Direito Concorrencial, Da Propriedade Intelectual e Marcas e Patentes - Apostila

Direito Concorrencial, da Propriedade
Intelectual e Marcas e Patentes
Brasília-DF.
Elaboração
Leonardo Gomes de Aquino
Produção
Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração

Sumário
Apresentação.................................................................................................................................. 4
Organização do Caderno de Estudos e Pesquisa..................................................................... 5
Introdução.................................................................................................................................... 7
Unidade I
DIREITO CONCORRENCIAL..................................................................................................................... 9
Capítulo 1
A defesa da concorrência: introdução e questões relevantes................................... 9
capítulo 2
Restrições horizontais....................................................................................................... 32
capítulo 3
Condutas verticais............................................................................................................. 53
capítulo 4
Questões judiciais............................................................................................................... 61
Unidade iI
Direito da Propriedade Intelectual e Marcas e Patentes............................................................. 77
capítulo 1
Princípios constitucionais da propriedade intelectual................................................ 77
capítulo 2
As modalidades contratuais da propriedade intelectual........................................... 130
capítulo 3
Tutela jurídica da propriedade intelectual................................................................... 145
Para (não) finalizar.................................................................................................................... 153
Referências................................................................................................................................. 155
Apresentação
Caro aluno
A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa reúne elementos que se

entendem necessários para o desenvolvimento do estudo com segurança e qualidade.
Caracteriza-se pela atualidade, dinâmica e pertinência de seu conteúdo, bem como pela
interatividade e modernidade de sua estrutura formal, adequadas à metodologia da
Educação a Distância – EaD.
Pretende-se, com este material, levá-lo à reflexão e à compreensão da pluralidade

dos conhecimentos a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos
específicos da área e atuar de forma competente e conscienciosa, como convém
ao profissional que busca a formação continuada para vencer os desafios que a
evolução científico-tecnológica impõe ao mundo contemporâneo.
Elaborou-se a presente publicação com a intenção de torná-la subsídio valioso, de modo

a facilitar sua caminhada na trajetória a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na
profissional. Utilize-a como instrumento para seu sucesso na carreira.
Conselho Editorial
4
organização do Caderno
de Estudos e Pesquisa
Para facilitar seu estudo, os conteúdos são organizados em unidades, subdivididas em

capítulos, de forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos
básicos, com questões para reflexão, entre outros recursos editoriais que visam a tornar
sua leitura mais agradável. Ao final, serão indicadas, também, fontes de consulta, para
aprofundar os estudos com leituras e pesquisas complementares.
A seguir, uma breve descrição dos ícones utilizados na organização dos Cadernos de
Estudos e Pesquisa.
Provocação
Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes
mesmo de iniciar sua leitura ou após algum trecho pertinente para o autor
conteudista.
Para refletir
Questões inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faça uma pausa e reflita
sobre o conteúdo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocínio. É importante
que ele verifique seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. As
reflexões são o ponto de partida para a construção de suas conclusões.
Sugestão de estudo complementar
Sugestões de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo,

discussões em fóruns ou encontros presenciais quando for o caso.
Praticando
Sugestão de atividades, no decorrer das leituras, com o objetivo didático de fortalecer

o processo de aprendizagem do aluno.
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Atenção
Chamadas para alertar detalhes/tópicos importantes que contribuam para a

síntese/conclusão do assunto abordado.
Saiba mais
Informações complementares para elucidar a construção das sínteses/conclusões

sobre o assunto abordado.
Sintetizando
Trecho que busca resumir informações relevantes do conteúdo, facilitando o

entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos.
Exercício de fixação
Atividades que buscam reforçar a assimilação e fixação dos períodos que o autor/
conteudista achar mais relevante em relação a aprendizagem de seu módulo (não
há registro de menção).
Avaliação Final
Questionário com 10 questões objetivas, baseadas nos objetivos do curso,

que visam verificar a aprendizagem do curso (há registro de menção). É a única
atividade do curso que vale nota, ou seja, é a atividade que o aluno fará para saber
se pode ou não receber a certificação.
Para (não) finalizar
Texto integrador, ao final do módulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem

ou estimula ponderações complementares sobre o módulo estudado.
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Introdução
O material se encontra divido em duas unidades.
A primeira Unidade irá tratar do direito concorrencial (Lei no 12.529/2011), observando

entre outros fatores a defesa da concorrência. Introdução e questões relevantes, as
Restrições horizontais, as Condutas verticais e as questões judiciais que envolvem o
direito antitruste.
E nesse espectro cabe ressaltar a análise da abrangência dos seguintes termos: atos
de concentração, Mercado dominante, mercado relevante, A imposição de restrições
e os acordos administrativos, os diversos acordos entre concorrentes, Condutas
Predatórias, monopólios. Analise das condutas verticais de Fechamento de Mercado
(Market Foreclosure), de Aumento de Custos dos Rivais, de Acordos de Exclusividade,
de Fixação de Preço Mínimo de Revenda, de Recusa de Venda (Essential Facilities), de
Discriminação, de Venda Casada (Tying e Bundling) e de Descontos.
Além é claro de analisar questões judiciais que envolvem o direito concorrencial, em

especial a vinculação e efetividade das decisões do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (CADE).
A segunda Unidade II do direito da propriedade intelectual e marcas e patentes,

observando os princípios constitucionais da propriedade intelectual da livre
concorrência, da livre iniciativa, do direito da propriedade e os aspectos que envolvem
a ordem econômica, em especial a Lei no 9.279/1996.
E, nesse aspecto cabe ressaltar a importância da análise das modalidades de direitos

intelectuais, tais como o direito da propriedade industrial, direito autoral, direito
dos cultivares e dos softwares. Analisar a proteção jurídica dos sinais distintivos
e do nome empresarial. Direito do Consumidor e a propriedade intelectual e da
proteção jurídica das tecnologias em especial as Patentes e o direito do autor.
E, por último será abordado o direito de tutela dos direitos intelectuais e sua interseção
com o direito da concorrência.
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Objetivos
»» Promover o estudo lógico-sistemático e crítico-reflexivo do instituto do
direito concorrencial com a propriedade intelectual.
»» Analisar as formas de concentração de mercado relevante e estimular

