovação do Tribu-
nal de Contas. Caso o Tribunal de Contas não aprove o ato, ele estará impedindo que o ato se
forme. Assim, temos que o ato do Tribunal de Contas não tem como requisitos o contraditó-
rio e a ampla defesa, à observância do teor da súmula vinculante nº 03, STF. Se passarem 5
anos e o Tribunal de Contas não se manifesta sobre a aposentadoria, considera-se que o ser-
vidor está aposentado (tacitamente).
1) Individuais: especifica/individualiza as pessoas que serão atingidas por ele. Serão, ainda,
(i) singulares quando destinarem-se a um único sujeito determinado; e (ii) será plúrimos
quando for dirigido a uma pluralidade de sujeitos determinados. A título exemplificativo da
primeira situação, temos a nomeação de um único servidor. No que tange à segunda, temos
a nomeação de diversos servidores, em forma de lista, mediante única portaria.
2) Gerais: são os atos que descrevem determinada situação fática e, nesse caso, todos os que
se adequarem a essa situação deverão obedecer/adequar-se ao ato. Exemplo dessa modali-
dade de ato é o regulamento do imposto de renda.
1) De império: são atos por meios dos quais a Administração Pública atua lançando mão da
sua supremacia sobre o interesse particular, utilizando-se das prerrogativas e privilégios que
a lei lhe atribuiu. São exemplos concretos a desapropriação de uma propriedade privada, a
70
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 387.
87
DIREITO ADMINISTRATIVO
interdição de uma atividade nociva à sociedade, que não venha seguindo os padrões impos-
tos pelo Poder Público.
2) De gestão: são os atos praticados em situação de igualdade com os particulares sem qual-
quer imposição coercitiva. Nesse caso, a Administração abre mão das prerrogativas que lhe
são atriuídas e atua em pé de igualdade com os particulares. A título exemplificativo, pode-
mos citar a locação de um imóvel, a assinatura de um contrato, a alienação de um bem, etc.
3) De expediente: são os atos de rotina interna praticados pela Administração, que se desti-
nam a dar seguimento à atividade administrativa. Como exemplo, temos o cadastramento de
um processo no sistema informatizado e o encaminhamento de um processo.
- Quanto ao âmbito de atuação dos efeitos: classificam-se em atos ampliativos e atos consti-
tutivos.
2) Restritivos: são atos que restringem a esfera jurídica dos atingidos, pois impõem restri-
ções, aplicam penalidades, etc.
1) Perfeito: diz-se do ato que já percorreu todo seu ciclo de formação e está apto a produzir
seus efeitos (ato eficaz). Diz respeito ao processo de sua elaboração: ato precedido de pro-
cesso administrativo regular que enseja a perfeição do ato.
2) Imperfeito: é aquele que ainda não completou seu ciclo de formação. Assim, um ato em
formação, por exemplo, é um ato imperfeito: falta a publicação, a homologação, a assinatu-
ra, etc. A prescrição administrativa ou judicial não começa a correr enquanto o ato não se
tornar perfeito.
3) Pendente: embora perfeito em sua formação, está sujeito à condição (evento futuro e in-
certo) ou termo (evento futuro e certo), o que impede a produção de seus efeitos, logo o ato
pendente pressupõe que o ato esteja perfeito. É sinônimo de ato ineficaz.
4) Consumado: é o ato que exauriu seus efeitos, o que o torna irretratável, definitivo e imo-
dificável. A autorização para realizar uma passeata que, por sua vez, já ocorreu, a concessão
de férias já gozadas.
88
DIREITO ADMINISTRATIVO
ESPÉCIES
Os atos administrativos são divididos pela doutrina em espécies, cujos critérios ordenadores
tem relação com o objeto do ato. Assim, temos:
- Atos normativos: a Administração Pública expede normas gerais e abstratas por meio desse
tipo de ato. São comandos impessoais análogos às leis (em sentido material, e não formal), aplicá-
veis a todos os administrados. São alguns deles:
(i) regulamentos (decretos): o ato administrativo é o regulamento, que é expedido por meio
de decreto. São atos privativos do chefe do Poder Executivo (presidente da república, gover-
nador, prefeito). Dividem-se em regulamento executivo, que é expedido para fiel execução
da lei e regulamento autônomo, que substitui a lei, nas hipóteses do art. 84, VI, CF; (ii) avi-
sos/avisos ministeriais, que são atos da chefia auxiliar direta do chefe do Executivo (Ministé-
rios e Secretarias); (iii) instruções normativas, que são atos normativos emanados de outras
autoridades públicas, que não sejam o chefe do Poder Executivo nem de seus auxiliares dire-
tos, definindo padrões de atuação; (iv) resoluções e deliberações, que são os atos normativos
de órgãos colegiados, expedidos por agências reguladoras (órgão colegiado diretivo é quem
dirige agência reguladora).
- Atos ordinatórios: são atos internos, que regulam o funcionamento, disciplinam a conduta
interna da Administração. Decorrem do poder hierárquico; não há manifestação de vontade entre
as pessoas jurídicas envolvidas. São alguns exemplos:
(i) portarias, como atos individuais internos, que se destinam a indivíduos específicos. E-
xemplos disso são portarias que designam posse, férias, vacância de cargos públicos; (ii) cir-
culares, que se referem a ato administrativo para expedir normas internas uniformes. Des-
creve situação fática e, nesse caso, todos que se enquadrarem na situação descrita, lhe de-
vem obediência (no campo prático, circular que determina o horário de funcionamento das
garagens de determinada repartição pública); (iii) ordens de serviço, que constituem atos
internos de ordenação da atividade, isto é, a distribuição interna da atividade correlata; (iv)
memorandos, que são atos de comunicação interna de agentes públicos do mesmo órgão;
(v) ofícios, que são atos de comunicação de um agente público em relação a outro seme-
lhante ou de agente público em relação a particular; (vi) instruções.
89
DIREITO ADMINISTRATIVO
permissão de uso de bem público, que é ato administrativo unilateral, discricionário e precário; e
(iii.2) permissão de serviço público, que é contrato administrativo (bilateral), vinculado e precário71.
- Atos enunciativos: são aqueles que atestam fatos ou emitem opiniões, referindo-se a situa-
ções já existentes. São exemplos, no que tange àqueles que atestam fatos: (i) atestados, por meio dos
quais a Administração verifica situação de fato e, depois, atesta aquilo que verificou; (ii) certidões,
que espelham registro acerca de fato constante nos registros da Administração, constituindo apre-
sentação de informação previamente atestado nos registros; (iii) apostilas/averbações, que são atos
por meio dos quais se acrescentam informação em determinado registro público, isto é, acrescem-se
informações ao registro. No que se refere a atos que emitem opiniões, temos: (i) pareceres, que cons-
tituem meio pelo qual se emitem opiniões acerca de determinada situação fática; não geram conse-
quências jurídicas diretamente, em regra. Dividem-se, ainda, em (i.1) facultativos, se a lei não exige a
emissão de parecer para determinado processo; e (i.2) obrigatórios, se a lei exigi-los. Sua ausência
provocará vício procedimental. Os pareceres obrigatórios subdividem-se em 2 classes: (i.2.1) vinculan-
tes, que ocorrem como exceção, exigidos por lei – sua fundamentação e conclusão obrigam a decisão
da autoridade à qual se dirigem; (i.2.2) opinativos, que não vinculam a autoridade à qual se dirigem.
Sendo assim, a autoridade poderá ou não, fundamentadamente, seguir a opinião ali expressa.
- Atos punitivos: são aqueles atos que contém uma sanção imposta aos infratores de normas
administrativas, servidores ou administrados. É a aplicação conjunta do poder de polícia (sanção
aos administrados) e do poder disciplinar (punição aos seus próprios agentes). São atos punitivos
de atuação externa (sanção aplicada pelo Poder Público aos administrados): (i) a multa, que é san-
ção pecuniária imposta ao administrado em razão da prática de alguma infração; (ii) a interdição de
atividade, que constitui ato administrativo pelo qual a Administração proíbe a prática de alguma
atividade, tendo como fundamento o exercício do poder de polícia administrativa; (iii) a destruição
de coisa, ato também fundamentado no exercício do poder de polícia administrativa, pelo qual a
Administração inutiliza alimentos, substâncias, objetos imprestáveis ou nocivos ao consumo huma-
no, ou ainda, que sejam de uso proibido por lei72. Já os atos punitivos de atuação interna (punição
aplicada pela Administração aos seus próprios agentes), temos a advertência, a suspensão, a de-
missão e a destituição de cargo em comissão (lei 8.112/90).
A indicação dos motivos dos atos administrativos atua como exigência de Direito Público e da
legalidade governamental. O Estado de Direito faz com que a vontade das normas jurídicas
estabelecidas por representantes do povo impere diante do arbítrio estatal. No Direito Público, a
vontade individual do administrador, bem como seus interesses particulares devem ser, ao menos
em tese, irrelevantes à sua atuação em busca do interesse público. É por isso que seus desejos, suas
ambições, seus programas e seus atos não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não
estiverem alicerçados no Direito e na Lei.
71
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 398.
72
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 401.
90
DIREITO ADMINISTRATIVO
No entanto, por força da teoria dos motivos determinantes, o motivo determina a validade
dos atos administrativos. Reza tal teoria que os motivos alegados devem guardar compatibilidade
com a situação fática que o gerou. Quando a Administração declara (ainda que não seja necessário,
no caso concreto) o motivo para a prática de um ato, este motivo fica vinculado ao ato, devendo
ser congruente com a realidade. Caso os motivos expostos sejam falsos ou até mesmo inexistentes,
o ato administrativo restará nulo, ainda que deles prescindisse.
Assim, quando a Administração Pública motiva um ato, mesmo que a lei não exija tal motiva-
ção, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros, reais. Por óbvio, se a lei exigir a motivação,
esta deverá ser exarada em conformidade com a realidade, art. 50, §1º da lei nº 9.784/99. Nesse
particular, temos que não é somente o erro de direito que autoriza a anulação do ato pelo Poder
Judiciário; o erro de fato também.
EXTINÇÃO
As hipóteses de extinção de atos administrativos são as seguintes: (i) cumprimento dos efei-
tos/advento do termo (extinção natural); (ii) desaparecimento da pessoa (extinção subjetiva) ou
coisa (extinção objetiva); (iii) retirada; (iv) renúncia. Passaremos a abordar brevemente cada uma
delas:
A extinção por essa modalidade se dá pelo cumprimento dos efeitos ao qual o ato adminis-
trativo se destina ou pelo advento de seu termo. O cumprimento dos efeitos do ato administrativo
pode acontecer pelas seguintes razões73:
- esgotamento do conteúdo jurídico do ato: é o que ocorre, por exemplo, quando se esgota
o prazo de gozo de autorização para porte de armas por 5 anos, a título exemplificativo;
- execução material: acontece quando se dá uma ordem e ela é cumprida. Exemplo disso é a
licença para construir; terminada a construção, o ato será extinto;
73
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 403.
91
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Revogação: ocorre quando o ato é extinto por razões de conveniência e oportunidade (mé-
rito administrativo). É a retirada de ato válido e eficaz (sem vícios), mas que acabou por se
tornar inoportuno ou inconveniente. A revogação tem efeitos ex nunc, operando efeitos so-
mente a partir da sua ocorrência.
92
DIREITO ADMINISTRATIVO
REVOGAÇÃO
Conforme referido, a revogação é hipótese de retirada dos atos administrativos válidos. Nes-
se caso, o ato administrativo produzido é válido, mas o Poder Público, por motivos de mérito (con-
veniência-oportunidade) resolve retirá-lo do ordenamento jurídico. Não há mais interesse público
em sua manutenção.
Se o ato não está viciado na origem, temos que, nesse caso, todos os efeitos produzidos por
ele até a decisão do Poder Público de extirpá-lo do ordenamento permanecem válidos. Assim, te-
mos que a revogação tem efeitos ex nunc, isto é, não retroativos.
É de se ressaltar que somente a autoridade que produziu o ato pode revogá-lo. De regra, so-
mente a Administração Pública pode revogar atos. Não cabe ao Poder Judiciário a revogação, pois
decorrente de critérios de conveniência-oportunidade. Nesse particular, o Poder Judiciário só pode-
rá revogar os atos inconvenientes ou inoportunos se tiver sido o emissor deste ato, no exercício
atípico da função administrativa. Não pode, entretanto, revogar atos do Poder Executivo ou do
Poder Legislativo.
1) Atos consumados, isto é, aqueles que já tenham produzido todos os efeitos aos quais se
destinam;
INVALIDAÇÃO
A anulação ou invalidação decorre de vícios de legalidade. Não se anulam (ou se invalidam)
atos válidos. O ato é inválido desde a origem e a Administração Pública só verifica esse vício poste-
riormente. A anulação pode ser feita tanto pela própria Administração Pública (nesse sentido, sú-
mula nº 346, STF: “A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”; e
súmula nº 473, STF: “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência
ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação
judicial”), como pelo Poder Judiciário. No plano legal, esse mandamento é encontrado no art. 53, lei
93
DIREITO ADMINISTRATIVO
nº 9.784/99, que dispõe que a Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de
vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os
direitos adquiridos.
A anulação de atos administrativos pelo Poder Público pode se dar (i) de ofício, no exercício
da autotutela administrativa, no exercício do poder-dever da Administração pública; ou (ii) median-
te provocação. Já na invalidação feita pelo Poder Judiciário, temos que ela somente poderá ocorrer
mediante provocação, em decorrência do princípio da inércia do Judiciário e da inafastabilidade da
jurisdição. O Poder Judiciário somente poderá apreciar aspectos de legalidade na invalidação de
atos administrativos. Para isso, o interessado na anulação poderá se valer de 5 ações básicas: habe-
as data, mandado de segurança, ação ordinária, ação popular e ação civil pública.
No que se refere aos efeitos, por ser um ato ilegal, temos que eles retroagem ao momento
da prática do ato (efeito ex tunc): aí, há o impedimento de efeitos futuros e a aniquilação de efeitos
anteriores. Logo, a regra é que atos nulos não possam gerar direitos ou obrigações, até mesmo
porque todos os efeitos gerados acabam sendo desfeitos pela anulação74.
Nesse particular, é importante referir que até mesmo os atos discricionários podem ser
objeto de 5 por parte do Poder Judiciário. Isso se deve porque mesmo nestes atos, 3 dos cinco ele-
mentos são sempre definidos em lei: a competência, a forma e a finalidade, além da possibilidade
de anulação por força da teoria dos motivos determinantes.
- Convalidação Tácita: a convalidação tácita dos atos administrativos decorre única e tão
somente da inércia da Administração Pública em anular ato administrativo ilegal, mesmo que esta
ilegalidade seja insanável e venha a proporcionar prejuízo ao erário público ou a terceiros. É como
74
Há, porém, entendimento no sentido de atribuir-se efeito ex nunc à anulação. Neste sentido o STJ no REsp nº 488.905/RS e no REsp nº
663.831/DF
94
DIREITO ADMINISTRATIVO
se a Administração Pública consentisse com o ato ilegal, não se manifestasse com relação a tal
ilegalidade, razão pela qual sua convalidação é tácita, não expressa.
De acordo com os termos do art. 54, lei n° 9.784/99, o prazo decadencial para a anulação dos
atos administrativos ilegais de que decorram efeitos favoráveis aos destinatários é de 5 anos. Findo
referido prazo, não mais será possível sua anulação, razão pela qual fica perfectibilizado o ato
administrativo, mesmo quando irregular e lesivo ao Erário.
A convalidação expressa dos atos administrativos vem explicada pelo art. 55, da lei n°
9.784/99, que dispõe que, em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse
público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser
convalidados pela própria Administração. Ocorre a convalidação expressa, então, quando a
Administração manifesta expressamente o desejo de corrigir e tornar perfeito ato que, até então,
era considerado ilegal.
PROCESSO E PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO
No desempenho das diversas atividades estatais, a Administração pratica uma série de atos
administrativos, emitindo declarações das mais variadas, constituindo, modificando ou desconstitu-
indo direitos e obrigações, aplicando sanções, dentre outros, seja em sua relação com os particula-
res ou ainda entre seus próprios órgãos e entes.
Existem atos administrativos que são praticados ordinariamente, sem maiores formalidades,
sobretudo quando não atingem a esfera de interesses de terceiros ou ainda quando o interesse
público justifica a possibilidade de execução instantânea do ato. No entanto, como na maioria das
vezes a Administração pratica atos que interferem no patrimônio jurídico de administrados ou de
seus agentes, ou, ainda, atos sujeitos a instâncias de controle, o Poder Público deve se valer neces-
sariamente de um mecanismo formal prévio antes de tomar a decisão.
Nesse caso, temos “hipóteses em que os resultados pretendidos são alcançados por via de
um conjunto de atos encadeados em sucessão itinerária até desembocarem no ato final”75. Esse
conjunto de atos pode ser traduzido na realização de vistorias ou inspeções, na prestação de infor-
mações, na elaboração de pareceres, intimações, oitiva de testemunhas, dentre outras diligências
que a lei reputar necessárias, a depender da situação.
75
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
95
DIREITO ADMINISTRATIVO
É justamente daí que decorre a noção de processo administrativo como um conjunto de atos
ordenados, cronologicamente praticados e necessários a produzir uma decisão sobre certa questão
de natureza administrativa76. Em outras palavras, é o instrumento que formaliza a sequência orde-
nada de atos e de atividades compartilhadas pelo Estado e pelos particulares a fim de ser produzida
uma vontade final da Administração.
Nesse sentido foi editada a lei nº 9.784/99, no âmbito federal, como diploma geral regente
do processo administrativo. Assim, em relação à União, sempre que houver lei específica discipli-
nando processo administrativo, a lei nº 9.784/99 é utilizada subsidiariamente, no que a específica
for silente. Se não houver lei específica para o processo administrativo, a lei nº 9.784/99 é aplicada
de forma integral.
Nesse particular, é importante referir que todos os entes políticos (União, Estados, DF e Mu-
nicípios) detêm competência para legislar sobre normas de processo administrativo, já que é por
meio destas normas que se estabelecem os parâmetros de atuação de toda a administração pública
brasileira, o que leva a que cada entidade federativa possa tratar da matéria no âmbito de suas
respectivas competências administrativas. Cuida-se, portanto, de competência legislativa privativa
de cada ente político. Em síntese, em se tratando de matéria de processo administrativo, todos os
entes podem legislar, salvo naquilo que a própria Constituição tenha excepcionado como sendo de
competência privativa da União – como acontece com a edição de normas gerais sobre licitações e
contratos, cuja legislação compete à União, em caráter nacional, como previsto no art. 22, XXVII, da
CF/88.
SUJEITOS
Como visto, o processo administrativo desenvolve-se como garantia conferida ao particular
em face do Poder Público. Nesse âmbito, como sujeitos de uma relação processual, os administra-
dos têm direitos e deveres perante a Administração Pública. Dentre os direitos, a lei nº 9.784/99
prevê os seguintes (art. 3º): (i) ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deve-
rão facilitar o exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações; (ii) ter ciência da tra-
mitação dos processos administrativos em que tenha a condição de interessado, ter vista dos autos,
obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas; (iii) formular alega-
ções e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão
competente; (iv) fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo quando obrigatória a re-
presentação, por força de lei. Dentre os deveres (art. 4º), estão: (i) expor os fatos conforme a ver-
dade; (ii) proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé; (iii) não agir de modo temerário; (iv) prestar
as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos.
Nessa linha, dispondo sobre quem poderá participar de um processo administrativo, formu-
lando requerimento ou se defendendo perante a Administração Pública, a lei nº 9.784/99 reputa
como legitimados:
– pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de direitos ou interesses individu-
ais ou no exercício do direito de representação;
76
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
96
DIREITO ADMINISTRATIVO
– aqueles que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afe-
tados pela decisão a ser adotada;
Estabelece, ainda, que são capazes, para fins de processo administrativo, os maiores de 18
anos, ressalvada previsão especial em ato normativo próprio.
COMPETÊNCIA
O diploma legal em comento contém ainda regras gerais sobre a competência administrativa. O conceito de
competência está diretamente relacionado ao conjunto de atribuições fixadas para um agente, ór-
gão ou entidade públicos. Ela é, ainda, irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que
foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Nesse particular, temos que, na delegação, “as competências recebidas são atribuídas a ou-
trem, geralmente um subordinado, com o objetivo de assegurar maior rapidez e eficiência às deci-
sões, colocando-se, desse modo, na proximidade dos fatos o agente competente para dar o neces-
sário atendimento”77. A doutrina clássica sempre arrolou como pressuposto da delegação a exis-
tência de um sistema hierarquizado em que inseridos o delegante e o delegado.
Ainda que se admita essa possibilidade, por expressa previsão legal, não poderão ser objeto
de delegação: (i) a edição de atos de caráter normativo; (ii) a decisão de recursos administrativos;
(iii) as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. O ato de delegação e sua revo-
gação deverão ser publicados no meio oficial, especificando-se as matérias e poderes transferidos,
os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, po-
dendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada. É revogável a qualquer tempo pela au-
toridade delegante, sendo que as decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamen-
te esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Indo além da delegação, a lei nº 9.784/99 permite, em caráter excepcional e por motivos re-
levantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência. A avocação ocorre
quando a autoridade superior chama para si funções atribuídas ao seu subordinado. "Essa prática,
apesar de legal, não deve ser abusiva, dados os inconvenientes que podem trazer a exemplo da
deslocação, da diminuição e da extinção dos níveis ou graus dos recursos administrativos e o fato
de desprestigiar o subordinado”78.
77
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
78
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
97
DIREITO ADMINISTRATIVO
Em síntese, para se aferir, em cada caso, qual a autoridade competente para praticar deter-
minado ato administrativo, deve-se primeiro examinar se existe lei atribuindo competência especí-
fica e se existe algum ato de delegação ou avocação de atribuições. Inexistindo competência legal
específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hie-
rárquico para decidir.
Apesar de todas estas regras previstas na lei nº 9.784/99, tanto o tema da delegação quanto
o da avocação estão tratados na lei de modo um tanto ambíguo. Com efeito, é possível verificar
que, por força da redação do art. 11, tem-se de depreender que tanto a delegação quanto a avoca-
ção só podem ter lugar, como dito, nos casos legalmente admitidos. Por outro lado, no art. 12 cons-
ta instrução diversa, qual seja, a de que um órgão administrativo e seu titular poderão delegar par-
te de sua competência se não houver impedimento legal, o que é muito diferente de só poder de-
legar havendo permissão legal. Quanto à avocação, no art. 15 está previsto que, em caráter excep-
cional e por motivos relevantes, poderá ser temporariamente avocada a competência do órgão
hierarquicamente inferior. Se, em relação a ela, só foi mencionada sua possibilidade nos casos ad-
mitidos em lei, não faz sentido a menção ao “caráter excepcional e por motivos relevante”, pois
esta seria questão já resolvida no nível legal79.
ATOS PROCESSUAIS
A lei regente do processo administrativo federal prevê ainda que os atos processuais devem
realizar-se em dias úteis, no horário normal de funcionamento da repartição na qual tramitar o
processo. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudi-
que o curso regular do procedimento ou cause dano ao interessado ou à Administração. Inexistindo
disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administra-
dos que dele participem devem ser praticados no prazo de 5 dias, salvo motivo de força maior. Esse
prazo pode ser dilatado até o dobro, mediante comprovada justificação. Devem realizar-se prefe-
rencialmente na sede do órgão, cientificando-se o interessado se outro for o local de realização.
