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MATERIAL DE APOIO

PROF. DAVID MEDINA DA SILVA


david@mprs.mp.br
TEORIA DA NORMA PENAL

1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:
Código Penal, Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena
sem prévia cominação legal.
Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege.

Introdução
O ordenamento jurídico é composto de regras e princípios. Regras e princípios são
espécies de normas (ALEXY, 2006, p. 31). A Teoria da Norma Penal abrange,
portanto, o estudo da lei penal e seus princípios. O princípio da legalidade, adotado
no Brasil, estabelece que só a lei pode criar crimes e cominar penas, portanto, as
normas costumeiras não podem ser utilizadas para esse fim, como ocorre na
Inglaterra, por exemplo. Portanto, no Brasil, norma penal significa norma legal, como
regra, embora se admita, excepcionalmente, normas extralegais, como as
costumeiras. Alguns autores distinguem legalidade de reserva legal. Para estes
autores, legalidade é o princípio geral de que ninguém será obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei (CF, art. Art. 5º, II). Reserva
legal é o princípio específico do direito penal, segundo o qual não há crime sem lei
anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (Art. 5º, XXXIX). Não
há necessidade de distinção, pois reserva legal é a manifestação da legalidade no
âmbito do direito penal. A reserva legal também é chamada de legalidade específica.
ATENÇÃO: a palavra “crime” do art. 1º do Código Penal é adotada em sentido
amplo, aplicando-se tanto aos crimes como às contravenções penais.

Fundamentos do princípio da legalidade


- Histórico: Paul Johann Anselm Von Feuerbach; Código Penal bávaro (1813)
- Constitucional: CF, art. 5º, XXXIX
- Político: garantia constitucional; fundamenta o jus puniendi.

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- Jurídico: princípio da taxatividade/tipicidade penal.
Classificação das Normas Penais
a) LEGAIS: são oriundas do processo legislativo (regra). Características:
IMPERATIVIDADE (a lei penal é obrigatória); GENERALIDADE (a lei penal destina-
se a todos); EXCLUSIVIDADE (a lei penal deriva do Poder Público);
IMPESSOALIDADE (a lei pessoal não distingue destinatários).
b) EXTRALEGAIS: costumes e princípios. Embora importantes na criação de
padrões de conduta, os costumes não podem criar nem revogar crimes ou penas,
mas podem ampliar o âmbito da licitude penal. O costume pode ser de acordo com a
lei (secundum legem), servindo como critério de interpretação (ex.: consumo de
drogas lícitas), contrario à lei (contra legem), não podendo revogá-la (ex.: consumo
de drogas lícitas por crianças e adolescentes; contravenção do jogo do bicho) e
complementar à lei (praeter legem), servindo para suprir a ausência de lei específica
(ex.: circuncisão).
Obs.: para ser válido, o costume deve apresentar os seguintes elementos: repetição
do comportamento e convicção de obrigatoriedade.
c) INCRIMINADORAS são normas penais que criam infrações penais (tipos penais).
Somente se admite a incriminação por meio de lei ordinária, complementar ou por
emenda constitucional. Possuem a seguinte estrutura:
Preceito primário (tipo penal) – é destinado ao cidadão.
Preceito secundário (pena cominada) – é destinado ao juiz.
Ex.: art. 121 do CP
Matar alguém (preceito primário)
Pena – 6 a 20 anos (preceito secundário)
d) NORMAS EM BRANCO (primariamente remetidas): o preceito primário necessita
de complemento. Espécies:
- heterogênea, heteróloga ou em sentido estrito: complemento advém de fonte
legislativa hierarquia diversa. Ex.: art. 33 da Lei nº 11.343/06 – Portaria 344 da
ANVISA.
- homogênea, homóloga, em sentido amplo ou fragmentária: complemento advém
da mesma fonte legislativa. Ex.: art. 237 (conhecimento prévio de impedimento para
casar), cujo complemento está no CC, art. 1.521.