a interconexão dos problemas centrais do direito concorrencial com os
ramos e as disciplinas jurídicas em que estão inseridos, o Direito Privado
e, especialmente, o Direito Econômico e Empresarial, sem embargo do
recurso a ciências auxiliares, como a Economia, a Ética e a hermenêutica.
»» Compreender os conhecimentos específicos e técnicos atuais sobre

o direito antitruste, os aspectos da livre concorrência, a relação com
os direitos intelectuais, em especial o direito do autor e a propriedade
industrial à luz da doutrina e jurisprudência, que lhe dão consistência
científica.
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DIREITO Unidade I
CONCORRENCIAL
Capítulo 1
A defesa da concorrência: introdução e
questões relevantes
O sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência sofreu uma profunda reestruturação,

com a promulgação da Lei no 12.529/2011, que possui três eixos fundamentais:
a instituição de um regime de análise prévia de atos de concentração econômica,
modificações na disciplina das condutas anticompetitivas e a organização de um novo
modelo jurídico institucional, em que as competências legais relativas à prevenção e à
repressão ao abuso do poder econômico são completamente redistribuídas.
A criação de um regime de análise prévia de atos de concentração econômica agregada à

necessidade de notificação procura conceder maior efetividade no controle de estruturas,
por meio da redução do número de casos analisados pelo Conselho Administrativo de
Defesa Econômica (CADE).
Na vigência da Lei no 8.884/1994, havia a possibilidade de implementação das operações

de concentração de empresas independentemente do pronunciamento prévio do
CADE o que acarretava problemas na aplicação de sanções ou mesmo a possibilidade
de reversão dos negócios, a que o relacionamento entre partes e autoridades fosse
marcado por comportamento de ocultação de informações por um lado e por outro
uma desconfiança dos agentes públicos em relação aos interlocutores o setor privado.
A Lei no 12.529/2011 ao revogar a Lei no 8.884/1994 modificou esse panorama, na

medida em que exige o pronunciamento prévio do CADE para que os negócios produzam
eficácia, gerando assim, aos interlocutores uma maior necessidade de ter resolvido
a questão, passando a encaminhar ao CADE, as informações necessárias acerca dos
impactos de cada operação sobre os mercados e sobre o consumidor. As Autoridades
por outro lado passam a ter o dever de se pronunciar de maneira célere e tempestiva
(dentro de um prazo razoável).
9
UNIDADE I │ DIREITO CONCORRENCIAL
Com a mudança significativa das condutas anticompetitivas, o legislador procurou dar

um caráter sancionador à existência de tais condutas, por meio de uma proporcionalidade
mais coesa entre a conduta e a pena.
Por outro lado, o legislador diminuiu o valor da proporcional das penas pecuniárias ao
propor que a multa irá variar de 1% até 20% sobre o faturamento da empresa ou grupo
de empresa no setor de atividade afetado pela conduta, mas por outro lado alargou a
possibilidade de penalizar o grupo de empresas, o que não era permitido na vigência da
lei revogada.
Ouro ponto inovador da Lei no 12.529/2011 foi à reestruturação do CADE, pois a

Secretaria de Direito Econômico foi transformada em Superintendência-Geral. A
Secretária de Acompanhamento Econômico (SEAE) deixa de participar da análise dos
casos concretos e passa a se ocupar da advocacia da concorrência no setor público e
atual CADE transforma-se em tribunal Administrativo, visando à racionalidade de
procedimentos e eliminação de sobreposições, gerando maior efetividade e celeridade
na aplicação do Direito da Concorrência.
Atos de concentração
Vaz (2000, p. 227) compreende o ato de concentração como a “operação por meio da
qual dois ou mais agentes econômicos juntam seus patrimônios, podendo até unificar
sua direção, com o intuito de racionalizar o emprego de fatores de produção, de reduzir
custos e aumentar a produtividade”.
Pela leitura do art. 90 da Lei no 12.529/2011 pode se concluir que os atos de concentração
derivam das seguintes circunstâncias dispõe que quando duas ou mais empresas
anteriormente independentes se fundem (instituto da fusão), quando uma ou mais
empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas,
títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis,
por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma
ou outras empresas (controle direto), quando uma ou mais empresas incorporam outra
ou outras empresas (instituto da incorporação) ou quando duas ou mais empresas
celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Apenas não são considerados atos de concentração, para os efeitos legais, os consórcios
ou associações destinadas às licitações promovidas pela administração pública direta e
indireta e aos contratos delas decorrentes.
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DIREITO CONCORRENCIAL │ UNIDADE I
A doutrina classifica um ato de concentração da seguinte forma: horizontal, vertical

e conglomerado. A concentração horizontal se processa entre agentes econômicos
que atuam no mesmo mercado relevante, estando em relação direta de concorrência.
A concentração vertical ocorre quando os agentes econômicos desenvolvem suas
atividades em diferentes níveis ou estágios da mesma indústria, mantendo entre si
relações comerciais, na qualidade de comprador, vendedor ou prestador de serviço.
O conglomerado refere às concentrações de empresas que atuam, sob o comando de
um único centro decisório, em mercados relevantes completamente apartados, em
atividades diversas, que não guardam relação entre si (RAMIM, 2006, p. 85).
Fica claro que a questão de concentração econômica se encontra conexo à ideia de

estrutura e não ao comportamento dos sujeitos no mercado, gerando a necessidade de
intervenção prévia do CADE no caso da modificação acarretar modificações na estrutura
de um determinado mercado relevante, seja horizontal ou vertical.
Controle de estrutura
A base jurídica fundamental para o controle de estrutura se encontra no art. 170, IV, da
Constituição da República (CF), que prevê a livre concorrência como um dos princípios
gerais da atividade econômica, e do artigo 173 parágrafo 4o da CF que coíbe os atos que
visem à denominação de mercado e à eliminação da concorrência.
O controle de estruturas diz respeito principalmente à análise de atos de concentração

econômica capazes de limitar a livre concorrência. Sua finalidade é monitorar a
configuração dos mercados, por meio do controle de atos e contratos de operações de
fusão, incorporação, aquisição de controle acionário entre outras formas, que acarretem
uma concentração econômica.
A ideia é prevenir a formação de estruturas de poder econômico que propiciem abusos

em detrimento de consumidores e concorrentes no mercado.
O Voto do Conselheiro do CAD, Ruy Santacruz, no Ato de Concentração no