No que se refere à contagem dos prazos, temos que eles começam a correr a partir da data
da cientificação oficial, excluindo-se da contagem o dia do começo e incluindo-se o do vencimento.
Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil seguinte se o vencimento cair em dia em
79
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
98
DIREITO ADMINISTRATIVO
que não houver expediente ou este for encerrado antes da hora normal. Os prazos expressos em
dias contam-se de modo contínuo. Os prazos fixados em meses ou anos contam-se de data a data.
Se no mês do vencimento não houver o dia equivalente àquele do início do prazo, tem-se como
termo o último dia do mês. E, salvo motivo de força maior devidamente comprovado, os prazos
processuais não se suspendem.
PRINCÍPIOS
Passaremos a destacar os princípios centrais regentes do processo administrativo:
- Princípio da Finalidade: previsto no art. 2º, caput, lei nº 9.784/99. Esse princípio pode ser
traduzido no fato de que a aplicação e a interpretação de uma norma jurídica devem sempre levar
em consideração o fim público a que ela se destina80.
- Princípio da Motivação: previsto no art. 2º, caput, lei nº 9.784/99. Decorre também de
expressa previsão pelo art. 50, lei nº 9.784, e em face dos princípios do acesso ao Judiciário (art. 5º,
XXXV, CF) e da moralidade administrativa (art. 37, caput, CF). A motivação (indicação dos motivos)
é, em regra, obrigatória, atuando como expressão prática de um dos princípios da Administração.
Decorre do Estado Democrático de Direito, no qual se confere, ao particular, a possibilidade de
avaliação dos pressupostos fáticos e jurídicos que ensejaram a prática do ato. Ordinariamente, no
que se refere à obrigatoriedade da motivação, temos que, nas situações (i) em que a lei obrigar à
motivação; e (ii) em que a lei for omissa quanto à motivação, ela será obrigatória. Do contrário,
quando a lei expressamente dispensar a motivação, ela será facultativa.
80
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 722.
81
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 723.
99
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa: decorre de previsão expressa no art. 5º, LV,
CF, e do art. 2º, caput, lei nº 9.784/99. É o direito do particular de saber o que acontece no proces-
so administrativo e de se manifestar sobre isso. Abarca, de regra, os seguintes aspectos:
(ii) o direito à defesa técnica: defesa técnica significa defesa por advogado legalmente
constituído. Embora não se discuta a existência desse direito, não há obrigatoriedade de
que ela tome lugar. Em outras palavras, nos termos da súmula vinculante nº 05, STF, a au-
sência de defesa técnica por vontade do interessado não gera nulidade no processo ad-
ministrativo;
(iii) o direito ao duplo grau de julgamento: o direito ao duplo grau de julgamento refere-
se ao direito de o administrado conhecer o teor da decisão administrativa e o direito a in-
terpor recurso de tal decisão. De acordo com a súmula vinculante nº 21, STF, é inconstitu-
cional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibi-
lidade de recurso administrativo, pois essa exigência limitaria a ampla defesa.
- Princípio do Interesse Público: consta do art. 2º, caput, lei nº 9.784/99. Embora o alcance
do interesse público seja a finalidade última de todo o sistema de direito administrativo, no âmbito
do processo administrativo, ele ganha relevância. Isso porque, em comparação com o processo
civil, temos que aí, a despeito da existência do interesse público, o que prepondera é o interesse
das partes na resolução do conflito. É por isso que a instauração do processo administrativo pode
se dar de ofício, sem que haja provocação das partes. Daí também decorre a gratuidade do proces-
so administrativo, que tem fundamento nessa preponderância.
100
DIREITO ADMINISTRATIVO
zão, os vícios de forma são sanáveis, desde que se consiga alcançar o fim maior, que é o interesse
público, apesar da verificação dessas irregularidades.
De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o informalismo não significa a ausência total de
forma. Isso porque o processo administrativo é formal no sentido de que deve ser reduzido a escri-
to e conter documentado tudo o que ocorre no seu desenvolvimento; é informal no sentido de que
não está sujeito a formas rígidas83.
- Princípio da Verdade Real: a verdade real contrapõe-se à ideia de verdade formal, classi-
camente utilizada no direito processual civil. Tem relação com o fato de que o administrador públi-
co deve buscar compreender a realidade dos fatos, buscando aquilo que realmente ocorreu – e não
se restringindo, de forma absoluta, aos termos do processo. Exemplos práticos da aplicação desse
princípio, na seara processual administrativa, se dão com a admissão da produção e juntada de
provas mesmo após o término da fase de instrução e com a admissão de qualquer tipo de prova,
inclusiva a emprestada. A verdade real tem como limite a celeridade. A busca pela verdade real não
pode incompatibilizar-se com a razoável duração do processo. Assim, não viola a busca pela verda-
de real a negativa referente a pedido de produção de provas meramente protelatórias, em nome
da celeridade.
FASES
A doutrina em geral aponta quatro fases do processo administrativo: (i) a fase de instaura-
ção; (ii) a fase de instrução; (iii) a fase de relatório e (iv) a fase de julgamento. Caso se trate de pro-
cedimento acusatório ou punitivo, deverá haver também uma outra fase, chamada fase de defesa,
geralmente situada entre a instrução e o relatório. Passaremos a discorrer brevemente sobre os
principais aspectos de cada uma delas:
82
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 729.
83
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 702.
101
DIREITO ADMINISTRATIVO
FASE DE INSTAURAÇÃO
A fase de instauração, denominada também de fase de iniciativa ou fase propulsória, se dá
com a abertura do procedimento administrativo. É importante lembrar, nesse aspecto, que a ins-
tauração do procedimento administrativo pode se dar ofício pela própria Administração Pública (no
exercício do poder-dever de zelar pela legalidade de seus atos), seja por iniciativa do administrado
interessado, conforme dispõe o art. 5º, da lei nº 9.784/99.
Salvo casos em que for admitida solicitação oral, o requerimento inicial do interessado deve
ser formulado por escrito, contendo a indicação do órgão ou autoridade administrativa a que se
dirige, a identificação do interessado ou de quem o represente, o domicílio do requerente ou local
para recebimento de comunicações, a formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus
fundamentos, data e assinatura do requerente ou de seu representante (art. 6º, da lei nº 9.784/99).
É vedada à Administração a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor
orientar o interessado quanto ao suprimento de eventuais falhas, cabendo elaborar modelos ou
formulários padronizados para assuntos que importem pretensões equivalentes. Quando os pedi-
dos de uma pluralidade de interessados tiverem conteúdo e fundamentos idênticos, poderão ser
formulados em um único requerimento, salvo preceito legal em contrário. Uma vez instaurado o
processo administrativo, será o mesmo autuado e numerado. Em certos casos, notadamente nas
reclamações disciplinares propostas contra determinadas autoridades, a lei oportuniza o contradi-
tório antes mesmo da instauração do processo (defesa prévia), evitando com isso a abertura de
procedimentos temerários, sem o mínimo de indícios contra o agente público.
FASE DE INSTRUÇÃO
Na fase de instrução, também conhecida como preparatória, tem lugar a apuração dos fatos
que são objeto do processo, o que se dá por meio de exame de documentos e coleta de novas pro-
vas (depoimentos dos interessados, inquirição de testemunhas, elaboração de perícia, inspeções,
etc.). As atividades de instrução destinam-se a averiguar e comprovar os dados necessários à toma-
da de decisão no processo administrativo.
A lei regente do processo administrativo federal prevê ainda que as provas obtidas por meios
ilícitos são inadmissíveis no processo administrativo. Por outro lado, somente poderão ser recusa-
das, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilíci-
tas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Admite-se a prova emprestada, ou seja, aquela
84
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
102
DIREITO ADMINISTRATIVO
produzida em processo anterior, a fim de que não seja necessária produzi-la novamente, em obser-
vância ao princípio da economia processual. Para tanto, faz-se necessário que a prova tenha sido
produzida regularmente, com respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa,
bem como verse sobre situação análoga a que se pretende provar no processo atual.
Nos casos em que a decisão envolver a assuntos de interesse geral da coletividade, a legisla-
ção regente prevê a possibilidade de serem realizadas prévias consultas públicas, audiências públi-
cas ou outros meios de participação dos administrados, diretamente ou por meio de organizações e
associações legalmente reconhecidas. Quando necessária à instrução do processo, poderá haver
audiência de outros órgãos ou entidades administrativas, a ser realizada em reunião conjunta, com
a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata,
a ser juntada aos autos.
Ainda conforme o texto legal, quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consulti-
vo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada
necessidade de maior prazo. O parecer, mesmo quando obrigatório, nem sempre é vinculante, caso
em que se deixar de ser emitido no prazo fixado, o processo poderá ter prosseguimento e ser deci-
dido com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilidade de quem se omitiu no atendimento. Mas
se a lei considerar o parecer como vinculante, o processo não terá seguimento até a respectiva
apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso.
FASE DE DEFESA
A fase de defesa tem cunho obrigatório naqueles procedimentos acusatórios ou punitivos
por meio dos quais se busca aplicar uma sanção ao administrado (particular ou agente público).
Ordinariamente, essa fase vem, em termos lógicos, em seguida à instrução, com a conclusão da
produção de provas. Portanto, a ampla defesa é exercitada difusamente ao longo da instrução,
através do contraditório, já que ao acusado se propicia a participação na produção das provas e dos
demais atos instrutórios, bem como concentradamente na fase de alegações finais (quando então,
com vistas aos fatos elucidados na instrução, apresenta a sua defesa escrita).
No âmbito federal, prevê a lei nº 9.784/99 que, uma vez encerrada a instrução, o interessado
terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de 10 dias, salvo se outro prazo for legalmente
fixado. Em termos procedimentais, temos que a lei nº 9.784/99 facultou que o administrado se faça
assistir por advogado, salvo quando obrigatória a representação, por força de lei específica. Logo, a
regra é a facultatividade da defesa técnica. Não obstante, há quem sustente a necessidade da defe-
sa técnica, “sempre que a extrema complexidade da causa impeça o administrado de exercer sua
ampla defesa”85, bem como nos processos sancionatórios ou disciplinares86. Referida questão tam-
85
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo administrativo. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
103
DIREITO ADMINISTRATIVO
bém levou o E. STJ a editar a sua súmula nº 343, que previa a necessidade de advogado nos proces-
sos disciplinares. Poucos dias depois da edição, todavia, foi desconsiderado pelo STF ao reputar
meramente facultativa tal defesa técnica, nos termos da súmula vinculante nº 05, STF: “A falta de
defesa técnica por advogado no processo disciplinar não ofende a Constituição”. Destarte, a pre-
sença de advogado somente é obrigatória se houver lei específica assim dispondo.
FASE DO RELATÓRIO
Na fase do relatório, a autoridade ou a comissão processante elabora o relatório. Nesse sen-
tido, o conceito de relatório relaciona-se à “síntese de todo o apurado, com a avaliação das provas,
dos fatos levantados, das informações, do direito desatendido conforme a natureza do processo
(punitivo, controle, outorga) e proposta conclusiva para orientar a decisão da autoridade compe-
tente. O relatório é peça informativo-opinativa que, salvo previsão legal, não é vinculante para a
Administração Pública ou para os demais interessados no processo administrativo. Por esse motivo,
a autoridade competente pode divergir da conclusão ou sugestão oferecida e decidir de modo dife-
rente, bastando que fundamente sua decisão”87.
FASE DO JULGAMENTO
A fase de julgamento também é denominada de dispositiva. A autoridade administrativa
competente é obrigada a decidir sobre o objeto do processo (art. 49, lei nº 9.784/99). A Constitui-
ção Federal de 1988 assegura a todos o direito de petição perante o Poder Público (art. 5º, XXXIV,
CF), daí decorrendo, para Administração, o correlato dever de decidir, de modo que o silêncio ad-
ministrativo ou a demora desarrazoada configuram abuso de poder.
A lei nº 9.784/99 dispõe que cabe à Administração explicitamente emitir decisões e dar res-
posta sobre solicitações ou reclamações em matéria de sua competência, sendo que, uma vez con-
cluída a instrução nos processos administrativos, a Administração tem o prazo de até 30 dias para
decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada. Assim, quando as leis especí-
ficas não fixarem prazos para a conclusão dos processos, caberá à autoridade cuidar de fazê-lo em
cada caso concreto, com vistas aos princípios que regem a atividade administrativa (legalidade,
moralidade, eficiência, impessoalidade, razoabilidade, proporcionalidade etc.), bem como o referi-
do prazo limite de trinta dias. Eventual demora no processo pode ser justificada em razão da com-
plexidade do seu objeto, ensejando eventuais prorrogações do prazo eventualmente estabelecido
pela autoridade. Saliente-se que, por força da lei nº 12.008/09, foram incluídos novos dispositivos
estabelecendo prioridades de tramitação em razão da idade, deficiência ou algumas doenças.
86
FIGUEIREDO, Lúcia Vale, Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. São Paulo, Malheiros, 2008.
87
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
104
DIREITO ADMINISTRATIVO
FASE DE COMUNICAÇÃO
Finalmente, na fase de comunicação, procede-se à intimação dos interessados para que te-
nham ciência da decisão proferida pela Administração, de forma a lhes possibilitar, inclusive, a in-
terposição de eventual recurso administrativo.
FASE RECURSAL
Das decisões proferidas no âmbito de processo administrativo cabe recurso, em face das ra-
zões de legalidade e de mérito (art. 56, da lei nº 9.784/99). Com a interposição do recurso, dá-se
início à fase recursal, sendo inicialmente dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não
a reconsiderar no prazo de 5 dias, encaminhará o recurso à autoridade superior. O recurso adminis-
trativo tramitará no máximo por 3 instâncias administrativas, salvo disposição legal diversa.
De acordo com Hely Lopes Meirelles88, os recursos administrativos, em sentido amplo, com-
preendem a representação, a reclamação e o pedido de reconsideração. Em sentido restrito, a-
brangem os recursos hierárquicos, que poderão ser próprios ou impróprios. Passaremos a abordar
brevemente cada uma dessas modalidades, com as suas particularidades:
- Reclamação administrativa: "é a oposição expressa a atos da Administração que afetem di-
reitos ou interesses legítimos do administrado. O direito de reclamar é amplo e se estende a toda
pessoa física ou jurídica que se sentir lesada ou ameaça de lesão pessoal ou patrimonial por atos ou
fatos administrativos".90
- Pedido de reconsideração: "é a solicitação da parte dirigida à mesma autoridade que expe-
diu o ato, para que o invalide ou o modifique nos termos da pretensão do requerente, Deferido ou
indeferido, total ou parcialmente, não admite novo pedido, nem possibilita nova modificação pela
autoridade que já reapreciou o ato"91.
- Recursos hierárquicos: "são todos aqueles pedidos que as partes dirigem à instância supe-
rior da própria Administração, propiciando o reexame do ato inferior sob todos os seus aspectos.
Podem ter efeito devolutivo e suspensivo, ou simplesmente devolutivo, que é a regra; o efeito ex-
cepcional suspensivo há de ser concedido expressamente em lei ou regulamento ou no despacho
de recebimento do recurso. Os recursos hierárquicos, segundo o órgão julgador, classificam-se em
próprios e impróprios:
88
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
89
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
90
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
91
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
105
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Revisão do processo: "é o meio previsto para o reexame da punição imposta ao servidor, a
pedido ou de ofício, quando se aduzir fato novo ou circunstância suscetível de justificar sua inocên-
cia ou a inadequação da penalidade aplicada”.93 Desde pedido de revisão não poderá resultar agra-
vamento da penalidade.
Em termos gerais, não havendo norma específica estabelecendo prazo para recurso, aplica-se
a norma geral da lei nº 9.784/99, que prevê o prazo de 10 dias, contado a partir da ciência ou divul-
gação oficial da decisão recorrida. O órgão competente para dele conhecer deverá então intimar os
demais interessados para que, no prazo de 5 dias úteis, apresentem alegações.
De acordo com o art. 58, da lei nº 9.784/99, têm legitimidade para interpor recurso adminis-
trativo: I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direi-
tos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III - as organizações e asso-
ciações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - os cidadãos ou associa-
ções, quanto a direitos ou interesses difusos.
O recurso interpõe-se por meio de requerimento no qual o recorrente deverá expor os fun-
damentos do pedido de reexame, podendo juntar os documentos que julgar convenientes. Salvo
disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo, mas havendo justo receio de
prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imedia-
tamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso.
O recurso não será conhecido quando interposto: (i) fora do prazo; (ii) perante órgão incom-
petente; (iii) por quem não seja legitimado; (iv) após exaurida a esfera administrativa. Na hipótese
de recurso interposto perante órgão incompetente, será indicada ao recorrente a autoridade com-
petente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso. O não conhecimento do recurso não impede a
Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.
Ainda no que se refere à interposição de recursos, a lei nº 9.784/99 dispõe que, salvo exigên-
cia legal, a interposição de recurso administrativo independe de caução (art. 56, §2º). Logo, pela
dicção do texto, extrai-se que uma lei específica poderia vir a prever algum tipo de garantia prévia
ou depósito recursal. A questão foi amplamente discutida perante os nossos tribunais. O STF adota
92
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
93
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
106
DIREITO ADMINISTRATIVO
Quando lei especial não fixar prazo diferente, o recurso administrativo deverá ser decidido
no prazo máximo de 30 dias, a partir do recebimento dos autos pelo órgão competente. Este prazo
poderá ser prorrogado por igual período, ante justificativa explícita. O órgão competente para de-
cidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão
recorrida, se a matéria for de sua competência. Se disso decorrer gravame à situação do recorren-
te, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão.
Registre-se que, salvo disposição legal específica, não se aplica na via recursal administrativa
a proibição do non reformatio in pejus, típica do processo judicial. Isso significa que, no processo
administrativo, o julgamento do recurso pode vir a piorar ainda mais a situação do recorrente. Tra-
ta-se de uma decorrência do princípio da verdade real, segundo o qual a Administração, em qual-
quer de suas instâncias, deve sempre investigar a real verdade dos fatos com vistas ao cumprimen-
to objetivo da lei.
Isso não vale, contudo, no caso de revisão do processo, que, como previsto na lei nº
9.784/99, pode ser feita a qualquer tempo (a pedido ou de ofício, desde que surjam fatos novos ou
circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada) e não poderá
resultar em agravamento da sanção aplicada ao administrado. Em síntese, a proibição do non re-
formatio in pejus não vigora na via administrativa, exceto para o pedido de revisão.
Existem outras figuras de procedimentos que se desenvolvem a nível administrativo que me-
recem atenção. Essas outras modalidades inserem-se na gama de instrumentos para controle da
Administração Pública, constituindo, igualmente, garantias ao particular que ocupa o outro polo na
relação. Vejamos algumas dessas figuras:
94
STF, ADI 1976/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ de 05/06/2007.
95
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1000.
107
DIREITO ADMINISTRATIVO
consequência, não incide o princípio da ampla defesa e do contraditório. Caracteriza-se por ser um
procedimento preparatório, porque objetiva a instauração de um processo principal, quando for o
caso, obviamente. Por esse motivo, o princípio da publicidade é aqui atenuado, porque o papel da
Administração é o de proceder a mera apuração preliminar, sem fazer qualquer acusação a nin-
guém. Decorre daí que a autoridade que presidir o procedimento não tem poderes para intimar
terceiros a prestar depoimento, porque tais poderes são próprios das autoridades judiciais ou poli-
ciais, por força da lei”96.
1) “É aquele que traduz a natureza jurídica da sindicância. Em outras palavras, pode-se di-
zer que a sindicância, em sua concepção tradicional e técnica, tem a natureza jurídica de
um inquérito administrativo. O sentido aqui leva em conta a noção de inquérito, de inqui-
rição, de interrogatório”97.
3) “Finalmente, pode o inquérito significar uma das fases do processo disciplinar principal,
ou seja, aquela em que a prova é produzida. É exatamente esse o sentido adotado pela lei
nº 8.112/90, o Estatuto federal, ao dispor que o processo disciplinar se desenvolve em 3
fases: a) instauração; b) inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e re-
latório; e c) julgamento”99.
Sendo assim, o sentido da expressão dependerá do contexto em que ela for empregada.
Com o advento da Constituição, no entanto, essas formas não mais se compatibilizam com o
ordenamento pátrio. Caso previstas em estatutos de servidores, tem-se que essas normas não fo-
ram recepcionadas pela CF/88, que foi categórica ao assegurar a ampla defesa e o contraditório em
processos onde houvesse litígio, bem como naqueles em que alguém estivesse na situação de acu-
sado. No que se refere à sindicância sumária, temos que tal processo não pode gerar punição –
pois, caso gere, não se classifica como sindicância, mas como processo disciplinar principal. Nessa
96
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1001.
97
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1003.
98
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1003.
99
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1003.
100
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1011.
108
DIREITO ADMINISTRATIVO
linha, a verdade sabida e o termo de declarações também não dão ensejo a que o servidor exerça
seu amplo direito de defesa. Assim, não prosperam mais no ordenamento pátrio101.
AGENTES PÚBLICOS
O conceito de agente público está relacionado a todas as pessoas físicas, legalmente investi-
das, que de algum modo exercem a função pública, de maneira definitiva ou transitória, indepen-
dentemente do vínculo que possuem com o Estado. Assim, a expressão “agentes públicos” é utili-
zada de forma genérica a todos que exercem a função pública. Podemos encontrar algumas normas
que conceituam o que seja agentes públicos, como o art. 2º da Lei 8.429/92 e o art. 327 do Código
Penal, dentre outras, que definem:
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda
que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contra-
tação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou fun-
ção nas entidades mencionadas no artigo anterior.
- Toda pessoa física que desempenhe qualquer tipo de atividade pública é considerada agen-
te público.
Código Penal
Funcionário público
Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora tran-
sitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.
- Entidade paraestatal é entidade que atua ao lado do Poder Público. Ex.: ONGs, OS, OSCIP,
serviços sociais autônomos.
Nessa linha conceitual, podemos definir agentes de fato como as pessoas que desempenham
alguma função pública, isto é, no interesse público, sem estar regularmente investidas, levadas por
erro (jamais por dolo ou malícia). No desempenho, ainda que ilícito, desta função, os agentes de
101
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1012.
109
DIREITO ADMINISTRATIVO
fato poderiam ser divididos em mais duas categorias: agente putativo, conceito que se relaciona à
pessoa que, embora investida na função pública, o foi com violação do ordenamento jurídico de-
sempenhando-a, no entanto, como se regularmente tivesse sido sua investidura; e agente necessá-
rio o qual assume o encargo público diante de um estado de necessidade pública102.
Ademais, distinta é a figura do usurpador que se apodera da função pública por fraude ou
violência para satisfação de interesses privados, sendo inclusive caracterizado como crime: usur-
par o exercício de função pública: pena de detenção de 3 (três) meses a 2 (dois) anos, e multa (art.
328 do Código Penal).
- Agentes políticos
- Agentes administrativos
- Particulares em colaboração com o Estado
AGENTES POLÍTICOS
Os agentes políticos são as pessoas que exercem as funções políticas do Estado, titulares de car-
gos que fazem parte da organização política do País, gozando de ampla liberdade funcional, represen-
tando os poderes do Estado. Tem prerrogativa atribuída pela Constituição para se pronunciarem em
nome de um Poder (Legislativo, Executivo e Judiciário). Ocupam cargos públicos que permitem escolha
de políticas públicas. São agentes políticos o Presidente da República, Governadores, Prefeitos, e seus
respectivos vices, Vereadores, Senadores, Deputados, Ministros, Secretários.