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- homovitelina: complemento da norma penal advém de outra norma penal. Ex.: art.
312 (peculato), cujo complemento está no art. 327, que estabelece o conceito de
“funcionário público”.
- heterovitelina: complemento da norma penal está em outro ramo do direito. Ex.: art.
237, cujo complemento está no art. 1.521 do Código Civil; art. 172 (duplicata é
instituto do direito comercial).
- norma penal em branco invertida: o preceito secundário é que necessita de
complemento. Ex.: art. 1º da Lei nº 2.889/56 (genocídio). Obs.: é também chamada
de norma penal incompleta, imperfeita, secundariamente remetida.
- norma penal em branco e incompleta: o preceito primário e o secundário reclamam
complementação. Ex.: CP, art. 304 (uso de documento falso).
d) NÃO INCRIMINADORAS: são preceitos que não criam infrações penais. Dividem-
se em: PERMISSIVAS (excluem a ilicitude. Ex.: CP, art. 25); EXCULPANTES
(excluem a culpabilidade. Ex.: CP, art. 22); EXPLICATIVAS (esclarecem conceitos.
Ex.: CP, art. 150, § 4º); COMPLEMENTARES (orientam a aplicação da lei. Ex.: CP,
art. 59); DIRETIVAS (estabelecem princípios. Ex.: CP, art. 1º).
Fontes do direito penal
a) de produção ou materiais: só a União pode legislar em matéria penal (CF, art. 22,
I). Estados têm competência complementar (parágrafo único).
b) de conhecimento ou formais: lei (imediata), atos administrativos, tratados,
costumes e princípios (mediata).
ATENÇÃO: os tratado sobre direitos humanos, quando homologados no Brasil,
ganham status de norma constitucional, por força da EC 45/2000, passando a ser
fonte imediata (CF, art. 5º, § 3º).
Aspectos do princípio da legalidade
a) Lex scripta: não se admite incriminação pelo costume ou por analogia.
b) Lex stricta: as incriminações só podem decorrer de lei em sentido estrito, isto é,
leis ordinárias, admitindo-se, por razão de hierarquia constitucional, que um tipo
incriminador seja criado por lei complementar ou emenda constitucional, não se
admitindo incriminações por meio de outras espécies legislativas previstas no art. 59
da CF.

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ATENÇÃO: embora tenham força de lei, as medidas provisórias não podem
versar sobre direito penal, processual penal ou processual civil, conforme art.
62, § 1º, I, b, da CF (EC 32/2001).
c) Lex certa (taxatividade/tipicidade): não se admite incriminação vaga (os tipos
penais são mandatos de certeza: ). São admitidas, porém, as normas penais em
branco e os tipos penais abertos (são aqueles em que a conduta não é
integralmente descrita, como crimes culposos, em regra, e alguns tipos dolosos,
como rixa e ato obsceno, arts. 137 e 233 do CP). Não se admite analogia in malam
partem, apenas in bonam partem. Admite-se, porém, interpretação analógica e
interpretação extensiva.
ANALOGIA EM MATÉRIA PENAL
Analogia ocorre quando não há lei para o caso concreto, aplicando-se outra
semelhante. Não se admite o emprego da analogia, salvo in bonam partem.
Exemplos de analogia in bonam partem: 121, § 5º (aplica-se o perdão judicial
para os crimes culposos no trânsito), e art. 348, § 2º (escusa absolutória, no
favorecimento pessoal, aplica-se em relação a companheiros).
Interpretação analógica (analogia intra legem) ocorre quando a própria lei
autoriza o emprego analogia. Para tanto, usa uma fórmula específica, seguida
de uma fórmula genérica, autorizando expressamente sua aplicação para
casos similares ao especificado. Ex.: álcool ou substância de efeitos análogos
(CP, art. 28, II); outro meio fraudulento (CP, art. 171); ou outro recurso que
dificulte ou torne impossível a defesa (CP, art. 121, § 2º, IV) etc. É admitida,
inclusive in malam partem.
Interpretação extensiva: ocorre quando a lei utiliza expressões abrangentes.
Ex.: a expressão restaurante (CP, art. 176) abrange outros estabelecimentos
afins, como bares e lanchonetes; a expressão sequestro, do art. 159, abrange o
cárcere privado. É admitida, inclusive in malam partem.
d) Lex praevia (anterioridade): a lei penal deve incidir sobre fatos posteriores à sua
edição, não podendo retroagir, salvo para beneficiar o réu.