08012.005846/99-12 esclarece a abrangência de forma salutar do termo “controle de
estrutura”:
O controle dos atos que concentram poder econômico visa prevenir

a criação ou elevação significativa do poder de mercado. Tal objetivo
decorre do fato de que o exercício do poder de mercador – na forma de
elevação dos preços e redução da oferta – é redutor de eficiência e bem
estar econômicos. A hipótese básica do controle preventivo é a de que
elementos chaves da estrutura de mercado determinam a conduta das
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firmas e seus desempenhos (em termos de preço/lucratividade). Dessa

forma, mudanças nestes atributos estruturais podem criar ou reforçar
poder de mercado – que ao ser exercido implicará perda de eficiência e
bem estar econômicos. De uma maneira geral, os atos concentradores
de mercado constituem-se na forma mais usual (e visível) de alteração
na estrutura de mercados. Por essa razão, inclusive, a concentração de
mercado é utilizada como regra de obrigatoriedade na notificação dos
atos e contratos. O controle de atos de concentração baseia-se no modelo
conhecido na teoria econômica como estrutura-conduta-desempenho –
ECD, que forneceu a justificativa teórica para a intervenção preventiva
em mercado que venham a se tornar “artificialmente” concentrados
– isto é, a partir de operações ou contratos (fusões, aquisições etc.)
que expressem a busca de maior poder de mercado por meios que
não os espontâneos de mercado ECD é um dos pilares da tradição de
análise econômica de Organização Industrial. Em essência, consiste na
concepção de que a estrutura de mercado (grau de concentração e oferta,
nível das barreiras à entrada etc.) determina a conduta das empresas
(seu comportamento, inclusive estratégico), e, por consequência, o
desempenho (ou performance) tanto das empresas quanto do mercado
(em termos de preços, crescimento e eficiência produtiva). Em
particular, a principal suposição é a de que maior concentração na oferta
(estrutura) implica maior probabilidade de colusão (conduta), e com
isso preços e lucros mais elevados (desempenho). Assim, embora a ação
antitruste seja voltada essencialmente – desde suas origens e por sua
natureza – à repressão de práticas de comércio lesivas à concorrência
(repressão de condutas), ela tem muito maior eficácia se estiver
preocupada com a prevenção de tais práticas (controle preventivo dos
atos de concentração), na medida em que elas sejam, se não estritamente
determinadas, ao menos em grade medida viabilizadas por um alto grau
de concentração e para a existência de poder de mercado.
Scherer ao analisar as duas linhas de intervenção antitruste

(repressiva e preventiva) não titubeia ao fazer a opção pelo controle
preventivo das estruturas de mercado: “Não seria um artifício dizer
que a política preventiva está para a conduta oligopolista como a
cirurgia está para a aplicação continua de remédios”. Assim, para
o autor, o papel da política antitruste seria manter as estruturas de
mercado suficientemente fragmentadas, o que garantiria condutas
automaticamente virtuosas.
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Já no entendimento de Possas, “pode-se dizer que essa percepção

representou uma importante guinada na concepção teórica da ação
antitruste, ao introduzir com grande destaque a dimensão preventiva.
Na verdade, é possível ir mais longe e considerar que toda intervenção
antitruste é e deve ser, direta ou indiretamente, essencialmente
preventiva... Em particular, a prática de preços monopolísticos –
o exercício de poder de mercador por excelência... –, seria uma
consequência espontânea de posições estruturalmente monolíticas
ou semelhantes; mas seu controle ex post com um mínimo de eficácia
envolveria um aparato de monitoramento e controle de preços inviável
econômica e politicamente numa economia de mercado, razão pela qual
é sistematicamente desconsiderado na prática antitruste universal...”
Em geral, operações que implique aumento considerado do grau de

concentração em mercados caracterizados por elevado nível de barreiras
à entrada e baixo dinamismo tecnológico, além de não apresentarem
evidencias da geração de ganhos de eficiência produtiva significativos,
tendem a não ser autorizados pelas agencias antitruste.
O Controle de estruturas ocorre da seguinte forma:
a. controle de atos de concentração econômica: mercado relevante;
b. controle de atos de concentração econômica: barreiras à entrada;
c. controle de atos de concentração econômica: probabilidade de exercício

de poder no mercado;
d. controle de atos de concentração econômica: eficiências;
e. controle de atos de concentração econômica: inovação;
f. concentrações verticais;
g. Joint ventures.
Submissão de atos e contratos
Somente serão submetidos ao controle prévio do CADE pelas partes envolvidas os atos
de concentração que, cumulativamente:
I. pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado,

no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios
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total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$