Podemos incluir também como agentes políticos os membros do Poder Judiciário, como Juí-
zes e Desembargadores, membros do Ministério Público, como Promotores e Procuradores de
Justiça, Membros dos Tribunais de Contas, como Auditores e Conselheiros, membros do Conselho
Nacional de Justiça e Ministério Público e Defensores Públicos103. Alguns autores entendem que
essas figuras sejam agentes políticos, pois responsáveis pela manifestação do poder de decisão de
um Poder. Outra parte da doutrina104 não inclui os juízes e promotores como agentes políticos, mas
sim como servidores especiais dentro da categoria de servidores públicos. Isso porque eles têm um
vínculo profissional com o Estado.
AGENTES ADMINISTRATIVOS
Os agentes administrativos possuem um vínculo profissional para com o Poder Público. Tra-
balham em troca de contraprestação. São encarregados de executar as decisões decorrentes do
poder político. Seu papel é dar exequibilidade às normas, regras, decisões, orientações emanadas
do poder político. Existem 3 categorias de agentes administrativos:
102
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 323.
103
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 418.
104
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28º ed. São Paulo: Saraiva, p. 557.
110
DIREITO ADMINISTRATIVO
1) Estatutários: são agentes sujeitos ao regime estatuário, ocupantes de cargo público. Re-
gime estatutário é aquele próprio para a Administração Pública; é o conjunto de regras que estabe-
lece a relação entre o Poder Público e aqueles que lhes são vinculados. É um regime unilateral, típi-
co de Direito Público. Na União, os estatutários são regidos pela lei nº 8.112/90.
- É um regime legal (criado por lei, já que a lei estabelece as atribuições do cargo, a remune-
ração, etc);
- Perceberão vencimento.
3) Servidor militar: possuem vínculo estatutário próprio especial (art. 42, caput e §1º; art.
142, caput e §3º, X da CF). São os membros das Forças Armadas, Polícias Militares, Corpo de Bom-
beiros Militares, etc.
4) Celetistas (empregados públicos): são as pessoas físicas que prestam concurso público,
mas são contratadas pelo regime celetista (trabalhista); são ocupantes de emprego público. A con-
tratação de pessoal nas entidades da Administração Indireta de natureza privada (Banco do Brasil e
Petrobrás, por exemplo) se dá por este regime. As ações judiciais envolvendo empregados públicos
são julgadas na Justiça do Trabalho, e segundo entendimento do TST para a demissão de empre-
gados públicos não é necessária nem motivação nem processo administrativo, ainda que contra-
tado mediante concurso público.
- É um regime contratual;
111
DIREITO ADMINISTRATIVO
- É uma relação bilateral (ainda que os contratos da Administração sejam de adesão), regida
pela CLT;
- Perceberão salário.
2) Voluntários/Por animus próprio: são aqueles que podem atuar em situação de calamida-
de pública. Também denominados de gestores de negócio, ou colaboradores por vontade própria,
são as pessoas que espontaneamente assumem uma função pública em momentos de emergência,
calamidade, epidemias, catástrofes, etc. Outra situação em que atuam os voluntários é aquela em
que a Administração Pública abre programas de voluntariado (por exemplo, o “Amigos da Escola”).
3) Delegados: são os agentes que atuam por delegação de serviço público. No momento da
prestação, os agentes de concessionárias e permissionárias de serviço público são agentes públicos.
Também é o caso de titulares de serventias notariais e de registro, leiloeiros, tradutores e intérpre-
tes, peritos, depositário judicial, etc. São conhecidos como agentes delegados ou agentes colabora-
dores por concordância.
112
DIREITO ADMINISTRATIVO
- De forma vitalícia (cargo de provimento vitalício): são os cargos que asseguram vitalicieda-
de aos seus ocupantes. Conferido aos integrantes do Poder Judiciário (cargo de juiz, desembarga-
dor ou ministro, art. 95, I, da CF), Ministério Público (cargo de promotor ou procurador, art. 128,
§5º, I, a, da CF) e Tribunais de Contas (cargo de ministro ou conselheiro).
Está consagrado pela regra constitucional o acesso universal, cabendo tão-somente à lei es-
tabelecer os requisitos de acesso, não podendo, porém, restringir a determinados grupos ou cate-
gorias. Prova desta afirmação encontra-se na própria Constituição Federal que em seu art. 207, § 1º
faculta às universidades admitir professores, técnicos e cientistas estrangeiros, na forma da lei,
bem como o art. 5º, § 3º da Lei 8.112/90.
Da mesma forma, a súmula 14, do STF proíbe a restrição em razão da idade de inscrição em
concurso público, por ato administrativo, dispondo que não é admissível, por ato administrativo,
restringir, em razão da idade, inscrição em concurso para cargo público.
Disso, é possível extrair facilmente que a restrição ao ingresso na carreira pública somente
pode ser feita mediante lei, e não simplesmente por editais. Não foi diferente o STF ao editar as
Súmulas 683 e 686 que dispõem, respectivamente: o limite de idade para a inscrição em concurso
público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da Constituição, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuições do cargo a ser preenchido; só a lei pode sujeitar a exame psicotécnico a
habilitação de candidato em cargo público (ainda STF no RE nº 182.432/RS e no RE nº 188.234/DF).
O Estatuto do Idoso (art. 27 da Lei 10.741/03) estabelece, no mesmo sentido que: na admissão do
idoso em qualquer trabalho ou emprego, é vedada a discriminação e a fixação de limite máximo de
idade, inclusive para concursos, ressalvados os casos em que a natureza do cargo o exigir.
Conforme preceitua o art. 37, II, da CF, o ingresso em cargo ou emprego público depende de
prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, conforme previsão legal.
113
DIREITO ADMINISTRATIVO
Excluem-se desta ordem os agentes que ingressam na Administração para cargos eletivos (como
Senador, Deputados, Presidente da República, Governador, Prefeito e seus vices, dentre outros).
A própria Constituição, em alguns casos, não esperou a edição de lei exigindo concurso públi-
co e estabelecendo seus requisitos. Assim, a Constituição Federal passou a exigir concurso público
para o ingresso nas carreiras constantes nos arts. 93, I (cargo de Juiz); 129, § 3º (cargo de Promo-
tor); 131, §2º (carreira da Advocacia Geral da União); 132 (Procurador do Estado); 134, § 1º (Defen-
sor Público da União, Estados e Distrito Federal) e 236, § 3º (ingresso na atividade notarial e de
registro).
Há ainda o caso de admissão, pelo Sistema Único de Saúde, de agentes comunitários de saú-
de e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público (e não concurso pú-
blico), de acordo com a natureza e complexidade das atribuições e requisitos específicos para a
atuação, art. 198, § 4º (regulado pela Lei 11.350/06, que, por sua vez, acabou submetendo a con-
tratação desses agentes à CLT, e processo seletivo de provas ou de provas e títulos).
DERIVADO
O provimento derivado pressupõe o provimento originário. Decorre de um vínculo anterior
do agente com o Estado. Não existe provimento derivado entre carreiras distintas. Nesse sentido,
só é possível sair de uma carreira para ingressar em outra por meio de concurso público. Pode o-
correr por provimento vertical, horizontal ou por reingresso.
DERIVADO VERTICAL
No caso de provimento derivado vertical, há elevação funcional do servidor.
114
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Transposição ou ascensão funcional: era a passagem de uma carreira para outra sem con-
curso público (ou por concurso público interno). Não foi recepcionada pela Constituição Federal de
1988. É matéria sumulada pelo STF no verbete 685: é inconstitucional toda a modalidade de pro-
vimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado
ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
DERIVADO HORIZONTAL
O provimento derivado horizontal não implica em elevação funcional.
O provimento derivado por reingresso ocorre quando o servidor que estava desligado do ser-
viço público ativo retorna por:
- Reversão: é o retorno à atividade de servidor aposentado, quando junta médica oficial de-
clarar insubsistentes os motivos da aposentadoria por invalidez ou no interesse da Administração.
No primeiro caso, relativo à aposentadoria por invalidez, quando o servidor deixa de estar inválido,
ele reverte ao cargo público. Nesse caso, não há prazo, podendo ocorrer a qualquer tempo. O ser-
vidor voltará ainda que não houver, no momento, cargo vago. Nesse caso, ele ficará exercendo as
funções como excedente.
115
DIREITO ADMINISTRATIVO
aposentadoria voluntária quebra o vínculo do sujeito com a Administração. Assim, seu retorno ao
serviço público seria inconstitucional. No entanto, caso se admita a possibilidade de ocorrência
dessa hipótese, faz-se necessário o cumprimento dos seguintes requisitos: (i) aposentadoria volun-
tária; (ii) interesse da Administração para que o sujeito reverta ao cargo público; (iii) concordância
do sujeito para que ele reverta ao cargo público; (iv) aposentadoria há, no máximo, 5 anos; (v) es-
tabilidade, no momento da aposentadoria; (vi) existência de cargo vago para que o servidor retorne
(art. 25 da Lei nº 8.112/90).
POSSE E EXERCÍCIO
A posse ocorre pela assinatura do respectivo termo de provimento. É o ato que investe o a-
gente de suas atribuições, prerrogativas e responsabilidades. Também é o ato que completa a in-
vestidura. A posse deve ocorrer até 30 dias da publicação do ato de provimento (art. 13, da Lei
8.112/90). A posse se dá pela assinatura do termo de provimento.
105
Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de
origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
116
DIREITO ADMINISTRATIVO
Vacância é o ato ou fato administrativo que rompe a ligação entre o Estado e o servidor pú-
blico, desaparecendo o vínculo anteriormente existente. O cargo público que estava ocupado passa
a ser vago. São formas de vacância:
- Falecimento
- Posse em cargo inacumulável: nesse caso, necessariamente, o sujeito irá vagar o cargo que
ocupava antes. A Constituição Federal veda expressamente a acumulação de cargos/empregos
públicos. Essa vedação abrange celetistas e estatutários. A jurisprudência ainda inclui, nessa lista,
os temporários. Estende-se a cargos/empregos na Administração Direta ou na Administração Indi-
reta, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. As exceções de acumu-
lação previstas na Constituição se dão nos seguintes casos:
Para que a acumulação seja válida, é necessário demonstrar, em qualquer hipótese, a com-
patibilidade de horários. Além da compatibilidade de horários, é necessário demonstrar, ainda, que
essa acumulação respeita o teto remuneratório (art. 37, XI, CF).
117
DIREITO ADMINISTRATIVO
Existe ainda outra hipótese de exoneração prevista na CF, que poderá se dar em virtude do
excesso de despesa com pessoal (art. 169, §§ 3º e 4º, CF). Essa extinção do vínculo ocorre quando
não cumpridos os limites com despesa de pessoal ativo e inativo.
Nesse caso, os entes políticos devem, primeiramente, exonerar 20% dos ocupantes de cargos
em comissão. Após, devem exonerar servidores não estáveis. Mesmo assim, persistindo a insufici-
ência da medida, devem ser exonerados servidores estáveis, que contarão com 2 garantias: (i) o
cargo dele será extinto, não se podendo criar outro, igual ou similar, pelo prazo de, no mínimo, 4
anos; (ii) deverá receber indenização correspondente a 1 mês da remuneração para cada ano de
serviço prestado.
De acordo com o art. 33 da EC nº 19/98, considera-se servidor não estável para fins deste ar-
tigo (art. 169, § 3º, II da CRFB/88) os agentes admitidos na administração direta, autárquica e fun-
dacional sem concurso público de provas e de provas e títulos após 5 de outubro de 1983. Esta afir-
mação é de fundamental importância porque, de acordo com o art. 19 do ADCT, os servidores públi-
cos admitidos há pelo menos 5 anos continuados, sem a prestação de concurso público previsto na
forma do art. 37 da CF, e em exercício na data da promulgação da Constituição Federal (05/10/1988)
são considerados estáveis no serviço público; logo se enquadram na possibilidade do art. 169, § 4º da
CF para fins de perda de vínculo em virtude de excesso de despesa com pessoal.
118
DIREITO ADMINISTRATIVO
2) Mediante processo administrativo assegurada ampla defesa: aplicada como pena apura-
da em processo administrativo disciplinar (art. 41, § 1º, II, da CF).
- Regime Próprio de Previdência Social (RPPS): aplicável aos servidores públicos titulares de
cargos efetivos e cargos vitalícios de caráter contributivo e solidário (arts. 40; 93, VI; 129, § 4º e 73,
§ 3º, da CF). Solidário porque tem como fonte de custeio contribuições do ente público, servidores
ativos e inativos (julgado constitucional pelo STF a contribuição pelos inativos nas ADIs nº 3.105/DF
e 3.128/DF). Aos demais agentes ocupantes de cargo em comissão, temporário e emprego público
aplica-se o RGPS.
MODALIDADES DE APOSENTADORIA
119
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Voluntária: é necessário que tenha cumprido tempo mínimo de 10 anos de efetivo exercí-
cio no serviço público e 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, e, além disso,
que seja observada uma das seguintes condições (art. 40, § 1.º, III, “a” e “b”):
Além disso, para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das
funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio, os requisitos de ida-
de e contribuição previstos no art. 40, § 1.º, III, “a”, da CF serão reduzidos em 5 anos (art. 40, § 5º).
É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos
abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis com-
plementares, os casos de servidores (art. 40, § 4.º): (i) portadores de deficiência; (ii) que exerçam
atividades de risco; (iii) cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a
saúde ou a integridade física107.
Por uma única infração, o servidor poderá sofrer 3 sanções: criminal, cível e administrativa,
concomitantemente. A regra geral é que as sanções desses três âmbitos sejam independentes en-
tre si. Em outras palavras, ordinariamente, as decisões das diferentes instâncias não se comunicam.
A exceção se dá se o sujeito vier a ser absolvido na esfera penal (i) por inexistência do fato
ou (ii) por negativa de autoria. Nesses casos, obrigatoriamente ele será absolvido na esfera cível e
106
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 304.
107
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 305.
120
DIREITO ADMINISTRATIVO
na administrativa. Essas hipóteses revelam casos em que a independência das instâncias é relativi-
zada.
RESPONSABILIDADE
EXTRACONTRATUAL DO ESTADO
Algumas condutas e atividades estatais, derivadas de opções políticas ou do cumprimento dos
estritos termos da lei, seja de forma omissiva ou comissiva, material ou jurídica, lícita ou ilícita podem
ser causadoras de dano à pessoa ou ao seu patrimônio. Nestes casos, o Estado será obrigado a reparar
o dano causado, seja ele patrimonial ou moral. A norma que regula a responsabilidade civil do Estado
vem prevista no art. 37, §6º, CF enquanto a norma geral que trata a responsabilidade civil está insculpi-
da nos arts. 186 e 927 do CC.
Assim, em termos conceituais, a responsabilidade civil do Estado constitui o dever que tem
o próprio Estado, enquanto pessoa jurídica, tem de ressarcir os particulares por danos sofridos em
função da atuação do próprio Estado ou de seus agentes. Nesse sentido, importante atentarmos
para as definições trazidas pelos principais doutrinadores acerca da matéria.
Já Hely Lopes Meirelles110 é mais conciso, preciso e vai direto ao ponto, quando refere que
responsabilidade civil do Estado “é a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes
públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las”.
TEORIAS
Para compreendermos o atual estágio da responsabilidade civil do Estado, devemos realizar
uma análise das etapas de evolução desse instituto.
108
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014.
109
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 24ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
110
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
121
DIREITO ADMINISTRATIVO
Estado; (ii) teoria da responsabilidade com culpa civil comum do Estado (teoria privatista ou teoria
da culpa individual); (iii) teoria da culpa administrativa do Estado (teoria da culpa anônima); (iv)
teoria do risco administrativo do Estado; (v) teoria do risco integral do Estado.
Nesses casos, prepondera que o interesse público seria superior ao direito de um indivíduo
e, portanto, a Administração não precisaria se reportar a apenas esse prejudicado. Além disso, nes-
ses estados totalitários onde vigora a tese da irresponsabilidade estatal, prepondera a ideia de que
o rei, enquanto figura divinizada, é soberano e infalível. Referido pensamento fez nascer, inclusive,
o ditado “the king can do not wrong” (o rei não pode errar).
- Teoria da responsabilidade com culpa civil comum do Estado (teoria da culpa individual
ou teoria privatista): essa teoria é a primeira que reconhece a possibilidade de o Estado ter de res-
ponder por danos causados a particulares.
- Teoria da culpa administrativa (Teoria da culpa anônima): essa teoria baseia-se no pressu-
posto de que a responsabilidade da Administração não deriva única e tão somente da culpa indivi-
dual de um agente ou de um grupo de agentes, mas também de uma falha institucional da Adminis-
tração Pública.
Assim, essa teoria busca responsabilizar uma falha do próprio Estado. E é justamente por
isso que é denominada de “Teoria da Culpa Anônima”, já que a culpa não é atribuível a este ou
àquele agente, mas sim a todo o Estado. Trata-se, portanto, de uma evolução em relação à teoria
anterior, porque que reconhece a possibilidade de não apenas o agente público falhar, mas tam-
bém o próprio Estado enquanto instituição, o que geraria, por conseguinte, dever de indenizar.
Temos, então, um alargamento das hipóteses onde haverá a responsabilização estatal.
122
DIREITO ADMINISTRATIVO
Nesse caso, de acordo com esta teoria, na doutrina francesa, a responsabilização ocorrerá
quando houver “faute du service”. A “faute du service” (frase que pode ser traduzida como “falta
do serviço”, “falha do serviço” ou “culpa do serviço”) pode ser caracterizada em três circunstâncias,
quais sejam:
- Inexistência do serviço quando deveria existir. Ex.: cidadão sofre danos pelo fato de um pos-
to de saúde pública estar fechado ou de não ter médicos ou atendentes durante seu horário
de funcionamento normal.
- Mau funcionamento do serviço. Ex.: cidadão sofre prejuízos em função de não ter sido cor-
retamente atendido dentro de um posto de saúde pública ou
- Teoria do risco administrativo: no entender dessa teoria, para que surja a responsabilida-
de civil do Estado, basta um simples ato lesivo e injusto causado a particular por parte do Estado.
Não se exige, nesse caso, falta do serviço, culpa ou dolo do agente.
A própria denominação da teoria já traz a ideia de que o Estado deva assumir os riscos que,
ordinária ou extraordinariamente, sua atividade causa a terceiros. A teoria do risco administrativo
funda-se na impossibilidade de que apenas um administrado arque com um custo não suportado
pelos demais. Em outras palavras, se todos os administrados serão beneficiados pelo serviço públi-
co prestado pelo Estado, é justo que todos juntos suportem quaisquer danos que daí sejam oriun-
dos.
123
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Teoria do risco integral: a teoria do risco integral acarreta uma ideia de exacerbação da
responsabilidade objetiva do Estado.
Nesse caso, basta que haja um fato danoso para que surja o dever de a Administração in-
denizar. Mesmo que o ato tenha ocorrido por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro e mesmo que
o Estado nada pudesse fazer para evitar tal dano, deverá ainda assim indenizar o particular lesado.
- Dano nuclear: os danos decorrentes dessa atividade são muito mais prejudiciais ao particu-
lar do que aqueles advindos de qualquer outra;
O dispositivo acima consagra 3 teorias como sendo aplicáveis quando o tema é responsabi-
lidade civil do Estado: (i) a teoria do risco administrativo, (ii) a teoria da culpa administrativa e (iii) a
teoria do risco integral.
Observe-se, no entanto, que a teoria do risco administrativo será aplicada apenas quando
tivermos danos oriundos de atos comissivos (positivos) praticados pelos agentes públicos. São e-
xemplos de atos comissivos (positivos), uma prisão efetuada por policiais, a interdição de um esta-
belecimento por fiscais da vigilância sanitária ou uma colisão causada pro um motorista de uma
entidade pública.
124
DIREITO ADMINISTRATIVO
Por outro lado, nos casos de danos decorrentes de omissão do Estado, fenômenos da natu-
reza ou conduta de terceiros (situações em que o dano não é decorrente de um ato praticado por
um agente público), é preciso que se comprove a culpa ou dolo do Estado para que haja o dever de
indenizar. Aplica-se aí, então, a “teoria da culpa administrativa”, segundo a qual caberá ao particu-
lar lesado provar que a atuação regular da Administração seria suficiente para evitar o dano por ele
sofrido.
A título exemplificativo, se algum cidadão vier a falecer por falta de tratamento de saúde,
não temos aí um dano provocado por este ou aquele agente público, mas sim um dano provocado
por uma falha no serviço de saúde como um todo.
No entanto, não se pode conceber que as famílias de todos aqueles que morrem sem aten-
dimento médico têm direito à indenização. Terão direito á indenização apenas as famílias daqueles
que podiam ter sido atendidos, mas não foram, ou foram atendidos com atraso, ou foram mal a-
tendidos.
Sendo assim, a família do cidadão falecido, para pleitear indenização, deverá comprovar que
efetivamente houve essa falha no serviço de saúde. Deverá demonstrar que a incompetência públi-
ca foi determinante para o falecimento, demonstrando, por exemplo, que o posto de saúde onde
deveria ter sido atendido o cidadão estava fechado quando deveria estar aberto, o que deixaria
evidente a antijuridicidade de tal omissão.
Não se trata, então, de uma hipótese de responsabilidade objetiva, eis que nestes casos, é
preciso que se comprove a existência de culpa do Estado (teoria da culpa administrativa ou culpa
anônima) para que haja sua responsabilização.
Além disso, existem casos em que a responsabilidade civil do Estado é objetiva e não há a
possibilidade de reconhecimento de excludentes. Nessas hipóteses, em qualquer situação, o Estado
responderá objetivamente, pois é garantidor universal. Trata-se, aí, da teoria do risco integral. Con-
figurado o dano, nascerá o dever de indenizar.
A aplicabilidade dessa última teoria é bastante restrita no ordenamento pátrio. Existem 3 si-
tuações em que se reconhece a sua aplicabilidade, quais sejam, em caso de dano nuclear, em caso
de dano ambiental e em caso de dano decorrente de terrorismo ou de crimes cometidos dentro de
aeronaves.
Conclui-se, então, que no direito brasileiro estão contempladas 3 teorias como norteadoras
da responsabilidade civil do Estado: a teoria do risco administrativo (para danos provocados por
atos dos agentes públicos), a teoria da culpa administrativa (para danos decorrentes de outras situ-
ações, que não envolvam atos positivos praticados pelos agentes públicos) e a teoria do risco inte-
gral (situações específicas previstas em lei).
125
DIREITO ADMINISTRATIVO
Por outro lado, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos são as
empresas públicas, as sociedades de economia mista (não todas, apenas as que prestem serviços
públicos, excluídas as que explorem atividade econômica), bem como as empresas privadas conces-
sionárias de serviços públicos, como as distribuidoras de energia elétrica, companhias telefônicas e
empresas de transporte coletivo. Nesse particular, importante reiterar o que já foi mencionado em
outro item. As empresas públicas e sociedades de economia mista são divididas em dois tipos: I – as
que prestam serviços públicos e II – as que exploram atividade econômica. Em termos de responsa-
bilização, aplica-se o disposto no art. 37, §6º, da CF exclusivamente às primeiras, ou seja, às empre-
sas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos. Às segundas, empresas
estatais que explorem atividade econômica, não se aplica o disposto neste dispositivo constitucio-
nal, eis que, mesmo que integrantes da estrutura da Administração Pública, têm sua responsabili-
dade civil regulada pelo Código Civil, pelo Código de Defesa do Consumidor e por outras leis que lhe
sejam aplicáveis, como se empresas privadas fossem.