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2. LEI PENAL NO TEMPO
Vigência
A lei entra em vigor após a sua publicação, no prazo que ela própria determinar. No
silêncio da lei, ela passa a viger 45 dias após a publicação (vacatio legis), período no
qual não é obrigatória. A contagem do prazo de vacatio legis inclui-se o dia da
publicação e o último dia, devendo a lei entrar em vigor no dia seguinte (Art. 8º da
LC 95/1998, alterada pela LC 107/2001).
Revogação e perda de eficácia
Uma lei só pode ser revogada por outra (princípio da continuidade das leis). A
revogação pode ser total (ab-rogação) ou parcial (derrogação). Existem leis
autorrevogáveis, que preveem no próprio texto o término de sua vigência, previstas
no art. 3º do Código Penal (leis excepcionais e leis temporárias). Uma lei não pode
ser revogada pelo costume, embora possa cair em desuso. Assim, a contravenção
de “jogo do bicho”, art. 58 do Código Penal, não deixa de ser punida por ser prática
corriqueira na sociedade, inclusive com publicação na internet. A declaração de
inconstitucionalidade também não produz revogação, apenas perda de eficácia. A
inconstitucionalidade declarada em controle concentrado pelo STF produz efeito de
imediato. Se declarada incidentalmente, a perda de eficácia depende de resolução
do Senado suspendendo a eficácia da lei.
Lei penal no tempo
Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos
penais da sentença condenatória.
Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o
agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por
sentença condenatória transitada em julgado.
a) Tempus regit actum: em regra, uma lei só se aplica a fatos praticados
durante seu período de vigência.
b) Irretroatividade: como regra, a lei penal não se aplica a fatos anteriores à
sua vigência (princípio da anterioridade penal).

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c) Retroatividade: ocorre quando uma lei, de qualquer modo, é mais
favorável que a anterior, devendo, portanto, aplicar-se aos fatos
passados. Espécies de leis retroativas:
- abolitio criminis: a lei posterior que descriminaliza aplica-se aos fatos anteriores à
sua vigência. Ex.: Lei 11.106/05, que revogou o art. 240 do CP (adultério). Natureza
jurídica: causa de extinção da punibilidade (CP, art. 107, III). Considera-se abolitio
criminis temporária o prazo concedido, por força de sucessivas leis, aos proprietários
de arma de fogo para procederem a sua regularização sem incorrer no crime do art.
12 do Estatuto do Desarmamento.
- novatio legis in mellius: lei que, de qualquer modo, favorece o agente, sem
extinguir o crime praticado. Ex.: Lei 12.433/11.
ATENÇÃO: Conforme art. 61, I, da LEP, compete ao juiz da execução penal aplicar
a lei mais favorável após o trânsito em julgado da sentença condenatória (STF,
Súmula 611).
d) Ultra-atividade: ocorre quando uma lei revogada continua sendo aplicada.
Isso ocorre quando o fato é praticado na vigência de uma lei mais benéfica
que a lei posterior, a qual, por ser mais grave (lex gravior), não pode
retroagir para alcançar os fatos praticados sob a vigência da lei anterior.
Espécies de lex gravior:
- Novatio legis incriminadora: cria novo delito.
- Novatio legis in pejus: cria situação mais grave em relação a crime já existente
(aumento de pena ou de prazo prescricional, extinção de benefício, alteração
gravosa de instituto etc.).
Exemplos:
Lei nº 13.104, de 2015: acrescentou a qualificadora do feminicídio ao art. 121 do CP.
Lei nº 13.142, de 2015: acrescentou a qualificadora do homicídio contra agente de
segurança ao art. 121 do CP.
ATENÇÃO: STF, Súmula 711 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado
ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou
da permanência.