400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e
II. pelo menos outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último
balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no
ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00
(trinta milhões de reais).
O art. 88 da Lei no 12.529/2011 nos mostra uma dupla trava para que o CADE
intervenha nos atos de concentração: de um lado o faturamento de uma das partes
seja equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais) e
por outro lado, o faturamento da outra parte envolvida seja equivalente ou superior a
R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).
A utilização do vocábulo “cumulativo” acarreta a ideia de que os atos de concentração

estão atrelados ao faturamento bruto das empresas (ou volume de negócios), por meio do
qual a intervenção prévia do CADE se torna obrigatória quando atingido certos valores
na operação objeto de análise do ato de concentração e que será prévio e realizado em,
no máximo, 240 (duzentos e quarenta) dias, a contar do protocolo de petição ou de sua
emenda.
Podendo o prazo (duzentos e quarenta) dias ser prorrogado por até 60 (sessenta)
dias, improrrogáveis, mediante requisição das partes envolvidas na operação; ou por
até 90 (noventa) dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, em que sejam
especificadas as razões para a extensão, o prazo da prorrogação, que será não renovável,
e as providências cuja realização seja necessária para o julgamento do processo (art. 88,
§ 9o da Lei no 12.529/2011).
De acordo com Taufick (2012, p. 415) o filtro disposto no art. 88 da Lei no 12.529/2011
procura nos critérios objetivos uma maior segurança.
Outro aspecto da nova lei é a não exigência que os atos de concentração efetivamente
acarretem uma maior ou menor participação de mercado, isso se deu na seara de evitar
a utilização de critérios subjetivos relacionados à definição do mercador relevante e
geravam, assim, insegurança jurídica e incerteza ao sistema jurídico concorrencial.
A ideia é simplificar o critério de submissão de atos e torná-lo mais seletivo, determinando

que a sua aplicação seja cumulativa às partes envolvidas nos atos de concentração,
acarretando por outro lado uma maior intervenção do CADE.
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Paradigmas de análise: excedente total e

excedente do consumidor
O excedente do consumidor é o ganho monetário obtido na aquisição de um produto por

um preço menor do que concordariam em pagar normalmente, podendo ser individual
ou total. O individual refere-se ao ganho líquido que o comprador individual alcança
com a compra de um bem. É igual à diferença entre a disposição de pagar do comprador
e o preço que ele paga e o total se baseia na soma dos excedentes do consumidor
individuais de todos os compradores de um bem.
O excedente do produtor é o lucro obtido por ele na venda no mercado pelo maior preço
em relação ao mínimo que concordariam em vender, podendo ser individual ou total.
O excedente do produtor individual é o ganho líquido de um vendedor ao vender um
bem. Ele é igual à diferença entre o preço recebido e o custo do vendedor. O excedente
do produtor total em um mercado é a soma dos excedentes do produtor individuais de
todos os vendedores de um bem.
O equilíbrio de mercado é alcançado pelo máximo possível de excedente total, ou seja,

o máximo ganho possível da sociedade, sem esquecer que o ganho de alguém gera a
perda para outrem.
O conceito de mercado relevante
Bruna (2001, pp. 77 e 80) explica que o termo mercado relevante constitui um
anglicismo, decorrente da tradução literal da expressão relevant, cujo sentido, ao
contrário de relevante, não é importante (ou aquele que tem relevo), mas sim o de
pertinente ou correspondente. Assim, mais do que o mercado importante, o conceito de
mercado relevante denota algo como mercado relativo, ou mercado pertinente.
Em termos geográficos, Franceschini (1998, p. 528) define o mercado relevante como
O território no qual as empresas interessadas intervêm na oferta e na

procura de produtos ou serviços, no qual as condições de concorrência
são substancialmente distintas das prevalentes em territórios vizinhos.
O mercado relevante de produto é representado pela soma de produtos
que podem razoavelmente substituídos, quando utilizados nos fins para
os quais são produzidos, sem eles desvincular a qualidade, a finalidade
e o preço.
15
Forgioni (2008, p. 231) aponta que o mercado relevante:
“É aquele em que se travam as relações de concorrência ou atua o agente

econômico cujo comportamento está analisado”.
Ramim (2006, p. 85) afirma que:
“Mercado relevante é um conceito híbrido, de natureza jurídico-econômica,

desenvolvido pelos órgãos de defesa da concorrência, na sua experiência
cotidiana, a fim de definir o objeto de análise em casa caso concreto.”
O mercado relevante pode ser classificado em três dimensões:
a. material que seria mercado relevante do produto e do serviço;
b. geográfico que trata mercado relevante geográfico e;
c. temporal.
Mercado relevante material
Para analisar esta questão se indaga: quem são os concorrentes? A partir da lei do Ato
de Concentração no 08012.0057-99/2001-92 do CADE podemos concluir que a análise
do mercado relevante por meio dos produtos e serviços passa pela análise de todos os
produtores (ou fornecedores de serviços) de bens substituídos próximos que ameacem
aquela empresa.
Forgioni (2008, p. 241) propõe que o mercado relevante material deve ser encarado
como “aquele em que o agente econômico enfrenta a concorrência, considerando o bem
ou o serviço que oferece” [...] e conclui que deve se analisar a fungibilidade dos produtos
para o consumidor com que integrem mercado relevante material idêntico.
Exemplo interessante pode ser observado o Ato de Concentração no 08012.000212/2002-

30, que tinha como requerente a empresa Pepsico, Inc. e Companhia Brasileira de
Bebidas. A SEAE entendeu que há ausência de evidências para considerar o mercado
relevante como sendo o de soft drinks, que inclui bebidas não alcoólicas, carbonatadas
e não carbonatadas, como refrigerantes, sucos, isotônicos, assim como bebidas
esportivas, chás gelados, águas de coco, águas industrializadas, refresco em pó quase
pronto para consumo, entre outros. A SEAE também suscitou a substitutibilidade
desses produtos, quer pelo lado da oferta, quer pelo lado da demanda. A decisão da
SEAE que o ato de concentração referido acima tem a sua dimensão em um produto
que são as bebidas consideradas repositoras hidroeletrolíticas (vulgarmente conhecidas
como “isotônicas”).
16
Pode-se concluir que análise do mercado relevante material deve ser analisado caso
a caso pelo CADE, pois cada mercado possui a suas particularidades. O mercado de
combustível é diferente do mercado de cerveja que diferente do mercado de refrigerante
que é diferente do mercado de cremes dentais.
Mercado relevante geográfico
A questão colocada aqui é onde se encontram os concorrentes? O Ato de Concentração

no 08012.005799/2001-92 dispõe que a definição se dará com a localização física dos
concorrentes.
Análise do mercado relevante geográfico considera-se área, o espaço, onde se embata