2) Os “agentes”. Agentes são as pessoas físicas que prestam serviços ao Estado ou às entida-
des da Administração Indireta, mesmo que de maneira transitória e sem remuneração.
111
STF, RE nº 327.904/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8/9/06.
126
DIREITO ADMINISTRATIVO
3) Os “terceiros lesados”. São as pessoas físicas ou jurídicas que sejam prejudicadas pela
atuação do Estado.
Ou seja, nem todos os danos sofridos pelos particulares, mesmo que relacionados a atos pra-
ticados por agentes públicos levarão à responsabilidade civil do Estado. Assim, possível que sejam
concebidas algumas causas excludentes ou atenuantes da responsabilidade civil do Estado.
Nessa linha, podem ser destacadas como causas que excluem a responsabilidade civil do Es-
tado:
Se o dano sofrido pelo particular for decorrente de alguma dessas situações, não se pode
responsabilizar o Estado, porque aí não há conduta imputável à Administração. Não há também
qualquer nexo de causalidade entre a conduta do Estado e o dano a que se submeteu o particular.
Inexiste, então, responsabilidade civil do Estado nessas hipóteses.
Ressalte-se, no entanto, que temos aí uma típica hipótese de responsabilidade subjetiva, eis
que é necessária a comprovação da culpa do Estado, que foi negligente em proceder à limpeza dos
bueiros.
Nesse particular, não se deve confundir “força maior” com “caso fortuito”, pois eles abordam
institutos distintos. Caso fortuito é um imprevisto oriundo da própria ação estatal, como a ruptura
de um dique durante a construção de uma barragem, ou a falha numa máquina quando da presta-
ção de um serviço público. Neste caso, de “caso fortuito”, haverá a responsabilização estatal, a qual
ocorrerá de maneira objetiva, independentemente da comprovação de dolo ou culpa. Não importa
se o dique da represa estourou por problema estruturais ou em razão de uma forte chuva, o dever
de indenizar ainda assim estará configurado.
- Culpa de Terceiros: no caso de danos causados por terceiros, alheios ao Estado, vislumbra-
se a mesma regra acima colocada. É excluída a responsabilidade civil do Estado quando os prejuízos
127
DIREITO ADMINISTRATIVO
forem causados por estranhos, como por exemplo, uma multidão na saída de um estádio de fute-
bol, uma quadrilha de assaltantes ou um grupo de manifestantes em protesto.
- Culpa Exclusiva da Vítima: no caso de culpa da vítima, devemos distinguir se sua culpa é ex-
clusiva ou se é concorrente, ou seja, se a vítima é a única culpada ou se ela e o Estado tiveram culpa
pelo fato. Se a culpa for exclusiva da vítima, o Estado não responderá por qualquer dano daí oriun-
do.
Explica-se por meio de exemplos práticos: se o dano sofrido pelo particular for causado por
motivo de força maior, por terceiros ou ainda por culpa exclusiva da vítima, não se vislumbra aí
qualquer nexo de causalidade entre a ação do Estado e referido dano, razão pela qual não há de
existir qualquer dever de o Poder Público ressarcir mencionados prejuízos.
Tal premissa, que antes já era adotada pela jurisprudência, está expressamente prevista pelo
art. 945 do Código Civil, segundo o qual: “se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento
danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto
com o autor do dano”.
128
DIREITO ADMINISTRATIVO
Os atos legislativos podem causar danos a particulares, situação em que fará nascer, a partir
de então, responsabilidade de o Estado ressarci-lo. Porém, tal responsabilização somente ocorrerá
nos seguintes casos:
a) Leis inconstitucionais: declarada uma lei inválida ou inconstitucional por deci-
são judicial, nasce o direito do lesado à reparação material. Podemos tomar como e-
xemplo um imposto que venha a ser criado por lei posteriormente declarada inconsti-
tucional. Um dos efeitos dessa declaração de inconstitucionalidade é o dever de o Esta-
do ressarcir os valores cobrados indevidamente em virtude desta lei. Vislumbra-se aí a
responsabilidade civil do Estado.
Assim, aceita-se a responsabilidade civil do Estado em função de danos causados por lei de
efeitos concretos, mesmo que esta seja perfeitamente constitucional. Podemos tomar como exem-
plo uma lei que crie uma reserva florestal e que afete o direito de propriedade daqueles que pos-
suem terras na região. Ou então uma lei que autorize a encampação pelo Poder Público de um ser-
viço público delegado a empresa privada (art. 37, da lei nº 8.987/95).
Nestes casos, por tratarem-se de leis de efeito concreto, a responsabilidade civil do Estado
será semelhante à responsabilidade civil por atos administrativos, sendo esta, inclusive, uma moda-
lidade de responsabilidade objetiva, norteada pela teoria do risco administrativo.
Em síntese, é possível afirmar que a responsabilidade civil por atos legislativos ou omissivos
é do tipo subjetiva, salvo nos casos de leis de efeitos concretos, hipótese em que a responsabilida-
de será do tipo objetiva.
Por outro lado, a responsabilidade civil do Estado por danos oriundos de atos jurisdicionais,
no que se refere à jurisdição criminal, não se extrai do art. 37,§ 6º, mas sim do art. 5°, LXXV, da
Constituição Federal, segundo o qual “o Estado indenizará o condenado por erros judiciários, assim
como o que ficar preso além do tempo fixado na sentença”.
Neste item específico, temos como pressupostos para a responsabilização do Estado a exis-
tência de erro judiciário ou de erro na execução da pena aplicada pelo Judiciário. Ou seja, trata-se
129
DIREITO ADMINISTRATIVO
de uma hipótese de responsabilidade subjetiva, eis que para sua configuração não basta a ocorrên-
cia do dano, exigindo-se, também a comprovação de erro, seja na prolação da sentença condenató-
ria, seja na sua execução.
Nos demais casos, ou seja, nas demais jurisdições (cível, trabalhista, militar, eleitoral, etc.),
a responsabilidade do Estado somente poderia aparecer quando caracterizados dolo, fraude ou má-
fé. Tal responsabilidade, a qual se concebe como sendo “subjetiva qualificada”, eis que exige a in-
tenção de lesar, estaria estabelecida pelo artigo 49 da Lei Orgânica da Magistratura (Lei Comple-
mentar nº 35/79) e pelo art. 143 do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15).
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
Contratos administrativos podem ser conceituados como sendo o acordo firmado entre a
Administração Pública e um particular sob a prevalência de regras de direito público, fixadas pela
própria Administração e buscando a concretização do interesse público112. Os contratos administra-
tivos são revestidos de algumas características especiais, que decorrem do regime público de con-
tratação. Nesses contratos, não há isonomia; o Estado atua em supremacia.
CARACTERÍSTICAS
Os contratos administrativos constituem espécie do gênero contratos da Administração. Con-
tratos da Administração são aqueles em que o Poder Público é parte. Podem ser contratos regidos
sob o regime público ou sob o regime privado (como, por exemplo, em casos de locação, compra e
venda, etc.). Nos contratos administrativos, por outro lado, o regime é público. Não há igualdade
entre as partes, já que o Estado atua em supremacia.
112
SANTANNA, Gustavo. Direito Administrativo: série objetiva. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2009, p. 106.
130
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Todo contrato administrativo é adesivo: a adesividade refere-se ao fato de que uma das
partes impõe as cláusulas contratuais, não sendo possível sua rediscussão. Em outras pala-
vras, ocorre a adesão prévia: o particular já adere às cláusulas unilateralmente estabelecidas
pela Administração (art. 55 da Lei nº 8.666/93) ao participar da licitação;
- Todo contrato administrativo é formal: isso significa que os contratos administrativos pos-
suem forma própria definida em lei, que é indispensável à regularização do contrato. Existem
diversas formalidades que devem ser seguidas como, por exemplo, a publicação resumida do
contrato na imprensa oficial como condição de sua eficácia;
- Todo contrato administrativo visa à finalidade pública: a Administração Pública deve ter
por fim sempre o alcance do interesse público;
FORMALIZAÇÃO
O contrato administrativo deve ser celebrado com aquele que comprovou ter a melhor proposta
para Administração na licitação realizada, ou seja, leva em consideração as condições pessoais do con-
tratado. A título exemplificativo, o art. 78, VI, da lei nº 8.666/93 veda a subcontratação total ou parcial,
sendo aceita, entretanto, sempre que a Administração assim permitir, de acordo com o art. 72, da lei
mencionada. Já o art. 13, §3º, da lei de licitações veda absolutamente a subcontratação.
Identificado o vencedor da licitação, os contratos e seus aditamentos serão lavrados nas re-
partições interessadas, que deverão manter arquivo cronológico dos seus autógrafos e registro
sistemático do seu extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imóveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartório de notas, de tudo juntando-se cópia no processo que lhe deu ori-
gem. A minuta do futuro contrato integrará sempre o edital ou ato convocatório da licitação.
131
DIREITO ADMINISTRATIVO
Decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, sem convocação para a contratação, fi-
cam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.
Em termos práticos, todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus represen-
tantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispen-
sa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais.
Nesse sentido, é nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administração, salvo o de
pequenas compras de pronto pagamento, assim entendidas aquelas de valor não superior a 5% do
limite do valor da licitação realizada na modalidade convite, para bens e serviços (R$ 80.000,00),
feitas em regime de adiantamento.
GARANTIAS
No que se refere à concessão de garantias, temos que, no âmbito dos contratos administrati-
vo, a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento con-
vocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.
Essa garantia não excederá a 5% do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas
condições do contrato. No entanto, para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envol-
vendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de pare-
cer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo
anterior poderá ser elevado para até 10% do valor do contrato.
Nesse particular, caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:
1) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob
a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia
autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, con-
forme definido pelo Ministério da Fazenda;
2) seguro-garantia;
132
DIREITO ADMINISTRATIVO
3) fiança bancária.
Naqueles casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos
quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.
A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e,
quando em dinheiro, atualizada monetariamente.
- o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programá-
tica e da categoria econômica;
- os casos de rescisão;
- as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o caso;
133
DIREITO ADMINISTRATIVO
Além dessas disposições, que se classificam como o conteúdo mínimo dos contratos adminis-
trativos, devemos conferir destaque àquelas cláusulas que conferem à Administração a prerrogati-
va de atuar em grau de supremacia. São as chamadas cláusulas exorbitantes, que aparecem quan-
do a Administração Pública está sob as prerrogativas de direito público.
A nomenclatura das referidas cláusulas já faz menção à sua caracterização. Isso porque elas
exorbitam/extrapolam a órbita do Direito Civil; assim, se estivessem previstas em contratos priva-
dos, seriam declaradas exorbitantes/abusivas.
É importante referir que as cláusulas exorbitantes não se encontram expressas nos contratos
administrativos. Sendo assim, não são cláusulas necessárias, mas operam efeitos em todo e qual-
quer contrato administrativo.
- Alteração Unilateral do Contrato (art. 58, I, lei nº 8.666/93): essa prerrogativa confere à
Administração a possibilidade de alterar unilateralmente o contrato, a fim de melhor ade-
quá-lo às finalidades de interesse público. Ressalte-se que, nesse caso, o Poder Público pode-
rá fazê-lo independentemente da vontade do particular, respeitando, contudo, os direitos do
contratado. O art. 65, lei nº 8.666/93 refere que a Administração poderá alterar unilateral-
mente o contrato em 2 situações:
Não é possível, no entanto, que o Poder Público altere unilateralmente o contrato a fim de
substituir seu objeto. Da mesma forma, não é possível que a Administração Pública altere unilate-
ralmente o contrato de forma a importar aumento dos encargos do contratado, devendo, sempre
que isso ocorrer, restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (art. 65, §6º).
Assim, é possível que o objeto do contrato seja alterado (i) no que tange ao projeto; (ii) no que se
refere ao valor (aumentar ou reduzir a quantidade do contrato). Nesse último caso, o contratado fica
obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas
obras, serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de re-
forma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.
134
DIREITO ADMINISTRATIVO
fiscal, mediante a entrega do material para a Administração contratante. Não pode haver o enri-
quecimento sem causa, mas também o particular não pode sair prejudicado.
- Rescisão Unilateral do Contrato (art. 58, II, lei nº 8.666/93): a Administração poderá ter-
minar o contrato sem a necessidade de concordância do particular nem de decisão judicial autori-
zadora. A rescisão poderá se dar por 2 modalidades:
b) Encampação: ocorre quando a Administração demonstra que não há mais interesse públi-
co e, por isso, rescinde o contrato unilateralmente.
Em ambos os casos, a Administração deve informar antes para que o particular exerça o di-
reito de contraditório e ampla defesa. Quando o particular não tiver dado causa à rescisão, ele de-
verá ser indenizado.
135
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Fiscalização e Controle do Contrato (art. 58, III, lei nº 8.666/93): é um poder-dever. Nor-
malmente, designa-se, por portaria, o agente público responsável pela fiscalização de cada contra-
to. A Administração Pública não pode deixar de fiscalizar o contrato. Caso a ausência de fiscalização
venha a ensejar dano, o Estado responderá por essa omissão.
No entanto, o E. TST editou a súmula nº 331, que, em sua redação original, previa que os en-
tes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderiam subsidiariamente no cum-
primento das obrigações da lei nº 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das
obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabi-
lidade não decorreria de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empre-
sa regularmente contratada.
A despeito desse entendimento sumulado pelo Tribunal Superior do Trabalho, que atribui
responsabilidade subsidiária ao Poder Público no adimplemento de obrigações trabalhistas, em
caso de culpa na fiscalização, o E. STF proferiu entendimento no sentido de que o art. 71, § 1º, lei
nº 8.666/93 seria constitucional113. Assim, prevaleceu a tese de que a responsabilidade pelo adim-
plemento das obrigações trabalhistas, em caso de contratação pelo Poder Público, não ensejaria a
automática responsabilização subsidiária da Administração.
Nisso, a súmula nº 331, do TST ganhou nova redação, a fim de fazer prevalecer o entendi-
mento de que o Estado responderia subsidiariamente pelos débitos trabalhistas das empresas por
ele contratadas, desde que demonstrada culpa do Poder Público. Assim, pode-se concluir que a
responsabilidade do Estado pelas obrigações trabalhistas das empresas contratadas ocorre pela
omissão no dever de fiscalização.
- Aplicação de Sanções motivadas pela Inexecução Total ou Parcial (art. 58, IV, lei nº
8.666/93): a lei nº 8.666/93 prevê penalidades para o descumprimento total ou parcial do ajuste
pelo contratado. Podem ser encontrados 2 grupos de sanções extracontratuais. O primeiro deles
gera um fato administrativo e o segundo redunda na prática de um ato administrativo. Vejamos:
Primeiro grupo (fato administrativo): “ocupação e utilização do local, das instalações, dos
equipamentos, do material e do pessoal empregados na execução do contrato; a tomada de dire-
ção, pelo órgãos administrativos, do objeto do contrato; a execução da garantia contratual, com
113
STF, ADC 16, Plenário, 24.11.2010.
136
DIREITO ADMINISTRATIVO
vistas a indenizar a Administração pelas multas e prejuízos causados; e a retenção dos créditos do
particular inadimplente, até o limite dos prejuízos causados ao Poder Público”114.
1) Advertência: é a sanção mais leve, feita por escrito. Não gera consequências posteriores,
mas é uma penalidade.
2) Multa: é uma pena pecuniária aplicada ao particular contratado. Pode ser aplicada cumu-
lativamente com outras sanções ou de forma isolada.
3) Suspensão temporária para licitar ou contratar com o Poder Público: a suspensão de con-
tratar com o Poder Público pode durar por até 2 anos.
114
FILHO, José Carvalho dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 199.
115
Extraído de: DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 437.
137
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Ocupação Temporária dos Bens da Contratada (art. 58, V, lei nº 8.666/93): nos casos de
serviços essenciais, a Administração Pública tem a prerrogativa de ocupar provisoriamente bens
móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade
de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese
de rescisão do contrato administrativo. Essa possibilidade visa a garantir a continuidade do serviço
público já que, ao Poder Público, cabe manter a disponibilidade do serviço público ofertado. Caso
haja dano aos bens da contratada, a Administração deverá indenizá-la.
- Aos projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Pluri-
anual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse da Administração e desde que
isso tenha sido previsto no ato convocatório;
- À prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua du-
ração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condi-
ções mais vantajosas para a administração, limitada a 60 meses;
- Às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão
ter vigência por até 120 meses, caso haja interesse da administração.
Aumento das quantidades inicialmente previstas no contrato, nos limites permitidos por
esta Lei;
138
DIREITO ADMINISTRATIVO
Toda prorrogação de prazo deverá ser justificada por escrito e previamente autorizada pela
autoridade competente para celebrar o contrato. Em caráter excepcional, devidamente justificado
e mediante autorização da autoridade superior, o prazo de 60 meses para a prestação de serviços a
serem executados de forma contínua, poderá ser prorrogado por até doze meses.
Além do valor pactuado no contrato, também são previstos pagamentos acessórios, que vi-
sam à garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste:
1) Correção monetária: e lei n 8.666/93 prevê que a Administração mantenha o valor real
da margem de lucro contratada. Assim, a correção monetária é mera recomposição de pre-
ços, devendo ocorrer por índices oficiais previstos no contrato;
Essas situações inesperadas, não previstas e que desequilibram o contrato são regidas pela
Teoria da Imprevisão. Sempre que o retardo ou não cumprimento do contrato vier a ocorrer por
fatos supervenientes à sua celebração, de eventos extraordinários, imprevistos ou imprevisíveis (ou
até mesmo previsíveis, porém de consequências incalculáveis), causando desequilíbrio econômico-
financeiro muito grande, libera-se o inadimplente das sanções legais e contratuais em razão da
denominada Teoria da Imprevisão (prevista nos arts. 478 e 479 do CC/02). Nada mais é que a apli-
cação da clausula rebus sic standibus. Abaixo, listaremos brevemente algumas situações nas quais
essa teoria é aplicada:
- Caso Fortuito e Força Maior: trata-se de situações imprevisíveis ou, caso previsíveis, inevi-
táveis, que desequilibram. Assim, o retardamento ou inexecução do contrato pode ainda se
dar por eventos decorrentes da natureza, como ciclones, tufões, terremotos, ou por alguma
atividade humana estranha ao contrato, como greve ou paralisações, denominados de caso
fortuito e força maior. Tanto um quanto o outro também autorizam a aplicação da Teoria da
Imprevisão.
139
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Fato da Administração e Fato do Príncipe: essas situações ocorrem quando o próprio ente
público contratante desequilibra a relação contratual.
Já no Fato do Príncipe, atuando fora do contrato administrativo, o Poder Público acaba afe-
tando o contrato indiretamente. Todo ato geral da Administração, positivo ou negativo, imprevisto
ou imprevisível, que incida indireta ou reflexamente nos contratos onerando-os substancialmente
denomina-se fato do príncipe. É o que ocorre, por exemplo, quando a União contrata empresa para
transporte. No entanto, após a pactuação, a própria União eleva a carga de tributos incidente sobre
o combustível. Essa conduta atinge o contrato indiretamente. Outro exemplo é a elevação subs-
tancial de um tributo de importação (pode gerar uma revisão contratual) ou a proibição do produto
objeto do contrato (pode ensejar a rescisão do contrato). São manifestações que o Poder Público
emite como autoridade pública, e não como parte no contrato. Atente-se aqui que o fato do prínci-
pe só poderá ocorrer no âmbito do mesmo ente federativo. Em se tratando de ente diverso, o insti-
tuto aplicável será o da força maior.
A Teoria da Imprevisão pode ensejar a revisão do contrato assim como a sua rescisão, es-
tando implícita em todos os contratos de execução prolongada (art. 65, II, d, da lei nº 8.666/93).
Esta restrição imposta ao contratado está atenuada conforme se verifica no art. 78, XV, da
lei nº 8.666/93, pois exige que sejam ultrapassados mais de 90 dias sem que haja pagamento por
parte da Administração para o contratado poder suspender ou rescindir o contrato.
140
DIREITO ADMINISTRATIVO
EXTINÇÃO CONTRATUAL
No que se refere às modalidades, temos que a extinção do contrato administrativo pode se
dar das seguintes formas:
- Extinção Natural: a extinção natural se dá pela forma normal ou ordinária, isto é (i) pelo
término do prazo de vigência contratual, quando as obrigações derivadas do instrumento perdura-
rem por determinado lapso de tempo; (ii) pelo cumprimento de seu objeto, operando aí a extinção
de pleno direito. Nesse caso, quando o objeto do contrato for a entrega de uma coisa (obra), o
término do contrato se dá com a sua entrega. Se a entrega ocorrer antes do prazo estipulado, o
contrato é igualmente extinto.
- Anulação: poderá operar efeitos naqueles contratos com algum vício originário de ilegali-
dade. Depende da análise de 2 elementos: (i) o vício no procedimento licitatório induz o vício no
contrato, assim como a ausência de licitação, nos casos em que ela deveria ter ocorrido; (ii) mesmo
que o contrato seja viciado desde a sua origem e os serviços tenham sido prestados de boa-fé pelo
particular até a data em que for declarada a nulidade do contrato, esses serviços serão contrapres-
tacionados. Do contrário, poder-se-á cogitar em enriquecimento sem causa da Administração. É
dever da Administração de responsabilizar aqueles que deram causa à nulidade do contrato admi-
nistrativo e provocaram prejuízo ao Erário.
4) De Pleno Direito: ocorre quando o contrato é rescindido por situação alheia à von-
tade das partes. Exemplificativamente, se há a contratação, pelo Poder Público, para
serviço de limpeza em escola pública e essa escola é destruída por catástrofe natural,
extingue-se o contrato de pleno direito.
A extinção do contrato pode decorrer pela culpa (ou dolo) de alguma das partes (inexecução
culposa), impondo-se ao infrator responsabilidade administrativa, civil e penal, mas também pode ocor-
141
DIREITO ADMINISTRATIVO
rer sem que qualquer contratante tenha incorrido em culpa (negligência, imprudência ou imperícia –
inexecução sem culpa). A inexecução sem culpa existe quando uma das partes não cumpre sua parte
pactuada, não por sua vontade, mas sim por fatos estranhos, supervenientes à celebração do contrato.
Estes acontecimentos podem gerar tanto o retardamento quanto a inexecução do contrato.
No que se refere aos efeitos da rescisão, temos que, verificando-se a existência de culpa do
contratado pela rescisão contratual, as consequências são as seguintes (art. 80, I a IV, da lei nº
8.666/93):
1) assunção imediata do objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, por ato
próprio da Administração;
4) retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Ad-
ministração.
A aplicação das medidas estabelecidas nos itens 1 e 2 fica a critério da Administração, que
poderá dar continuidade à obra ou ao serviço por execução direta ou indireta (art. 80, § 1º, lei nº
8.666/93).