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f) Lei intermediária: a lei mais benéfica entre duas outras é totalmente extra-
ativa, ou seja, alcança fatos anteriores à sua vigência (retroatividade
benéfica) e continua sendo aplicada aos fatos praticados na sua vigência,
mesmo depois de revogada (ultra-atividade).
ATENÇÃO: As normas processuais, ainda que benéficas, são irretroativas,
aplicando-se o princípio tempus regit actum (CPP, art. 2º). No caso de normas
híbridas, prevalece o conteúdo material (STF, RE 602561; STJ, HC 55064-SP). Ex.:
CPP, art. 38 (prazo decadencial para oferecimento de queixa ou representação).
Migração
A Lei nº 12.015/09 não descriminalizou o atentado violento ao pudor, apenas o
deslocou para o art. 213 (princípio da continuidade normativo-típica.) O mesmo
ocorreu com o rapto para fim libidinoso, que migrou para o art. 148, § 1º, V, com a
revogação do art. 219 pela Lei nº 11.106/05.
Leis autorrevogáveis
Trazem no próprio texto o término de sua vigência. Continuam a ser aplicadas
mesmo depois de cessada sua vigência (ultra-atividade). Estão previstas no art. 3º
do CP, sob duas modalidades:
a) Lei excepcional: feita para viger durante situação excepcional, como um desastre
natural.
b) Lei temporária: feita para viger durante período determinado (autorrevogação).
Tivemos um exemplo de lei autorrevogável na chamada “Lei da Copa" (Lei nº
12.663/12):
Art. 36. Os tipos penais previstos neste Capítulo terão vigência até o dia
31 de dezembro de 2014.
Normas penais em branco
No caso da norma penal em branco, a modificação da norma complementar também
deverá obedecer aos princípios da anterioridade e da retroatividade benéfica, salvo
se tiver natureza excepcional ou temporária.
a) Norma complementar temporária: tem a característica de ser facilmente
modificável. Ex.: Portaria 104/2011 do Ministério da Saúde, que estabelece as
doenças de notificação compulsória. Sua alteração, se favorável, não tem aplicação
retroativa para excluir o crime do art. 269 do CP.

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b) Norma complementar permanente: tem característica rígida. Ex.: Portaria 344 da
ANVISA sobre as substâncias entorpecentes. Sua alteração, se favorável, deve ser
aplicada retroativamente em relação aos crimes da Lei nº 11.343/06.
Combinação de leis
Diz respeito à possibilidade de combinar dois preceitos legais, um de lei revogada e
outro de lei vigente, para beneficiar o acusado.
EXEMPLO DIDÁTICO: TRÁFICO DE DROGAS
A Lei 6.368/76 previa uma pena de 3 a 15 anos. Em 2006, entrou em vigor a Lei
11.343, prevendo uma pena de 5 a 15 anos, sendo, portanto, lex gravior, e não
pode ser aplicada aos crimes de tráfico praticados na vigência da lei anterior.
Ocorre que a Lei 11.343 tem um dispositivo mais benéfico, que permite a
redução de pena de 1/6 a 1/3 (art. 33, § 4º). Pode haver retroatividade de apenas
essa parte da Lei 11.343? Dito de outra forma, pode uma pessoa que praticou
um crime em 2005 ser condenada a 3 anos de reclusão, com base na Lei 6.368,
com a redução de pena prevista na Lei 11.343?
a) Teoria da ponderação global ou unitária: entende não ser possível a conjugação
de partes mais benéficas de diferentes normas pare se criar uma terceira lei (lex
tertia), sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da separação dos
poderes. Defensores: Nélson Hungria, Aníbal Bruno, Francisco de Assis Toledo.
b) Teoria da ponderação diferenciada: admite a combinação de leis. Defensores:
Frederico Marques, Rogério Greco, Fernando da Costa Tourinho Filho, Flávio
Augusto Monteiro de Barros.
STJ, Súmula 501: É cabível a aplicação retroativa da Lei 11.343/06, desde que o
resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável
ao réu do que o advindo da aplicação da Lei 6.368/76, sendo vedada a
combinação de leis.