a competição, que pode ser entendida como anticoncorrencial, ou mesmo a área onde
determinada operação econômica poderá produzir seus efeitos, mesmo que potenciais.
Forgioni (2008, p. 234) identifica o mercado relevante geográfico
Com o espaço físico onde se desenvolvem as relações de concorrência

que são consideradas. Pode, então, ser compreendido como área na
qual o agente econômico é capaz de aumentar os preços que pratica sem
causar um dos seguintes efeitos (i) perder um grande número de clientes
que passariam a utilizar-se de um fornecedor alternativo situado fora
da mesma área, ou (ii) provocar imediatamente a inundação da área
por bens de outros fornecedores que, situados, fora da mesma área,
produzem bem similares.
Ramim (2006, p. 53) propõe que o mercado geográfico “é o território em que as

empresas em análise estão envolvidas na venda de bens e serviços, na qual as condições
de concorrência são suficientemente homogêneas e que pode ser distinguido das zonas
vizinhas porque nelas, em especial, as condições de concorrência diferem de maneira
apreciável.
Desta forma, o mercado relevante geográfico poderá ser mundial (Ato de

Concentração no 08012.002425/2002-4), nacional (08012.003245/2002-31),
regional (08012.004927/2002-61), estadual (08000.008365/1995-00) e municipal
(08000.008365/1995-00).
O Ato de Concentração no 08012.006976/2001-58 foi submetido pelas empresas BR

PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS S.A. (BRPAR), G. BARBOSA e CIA LTDA.
(G. BARBOSA) e SERIGY PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. (SERIGY),
por meio do qual as Requerentes em epígrafe comunicaram a esta Secretaria de Direito
17
Econômico, em atenção ao art. 54 da Lei n o 8.884/1994, operação de aquisição, pela

BRPAR, de todos os bens e direitos (ativos, estoques e direitos creditórios) relacionados
ao negócio de comércio varejista da empresa G. BARBOSA. A BRPAR é uma empresa
holding, sem atividades operacionais, sediada na cidade de Recife/PE e pertencente
ao grupo holandês Ahold. Este grupo detém e opera empresas dos setores varejista e
alimentício, sendo que no Brasil, o Grupo Ahold atua no setor supermercadista por
meio da empresa comercial O Balaio Ltda. A SDE sugeriu a aprovação da operação
condicionada à alienação dos supermercados adquiridos nestes municípios. Sugestão
de aprovação com restrições.
A decisão trouxe a seguinte ideia acerca da definição do mercado relevante geográfico na

cidade de Salvador/BA, esta Secretaria acompanhou a análise realizada pela SEAE, que
resultou na delimitação prévia da área de influência de cada uma das lojas envolvidas
na operação. Para isso, foram elaboradas as dimensões das áreas de influência de
supermercados a partir do estudo de Parente como pode ser visto no Quadro 1.
Quadro 1 – Dimensões das áreas de influência de supermercados
Tipo de Loja No de check-outs Área de Influência (Km)

Supermercado pequeno de 3 a 19 1,8
Supermercado grande de 20 a 39 2,5
Hipermercado 40 ou mais 5,0
Fonte: SEAE (fl. 349)
A delimitação geográfica de um mercado relevante deve levar em consideração a

intensidade das transações em um determinado território.
Mercado relevante temporal
A análise deste aspecto depende da observação dos outros dois aspectos. Assim, o
mercado relevante temporal pode ser encarado como a relação temporal entre à entrada
no mercado relevante do produto e do serviço dentro de um determinado espaço
geográfico.
Pego (2001, p. 37) ensina que há alguns mercados relevantes que dependem
exclusivamente do fator tempo. Assim, trazendo-nos um exemplo para melhor
entendimento do tema, cita o caso da banana, que é produzida o ano inteiro, porém,
tem mais concorrentes durante o verão, já que nessa época existem outras frutas
similares disponíveis no mercado. O tempo produz dois mercados relevantes distintos:
o mercado relevante do verão e o mercado relevante do resto do ano.
18
O critério temporal de delimitação deve ser observado caso a caso, analisando os

fenômenos do mercado, especialmente a situação, as relações entre empresas e
consumidores e ainda outros fatores que sejam relevantes, nos diferentes momentos,
atendendo ao ciclo mercantil.
A participação de mercado (market-share)
A expressão “participação de mercado” tem concepção a ideia de fatia de mercado,

tomando como parâmetro a porcentagem que determinada empresa ou grupo de
empresa domina em certa área de negócio.
Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for
capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando
controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual
ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia (art. 36, § 2o da Lei no
12.529/2011).
A determinação da participação do mercado identifica a possibilidade de exercício de

poder de mercado decorrente de posição dominante, conforme o art. 36,§2o da Lei no
12.529/2011.
Para a sua análise se faz necessária uma ponderação numérica interessante que
observada da seguinte maneira. Pegam-se o total que a empresa vendeu pelo total de
unidades vendidas pelo segmento em que a empresa atua ou, ainda, pelo valor total em
vendas da empresa ou do grupo pelo valor total de vendas do segmento.
Exemplificando: se uma empresa de refrigerantes produz e vende 1 (um) milhão de

garrafas ao mês num mercado cujo total, considerando todas as outras empresas do
segmento, é de 30 milhões de garrafas, esta empresa possui um market-share de
33,33% .
A presunção de poder de mercado (Market power)
O poder de mercado é gerado quando uma empresa possui a capacidade de influenciar

o preço de mercado, buscando ajustá-lo com o objetivo de ter lucros maiores.
Poder de mercado de acordo é a prerrogativa de agir com independência e indiferença

em relação a outras empresas do mesmo mercado, colando-lhe a salvo de pressões
concorrenciais (FORGIONI, 2008, p. 333).
19
Acerca da Determinação da Parcela de Mercado a Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50,

de 1o de agosto de 2001 dispõe que
Uma condição necessária, embora não suficiente, para que uma