Por outro lado, se a rescisão ocorrer sem culpa do contratado, quer seja por motivo de inte-
resse público, ou decorrente de caso fortuito ou força maior ou do descumprimento contratual
pela Administração, a lei estabelece que o contratado terá os seguintes direitos (art. 79, § 2º, I, II e
III, lei nº 8.666/93):
1) devolução de garantia;
PRINCIPAIS CONTRATOS
Existem algumas espécies contratuais que merecem destaque. Vejamos algumas delas:
142
DIREITO ADMINISTRATIVO
A execução direta é feita pelos órgãos e entidades da Administração, pelos próprios meios. Já
a execução indireta é a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer dos seguintes
regimes:
a) Empreitada por preço global: quando se contrata a execução da obra ou do serviço por
preço certo e total;
b) Empreitada por preço unitário: quando se contrata a execução da obra ou do serviço por
preço certo de unidades determinadas;
c) Tarefa: quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou
sem fornecimento de materiais;
Nos termos da lei nº 8.666/93, serviço é toda atividade destinada a obter determinada utili-
dade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem,
operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publici-
dade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais (art. 6º, II). O rol de atividades aí descrito é exempli-
ficativo, ou seja, comporta a inserção de outras modalidades, tal qual se extrai da menção à expres-
são “tais como”.
No que se refere à classificação dos serviços, temos que alguns são considerados de natureza
comum porque não requerem habilitação legal específica. Por outro lado, outros demandam refe-
rida habilitação específica, sendo reputados serviços técnicos profissionais. A lei enumerou, de
forma taxativa, que devem ser considerados serviços técnicos profissionais especializados os se-
guintes (art. 13, I a VII)116:
116
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 461.
143
DIREITO ADMINISTRATIVO
De acordo com o mesmo diploma legal em comento, alguns desses serviços podem ser con-
tratados mediante inexigibilidade de licitação, desde que de natureza singular, com profissionais ou
empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divul-
gação (art. 25, I). Além disso, para contratação de profissional de qualquer setor artístico, direta-
mente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela
opinião pública.
Ao contrário disso, quando o contrato for referente a compras para entrega imediata e pa-
gamento à vista, não há falar em contrato administrativo de fornecimento, uma vez que este em
nada diferiria da compra e venda, a não ser pela exigência de prévia licitação118.
CONVÊNIOS
Os convênios podem ser definidos como os ajustes entre o Poder Público e entidades públi-
cas ou privadas, em que se estabelecem a previsão de colaboração mútua, visando à realização de
objetivos de interesse comum119.
Nos convênios, os interesses das partes são comuns; já nos contratos administrativos tradi-
cionais, classicamente, temos que os interesses são distintos. Por isso a distinção na nomenclatura:
enquanto que, nos contratos, existem partes, nos convênios, temos partícipes.
No que se refere ao regramento legal, temos que, por força do art. 116, lei nº 8.666/93, apli-
cam-se as disposições de referido diploma legal, no que couber, aos convênios celebrados por ór-
gãos e entidades da Administração.
117
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 349.
118
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 349.
119
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 464.
144
DIREITO ADMINISTRATIVO
Nesse sentido, as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano
de aplicação aprovado, exceto nos casos a seguir, em que as mesmas ficarão retidas até o sanea-
mento das impropriedades ocorrentes:
- quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente
recebida, na forma da legislação aplicável, inclusive mediante procedimentos de fiscalização local,
realizados periodicamente pela entidade ou órgão descentralizador dos recursos ou pelo órgão
competente do sistema de controle interno da Administração Pública;
- quando verificado desvio de finalidade na aplicação dos recursos, atrasos não justificados
no cumprimento das etapas ou fases programadas, práticas atentatórias aos princípios fundamen-
tais de Administração Pública nas contratações e demais atos praticados na execução do convênio,
ou o inadimplemento do executor com relação a outras cláusulas conveniais básicas;
- quando o executor deixar de adotar as medidas saneadoras apontadas pelo partícipe repas-
sador dos recursos ou por integrantes do respectivo sistema de controle interno.
Obrigatoriamente, enquanto não utilizados, se a previsão de seu uso for igual ou superior a
um mês, os saldos de convênio serão obrigatoriamente aplicados em cadernetas de poupança de
instituição financeira oficial, ou em fundo de aplicação financeira de curto prazo ou operação de
mercado aberto lastreada em títulos da dívida pública, quando a utilização dos mesmos verificar-se
em prazos menores que um mês.
CONSÓRCIO PÚBLICO
Os consórcios públicos constituem figura prevista para a realização de objetivos de interes-
se comum. Não possuem natureza jurídica de contrato, pois as vontades são convergentes. Trata-se
de gestão associada de pessoas – entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)
que executam a mesma atividade. Regem-se pela lei nº 11.107/05.
120
STF, ADI/DF 1.166-9, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJU 13.11.2002.
121
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 465.
145
DIREITO ADMINISTRATIVO
Sendo associação pública, terá personalidade jurídica de direito público. A associação públi-
ca é uma espécie de autarquia, constituindo autarquia associativa, integrante da Administração
Indireta de cada ente que forma o consórcio público. No conceito de autarquia está incluído o de
associação pública. Nesse sentido, vale a regra aplicável às autarquias: lei específica cria autarquias;
lei específica autoriza a criação de fundações públicas, empresas públicas e sociedades de econo-
mia mista. A associação pública segue o regime regente das autarquias: sujeita-se à supervisão
ministerial, possui imunidade tributária e conta com prerrogativas processuais.
Classificada como associação privada, o consórcio terá personalidade jurídica de direito pri-
vado. Seguirá, nesse caso, um regime híbrido: não gozará das prerrogativas inerentes ao regime
especial de Direito Administrativo, mas se submeterá a limitações públicas, tais como as decorren-
tes do controle por Tribunais de Contas, dever de licitar, etc.
A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os
Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados. Assim, por exemplo,
consórcio entre a União, o Estado do Rio grande do Sul e o Município de Porto Alegre poderá ocor-
rer. No entanto, caso ele se restrinja à participação da União e do Município de Porto Alegre, não
estará em conformidade com os regramentos legais.
É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendi-
mento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito. Os entes consorci-
ados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o
cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio. O consórcio poderá, ainda, celebrar
contrato de concessão com o Poder Concedente, transmitindo a prestação de determinados servi-
ços públicos a particulares. Quando o consórcio atua como Poder Concedente, poderá executar a
desapropriação. Não poderão declarar a utilidade pública para desapropriação, pois essa é prerro-
gativa exclusiva dos entes federativos.
146
DIREITO ADMINISTRATIVO
Qualquer que seja a natureza da personalidade jurídica da pessoa jurídica constituída, o con-
sórcio estará obrigado a licitar. No entanto, a legislação prevê que a regra geral de dispensa para
realização de licitações seja dobrada, em relação aos consórcios. Assim, temos que será dispensada
a licitação no caso de obras na monta de até R$ 30.000.00 e, em relação a bens e serviços, no valor
de até R$ 16.000,00, isto é, o dobro dos patamares de valores admitidos para o convite. Nesse sen-
tido, temos que os patamares de valores para as modalidades de licitação (concorrência, tomada
de preços e convite) duplicam-se, se o consórcio for formado por até 3 entes federativos. Caso o
consórcio seja formado por mais de 3 entes federativos, os valores das modalidades licitatórias da
lei nº 8.666/93 são triplicados.
A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato formal de seu repre-
sentante na assembléia geral, na forma previamente disciplinada por lei. Os bens destinados ao
consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso
de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de
alienação. A retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituí-
das, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indeni-
zações eventualmente devidas.
Essa modalidade contratual está prevista na lei nº 9.637/98, que trata da qualificação das or-
ganizações sociais. Nesse caso, o contrato de gestão serve para disciplinar a parceria entre o Poder
Público e as entidades qualificadas como organizações sociais, cujo objetivo é fomentar a prestação
de serviços nas áreas de ensino, de pesquisa científica, de desenvolvimento tecnológico, da prote-
ção e preservação do meio ambiente, da cultura e da saúde. Assim, por meio do contrato de gestão
o Poder Público fixa metas de desempenho a serem alcançadas pelas organizações sociais e em
troca as auxilia de diversas formas, por exemplo, cedendo-lhes bens e servidores públicos e transfe-
rindo-lhes recursos orçamentários123.
O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a or-
ganização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da or-
ganização social. Ele deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade,
ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada.
122
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 124.
123
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 124.
147
DIREITO ADMINISTRATIVO
A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo ór-
gão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. Referida
entidade apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao
término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, rela-
tório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas
propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao
exercício financeiro.
No que se refere aos resultados decorrentes da execução do contrato de gestão, tem-se que
eles devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade
supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada
qualificação. Referida comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo
sobre a avaliação procedida.
Além disso, como forma de controle, os responsáveis pela fiscalização da execução do con-
trato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização
de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de
Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.
TRIBUNAL DE CONTAS NA CF E NA
CONSTITUIÇÃO ESTADUAL DO RS
ART. 70 A 75 DA CF/88
SEÇÃO IX
DA FISCALIZAÇÃO CONTÁBIL, FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou entidade pública que utilize, arre-
cade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União res-
ponda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
148
DIREITO ADMINISTRATIVO
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que u-
tilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a
União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do
Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores
públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e man-
tidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer tí-
tulo, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder
Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das con-
cessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alte-
rem o fundamento legal do ato concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comis-
são técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judici-
ário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a União
participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas Casas,
ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil, financeira, orçamentária,
operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e inspeções realizadas;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato
cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
149
DIREITO ADMINISTRATIVO
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso Nacio-
nal, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia de tí-
tulo executivo.
Art. 72. A Comissão mista permanente a que se refere o art. 166, §1º, diante de indícios de
despesas não autorizadas, ainda que sob a forma de investimentos não programados ou de subsí-
dios não aprovados, poderá solicitar à autoridade governamental responsável que, no prazo de
cinco dias, preste os esclarecimentos necessários.
§ 2º Entendendo o Tribunal irregular a despesa, a Comissão, se julgar que o gasto possa cau-
sar dano irreparável ou grave lesão à economia pública, proporá ao Congresso Nacional sua susta-
ção.
Art. 73. O Tribunal de Contas da União, integrado por nove Ministros, tem sede no Distrito
Federal, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território nacional, exercendo, no que
couber, as atribuições previstas no art. 96.
§ 1º Os Ministros do Tribunal de Contas da União serão nomeados dentre brasileiros que sa-
tisfaçam os seguintes requisitos:
IV - mais de dez anos de exercício de função ou de efetiva atividade profissional que exija os
conhecimentos mencionados no inciso anterior.
150
DIREITO ADMINISTRATIVO
I - um terço pelo Presidente da República, com aprovação do Senado Federal, sendo dois al-
ternadamente dentre auditores e membros do Ministério Público junto ao Tribunal, indicados em
lista tríplice pelo Tribunal, segundo os critérios de antigüidade e merecimento;
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário manterão, de forma integrada, sistema
de controle interno com a finalidade de:
I - avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a execução dos programas
de governo e dos orçamentos da União;
III - exercer o controle das operações de crédito, avais e garantias, bem como dos direitos e
haveres da União;
§ 2º Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para, na for-
ma da lei, denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas da União.
Art. 75. As normas estabelecidas nesta seção aplicam-se, no que couber, à organização, com-
posição e fiscalização dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, bem como dos
Tribunais e Conselhos de Contas dos Municípios.
151
DIREITO ADMINISTRATIVO
Seção VI
Da Fiscalização Contábil, Financeira e Orçamentária
Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física, jurídica ou entidade que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos pelos quais o Estado
responda, ou que, em nome deste, assuma obrigações de natureza pecuniária.
Art. 71. O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com auxílio
do Tribunal de Contas, ao qual compete, além das atribuições previstas nos arts. 71 e 96 da Consti-
tuição Federal, adaptados ao Estado, emitir parecer prévio sobre as contas que os Prefeitos Muni-
cipais devem prestar anualmente.
§ 1.º Os contratos de locação de prédios e de serviços firmados entre quaisquer das enti-
dades referidas no artigo anterior e fundações privadas de caráter previdenciário e assistencial de
servidores deverão ser encaminhados ao Tribunal de Contas, que também avaliará os valores neles
estabelecidos.
§ 3.º Não poderá ser negada qualquer informação, a pretexto de sigilo, ao Tribunal de
Contas.
§ 5.º Compete ao Tribunal de Contas avaliar a eficiência e eficácia dos sistemas de con-
trole interno dos órgãos e entidades por ele fiscalizados.
152
DIREITO ADMINISTRATIVO
Art. 73. Para efeito dos procedimentos previstos no art. 72 da Constituição Federal, é
competente, na esfera estadual, a comissão prevista no § 1.º do art. 152.
Art. 75. A lei disporá sobre a organização do Tribunal de Contas, podendo constituir câ-
maras e criar delegações ou órgãos destinados a auxiliá-lo no exercício de suas funções e na des-
centralização de seus trabalhos.
Art. 76. O sistema de controle interno previsto no art. 74 da Constituição Federal terá, no
Estado, organização una e integrada, compondo órgão de contabilidade e auditoria-geral do Esta-
do, com delegações junto às unidades administrativas dos três Poderes, tendo sua competência e
quadro de pessoal definidos em lei.
153
DIREITO ADMINISTRATIVO
Art. 77. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, instituído na forma do art. 130
da Constituição Federal, será regulamentado por lei.
LICITAÇÃO
Licitação é um procedimento administrativo vinculado, de observância obrigatória, salvo ex-
ceções legalmente previstas, por meio do qual a Administração Pública seleciona a proposta mais
vantajosa dentre as apresentadas pelos interessados para a provável celebração de um contrato
que atenda aos interesses públicos. Possui também um caráter instrumental, pois serve como meio
para o alcance de um fim: a realização de um contrato124.
Em termos de previsão legislativa, a licitação aparece, na Constituição, nos arts. 22, XXVII; 37,
XXI; 173, §1º, III e 175. Nesse sentido, compete à União legislar privativamente sobre as normas
gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades (art. 22, XXVII, CF). A lei geral disciplina-
dora das licitações é a lei nº 8.666/93 (Lei Geral das Licitações) e a lei nº 10.520/02 (que regulou a
licitação na modalidade de pregão). Tem por objeto, além da seleção da melhor proposta para a
Administração, a contratação de obras, serviços (inclusive de publicidade), compra, alienação, con-
cessões, permissões e locações quando realizada com terceiros.
São obrigados a licitar, além dos órgãos da administração direta (União, Estados, Distrito Fe-
deral, Municípios), os integrantes da administração indireta (autarquias, fundações, empresas pú-
blicas, sociedades de economia mista, consórcios públicos), os fundos especiais e demais entidades
controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Ademais, as
obras, serviços, compras e alienações realizados pelos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e
do Tribunal de Contas também regem-se pelas normas da lei nº 8.666/93, no que couber, nas três
esferas administrativas.
PRINCÍPIOS
124
SANTANNA, Gustavo. Direito Administrativo: série objetiva. 2ª ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 117.
154
DIREITO ADMINISTRATIVO
De acordo com o art. 41, da lei nº 8.666/93, a Administração Pública não pode descumprir as
normas e condições estabelecidas no edital (ou carta convite) ao qual se acha estritamente vincula-
da. Assim o instrumento convocatório (edital ou carta convite) vincula não só os administrados,
mas também a própria Administração, aos quais devem cumprir fielmente as regras traçadas.
O instrumento convocatório deverá estabelecer qual o critério de julgamento que será utili-
zado para as propostas. O julgamento das propostas deve ser objetivo, ou seja, deve ocorrer em
conformidade com o tipo de licitação (art. 45, da lei nº 8.666/93) previsto no ato convocatório. Não
pode haver surpresa: os critérios para julgamento são objetivamente determinados. Esse princípio
visa afastar critérios subjetivos no julgamento das propostas, ainda que na modalidade do concur-
so, e no tipo melhor técnica, a subjetividade tenha presença marcante.
Nesse sentido, os critérios de julgamento referem-se ao tipo de licitação. São critérios pre-
vistos na lei nº 8.666/93:
- Menor preço: quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administra-
ção determinar que será vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as
especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;
- Melhor técnica e menor preço: a princípio, a lei estabelece que o critério a ser adotado de-
ve ser o de menor preço. O critério melhor técnica ou melhor técnica e melhor preço deve-
rão ser adotados para serviços de natureza intelectual, produtos e serviços de informática;
Nesse sentido, o critério definido no edital deverá ser observado durante todo o procedi-
mento. Não se admite a mudança das regras no meio da realização da licitação.
PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
155
DIREITO ADMINISTRATIVO
realizam a publicidade por publicação, fato esse que não constitui, necessariamente, violação ao
referido princípio.
Não vem explícito no art. 3º, da lei nº 8.666/93, mas por este princípio a Administração não
pode, após concluído o certame licitatório, atribuir a outrem o objeto da licitação que não ao seu
vencedor. O princípio da adjudicação compulsória não significa que o vencedor da licitação tenha
direito subjetivo à celebração do contrato. Apenas expõe que se a Administração for firmar contra-
to relativo ao objeto licitado, o fará com o vencedor do certame.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO
A Lei nº 8.666/93, em seu art. 22, prevê 5 modalidades de licitação: concorrência, tomada de
preços, convite, concurso e leilão.
Cumpre anotar que o art. 22, §8º, CF veda a criação de outras modalidades de licitação ou a
combinação das referidas, o que não impediu, porém, a publicação da lei nº 10.520/02 que criou
mais uma modalidade de licitação: o pregão. Em verdade, como cabe à União a edição das normas
gerais de licitação (art. 22, XXVII, da CF/88) e tratando-se o pregão de modalidade (norma geral)
aplicável a todos os entes, a sua criação é constitucional, ainda que em sua origem, por via de su-
cessivas medidas provisórias aplicadas exclusivamente à União, não o fosse.
Essa modalidade de licitação será determinada em função dos seguintes limites, tendo em
vista o valor estimado da contratação:
2) para compras e serviços não referidos na hipótese anterior, acima de R$ 650.000,00 (seis-
centos e cinqüenta mil reais).
São exceções à regra de valor, sendo a concorrência obrigatória para os seguintes contratos:
156
DIREITO ADMINISTRATIVO
1) Concessão de serviço público (lei nº 8.987/95), com exceção dos serviços constantes no
Programa Nacional de Desestatização – PND;
3) Aquisição e alienação de imóveis, com a exceção de alienação de imóveis adquiridos por (i)
decisão judicial ou (ii) dação em pagamento, pois, nesses casos, a alienação poderá se dar
mediante concorrência ou leilão;
4) Empreitada integral: é o contrato por meio do qual a Administração contrata uma empresa
para executar a obra e essa empresa fica responsável por todas as etapas da obra, devendo
entregá-la pronta para o Estado;
5) Licitação internacional.
Essa modalidade de licitação será determinada em função dos seguintes limites, tendo em
vista o valor estimado da contratação:
1) para obras e serviços de engenharia, até de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil
reais);
2) para compras e serviços não referidos na hipótese anterior, até de R$ 650.000,00 (seiscen-
tos e cinqüenta mil reais).
- Convite: com conceito previsto no art. 22, §3º, da lei nº 8.666/93, o convite é a modalidade
de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e
convidados em número mínimo de 3 pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropria-
do, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 horas da apresentação
das propostas. Se o licitante não for convidado, mas quiser participar, deve cumprir com 2 requisi-
tos: (i) ser cadastrado no órgão; (ii) demonstrar interesse por escrito em participar do convite com,
pelo menos, 24h de antecedência da data marcada para a abertura dos envelopes. Nessa modali-
dade, não há edital. O instrumento convocatório é chamado de carta convite, que é mais simples,
não sendo publicada. Isso não significa que não haja respeito ao princípio da publicidade. A forma
da publicidade é o envio da carta-convite aos convidados e a posterior afixação no átrio da reparti-
ção em local visível ou público. Referida modalidade restringe a publicidade, mas não a dispensa.
Essa modalidade de licitação será determinada em função dos seguintes limites, tendo em
vista o valor estimado da contratação:
1) para obras e serviços de engenharia, de até R$ 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais);
157
DIREITO ADMINISTRATIVO
2) para compras e serviços não referidos na hipótese anterior, de até R$ 80.000,00 (oitenta
mil reais).
- Concurso: segundo o art. 22, §4º, da lei nº 8.666/93, concurso é a modalidade de licitação
entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico, científico ou artístico (art. 13, §1º,
da lei nº 8.666/93) mediante a instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, conforme
critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial, com antecedência mínima de 45 dias.
Com natureza diversa das demais modalidades estudadas, o concurso visa à escolha de tra-
balho técnico, científico ou artístico, como por exemplo, a escolha de um projeto arquitetônico
para a cidade, o que demonstra o seu inevitável subjetivismo como já apontado. Note-se também
que, ao concurso, não se aplica nenhum tipo de licitação estipulado no art. 45, da lei nº 8.666/93,
pois aqui o vencedor receberá um prêmio ou remuneração.
A lei regente não prevê nenhum procedimento para o concurso, fixando apenas o prazo mí-
nimo para recebimento das propostas, que é de 45 dias. O art. 52, por sua vez, salienta que deva
ter regulamento próprio que indicará: (i) a qualificação exigida dos participantes; (ii) as diretrizes e
a forma de apresentação do trabalho; (iii) as condições de realização do concurso e os prêmios a
serem concedidos.
- Leilão: é a modalidade de licitação prevista no art. 22, §5º, entre quaisquer interessados
que tem por objetivo: (i) a venda de bens móveis inservíveis para a administração; (ii) a venda de
produtos legalmente apreendidos ou penhorados; ou (iii) a alienação de bens imóveis, prevista no
art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
Assim como no que se refere à modalidade concurso, a lei nº 8.666/93 não estabelece um
procedimento específico, prevendo somente que o leilão possa ser cometido a leiloeiro oficial ou a
servidor designado pela Administração, procedendo-se na forma da legislação pertinente.
O Decreto nº 3.555/00 teve por finalidade regulamentar o pregão na forma presencial. Isso
porque o art. 2º, §1º, da lei nº 10.520/02 possibilitou a realização do pregão na forma eletrônica,
isto é, utilizando recursos de tecnologia da informação, que foi objeto de regulamentação nova-
mente no âmbito da União, pelo Decreto nº 5.450/05, onde inclusive em seu art. 4º determinou
como obrigatória a modalidade de pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, sendo pre-
ferencial a utilização na forma eletrônica (no mesmo sentido expôs o art. 1º, §1º, do Decreto nº
5.504/05).
158
DIREITO ADMINISTRATIVO
OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO
DISPENSA DE LICITAÇÃO
125
CUNHA JUNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. 7ª ed. Salvador: JusPodivm, 2009, p. 435.
126
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 491.
159
DIREITO ADMINISTRATIVO
Além dos casos anteriores, a licitação também será dispensada para a concessão de título de
propriedade ou de direito real de uso de imóveis, quando o uso destinar-se (art. 17, § 2º, I e II):
– a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão compe-
tente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e ex-
ploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 módulo fiscal e limi-
tada a 15 módulos fiscais, desde que não exceda 1.500 ha127.