Tempo do crime
Art. 4º - Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que
outro seja o momento do resultado.

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a) Teoria da atividade: considera praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Foi adotada pelo Código
Penal (CP, art. 4º).
b) Teoria do resultado: considera praticado o crime no momento da ocorrência do
resultado.
c) Teoria mista ou da ubiquidade: considera praticado o crime tanto no momento da
ação quanto no momento do resultado.
O tempo do crime tem aplicação nas seguintes situações:
1º) Determinação da imputabilidade
2º) Verificação de condição da vítima (ex.: vulnerabilidade, art. 217-A)
3º) Conflito de leis no tempo

3. LEI PENAL NO ESPAÇO


QUESTÃO: Pode um crime de homicídio qualificado ser de ação penal pública
condicionada?
Lugar do crime
Art. 6º - Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou
omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria
produzir-se o resultado.
a) Teoria da atividade: considera praticado o crime no momento da ação ou
omissão, ainda que outro seja o momento do resultado.
b) Teoria do resultado: considera praticado o crime no momento da ocorrência do
resultado.
c) Teoria mista ou da ubiquidade: considera praticado o crime tanto no momento da
ação quanto no momento do resultado. Foi adotada pelo Código Penal (CP, art. 6º).
Territorialidade
Territorialidade significa aplicar-se a lei brasileira ao nosso território. Aplica-se a lei
brasileira, portanto, aos crimes cometidos no território nacional (CP, art. 5º).
Excepcionalmente, pode ser aplicada a lei brasileira a fatos cometidos fora do
território nacional (princípio da territorialidade temperada ou mitigada).
O território abrange:

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a) Território real: espaço terrestre, mar territorial (12 milhas), espaço aéreo
correspondente, bem como o leito e o subsolo (Lei nº 8.617/93, arts. 1º e 2 º).
b) Território por equiparação ou por ficção: embarcações e aeronaves brasileiras, de
natureza pública ou a serviço do governo brasileiro onde quer que se encontrem,
bem como as embarcações e as aeronaves brasileiras, mercantes ou de
propriedade privada, que se achem em alto mar ou no espaço aéreo correspondente
(CP, art. 5º, § 1º).
Situação: navio brasileiro naufraga em alto-mar e, sobre um pedaço do casco
do navio, um italiano mata um espanhol. Qual a lei aplicável? A lei brasileira,
pois o pedaço do casco do navio brasileiro, em alto mar, continua sendo
território do Brasil.
c) passagem inocente: direito concedido a embarcações de passarem pelo mar
territorial, desde que não seja prejudicial à paz, à boa ordem ou à segurança do
Brasil, devendo ser contínua e rápida (Lei nº 8.617/93, art. 3º). Não abrange as
aeronaves.
Obs.: aeronaves e embarcações estrangeiras particulares, dentro do território
nacional, sujeitam-se à lei brasileira.
Extraterritorialidade
Aplicação da lei brasileira a fatos cometidos fora do território nacional. Há 3
espécies:
a) Incondicionada: art. 7º, I
b) Condicionada: art. 7º, II e § 2º
c) Hipercondicionada: art. 7º, § 3º.
Princípios:
- Princípio da defesa: refere-se aos bens de interesse nacional (art. 7º, I, a, b, c)
- Princípio da representação ou da bandeira: refere-se à representação do Estado
brasileiro (art. 7º, II, c)
- Princípio da nacionalidade: refere-se à condição de brasileiro, seja como autor
(nacionalidade ativa), seja como vítima (nacionalidade passiva) da infração penal
(art. 7º, I, d; II, b; § 3º). Todavia, a doutrina majoritária entende que não foi adotado o
princípio da nacionalidade passiva em relação a vítima brasileira, devendo ser
tratada essa hipótese como princípio da defesa.