operação tenha impactos negativos sobre o bem-estar do consumidor e
sobre a concorrência é que a empresa resultante controle uma parcela
substancial do mercado relevante. Em mercados em que a oferta de cada
empresa, ou de um grupo de empresas, é muito pequena em relação à
oferta total da indústria, nenhuma empresa ou grupo de empresas tem,
unilateral ou coordenadamente, capacidade de mudar suas condutas
(alterar preços, quantidades, qualidade, variedade ou inovação), ou
seja, exercer o poder de mercado. Isto ocorre porque os consumidores
responderão a tal tentativa desviando a totalidade de suas compras
para as empresas rivais.
O fato de uma concentração envolver uma parcela de mercado

suficientemente alta não implica necessariamente que a nova empresa
formada exercerá de forma unilateral seu poder de mercado, ou que as
empresas coordenarão suas decisões.
Forgioni (2008, p. 333) expõe que mesmo possuindo parcela não dominante no
mercado, pode possuir a capacidade de impor preços.
Variáveis que afetam a probabilidade de exercício de poder de mercado:
a. exercício de poder de mercado: entrada e rivalidade;
b. importações.
Exercício unilateral de poder de mercado: entrada
De acordo com a Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50, de 1o de agosto de 2001 o Exercício

de Poder de Mercado
Consiste no ato de uma empresa unilateralmente, ou de um grupo

de empresas coordenadamente, aumentar os preços ou reduzir
quantidades, diminuir a qualidade ou a variedade dos produtos ou
serviços, ou reduzir o ritmo das inovações com relação aos níveis que
vigorariam sob condições de concorrência irrestrita, por um período
razoável de tempo, com a finalidade de aumentar seus lucros.
A entrada de novas empresas no mercado inibe o exercício de poder de mercado, mesmo

em se tratando de mera suspeita de entrada, pois afirma a Portaria Conjunta SEAE/
20
SDE no 50, de 1o de agosto de 2001 o exercício do poder de mercado será considerado

improvável quando a entrada for “provável”, “tempestiva” e “suficiente” e propõe a
seguinte situação: “Exemplos de novas empresas entrando no mercado nos últimos 5
anos podem ser utilizados como evidência sobre as condições de entrada, desde que não
existam indícios de que o exemplo já não seja representativo das condições de entrada
no momento em que a análise esteja sendo realizada”.
A Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50, de 1o de agosto de 2001 dispõe que:
46. Entrada Provável. A SEAE e a SDE considerarão a entrada provável

quando for economicamente lucrativa a preços pré-concentração e
quando estes preços puderem ser assegurados pelo possível entrante.
Os preços não poderão ser assegurados pelo possível entrante quando
o incremento mínimo da oferta provocado pela empresa entrante
for suficiente para causar uma redução dos preços do mercado. Em
outras palavras, a entrada é provável quando as escalas mínimas
viáveis são inferiores às oportunidades de venda no mercado a preços
pré-concentração.
47. Entrada Tempestiva. A SEAE e a SDE considerarão, em geral,

como prazo socialmente aceitável para entrada o período de 2 (dois)
anos. Neste prazo, incluem-se todas as etapas necessárias à entrada
no mercado, tais como, planejamento, desenho do produto, estudo de
mercado, obtenção de licenças e permissões, construção e operação da
planta, promoção e distribuição do produto.
48. Entrada suficiente. A entrada será considerada suficiente quando

permitir que todas as oportunidades de venda sejam adequadamente
exploradas pelos entrantes em potencial.
A análise da probabilidade de exercício de poder de mercado se observa na assimilação

e identificação de elementos de contestação do poder de mercado, unilateral ou
coordenado, com observância da conduta e do comportamento de diversos concorrentes
efetivos ou potenciais.
Exercício unilateral de poder de mercado: rivalidade
A ideia é a de que no caso das importações não sejam expressivas e a entrada não seja
provável, tempestiva e suficiente, poderá acarretar poder adquirido, pois a existência de
rivalidade entre os agentes econômicos já instalados e da empresa resultante do negócio
pode inexequível o exercício do abuso, isso ocorre porque os concorrentes procurariam
aumentar as suas práticas agressivas para aumentar a participação no mercado.
21
Para se evitar tal comportamento a Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50, de 1o de agosto

de 2001 propõe que:
61. Em mercados de produtos homogêneos, a probabilidade de o poder

de mercado ser exercido unilateralmente aumenta à medida que uma
parcela significativa de seus consumidores não possa desviar suas
compras para provedores concorrentes. Isso ocorrerá, por exemplo,
quando as empresas remanescentes no mercado não puderem
aumentar suficientemente as quantidades ofertadas em um prazo
de tempo razoável. A SEAE e a SDE considerarão que as empresas
remanescentes não poderão expandir suficientemente a oferta, em um
prazo de tempo razoável, quando (a) operarem a plena capacidade e
não for economicamente viável expandir a produção em um prazo não
superior a dois anos ou (b) quando a operação da capacidade ociosa
existente implicar custos maiores que a operação do nível de ocupação
existente.
62. Em mercados de produtos diferenciados, a probabilidade de o

poder de mercado ser exercido unilateralmente aumenta à medida
que uma parcela significativa de seus consumidores não possa desviar
suas compras para os provedores de produtos substitutos. Isto ocorrerá
quando parcela expressiva dos consumidores considerar os produtos
ofertados pelas empresas concentradas como primeira e segunda
escolhas e quando as opções seguintes não forem substitutos próximos.
O grau de substituição é menor quando as características técnicas dos
produtos são bastante rígidas, quando a marca do produto é o principal
fator de decisão do consumidor, ou quando as informações sobre as
distintas combinações de preço e qualidade disponíveis no mercado são
de difícil compreensão.
Desta forma, o ponto fulcral da rivalidade é a capacidade que os agentes econômicos

possuem de analisar as concorrentes, uma que para que as outras empresas contestem
um eventual exercício de poder de mercado, “suas capacidade ociosas devem ser
suficientes para suportar um possível desvio de demanda” (Portaria Conjunta SEAE/
SDE no 50, de 1o de agosto de 2001).
Exercício coordenado de poder de mercado
A concepção do exercício coordenado de poder de mercado se encontra na ideia do