De acordo com o § 4º do art. 17 da lei 8.666/93, “a doação com encargo será licitada e de seu
instrumento constarão, obrigatoriamente, os encargos, o prazo de seu cumprimento e cláusula de
reversão, sob pena de nulidade do ato, sendo dispensada a licitação no caso de interesse público
devidamente justificado”. Conclui-se a partir da leitura do dispositivo legal anterior que a doação
127
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 492.
160
DIREITO ADMINISTRATIVO
com encargo deve em regra ser precedida de licitação. Todavia, a lei possibilita a dispensa se hou-
ver interesse público devidamente justificado128.
Nessa linha, a licitação é dispensável nos seguintes casos (art. 24, lei nº 8.666/93):
- para obras e serviços de engenharia de valor até 10% do limite previsto na alínea "a", do in-
ciso I do artigo anterior (R$ 15.000,00 para obras) desde que não se refiram a parcelas de
uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo
local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente;
- para outros serviços e compras de valor até 10% do limite previsto na alínea "a", do inciso II
do artigo anterior (R$ 8.000,00 para bens e serviços) e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação
de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
- quando não acudirem interessados à licitação anterior e esta, justificadamente, não puder
ser repetida sem prejuízo para a Administração, mantidas, neste caso, todas as condições
preestabelecidas;
- quando a União tiver que intervir no domínio econômico para regular preços ou normalizar
o abastecimento;
- para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens produzidos ou ser-
viços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que tenha sido
criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço con-
tratado seja compatível com o praticado no mercado;
128
DEUS, Ricardo Alexandre João de. Direito Administrativo Esquematizado. São Paulo: Método, 2015, p. 492.
161
DIREITO ADMINISTRATIVO
- para a aquisição de bens ou serviços nos termos de acordo internacional específico aprova-
do pelo Congresso Nacional, quando as condições ofertadas forem manifestamente vantajo-
sas para o Poder Público;
- para as compras de material de uso pelas Forças Armadas, com exceção de materiais de uso
pessoal e administrativo, quando houver necessidade de manter a padronização requerida
pela estrutura de apoio logístico dos meios navais, aéreos e terrestres, mediante parecer de
comissão instituída por decreto;
162
DIREITO ADMINISTRATIVO
- na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas
subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de
serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado;
- na contratação realizada por Instituição Científica e Tecnológica - ICT ou por agência de fo-
mento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de ex-
ploração de criação protegida;
- na aquisição de bens e contratação de serviços para atender aos contingentes militares das
Forças Singulares brasileiras empregadas em operações de paz no exterior, necessariamente
justificadas quanto ao preço e à escolha do fornecedor ou executante e ratificadas pelo Co-
mandante da Força;
- nas contratações visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3o, 4o, 5o e 20 da Lei
no 10.973, de 2 de dezembro de 2004, observados os princípios gerais de contratação dela
constantes;
163
DIREITO ADMINISTRATIVO
- para a aquisição por pessoa jurídica de direito público interno de insumos estratégicos para
a saúde produzidos ou distribuídos por fundação que, regimental ou estatutariamente, tenha
por finalidade apoiar órgão da administração pública direta, sua autarquia ou fundação em
projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológi-
co e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execu-
ção desses projetos, ou em parcerias que envolvam transferência de tecnologia de produtos
estratégicos para o Sistema Único de Saúde – SUS, nos termos do inciso XXXII deste artigo, e
que tenha sido criada para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde
que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Tanto as dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as
situações de inexigibilidade referidas no art. 25, (todos da Lei nº 8.666/93) devem, necessariamen-
te ser justificadas, e ser comunicados, dentro de 3 dias, à autoridade superior, para ratificação e
publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 dias, como condição para a eficácia dos atos.
INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
De acordo com o art. 25, da lei nº 8.666/93, é inexigível a licitação quando não for viável a
competição, em especial:
- para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca,
devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão
de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo
Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
164
DIREITO ADMINISTRATIVO
- para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13, da lei nº 8.666/93, de natu-
reza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibili-
dade para serviços de publicidade e divulgação;
Estas fases correspondem à fase externa (executória). Isto porque o procedimento de licita-
ção inicia-se com a abertura do processo administrativo (fase interna ou preparatória), conforme
mostram o art. 38, da lei nº 8.666/93, o art. 3º, da lei nº 10.520/02, o art. 8º do decreto nº
3.555/00 e o art. 9º, do decreto nº 5.450/05.
ATO CONVOCATÓRIO
A publicação resumida do edital (art. 21, da lei nº 8.666/93) é o ato deflagrador da fase externa
de algumas modalidades de licitação. Assim, os avisos contendo os resumos dos editais das concorrên-
cias, das tomadas de preços, dos concursos e dos leilões, embora realizados no local da repartição inte-
ressada, deverão ser publicados com antecedência, no mínimo, por uma vez, em um diário oficial, a
depender do ente federativo que a organiza; e em jornal diário de grande circulação no Estado e tam-
bém, se houver, em jornal de circulação no Município ou na região onde será realizada a obra, prestado
o serviço, fornecido, alienado ou alugado o bem, podendo ainda a Administração, conforme o vulto da
licitação, utilizar-se de outros meios de divulgação para ampliar a área de competição.
O edital é, para alguns, a lei interna da licitação, por força do princípio da vinculação ao ins-
trumento convocatório. Na modalidade de convite, a convocação dos interessados é feita por carta-
convite e não edital.
Caso haja alteração do edital, por qualquer que seja ela, deverá ocorrer nova publicação da
parte alterada, nos mesmos moldes da originária. Se referida alteração, além de modificar os ter-
mos do edital, modificar também o conteúdo das propostas, caberá ao Poder Público reabrir o pra-
zo do intervalo mínimo concedido.
Até a publicação do edital, qualquer pessoa pode compor ou desistir da licitação. Após a a-
bertura dos envelopes contendo a documentação dos licitantes, o sujeito só poderá desistir da lici-
tação se tiver justificativa plausível acatada pelo órgão licitante. A partir da habilitação, não se pode
desistir infundadamente.
165
DIREITO ADMINISTRATIVO
HABILITAÇÃO
Em outras palavras, a Administração não deve fazer exigências impertinentes ao objeto lici-
tado, sendo que deve unicamente exigir qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações, conforme dispõe o art. 37, XXI, da CF. É vedado ao Poder Público
estabelecer mais requisitos do que o necessário à execução do contrato. O art. 27, da lei nº
8.666/93, indica os documentação exigidos:
- qualificação técnica: não se pode exigir mais nem menos técnica do que o necessário à ce-
lebração do contrato. A técnica deve ser suficiente e necessária ao cumprimento do contra-
to;
- regularidade fiscal e trabalhista: a regularidade fiscal deverá abranger todos os entes fede-
rativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), em relação aos tributos de competên-
cia de cada um. É comprovada por meio de certidão negativa de débitos ou por certidão po-
sitiva de débitos com efeitos de negativa. Já no que concerne à regularidade trabalhista, ela
se refere à quitação das obrigações trabalhistas, comprovada pela Certidão Negativa de Dé-
bitos Trabalhistas (CNDT);
- cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º, da CF: referido dispositivo determina a
proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de 18 e de qualquer traba-
lho a menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de 14 anos;
166
DIREITO ADMINISTRATIVO
Quando nenhum licitante for habilitado (ou todas as propostas forem desclassificadas) a lici-
tação será considerada fracassada ou frustrada, podendo (poder-dever) ser aberto o prazo de 8
dias úteis para apresentação de nova documentação (para o convite poderá ser de 3 dias úteis).
Diferente é o conceito de licitação deserta, aquela em que não comparece nenhum interessado à
licitação. Em ambos os casos, na falta de tempo para se proceder a nova licitação ou disponibilizar
prazo para a apresentação de nova documentação, apresenta-se a hipótese de dispensa constante
no art. 24, V e VII da lei nº 8.666/93.
Ultrapassada a fase de habilitação e abertas as propostas, não cabe mais desclassificação por
motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o
julgamento (art. 43, §6º, da lei nº 8.666/93).
Na modalidade concorrência, ao final dessa fase, caberá recurso a ser interposto pelos lici-
tantes no prazo de 5 dias úteis, com efeito suspensivo automático. Na modalidade convite, o prazo
recursal será de 2 dias úteis, igualmente cabendo efeito suspensivo.
É ato vinculado, o que a impede de celebrar contrato com preterição da ordem de classifica-
ção das propostas referente ao objeto da licitação (art. 50, da lei nº 8.666/93). O licitante fica obri-
gado a manter o compromisso assumido na proposta até 60 dias da entrega da mesma, ficando
após este período, sem a convocação para a assinatura do contrato, liberado do compromisso (art.
64, §3º, da lei nº 8.666/93).
Existe uma possibilidade legal de concessão de preferência. De acordo com o art. 3º, § 8º,
lei nº 8.666/93, poderá ser estabelecida uma margem de preferência de até 25% sobre o preço dos
produtos manufaturados e serviços estrangeiros a (i) produtos manufaturados e para serviços na-
cionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e (ii) bens e serviços produzidos ou prestados
por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com
deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade
previstas na legislação. Além disso, desde que estabelecido previamente, é possível ainda estabele-
cer uma margem de preferência de até 25% a produtos manufaturados e serviços nacionais resul-
tantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País. A soma dessas duas prefe-
rências não pode ultrapassar o patamar total de 25%.
167
DIREITO ADMINISTRATIVO
Essa possibilidade trata-se de faculdade da Administração Pública, que deverá ser estabeleci-
da previamente no edital. Nesse caso, teremos a consecução de terceira finalidade à licitação: a
garantia do desenvolvimento nacional.
Na modalidade concorrência, ao final dessa fase, caberá recurso a ser interposto pelos lici-
tantes no prazo de 5 dias úteis, com efeito suspensivo automático. Caso sejam todos desclassifica-
dos a Administração poderá conceder prazo de 8 dias úteis para que os licitantes apresentem novas
propostas e se adéquem ao edital. Na modalidade convite, o prazo recursal será de 2 dias úteis,
igualmente cabendo efeito suspensivo. Se forem todos os licitantes desclassificados, o prazo dado
pelo Poder Público será de 3 dias úteis, para que renovem as propostas e se adéquem ao edital.
HOMOLOGAÇÃO
Na modalidade concorrência, ao final dessa fase, caberá recurso a ser interposto pelos lici-
tantes no prazo de 5 dias úteis, com efeito suspensivo automático. Na modalidade convite, o prazo
recursal será de 2 dias úteis, igualmente cabendo efeito suspensivo.
ADJUDICAÇÃO
Nesse ponto, é importante referir que a Administração não está obrigada a contratar. A exis-
tência de interesse público superveniente pode fazer com que a Administração não mais tenha
interesse em celebrar o contrato. Assim, a adjudicação deve ser compreendida no sentido de que,
se a Administração resolver contratar, só poderá fazê-lo com o vencedor do procedimento. De ou-
tro lado, o vencedor (proponente) é obrigado a cumprir a proposta que ofereceu, no prazo de 60
duas contados da abertura das propostas.
A lei ainda estabelece que, caso o vencedor não celebre o contrato com a Administração, por
qualquer motivo, o Poder Público convocará o segundo colocado, para celebrar o contrato na pro-
posta do primeiro. E assim sucessivamente, até que algum classificado cumpra a proposta do pri-
meiro colocado.
168
DIREITO ADMINISTRATIVO
No que concerne ao convite, tem-se que também não há fase de publicação do edital, já
que a publicidade, nesse caso, é feita pelo envio de convites e pela sua afixação no átrio da reparti-
ção. Igualmente, não há fase de habilitação, por estarem os licitantes já cadastrados no órgão.
Já foi objeto de afirmação que à autoridade superior cabe homologar a licitação. Entretanto,
caso seja verificada alguma ilegalidade no certame, deverá ela anulá-lo, de ofício ou por provoca-
ção de terceiro, com parecer escrito e devidamente fundamentado (art. 49, 1ª parte, da lei nº
8.666/93). A anulação produz efeito ex tunc.
A anulação do procedimento licitatório não gera dever de indenizar (art. 49, §1º, da lei nº
8.666/93), mas induz a nulidade do contrato, se por ventura este já tiver sido firmado (art. 59, da lei
nº 8.666/93).
A revogação, por sua vez, se dá por razões de interesse público, decorrente de fato superve-
niente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, conforme pre-
ceitua o art. 49, 2ª parte, da lei nº 8.666/93. Trata-se em verdade de uma revogação condicionada,
com efeito ex nunc.
SANÇÕES PENAIS
Os tipos previstos pela lei geral de licitações somente são puníveis a título de dolo. O dolo aí
exigido é o genérico, que traduz a intenção do agente sem a finalidade especial do ato. Os crimes
previstos nesse diploma não são formais ou de mera conduta; assim, a autoridade que assim deci-
129
STF, RMS nº 24.188/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 14/09/2007.
130
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 307.
169
DIREITO ADMINISTRATIVO
de, com lastro em parecer jurídico por ela solicitado, não pode, em princípio, ser considerada como
impelida por dolo para a prática da infração penal, tudo isso somado ao fato de que inexista prejuí-
zo ao Erário131.
Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de ob-
servar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido
para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para
celebrar contrato com o Poder Público.
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o
caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para ou-
trem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:
Art. 92. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive
prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos cele-
brados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou
nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem
cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:
Parágrafo único. Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente con-
corrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injus-
tamente, das modificações ou prorrogações contratuais.
Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitató-
rio:
Art. 95. Afastar ou procura afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude
ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:
131
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 307.
170
DIREITO ADMINISTRATIVO
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar, em razão
da vantagem oferecida.
Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou
venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:
Art. 97. Admitir à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado ini-
dôneo:
Parágrafo único. Incide na mesma pena aquele que, declarado inidôneo, venha a licitar ou
a contratar com a Administração.
Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos
registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento
de registro do inscrito:
Art. 99. A pena de multa cominada nos arts. 89 a 98 desta Lei consiste no pagamento de
quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base corresponderá ao
valor da vantagem efetivamente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.
o
§ 1 Os índices a que se refere este artigo não poderão ser inferiores a 2% (dois por cen-
to), nem superiores a 5% (cinco por cento) do valor do contrato licitado ou celebrado com
dispensa ou inexigibilidade de licitação.
o
§ 2 O produto da arrecadação da multa reverterá, conforme o caso, à Fazenda Federal,
Distrital, Estadual ou Municipal.
O pregão é modalidade de licitação adotada para aquisição de bens e serviços comuns. Nesse
particular, temos que o pregão não é modalidade de uso obrigatório pelos órgãos públicos. Trata-se
de atuação discricionária, na qual a Administração terá a faculdade de adotar o pregão, nas hipóte-
171
DIREITO ADMINISTRATIVO
No que se refere ao procedimento, o do pregão aparece regulado nos arts. 3º (fase prepara-
tória ou interna) e 4º (fase externa ou de execução) da lei nº 10.520/02.
Além do prazo fixado para apresentação das propostas, não inferior a 8 dias úteis a partir da
publicação do aviso do edital, a lei nº 10.520/02 estabelece prazo diferenciado para apresentações
das razões e contrarrazões de recurso da decisão que declara o vencedor do certame. Isso porque
entre as fases do pregão não há recurso. Assim, declarado o vencedor do certame, qualquer licitan-
te poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer, quando lhe será concedido
o prazo de 3 dias úteis para a apresentação das razões do recurso (art. 4º, XVIII, da lei nº
10.520/02).
Uma das mais marcantes alterações trazidas pela lei que disciplinou o pregão foi a inversão
das fases de habilitação e julgamento, vindo esta antes daquela. Isso proporcionou maior celerida-
de ao trâmite licitatório. Assim, de acordo com o art. 4º, VII, XI e XII, da lei nº 10.520/02, o pregoei-
ro (e não a comissão de licitação como é no procedimento da lei nº 8.666/93) primeiro procede à
abertura dos envelopes contendo as propostas, e somente depois de definir quem é o licitante
classificado em primeiro lugar abrirá o envelope contendo os documentos de habilitação.
A modalidade de licitação pregão não se contenta com as propostas apresentas nos envelo-
pes. Vai além. Isso porque após a abertura dos envelopes contendo as propostas e uma
(pré)classificação vem uma nova fase que é a de lances verbais e sucessivos. Na fase dos lances
verbais, os licitantes vão diminuindo, no que puderem, suas propostas. Chega-se ao menor lance
possível. A partir daí, passa-se a verificar a habilitação do licitante. Caso o vencedor não esteja habi-
litado (a despeito da declaração prestada pelos licitantes confirmando as condições de habilitação,
para que participem dos lances orais), passa-se para o segundo colocado, para negociar o preço.
Depois disso, o próprio pregoeiro adjudica. Somente após a adjudicação ele encaminha para
que a autoridade do órgão homologue.
O Regime Diferenciado de Contratações (RDC) foi instituído pela lei nº 12.462/11 para reger,
originalmente, licitações e contratos administrativos necessários à realização da Copa das Confede-
rações, da Copa do Mundo, das Olimpíadas e das Paraolimpíadas. No entanto, com a edição de
outras leis correlatas, atualmente, o RDC também é aplicável:
132
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 310.
172
DIREITO ADMINISTRATIVO
- Aos contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aqui-
sição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo
ou por terceiros, do bem especificado pela administração;
A lei nº 12.462/11 não segue, nem subsidiariamente, a lei nº 8.666/93. Afasta-se completa-
mente a regência da lei geral das licitações, para incidir a lei do RDC.
Além disso, os critérios para seleção da proposta mudam. No RDC, são previstos: menor téc-
nica ou maior desconto; técnica e preço; melhor técnica ou melhor conteúdo artístico; maior oferta
de preço; maior retorno econômico (pelo objeto; pela obra a ser entregue). Referidos critérios de
julgamento estão previamente definidos no edital.
173
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA
Gabinete de Consultoria Legislativa
TÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES PRELIMINARES
Art. 1º - Esta lei dispõe sobre o estatuto e o regime jurídico dos servidores públicos
civis do Estado do Rio Grande do Sul, excetuadas as categorias que, por disposição
constitucional, devam reger-se por estatuto próprio.
Art. 2º - Para os efeitos desta lei, servidor público é a pessoa legalmente investida em
cargo público.
Art. 3º - Cargo público é o criado por lei, em número certo, com denominação própria,
consistindo em conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, mediante
retribuição pecuniária paga pelos cofres públicos.
http://www.al.rs.gov.br/legis 1
Parágrafo único - Poderão ser criados cargos isolados quando o número não comportar a
organização em carreira.
§ 2º - VETADO
Art. 9º - VETADO
TÍTULO II
DO PROVIMENTO, PROMOÇÃO, VACÂNCIA, REMOÇÃO E REDISTRIBUIÇÃO
CAPÍTULO I
DO PROVIMENTO
http://www.al.rs.gov.br/legis 2
CAPÍTULO II
DO RECRUTAMENTO E SELEÇÃO
Seção I
Disposições Gerais
Seção II
Do Concurso Público
§ 2º - VETADO
Art. 14 - O prazo de validade do concurso será de até 2 (dois) anos, podendo ser
prorrogado, uma única vez, por igual período, no interesse da Administração.
http://www.al.rs.gov.br/legis 3
Art. 15 - Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de concorrer nos
concursos públicos para provimento de cargos, cujas atribuições sejam compatíveis com a
deficiência de que são portadoras.
CAPÍTULO III
DA NOMEAÇÃO
CAPÍTULO IV
DA LOTAÇÃO
CAPÍTULO V
DA POSSE
http://www.al.rs.gov.br/legis 4
§ 3º - No ato da posse, o servidor deverá apresentar declaração quanto ao exercício ou
não de outro cargo, emprego ou função pública.
Art. 20 - Se a posse não se der no prazo referido no artigo 18, será tornada sem efeito a
nomeação.
CAPÍTULO VI
DO EXERCÍCIO
§ 1º - Será tornada sem efeito a nomeação do servidor que não entrar em exercício no
prazo estabelecido neste artigo.
http://www.al.rs.gov.br/legis 5
Art. 25 - O servidor poderá afastar-se do exercício das atribuições do seu cargo no
serviço público estadual, mediante autorização do Governador, nos seguintes casos:
I - colocação à disposição;
II - estudo ou missão científica, cultural ou artística;
III - estudo ou missão especial de interesse do Estado.
Art. 26 - Salvo nos casos previstos nesta lei, o servidor que interromper o exercício por
mais de 30 (trinta) dias consecutivos será demitido por abandono de cargo, com base em
resultado apurado em inquérito administrativo.
CAPÍTULO VII
DO ESTÁGIO PROBATÓRIO
http://www.al.rs.gov.br/legis 6
Art. 29 - A aferição dos requisitos do estágio probatório processar-se-á no período
máximo de até 20 (vinte) meses, a qual será submetida à avaliação da autoridade competente,
servindo o período restante para aferição final, nos termos do regulamento.
§ 1º - VETADO
§ 2º - VETADO
§ 3º - VETADO
CAPÍTULO VIII
DA ESTABILIDADE
CAPÍTULO IX
DO REGIME DE TRABALHO
Art. 33 - Por necessidade imperiosa de serviço, o servidor poderá ser convocado para
cumprir serviço extraordinário, desde que devidamente autorizado pelo Governador.
§ 2º - O horário extraordinário de que trata este artigo não poderá exceder a 25% (vinte
e cinco por cento) da carga horária diária a que estiver sujeito o servidor.
Parágrafo único - A hora de trabalho noturno será computada como de cinqüenta e dois
minutos e trinta segundos.
http://www.al.rs.gov.br/legis 7
CAPÍTULO X
DA PROMOÇÃO
Art. 38 - Será anulado, em benefício do servidor a quem cabia por direito, o ato que
formalizou indevidamente a promoção.
CAPÍTULO XI
DA READAPTAÇÃO
http://www.al.rs.gov.br/legis 8
Art. 41 - Em nenhuma hipótese poderá a readaptação acarretar aumento ou diminuição
da remuneração do servidor, exceto quando se tratar da percepção de vantagens cuja natureza é
inerente ao exercício do novo cargo.
CAPÍTULO XII
DA REINTEGRAÇÃO
CAPÍTULO XIII
DA REVERSÃO
http://www.al.rs.gov.br/legis 9
Art. 46 - O servidor com mais de 60 (sessenta) anos não poderá ter processada a sua
reversão.
Art. 47 - O servidor que reverter não poderá ser aposentado antes de decorridos 5
(cinco) anos de efetivo exercício, salvo se sobrevier outra moléstia que o incapacite
definitivamente ou for invalidado em conseqüência de acidente ou de agressão não-provocada no
exercício de suas atribuições.
Parágrafo único - Para efeito deste artigo, não será computado o tempo em que o
servidor, após a reversão, tenha se licenciado em razão da mesma moléstia.
CAPÍTULO XIV
DA DISPONIBILIDADE E DO APROVEITAMENTO
Seção I
Da Disponibilidade
Seção II
Do Aproveitamento
Art. 53 - Salvo doença comprovada por junta médica oficial, será tornado sem efeito o
aproveitamento e cassada a disponibilidade, se o servidor não entrar em exercício no prazo de 30
(trinta) dias.
http://www.al.rs.gov.br/legis 10
CAPÍTULO XV
DA RECONDUÇÃO
CAPÍTULO XVI
DA VACÂNCIA
Parágrafo único - A abertura da vaga ocorrerá na data da publicação da lei que criar o
cargo ou do ato que formalizar qualquer das hipóteses previstas neste artigo.