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- Princípio da justiça universal: refere-se a bens cuja repressão interessa ao conjunto
de nações (art. 7º, I, d; II, a).
ATENÇÃO: existe extraterritorialidade no art. 2º da Lei 9.455/97, que define crimes
de tortura. Trata-se de situação que pune a tortura no exterior contra vítima brasileira
(princípio da defesa) ou encontrando-se o agente em local sob jurisdição brasileira,
como ocorre nas embaixadas, por exemplo.
Imunidades Diplomáticas, Consulares e Parlamentares
As imunidades são situações em que crimes praticados no Brasil não são punidos.
Existem imunidades dos diplomatas (Convenção de Viena sobre Relações
Diplomáticas) e dos cônsules (Convenção de Viena sobre Relações Consulares),
além de imunidades parlamentares, previstas no 53 da CF (penais, que consistem
na inviolabilidade por delitos de expressão, isto é, injúria, calúnia, difamação,
desacato, etc, desde que relacionados ao exercício do mandato, além de
imunidades processuais ou formais), bem como imunidades judiciárias previstas no
art. 133 da CF, no art. 142, I, do CP, e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.906/94 (STF, ADIN
1.127-8 excluiu o desacato).
A sede da missão diplomática não território estrangeiro, mas goza de
imunidades previstas na Convenção de Viena Sobre Relações Diplomáticas.

5. DISPOSIÇÕES FINAIS DO TÍTULO I


Pena cumprida no estrangeiro (art. 8º)
a) mesma espécie: deve ser computada na pena cumprida no Brasil.
b) espécies diversas: deve atenuar a pena cumprida no Brasil.
Eficácia da sentença estrangeira (art. 9º)
a) Efeitos da sentença estrangeira no Brasil: civis e medidas de segurança.
b) Requisitos (parágrafo único):
- Homologação da sentença estrangeira pelo STJ (CF, art. 105, I, i).
- Pedido da parte interessada: exigência para fins civis.
- Requisição do Ministro da Justiça ou tratado de extradição: para aplicação de
medida de segurança.
c) Outros efeitos: reincidência (CP, art. 63) e detração (art. 42) são automáticos,
dispensando homologação.

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Contagem de prazo (art. 10)
a) prazo penal: inclui-se o dia do início e exclui-se o dia do final (CP, art. 10).
b) Prazo processual: exclui-se o dia do início e inclui-se o dia do final (CPP, art. 798,
§ 1º).
c) Prazo misto: prevalece a natureza penal. Ex.: art. 38 do CPP.
Frações de pena (art. 11)
Não são computadas as frações de dia e de reais para fins de cumprimento das
penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e pecuniárias.
Princípio da especialidade (art. 12)
O Código Penal aplica-se à legislação extravagante, se esta não dispuser de modo
diverso. Isso significa que o Código Penal é norma geral, que cede diante de norma
especial.

BIBLIOGRAFIA COMPLEMENTAR:

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. da 5ª ed. Alemã Theorie
der Grundrechte por Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2006.
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 10ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009.
BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito Penal, parte geral: v. 1. 8ª ed. São
Paulo: Saraiva, 2010.
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método. Trad. Flávio Paulo Meurer. Petrópolis,
RJ: Vozes, 1997.
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 13ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 5ª ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais: 2007.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo:
Saraiva, 1994.

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