conluio entre os agentes econômicos, visando o lucro que poderá ocorrer se as empresas
22
mantiverem unidas em um propósito de punir os agentes econômicos que descumprir

os acordos firmados.
Importações e poder de barganha compensatório
As importações e a possibilidade de importar são fatores que inibem o exercício do

poder de mercado.
As importações e a possibilidade de importar são fatores que inibem

o exercício do poder de mercado, unilateral ou coordenado, tanto em
mercados de produtos homogêneos como de produtos diferenciados.
A disciplina exercida em mercados de produtos diferenciados tende a
ser, naturalmente, inferior àquela exercida em mercados de produtos
homogêneos. Porém, as importações devem ser consideradas como um
fator relevante em ambos os casos.
Isso ocorre pelo seguinte silogismo: a entrada de produtos importados acarreta menor
possibilidade controle do mercado pelos produtos nacionais.
Forgioni (2008, p. 336) afirma que a “atuação dos agentes econômicos estrangeiros
representa uma concorrência potencial, se há possibilidade de seu ingresso no mercado
interno”.
A Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50, de 1o de agosto de 2001 dispõe que “adicionalmente,

deve-se considerar a possibilidade de que as importações aumentem, em quantidade e
prazo razoáveis, em resposta a um pequeno, mas significativo e não transitório aumento
de preço”.
Mas é certo que o controle se dará pelo próprio mercado, isso porque se o agente
econômico, ao aumentar seu preço de forma excessiva, atrairá para seu mercado outros
agentes, tornando atual a concorrência, de outra parte, demora na correção da distorção
poderá trazer consequência danos para o mercado.
A Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50, de 1o de agosto de 2001 propõe que
41. Nesse ponto, é importante considerar a que preço a oferta de

importados se torna elástica. Se este preço for significativamente
superior ao preço vigente em um mercado competitivo, haverá espaço
para que a nova empresa formada eleve seu preço até o equivalente
ao preço de importação, que pode, por exemplo, estar incorporando o
23
custo de transporte e a tarifa de importação. Neste caso, ainda que a

possibilidade de importar seja substantiva, haverá espaço para que a
empresa resultante da operação exerça o poder de mercado adquirido.
42. Para se verificar a elasticidade das importações, serão consideradas

as barreiras à entrada na atividade de importação, tais como: os custos
de distribuição; o grau de dependência da importação em relação aos
produtores locais; a existência de contratos de exclusividade entre
importadores locais e empresas estrangeiras; e a capacidade dos
importadores para acomodar incrementos nas importações sem a
necessidade de investir em novos ativos físicos.
43. Em princípio, será considerado o período de um ano e importações

equivalentes a pelo menos 30% do valor de consumo aparente como
razoáveis indícios de que a disciplina imposta pelas importações é
suficiente para evitar o exercício de poder substancial de mercado.
44. A possibilidade de importar pode ser inferida com base em:

informações de que os produtos importados tenham exercido uma
disciplina efetiva nos preços domésticos; as tarifas de importação;
os custos de internalização dos produtos importados (de transporte
etc.); a existência de barreiras não-tarifárias; as preferências dos
consumidores; os preços internacionais.
Interessante para análise é o Ato de Concentração no 08001/2.010192/2004-77,

requerentes Votorantim Celulose e Papel S/A e Ripasa Celulose e Papel, julgado em
8/8/2007.
O poder de barganha tem “caráter manifestamente secundário e subordinado”, na

afirmação de Caminha e Leal (2010, p. 151)
A teoria do poder compensatório pode ser uma ferramenta útil

na análise de casos referentes ao mercado de saúde suplementar,
notadamente no sentido de se veriﬁcar o elevado poder de compra das
operadoras e a necessidade de se proporcionar aos médicos ofertantes
dos serviços poder de barganha coletiva no sentido de garantir uma
justa remuneração e a liberdade de atuação proﬁssional que pode
ser facilmente limitada por esses agentes de mercado, com intuito de
reduzir os custos com menos exames ou consultas, por exemplo.
Não obstante essas questões, a teoria do poder compensatório na barganha pode ser
uma ferramenta útil, na análise de casos referentes ao controle do poder de mercado,
24
isso porque há uma necessidade do mercado de equiparar uma garantia de preços

razoáveis por um lado e por outro uma liberdade de atuação no mercado.
Análise das eficiências produtivas

Para verificar o efeito das concentrações sobre a produção e economia de mercado é
primordial observar os custos para o mercado e as possíveis eficiências econômicas do
ato de concentração praticado.
A eficiência econômica dos atos de concentrações é observada pelos resultados

alcançados de forma e maneira direta (eficiências específicas da concentração), uma
vez que “não serão consideradas eficiências específicas da concentração aquelas que
podem ser alcançadas, em um período inferior a 2 (dois) anos, por meio de alternativas
factíveis, que envolvem menores riscos para a concorrência”, e também “não serão
considerados eficiências os ganhos pecuniários decorrentes de aumento de parcela de
mercado ou de qualquer ato que represente apenas uma transferência de receitas entre
agentes econômicos” (Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50).
A eficiência da concentração é de difícil aáalise, tanto na quantificação como qualificação,

em parte porque
As informações necessárias se referem a eventos futuros. Em particular,

incrementos de eficiência projetados, ainda que com razoável boa fé,
podem não se concretizar. Por isso, serão consideradas como eficiências
específicas da concentração aquelas cuja magnitude e possibilidade
de ocorrência possa ser verificadas por meios razoáveis, e para as
quais as causas (como) e o momento em que serão obtidas (quando)
estejam razoavelmente especificados. As eficiências alegadas não
serão consideradas quando forem estabelecidas vagamente, quando
forem especulativas ou quando não puderem ser verificadas por meios
razoáveis (Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50).
As eficiências específicas à concentração econômica horizontal podem ocorrer:
a. sob a forma de economias de escala,
b. de escopo,
c. da introdução de uma tecnologia mais produtiva,
d. da apropriação de externalidades positivas ou eliminação de externalidades