CAPÍTULO XVII
DA REMOÇÃO E DA REDISTRIBUIÇÃO
Seção I
Da Remoção
§ 1º - Deverá ser sempre comprovada por junta médica, a remoção, a pedido, por
motivo de saúde do servidor, do cônjuge deste ou dependente, mediante prévia verificação da
existência de vaga.
http://www.al.rs.gov.br/legis 11
§ 2º - Sendo o servidor removido da sede, dar-se-á, sempre que possível, a remoção do
cônjuge, que for também servidor estadual; não sendo possível, observar-se-á o disposto no
artigo 147.
Seção II
Da Redistribuição
§ 3º - VETADO
CAPÍTULO XVIII
DA SUBSTITUIÇÃO
TÍTULO III
DOS DIREITOS E VANTAGENS
CAPÍTULO I
DO TEMPO DE SERVIÇO
Art. 62 - A apuração do tempo de serviço será feita em dias, os quais serão convertidos
em anos, considerados estes como período de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias.
http://www.al.rs.gov.br/legis 12
Art. 64 - São considerados de efetivo exercício os afastamentos do serviço em virtude
de:
I - férias;
II - casamento, até 8 (oito) dias consecutivos;
III - falecimento de cônjuge, ascendente, descendente, sogros, irmãos, companheiro ou
companheira, madrasta ou padrasto, enteado e menor sob guarda ou tutela, até 8 (oito) dias;
IV - doação de sangue, 1 (um) dia por mês, mediante comprovação;
V - exercício pelo servidor efetivo, de outro cargo, de provimento em comissão, exceto
para efeito de promoção por merecimento;
VI - júri e outros serviços obrigatórios por lei;
VII - desempenho de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, exceto para
promoção por merecimento;
VIII - missão ou estudo noutros pontos do território nacional ou no exterior, quando o
afastamento houver sido expressamente autorizado pelo Governador do Estado e sem prejuízo da
retribuição pecuniária;
IX - deslocamento para nova sede na forma do artigo 58;
X - realização de provas, na forma do artigo 123;
XI - assistência a filho excepcional, na forma do artigo 127;
XII - prestação de prova em concurso público;
XIII - participação em programas de treinamento regularmente instituído,
correlacionado às atribuições do cargo;
XIV - licença:
a) à gestante, à adotante e à paternidade;
b) para tratamento da própria saúde ou de pessoa da família, com remuneração;
c) prêmio por assiduidade;
d) por motivo de acidente em serviço, agressão não-provocada ou doença profissional;
e) para concorrer a mandato eletivo federal, estadual ou municipal;
f) para desempenho de mandato classista, exceto para efeito de promoção por
merecimento;
g) para participar de cursos, congressos e similares, sem prejuízo da retribuição;
XV - moléstia, devidamente comprovada por atestado médico, até 3 (três) dias por mês,
mediante pronta comunicação à chefia imediata;
XVI - participação de assembléias e atividades sindicais.
http://www.al.rs.gov.br/legis 13
IV - de serviço prestado em atividade privada, vinculada à previdência social, observada
a compensação financeira entre os diversos sistemas previdenciários segundo os critérios
estabelecidos em lei;
V - em que o servidor:
a) esteve em disponibilidade;
b) já esteve aposentado, quando se tratar de reversão.
CAPÍTULO II
DAS FÉRIAS
http://www.al.rs.gov.br/legis 14
Art. 72 - As férias somente poderão ser interrompidas por motivos de calamidade
pública, comoção interna, convocação para júri, serviço militar ou eleitoral ou por superior
interesse público.
Parágrafo único - O pagamento de que trata este artigo corresponderá a 1/12 (um doze
avos) da remuneração a que fizer jus o servidor na forma prevista no artigo 69, desta lei, relativa
ao mês em que a exoneração for efetivada.
Art. 75 - O servidor que tiver gozado mais de 30 (trinta) dias de licença para tratar de
interesses particulares ou para acompanhar o cônjuge, somente após um ano de efetivo exercício
contado da data da apresentação fará jus a férias.
Art. 76 - Perderá o direito às férias o servidor que, no ano antecedente àquele em que
deveria gozá-las, tiver mais de 30 (trinta) dias de faltas não justificadas ao serviço.
CAPÍTULO III
DO VENCIMENTO E DA REMUNERAÇÃO
§ 2º - Não integram a remuneração, para os efeitos do art. 37, inciso XI, da Constituição
Federal, as vantagens de que tratam o inciso II do artigo 85 e o inciso VIII do artigo 100.
http://www.al.rs.gov.br/legis 15
IV - um terço de sua remuneração durante o afastamento do exercício do cargo, nas
hipóteses previstas no artigo 27.
Art. 81 - Salvo por imposição legal, ou mandado judicial, nenhum desconto incidirá
sobre a remuneração ou provento.
Art. 83 - Terá o prazo de 60 (sessenta) dias para quitar eventuais débitos com o erário, o
servidor que for demitido ou exonerado.
CAPÍTULO IV
DAS VANTAGENS
Art. 86 - As vantagens pecuniárias não serão computadas, nem acumuladas, para efeito
de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou
idêntico fundamento.
Art. 87 - Salvo os casos previstos nesta lei, o servidor não poderá receber a qualquer
título, seja qual for o motivo ou a forma de pagamento, nenhuma outra vantagem pecuniária dos
órgãos da Administração Direta ou Indireta, ou outras organizações públicas, em razão de seu
cargo, nas quais tenha sido mandado servir.
http://www.al.rs.gov.br/legis 16
Seção I
Das Indenizações
Subseção I
Da Ajuda de Custo
Art. 92 - Não será concedida ajuda de custo ao servidor que se afastar do cargo, ou
reassumi-lo, em virtude de mandato eletivo.
Art. 93 - Será concedida ajuda de custo ao servidor efetivo do Estado que for nomeado
para cargo em comissão ou designado para função gratificada, com mudança de domicílio.
Subseção II
Das Diárias
§ 2º - A diária será concedida por dia de afastamento, sendo devida pela metade quando
o deslocamento não exigir pernoite fora da sede.
http://www.al.rs.gov.br/legis 17
§ 3º - Não serão devidas diárias nos casos de remoção a pedido, nem nas hipóteses em
que o deslocamento da sede se constituir em exigência permanente do serviço.
Art. 96 - O servidor que receber diárias e, por qualquer motivo não se afastar da sede,
fica obrigado a restituí-las integralmente, no prazo de 5 (cinco) dias.
Art. 97 – As diárias, que deverão ser pagas antes do deslocamento, serão calculadas
sobre o vencimento, acrescido das vantagens permanentes, percebido pelo servidor que a elas
fizer jus, na forma do regulamento.
Subseção III
Da Indenização de Transporte
Seção II
Dos Avanços
Art. 99 - Por triênio de efetivo exercício no serviço público, o servidor terá concedido
automaticamente um acréscimo de 5% (cinco por cento), denominado avanço, calculado na
forma da lei.
Parágrafo único - O servidor fará jus a tantos avanços quanto for o tempo de serviço
público em que permanecer em atividade, computado na forma dos artigos 116 e 117.
Seção III
Das Gratificações e Adicionais
Art. 100 - Serão deferidos ao servidor as seguintes gratificações e adicionais por tempo
de serviço e outras por condições especiais de trabalho:
I - gratificação por exercício de função;
II - gratificação natalina;
III - gratificação por regime especial de trabalho, na forma da lei;
IV - gratificação por exercício de atividades insalubres, penosas ou perigosas;
V - gratificação por exercício de serviço extraordinário;
VI - gratificação de representação, na forma da lei;
VII - gratificação por serviço noturno;
VIII - adicional por tempo de serviço;
IX - gratificação de permanência em serviço;
X - abono familiar;
XI - outras gratificações, relativas ao local ou à natureza do trabalho, na forma da lei.
http://www.al.rs.gov.br/legis 18
Subseção I
Da Gratificação por Exercício de Função
Art. 101 - A função gratificada será percebida pelo exercício de chefia, assistência ou
assessoramento, cumulativamente ao vencimento do cargo de provimento efetivo.
§ 2º - VETADO
Subseção II
Da Gratificação Natalina
Art. 104 - Será concedida ao servidor que esteja no desempenho de suas funções uma
gratificação natalina correspondente a sua remuneração integral devida no mês de dezembro.
§ 1º - A gratificação de que trata este artigo corresponderá a 1/12 (um doze avos) da
remuneração a que fizer jus o servidor, no mês de dezembro, por mês de efetivo exercício,
considerando-se as frações iguais ou superiores a 15 (quinze) dias como mês integral.
Art. 106 - É extensiva aos inativos a percepção da gratificação natalina, cujo cálculo
incidirá sobre as parcelas que compõem seu provento.
http://www.al.rs.gov.br/legis 19
Subseção III
Da Gratificação por Exercício de Atividades Insalubres, Perigosas ou Penosas
Art. 109 - Os locais de trabalho e os servidores que operem com Raios X ou substâncias
radioativas serão mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizante
não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.
Parágrafo único - Os servidores a que se refere este artigo serão submetidos a exames
médicos a cada 6 (seis) meses de exercício.
Subseção IV
Da Gratificação por Exercício de Serviço Extraordinário
Art. 110 - O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta
por cento) em relação à hora normal de trabalho.
Art. 111 - A gratificação de que trata o artigo anterior somente será atribuída ao servidor
para atender às situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo previsto no §
2º do artigo 33.
Art. 112 - O valor da hora de serviço extraordinário, prestado em horário noturno, será
acrescido de mais 20% (vinte por cento).
Subseção V
Da Gratificação por Serviço Noturno
Art. 113 - O serviço noturno terá o valor-hora acrescido de 20% (vinte por cento),
observado o disposto no artigo 34.
Parágrafo único - As disposições deste artigo não se aplicam quando o serviço noturno
corresponder ao horário normal de trabalho.
http://www.al.rs.gov.br/legis 20
Subseção VI
Da Gratificação de Permanência em Serviço
§ 1º - A gratificação de que trata este artigo será incorporada aos vencimentos após
decorridos 5 (cinco) anos de sua percepção.
§ 2º - A cada novo ano de exercício, após decorrido o prazo de que trata o parágrafo
anterior, e mantidas as condições previstas no "caput", deste artigo, o servidor fará jus à
incorporação de 4% (quatro por cento) da importância que integraria o provento da inatividade.
Subseção VII
Do Adicional por Tempo de Serviço
Parágrafo único - A concessão do adicional de 25% (vinte e cinco porcento) fará cessar
o de 15% (quinze por cento), anteriormente concedido.
Art. 116 - Para efeito de concessão dos adicionais será computado o tempo de serviço
federal, estadual ou municipal, prestado à administração direta, autarquias e fundações de direito
público.
Subseção VIII
Do Abono Familiar
Art. 118 - Ao servidor ativo ou ao inativo será concedido abono familiar na razão de
10% (dez por cento) do menor vencimento básico inicial do Estado, pelos seguintes dependentes:
I - filho menor de 18 (dezoito) anos;
II - filho inválido ou excepcional de qualquer idade, que seja comprovadamente
incapaz;
III - filho estudante, desde que não exerça atividade remunerada, até a idade de 24
(vinte e quatro) anos;
IV - cônjuge inválido, comprovadamente incapaz, que não perceba remuneração.
http://www.al.rs.gov.br/legis 21
§ 1º - Quando se tratar de dependente inválido ou excepcional, o abono será pago pelo
triplo.
§ 2º - Estendem-se os benefícios deste artigo aos enteados, aos tutelados e aos menores
que, mediante autorização judicial, estejam submetidos a sua guarda.
Art. 119 - Por cargo exercido em acúmulo no Estado, não será devido o abono familiar.
Art. 120 - A concessão do abono terá por base as declarações do servidor, sob as penas
da lei.
Seção IV
Dos Honorários e Jetons
Art. 121 - O servidor fará jus a honorários quando designado para exercer, fora do
horário do expediente a que estiver sujeito, as funções de:
I - membro de banca de concurso;
II - gerência, planejamento, execução ou atividade auxiliar de concurso;
III - treinamento de pessoal;
IV - professor, em cursos legalmente instituídos.
CAPÍTULO V
DAS CONCESSÕES
Seção I
Das Vantagens ao Servidor Estudante ou Participante de Cursos, Congressos e Similares
http://www.al.rs.gov.br/legis 22
Parágrafo único - O servidor, sob pena de ser considerado faltoso ao serviço, deverá
comprovar perante a chefia imediata as datas em que se realizarão as diversas provas e seu
comparecimento.
Art. 124 - O servidor somente será indicado para participar de cursos de especialização
ou capacitação técnica profissional no Estado, no País ou no exterior, com ônus para o Estado,
quando houver correlação direta e imediata entre o conteúdo programático de tais cursos e as
atribuições do cargo ou função exercidos.
Art. 125 - Ao servidor poderá ser concedida licença para freqüência a cursos,
seminários, congressos, encontros e similares, inclusive fora do Estado e no exterior, sem
prejuízo da remuneração e demais vantagens, desde que o conteúdo programático esteja
correlacionado às atribuições do cargo que ocupar, na forma a ser regulamentada.
Parágrafo único - O disposto neste artigo estende-se ao cônjuge, aos filhos ou enteados
do servidor, que vivam na sua companhia, bem como aos menores sob sua guarda, com
autorização judicial.
Seção II
Da Assistência a Filho Excepcional
Art. 127 - O servidor, pai, mãe ou responsável por excepcional, físico ou mental, em
tratamento, fica autorizado a se afastar do exercício do cargo, quando necessário, por período de
até 50% (cinqüenta por cento) de sua carga horária normal cotidiana, na forma da lei.
CAPÍTULO VI
DAS LICENÇAS
Seção I
Disposições Gerais
http://www.al.rs.gov.br/legis 23
X - para concorrer a mandato público eletivo;
XI - para o exercício de mandato eletivo;
XII - especial, para fins de aposentadoria.
Art. 129 - A inspeção será feita por médicos do órgão competente, nas hipóteses de
licença para tratamento de saúde, por motivo de doença em pessoa da família e à gestante, e por
junta oficial, constituída de 3 (três) médicos nos demais casos.
Seção II
Da Licença para Tratamento de Saúde
Art. 130 - Será concedida, ao servidor, licença para tratamento de saúde, a pedido ou
"ex-officio", precedida de inspeção médica realizada pelo órgão de perícia oficial do Estado,
sediada na Capital ou no interior, sem prejuízo da remuneração a que fizer jus.
§ 4º - O servidor não poderá recusar-se à inspeção médica, sob pena de ser sustado o
pagamento de sua remuneração até que seja cumprida essa formalidade.
http://www.al.rs.gov.br/legis 24
Art. 132 - Nas licenças por períodos prolongados, antes de se completarem 365
(trezentos e sessenta e cinco) dias, deverá o órgão de perícia médica pronunciar-se sobre a
natureza da doença, indicando se o caso é de:
I - concessão de nova licença ou de prorrogação;
II - retorno ao exercício do cargo, com ou sem limitação de tarefas;
III - readaptação, com ou sem limitação de tarefas.
Art. 133 - O atestado e o laudo da junta médica não se referirão ao nome ou à natureza
da doença, devendo, porém, esta ser especificada através do respectivo código (CID).
Art. 134 - O servidor em licença para tratamento de saúde deverá abster-se do exercício
de atividade remunerada ou incompatível com seu estado, sob pena de imediata suspensão da
mesma.
Seção III
Da Licença por Acidente em Serviço
Art. 135 - O servidor acidentado em serviço será licenciado com remuneração integral
até seu total restabelecimento.
Art. 136 - Configura-se acidente em serviço o dano físico ou mental sofrido pelo
servidor, desde que relacionado, mediata ou imediatamente, com as atribuições do cargo.
Art. 137 - O servidor acidentado em serviço terá tratamento integral custeado pelo
Estado.
Parágrafo único - O tratamento recomendado por junta médica não oficial constitui
medida de exceção e somente será admissível quando inexistirem meios e recursos necessários
adequados, em instituições públicas ou por ela conveniadas.
http://www.al.rs.gov.br/legis 25
Seção IV
Da Licença por Motivo de Doença em Pessoa da Família
Art. 139 - O servidor poderá obter licença por motivo de doença do cônjuge, de
ascendente, descendente, enteado e colateral consangüíneo, até o 2º grau, desde que comprove
ser indispensável a sua assistência e esta não possa ser prestada, simultaneamente, com o
exercício do cargo.
Parágrafo único - Para os efeitos deste artigo, as licenças, pela mesma moléstia, com
intervalos inferiores a 30 (trinta) dias, serão consideradas como prorrogação.
Seção V
Da Licença à Gestante, à Adotante e à Paternidade
Art. 141 - À servidora gestante será concedida, mediante inspeção médica, licença de
120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo da remuneração.
Art. 143 - À servidora adotante será concedida licença a partir da concessão do termo de
guarda ou da adoção, proporcional à idade do adotado:
I - de zero a dois anos, 120 (cento e vinte) dias;
II - de mais de dois até quatro anos, 90 (noventa) dias;
III - de mais de quatro até seis anos, 60 (sessenta) dias;
IV - de mais de seis anos, desde que menor, 30 (trinta) dias.
Art. 144 - Pelo nascimento ou adoção de filho, o servidor terá direito à licença-
paternidade de 8 (oito) dias consecutivos.
http://www.al.rs.gov.br/legis 26
Seção VI
Da Licença para Prestação de Serviço Militar
Art. 145 - Ao servidor convocado para a prestação de serviço militar será concedida
licença, nos termos da legislação específica.
Seção VII
Da Licença para Tratar de Interesses Particulares
Art. 146 - Ao servidor detentor de cargo de provimento efetivo, estável, poderá ser
concedida licença para tratar de interesses particulares, pelo prazo de até 2 (dois) anos
consecutivos, sem remuneração.
Seção VIII
Da Licença para Acompanhar o Cônjuge
Art. 147 - O servidor detentor de cargo de provimento efetivo, estável, terá direito à
licença, sem remuneração, para acompanhar o cônjuge, quando este for transferido,
independentemente de solicitação própria, para outro ponto do Estado ou do Território Nacional,
para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo
Federal, estadual ou municipal.
§ 2º - O período de licença, de que trata este artigo, não será computável como tempo de
serviço para qualquer efeito.
http://www.al.rs.gov.br/legis 27
§ 3º - À mesma licença terá direito o servidor removido que preferir permanecer no
domicílio do cônjuge.
Seção IX
Da Licença para o Desempenho de Mandato Classista
Parágrafo único - A licença de que trata este artigo será concedida nos termos da lei.
Seção X
Da Licença-Prêmio por Assiduidade
Art. 150 - O servidor que, por um qüinqüênio ininterrupto, não se houver afastado do
exercício de suas funções terá direito à concessão automática de 3 (três) meses de licença-prêmio
por assiduidade, com todas as vantagens do cargo, como se nele estivesse em exercício.
§ 2º - Nos casos dos afastamentos previstos nos incisos XIV, alínea "b" e XV do artigo
64, somente poderão ser computados, como de efetivo exercício, para os efeitos deste artigo, um
período máximo de até 4 (quatro) meses, para tratamento de saúde do servidor e de até 2 (dois)
meses por motivo de doença em pessoa de sua família, tudo por qüinqüênio de serviço público
prestado ao Estado.
http://www.al.rs.gov.br/legis 28
Seção XI
Da Licença para Concorrer a Mandato Público Eletivo e Exercê-lo
Art. 154 - O servidor que concorrer a mandato público eletivo será licenciado na forma
da legislação eleitoral.
Art. 155 - Eleito, o servidor ficará afastado do exercício do cargo a partir da posse.
Seção XII
Da Licença Especial para Fins de Aposentadoria
Art. 157 - Decorridos 30 (trinta) dias da data em que tiver sido protocolado o
requerimento da aposentadoria, o servidor será considerado em licença especial remunerada,
podendo afastar-se do exercício de suas atividades, salvo se antes tiver sido cientificado do
indeferimento do pedido.
§ 1º - O pedido de aposentadoria de que trata este artigo somente será considerado após
terem sido averbados todos os tempos computáveis para esse fim.
CAPÍTULO VII
DA APOSENTADORIA
http://www.al.rs.gov.br/legis 29
III - voluntariamente:
a) aos 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem, e aos 30 (trinta), se mulher,
com proventos integrais;
b) aos 30 (trinta) anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e
25 (vinte e cinco), se professora, com proventos integrais;
c) aos 30 (trinta) anos de serviço, se homem, e aos 25 (vinte e cinco), se mulher,
com proventos proporcionais a esse tempo;
d) aos 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem e aos 60 (sessenta), se mulher,
com proventos proporcionais ao tempo de serviço.
Art. 159 - A aposentadoria de que trata o inciso II do artigo anterior, será automática e
declarada por ato, com vigência a partir do dia em que o servidor atingir a idade limite de
permanência no serviço ativo.
http://www.al.rs.gov.br/legis 30
Parágrafo único - São estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens
posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrente da
transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria.
Art. 163 - Com prevalência do que conferir maior vantagem, quando proporcional ao
tempo de serviço, o provento não será inferior:
I - ao salário mínimo, observada a redução da jornada de trabalho a que estava sujeito o
servidor;
II - a 1/3 (um terço) da remuneração da atividade nos demais casos.
Art. 164 - O servidor em estágio probatório somente terá direito à aposentadoria quando
invalidado por acidente em serviço, agressão não-provocada no exercício de suas atribuições,
acometido de moléstia profissional ou nos casos especificados no § 1º do artigo 158 desta lei.
Art. 166 - O servidor, vinculado à previdência social federal, que não tiver nesta feito
jus ao benefício da aposentadoria, será aposentado pelo Estado, na forma garantida por esta lei,
permanecendo como segurado obrigatório daquele órgão previdenciário, até a implementação
das condições de aposentadoria, caso em que caberá ao Estado pagar somente a diferença, se
houver.
CAPÍTULO VIII
DO DIREITO DE PETIÇÃO
Art. 169 - Cabe pedido de reconsideração, que não poderá ser renovado, à autoridade
que houver prolatado o despacho, proferido a primeira decisão ou praticado o ato.
http://www.al.rs.gov.br/legis 31
§ 2º - O pedido de reconsideração deverá ser decidido dentro de 30 (trinta) dias.
Art. 173 - A prescrição é de ordem pública, não podendo ser relevada pela
Administração.
Art. 174 - A representação será dirigida ao chefe imediato do servidor que, se a solução
não for de sua alçada, a encaminhará a quem de direito.
http://www.al.rs.gov.br/legis 32
Art. 175 - Para o exercício do direito de petição é assegurada vista do processo ou
documento, na repartição, ao servidor ou a procurador por ele constituído.
Art. 176 - São fatais e improrrogáveis os prazos estabelecidos neste capítulo, salvo
motivo de força maior, devidamente comprovado.
Parágrafo único - Entende-se por força maior, para efeitos do artigo, a ocorrência de
fatos impeditivos da vontade do interessado ou da autoridade competente para decidir.
TÍTULO IV
DO REGIME DISCIPLINAR
CAPÍTULO I
DOS DEVERES DO SERVIDOR
§ 1º - A representação de que trata o inciso XIV será encaminhada pela via hierárquica e
apreciada pela autoridade superior àquela contra a qual é formulada, assegurando-se ao
representando ampla defesa.
http://www.al.rs.gov.br/legis 33
CAPÍTULO II
DAS PROIBIÇÕES
http://www.al.rs.gov.br/legis 34
XXII - receber propinas, comissões, presentes ou vantagens de qualquer espécie, em
razão de suas atribuições;
XXIII - valer-se da condição de servidor para desempenhar atividades estranhas às suas
funções ou para lograr, direta ou indiretamente, qualquer proveito;
XXIV - proceder de forma desidiosa;
XXV - exercer quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo
ou função e com o horário de trabalho.
§ 1º - Não está compreendida na proibição dos incisos XII e XIII deste artigo a
participação do servidor na presidência de associação, na direção ou gerência de cooperativas e
entidades de classe, ou como sócio.
CAPÍTULO III
DA ACUMULAÇÃO
CAPÍTULO IV
DAS RESPONSABILIDADES
Art. 183 - Pelo exercício irregular de suas atribuições, o servidor responde civil, penal e
administrativamente.
http://www.al.rs.gov.br/legis 35
§ 3º - A responsabilidade penal abrange os crimes e contravenções imputadas ao
servidor nesta qualidade.
Art. 186 - As sanções civis, penais e administrativas poderão acumular-se, sendo umas e
outras independentes entre si, assim como as instâncias civil, penal e administrativa.
CAPÍTULO V
DAS PENALIDADES
§ 2º - Quando se tratar de falta funcional que, por sua natureza e reduzida gravidade,
não demande aplicação das penas previstas neste artigo, será o servidor advertido particular e
verbalmente.
Art. 188 - A repreensão será aplicada por escrito, na falta do cumprimento do dever
funcional ou quando ocorrer procedimento público inconveniente.
Art. 189 - A suspensão, que não poderá exceder a 90 (noventa) dias, implicará a perda
de todas as vantagens e direitos decorrentes do exercício do cargo e aplicar-se-á ao servidor:
I - na violação das proibições consignadas nesta lei;
II - nos casos de reincidência em infração já punida com repreensão;
III - quando a infração for intencional ou se revestir de gravidade;
IV - como gradação de penalidade mais grave, tendo em vista circunstância atenuante;
V - que atestar falsamente a prestação de serviço, bem como propuser, permitir, ou
receber a retribuição correspondente a trabalho não realizado;
VI - que se recusar, sem justo motivo, à prestação de serviço extraordinário;
VII - responsável pelo retardamento em processo sumário;
VIII - que deixar de atender notificação para prestar depoimento em processo
disciplinar;
IX - que, injustificadamente, se recusar a ser submetido à inspeção médica determinada
pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a
determinação.
§ 1º - A suspensão não será aplicada enquanto o servidor estiver afastado por motivo de
gozo de férias regulamentares ou em licença por qualquer dos motivos previstos no artigo 128.
http://www.al.rs.gov.br/legis 36
§ 2º - Quando houver conveniência para o serviço, a pena de suspensão poderá ser
convertida em multa na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de remuneração, obrigando-se
o servidor a permanecer em exercício durante o cumprimento da pena.
Parágrafo único - O cancelamento do registro, na forma deste artigo, não gerará nenhum
direito para fins de concessão ou revisão de vantagens.
Art. 191 - O servidor será punido com pena de demissão nas hipóteses de:
I - ineficiência ou falta de aptidão para o serviço, quando verificada a impossibilidade
de readaptação;
II - indisciplina ou insubordinação grave ou reiterada;
III - ofensa física contra qualquer pessoa, cometida em serviço, salvo em legítima
defesa própria ou de terceiros;
IV - abandono de cargo em decorrência de mais de 30 (trinta) faltas consecutivas;
V - ausências excessivas ao serviço em número superior a 60 (sessenta) dias,
intercalados, durante um ano;
VI - improbidade administrativa;
VII - transgressão de quaisquer proibições dos incisos XVII a XXIV do artigo 178,
considerada a sua gravidade, efeito ou reincidência;
VIII - falta de exação no desempenho das atribuições, de tal gravidade que resulte em
lesões pessoais ou danos de monta;
IX - incontinência pública e conduta escandalosa na repartição;
X - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas;
XI - aplicação irregular de dinheiro público;
XII - reincidência na transgressão prevista no inciso V do artigo 189;
XIII - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio estadual;
XIV - revelação de segredo, do qual se apropriou em razão do cargo, ou de fato ou
informação de natureza sigilosa de que tenha conhecimento, salvo quando se tratar de
depoimento em processo judicial, policial ou administrativo-disciplinar;
XV - corrupção passiva nos termos da lei penal;
XVI - exercer advocacia administrativa;
XVII - prática de outros crimes contra a administração pública.
Parágrafo único - A demissão será aplicada, também, ao servidor que, condenado por
decisão judicial transitada em julgado, incorrer na perda da função pública na forma da lei penal.
http://www.al.rs.gov.br/legis 37
Art. 192 - O ato que demitir o servidor mencionará sempre o dispositivo legal em que se
fundamentar.
Art. 193 - Atendendo à gravidade da falta, a demissão poderá ser aplicada com a nota "a
bem do serviço público", a qual constará sempre no ato de demissão fundamentado nos incisos X
a XIV do artigo 191.
Art. 194 - Uma vez submetido a inquérito administrativo, o servidor só poderá ser
exonerado, a pedido, ou aposentado voluntariamente, depois da conclusão do processo, no qual
tenha sido reconhecida sua inocência.
Parágrafo único - Excetua-se do disposto neste artigo o servidor estável processado por
abandono de cargo ou por ausências excessivas ao serviço.
http://www.al.rs.gov.br/legis 38
TÍTULO V
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 198 - A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público estadual
ou prática de infração funcional é obrigada a promover sua apuração imediata, mediante meios
sumários ou processo administrativo disciplinar, no prazo de 10 (dez) dias, sob pena de se tornar
co-responsável, assegurada ampla defesa ao acusado.
Art. 199 - As denúncias sobre irregularidades serão objeto de averiguação, desde que
contenham a identidade do denunciante e sejam formuladas por escrito, para fins de confirmação
da autenticidade.
Parágrafo único - Quando o fato narrado não configurar evidente infração disciplinar ou
ilícito penal, a denúncia deverá ser arquivada por falta de objeto material passível de ensejar
qualquer punição consignada nesta lei.
Art. 200 - As irregularidades e as infrações funcionais serão apuradas por meio de:
I - sindicância, quando os dados forem insuficientes para sua determinação ou para
apontar o servidor faltoso ou, sendo este determinado, não for a falta confessada,
documentalmente provada ou manifestamente evidente;
II - inquérito administrativo, quando a gravidade da ação ou omissão torne o autor
passível das penas disciplinares de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, demissão, cassação de
aposentadoria ou de disponibilidade, ou ainda, quando na sindicância ficar comprovada a
ocorrência de irregularidades ou falta funcional grave, mesmo sem indicação de autoria.
CAPÍTULO II
DA SINDICÂNCIA
Art. 201 - Toda autoridade estadual é competente para, no âmbito da jurisdição do órgão
sob sua chefia, determinar a realização de sindicância, de forma sumária, a qual deverá ser
concluída no prazo máximo de 30 (trinta) dias úteis, podendo ser prorrogado por até igual
período.
http://www.al.rs.gov.br/legis 39
§ 2º - Somente poderá ser sugerida a instauração de inquérito administrativo quando,
comprovadamente, os fatos apurados na sindicância a tal conduzirem, na forma do inciso II do
artigo 200.
CAPÍTULO III
DO AFASTAMENTO PREVENTIVO
Art. 204 - Como medida cautelar e a fim de que o servidor não venha a influir na
apuração da irregularidade ou infração funcional, a autoridade instauradora do processo
administrativo disciplinar poderá determinar o afastamento preventivo do exercício das
atividades do seu cargo, pelo prazo de até 60 (sessenta) dias, sem prejuízo da remuneração.
Parágrafo único - O afastamento poderá ser prorrogado por igual período, findo o qual
cessarão definitivamente os seus efeitos, mesmo que o processo administrativo disciplinar ainda
não tenha sido concluído.
CAPÍTULO IV
DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM ESPÉCIE
Art. 206 - O processo administrativo disciplinar será conduzido por comissão composta
de 3 (três) servidores estáveis, com formação superior, sendo pelo menos um com titulação em
Ciências Jurídicas e Sociais, designados pela autoridade competente, que indicará, dentre eles, o
seu presidente.
§ 2º - VETADO
http://www.al.rs.gov.br/legis 40
§ 3º - Não poderá integrar a comissão, nem exercer a função de secretário, o servidor
que tenha feito a denúncia de que resultar o processo disciplinar, bem como o cônjuge ou parente
do acusado, consangüíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até 3º grau.
Art. 208 - O servidor poderá fazer parte, simultaneamente, de mais de uma comissão,
podendo esta ser incumbida de mais de um processo disciplinar.
Art. 209 - O membro da comissão ou o servidor designado para secretariá-la não poderá
fazer parte do processo na qualidade de testemunha, tanto da acusação como da defesa.
Art. 210 - A comissão somente poderá deliberar com a presença absoluta de todos os
seus membros.
Parágrafo único - A ausência, sem motivo justificado, por mais de duas sessões, de
qualquer dos membros da comissão ou de seu secretário, determinará, de imediato, a substituição
do faltoso, sem prejuízo de ser passível de punição disciplinar por falta de cumprimento do dever
funcional.
Art. 212 - O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar não poderá
exceder a 60 (sessenta) dias, contados da data da publicação do ato que constituir a comissão,
admitida a sua prorrogação por igual período, quando as circunstâncias de cunho excepcional
assim o exigirem.
http://www.al.rs.gov.br/legis 41
Art. 214 - Todos os termos lavrados pelo secretário da comissão, tais como, autuação,
juntada, intimação, conclusão, data, vista, recebimento de certidões, compromissos, terão formas
processuais, resumindo-se tanto quanto possível.
Art. 215 - Será feita por ordem cronológica de apresentação toda e qualquer juntada aos
autos, devendo o presidente rubricar as folhas acrescidas.
Art. 216 - Figurará sempre, nos autos do processo, a folha de antecedentes do indiciado.
Art. 217 - No processo administrativo disciplinar, poderá ser argüida suspeição, que se
regerá pelas normas da legislação comum.
Art. 220 - A absolvição do processo crime, a que for submetido o servidor, não
implicará na permanência ou retorno do mesmo ao serviço público se, em processo
administrativo disciplinar regular, tiver sido demitido em virtude de prática de atos que o
inabilitem moralmente para aquele serviço.
Art. 223 - A nulidade poderá ser argüida durante ou após a formação da culpa, devendo
fundar-se a sua argüição em texto legal, sob pena de ser considerada inexistente.
http://www.al.rs.gov.br/legis 42
CAPÍTULO V
DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO
Seção I
Das Disposições Gerais
http://www.al.rs.gov.br/legis 43
Seção II
Dos Atos e Termos Processuais
§ 2º - Caso o indiciado se recuse a receber a citação, deverá o fato ser certificado, à vista
de, no mínimo, 2 (duas) testemunhas.
§ 3º - Achando-se o indiciado em lugar incerto e não sabido, a citação será feita por
edital, publicada no órgão oficial por 3 (três) vezes, com prazo de 15 (quinze) dias úteis,
contados a partir da primeira publicação, juntando-se comprovante ao processo.
http://www.al.rs.gov.br/legis 44
Parágrafo único - O indiciado poderá requerer ao presidente da comissão a designação
de defensor dativo, caso não o possuir.
Art. 232 - O indiciado, dentro do prazo de 5 (cinco) dias úteis após o interrogatório,
poderá requerer diligência, produzir prova documental e arrolar testemunhas, até o máximo de 8
(oito).
Art. 233 - As testemunhas serão intimadas a depor mediante mandado expedido pelo
presidente da comissão, devendo apor seus cientes na segunda via, a qual será anexada ao
processo.
Art. 235 - O depoimento será prestado oralmente e reduzido a termo, não sendo lícito à
testemunha trazê-lo por escrito, sendo-lhe, porém, facultada breve consulta a apontamentos.
Art. 236 - Ao ser inquirida uma testemunha, as demais não poderão estar presentes, a
fim de evitar-se que uma ouça o depoimento da outra.
http://www.al.rs.gov.br/legis 45
Art. 237 - O procurador do acusado poderá assistir ao interrogatório, bem como à
inquirição das testemunhas, sendo-lhe vedado interferir nas perguntas e respostas, facultando-se-
lhe, porém, reinquiri-las, por intermédio do presidente da comissão.
Art. 238 - A testemunha somente poderá eximir-se de depor nos casos previstos em lei
penal.
Art. 239 - Quando houver dúvida sobre a sanidade mental do acusado, a comissão
proporá à autoridade competente que ele seja submetido a exame por junta médica oficial, da
qual participe, pelo menos, um médico psiquiatra.
Art. 240 - O indiciado que mudar de residência fica obrigado a comunicar à comissão o
local onde será encontrado.
Art. 242 - Compete à comissão tomar conhecimento de novas imputações que surgirem,
durante o curso do processo, contra o indiciado, caso em que este poderá produzir novas provas
objetivando sua defesa.
Art. 243 - Na formação material do processo, todos os termos lavrados pelo secretário
terão forma sucinta e, quando possível, padronizada.
http://www.al.rs.gov.br/legis 46
§ 2º - A cópia da ficha funcional deverá integrar o processo desde a indiciação do
servidor, bem como, após despacho do presidente, o mandato, revestido das formalidades legais
que permita a intervenção de procurador, se for o caso.
Art. 245 - Esgotado o prazo de defesa, a comissão apresentará, dentro de 10 (dez) dias,
minucioso relatório, resumindo as peças essenciais dos autos e mencionando as provas principais
em que se baseou para formular sua convicção.
Art. 246 - O relatório da comissão será encaminhado à autoridade que determinou a sua
instauração para apreciação final no prazo de 30 (trinta) dias.
http://www.al.rs.gov.br/legis 47
§ 4º - A autoridade julgadora promoverá a publicação em órgão oficial, no prazo de 8
(oito) dias, da decisão que proferir, expedirá os atos decorrentes do julgamento e determinará as
providências necessárias a sua execução.
CAPÍTULO VI
DO PROCESSO POR ABANDONO DE CARGO OU
POR AUSÊNCIAS EXCESSIVAS AO SERVIÇO
Art. 247 - É dever do chefe imediato conhecer os motivos que levam o servidor a faltar
consecutiva e freqüentemente ao serviço.
Parágrafo único - Constatadas as primeiras faltas, deverá o chefe imediato, sob pena de
se tornar co-responsável, comunicar o fato ao órgão de apoio administrativo da repartição que
promoverá as diligências necessárias à apuração da ocorrência.
§ 1º - No caso de ser proposta a demissão, o servidor terá o prazo de 5 (cinco) dias para
apresentar defesa.
http://www.al.rs.gov.br/legis 48
CAPÍTULO VII
DA REVISÃO DO PROCESSO
Art. 249 - O processo administrativo disciplinar poderá ser revisto, uma única vez, a
qualquer tempo ou "ex-officio", quando se aduzirem fatos novos ou circunstâncias suscetíveis de
justificar a inocência ou inadequação da penalidade aplicada.
§ 1º - O pedido da revisão não tem efeito suspensivo e nem permite agravação da pena.
Art. 252 - A comissão revisora terá 60 (sessenta) dias de prazo para a conclusão dos
trabalhos.
Art. 253 - O julgamento caberá à autoridade que aplicou a penalidade nos termos do
artigo 246, no prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, durante o qual
poderá determinar as diligências que julgar necessárias.
Art. 254 - Julgada procedente a revisão, será declarada sem efeito a penalidade aplicada,
restabelecendo-se todos os direitos do servidor.
TÍTULO VI
DA PREVIDÊNCIA E ASSISTÊNCIA AO SERVIDOR
http://www.al.rs.gov.br/legis 49
§ 1° - Além das concessões de que trata este artigo, será devido o auxílio-transporte,
correspondente à necessidade de deslocamento do servidor em atividade para seu local de
trabalho e vice-versa, nos termos da lei.
§ 2º - VETADO
Parágrafo único - Todo servidor abrangido por esta lei deverá, obrigatoriamente, ser
contribuinte do órgão previdenciário de que trata este artigo.
TÍTULO VII
DA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO
Parágrafo único - Para os fins previstos neste artigo, consideram-se como necessidade
temporária de excepcional interesse público as contratações destinadas a:
I - combater surtos epidêmicos;
II - atender situações de calamidade pública;
III - atender a outras situações de urgência que vierem a ser definidas em lei.
http://www.al.rs.gov.br/legis 50
TÍTULO VIII
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS, TRANSITÓRIAS E FINAIS
CAPÍTULO I
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 264 - Os prazos previstos nesta lei serão contados em dias corridos, excluindo-se o
dia do começo e incluindo-se o do vencimento, ficando prorrogado, para o primeiro dia útil
seguinte, o prazo vencido em dia em que não haja expediente.
Parágrafo único - Os avanços e os adicionais de 15% (quinze por cento) e 25% (vinte e
cinco por cento) serão pagos a partir do primeiro dia do mês em que for completado o período de
concessão.
Art. 267 - É vedado às chefias manterem sob suas ordens cônjuges e parentes até
segundo grau, salvo quando se tratar de função de imediata confiança e livre escolha, não
podendo, porém, exceder de dois o número de auxiliares nessas condições.
Art. 270 - A atribuição de qualquer direito e vantagem, cuja concessão dependa de ato
ou portaria do Governador do Estado, ou de outra autoridade com competência para tal, somente
produzirá efeito a partir da data da publicação no órgão oficial.
Art. 271 - Os servidores estaduais, no exercício de suas atribuições, não estão sujeitos a
sanções disciplinares por crítica irrogada em quaisquer escritos de natureza administrativa.
http://www.al.rs.gov.br/legis 51
Parágrafo único - A requerimento do interessado, poderá a autoridade suprimir as
críticas irrogadas.
Art. 272 - O servidor que esteja sujeito à fiscalização de órgão profissional e for
suspenso do exercício da profissão, enquanto durar a medida, não poderá desempenhar atividade
que envolva responsabilidade técnico-profissional.
Art. 275 - Os dirigentes máximos das autarquias e fundações de direito público poderão
praticar atos administrativos de competência do Governador, salvo os indelegáveis, nas áreas de
suas respectivas atuações.
CAPÍTULO II
DAS DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS E FINAIS
§ 1º - VETADO
§ 2º - VETADO
§ 3º - VETADO
§ 4º - VETADO
§ 5º - VETADO
§ 6º - VETADO
§ 1º - VETADO
§ 2º - VETADO
Art. 279 - Aplicam-se as disposições desta lei aos integrantes do Plano de Carreira do
Magistério Público Estadual, na forma prevista no art. 154 da Lei nº 6.672, de 22 de abril de
1974.
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Art. 280 - As disposições da Lei nº 7.366, de 29 de março de 1980, que não conflitarem
com os princípios estabelecidos por esta lei, permanecerão em vigor até a edição de lei
complementar, prevista no art. 134 da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul.
Art. 281 - A exceção de que trata o artigo 1º se estende aos empregados portuários e
hidroviários, vinculados à entidade responsável pela administração de portos de qualquer
natureza, hidrovias e obras de proteção e regularização, que continuarão a adotar o regime da Lei
nº 4.860/65, a legislação trabalhista, a legislação portuária federal e a política nacional de
salários, observado o quadro de pessoal próprio.
Art. 286 - As despesas decorrentes da aplicação desta lei correrão à conta de dotações
orçamentárias próprias.
Art. 289 - Ressalvados os direitos adquiridos, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada,
são revogadas as disposições em contrário.
RETIFICAÇÃO
(publicada no DOE nº 47, de 11 de março de 1994)
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LEI COMPLEMENTAR Nº 10.098, DE 03 DE FEVEREIRO DE 1994.
(publicada no DOE nº 66, de 08 de abril de 1994)
Parágrafo único - A investidura de que trata este artigo ocorrerá com a posse.
...
Art. 7º - ...
...
§ 2º - A comprovação de preenchimento dos requisitos mencionados no "caput" dar-se-á
por ocasião da posse.
...
Art. 9º - Integrará a inspeção médica de que trata o artigo anterior, o exame psicológico,
que terá caráter informativo.
...
Art. 12 - ...
...
§ 2º - Não ficarão sujeitos a limite de idade os ocupantes de cargos públicos estaduais
de provimento efetivo.
...
Art. 14 - ...
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§ 2º - Antes da formalização dos atos de que trata o § 1º, será dada ao servidor vista do
processo correspondente, pelo prazo de 5 (cinco) dias, para, querendo, apresentar sua defesa, que
será submetida, em igual prazo, à apreciação do órgão competente.
Art. 182 - Verificada a acumulação indevida, o servidor será cientificado para optar por
uma das posições ocupadas.
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Parágrafo único - Transcorrido o prazo de 30 (trinta) dias, sem a manifestação optativa
do servidor, a Administração sustará o pagamento da posição de última investidura ou admissão.
...
Art. 206 - ...
...
§ 2º - Os membros da comissão não deverão ser de hierarquia inferior à do indiciado,
nem estarem ligados ao mesmo por qualquer vínculo de subordinação.
...
Art. 256 - ...
...
§ 2º - O Estado concederá o auxílio-refeição, na forma da lei.
...
Art. 276 - Ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de
servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das
fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores
estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº
5452, de 1º de maio de 1943.
§ 5º - Para efeitos de aplicação deste artigo, não serão consideradas as situações de fato
em desvio de função.
Art. 277 - São considerados extintos os contratos individuais de trabalho dos servidores
que passarem a integrar o regime jurídico na forma do artigo 276, desta lei, ficando-lhes
assegurada a contagem do tempo anterior de serviço público estadual para todos os efeitos,
exceto para os fins previstos no inciso I do artigo 151, na forma da lei.
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§ 1º - O servidor que houver implementado o período aquisitivo que lhe assegure o
direito a férias no regime anterior, será obrigado a gozá-las, imediatamente, aplicando-se ao
período restante o disposto no § 2º deste artigo.
Art. 278 - Os saldos das contas vinculadas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço,
dos servidores celetistas que passarem a integrar o regime jurídico na forma do artigo 276, desta
lei, poderão ser sacados nas hipóteses previstas pela legislação federal vigente sobre a matéria.
Art. 283 - Os graus relativos aos cargos organizados em carreira a que se refere esta lei,
enquanto não editada a lei complementar de que trata o art. 31 da Constituição do Estado,
correspondem as atuais classes.
Art. 284 - Ao servidor público civil é assegurado, nos termos da Constituição Federal e
da Constituição Estadual, o direito à livre organização sindical e os seguintes direitos, entre
outros, dela decorrentes:
a) de ser representado pelo sindicato, inclusive como substituto processual;
b) de inamovibilidade do dirigente sindical, até 01 (um) ano após o final do mandato,
exceto se a pedido;
c) de descontar em folha, sem ônus para a entidade sindical a que for filiado, o valor das
mensalidades e contribuições definidas em assembléia geral da categoria.
Art. 285 - No prazo de 180 (cento e oitenta) dias, a contar da data da promulgação desta
lei, o Poder Executivo deverá encaminhar ao Poder Legislativo, projeto de lei que trate do
quadro de carreira dos funcionários de escola.
...
Art. 288 - Esta lei entra em vigor na data de sua publicação, produzindo seus efeitos a
contar de 1º de janeiro de 1994.
..."
Assembléia Legislativa do Estado, em Porto Alegre, 07 de abril de 1994.
FIM DO DOCUMENTO
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