negativas e;
e. da geração de um poder de mercado compensatório.
25
Economia de escala
De acordo com a Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50, “as economias de escala são
reduções nos custos médios derivadas da expansão da quantidade produzida, dados
os preços dos insumos”, ou seja, o custo médio diminui com o volume de produção. Os
custos médios podem diminuir, entre outros fatores, porque:
a. os custos fixos são uma parcela substantiva dos custos totais;
b. a produtividade do trabalho aumenta;
c. a produtividade do capital aumenta;
d. as propriedades físicas do equipamento ou propriedades dos processos

produtivos podem gerar economias.
Custos fixos são custos que não dependem da quantidade produzida,

tais como custos de inicialização (start up costs). Quando a produção
aumenta, os custos fixos médios diminuem, reduzindo os custos
médios de produção. Quando os custos fixos são uma parte significativa
dos custos médios, a concentração da produção pode proporcionar
importantes reduções nos custos fixos médios da empresa resultante
da operação.
A produtividade do trabalho é a relação entre a quantidade final de

produto gerada e a quantidade de trabalho necessária para gerá-la.
A produtividade do trabalho pode aumentar, por exemplo, quando o
aumento da produção numa empresa permitir a especialização de uma
linha de produção ou a ocorrência de economias de aprendizagem
(learning economies).
A concepção de aumento da produtividade do capital, não significa diminuição do

trabalho, mas aumentar a produção dos bens de consumo, por meio de procedimentos
seguros e céleres de produção, de maneira a gerar maior racionalização do seu uso no
espaço e no tempo.
Economia de escopo
A economia de escopo acarreta a redução de custos quando aumenta a variedade de

bens/serviços produzidos na mesma empresa. As economias de escopo são reduções
26
nos custos médios derivadas da produção conjunta de bens distintos, dados os preços
dos insumos.
Os custos médios podem diminuir, entre outros fatores, porque:
(a) insumos comuns aos distintos bens são melhor aproveitados por
uma só empresa do que por várias;
(b) recursos de distribuição e comercialização (venda e mercado) são

melhor aproveitados por uma só empresa que por várias.
Assim, a economia de escopo ocorrerá quando as empresas possuem uma maior

diversificação de produtos.
Introdução de uma tecnologia mais produtiva
A Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50 disciplina que a introdução de uma nova

tecnologia pode implicar diferentes formas de geração de eficiências.
Por exemplo, tornar viável o lançamento de um novo produto

(introdução de uma nova tecnologia de produto) pode ser considerado
um incremento de eficiência específico da concentração. Igualmente,
tornar viável a introdução de tecnologias de produção com maiores
níveis de produtividade, e que requerem escalas mínimas mais elevadas,
pode ser considerado um incremento de eficiência econômica específico
da concentração.
Também pode ser considerada melhoria tecnológica específica à

concentração, a aquisição de uma empresa que envolva a substituição de
uma equipe de administradores ineficazes por outra capaz de viabilizar
o aumento da produtividade nesta empresa.
A apropriação de externalidades positivas aumenta a eficiência dos mercados, pois

acarretam “efeitos sobre uma terceira parte, derivadas de uma transação econômica,
sobre a qual essa terceira parte não tem controle” (Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50).
Já as externalidades negativas sejam bastante frequentes não podem ser excluídas pela
mera fusão, visto que é um é um incremento de eficiência específica da concentração.
27
Poder de mercado compensatório
O poder de mercado compensatório refere-se “à organização de produtores para fazer

frente a um monopsônio (ou de compradores para fazer frente ao poder de monopólio),
tem papel marginal, se é que algum, nas políticas de defesa da concorrência”
(AZEVEDO, 2006).
A Portaria Conjunta SEAE/SDE no 50 dispõe que
Se o aumento da capacidade de exercício de poder de mercado da

empresa concentrada contribuir para reduzir a capacidade de exercício
de poder de mercado no mercado de insumos (deslocando, por
exemplo, os preços dos insumos, que antes da concentração estivessem
distorcidos, até seus níveis competitivos), a SEAE e a SDE considerarão
este evento uma eficiência específica do ato.
Azevedo (2006) afirma que “a atuação do poder compensatório ocorre no mesmo

sentido da competição no que se refere a melhor alocação dos recursos, resultando em
redução dos efeitos deletérios de poder de mercado “original” e aumento do bem-estar”.
Desta forma, a ideia primordial e central do poder de mercado compensatório é o

equilíbrio de forças entre agentes que interagem entre si.
A imposição de restrições e os acordos

administrativos (APRO, TCD e TCC)
O Acordo de Preservação de Reversibilidade de Operação (APRO) tem por objeto
assegurar a reversibilidade da operação a ser implementada nos termos do Acordo
de Associação, por intermédio das medidas ora detalhadas, até decisão final a ser
proferida pelo CADE. Caso que merece atenção é a aprovação da proposta de APRO
apresentada pelas empresas Sanofi-Aventis e Medley no âmbito do Ato de Concentração
no 08012.003189/2009.
O termo de compromisso de desempenho (TCD) tem como objetivo:
a. impedir que as empresas efetuem atos de concentração capazes de

excluírem a concorrência;
b. criar condições para a existência de empresas concorrentes no mercado

da operação;
c. propiciar a entrada rápida e efetiva das empresas no mercado da operação;
28
d. assegurar que as empresas associadas pelo ato de concentração recebam

benefícios proporcionais e equitativos entre os participantes e os
consumidores.
A diferença entre APRO e TCD refere-se ao momento de sua concessão, pois o APRO
é mecanismo preventivo, sendo fruto de um processo negocial de consenso entre as
partes e o CADE. Já o TCD ocorrer após a decisão do CADE, sendo considerada uma
imposição unilateral.
O Termo de Compromisso de Cessação (TCC) é uma espécie de transação, trata de

um acordo entre a autoridade encarregada de investigar a prática sob análise e o
representado cuja conduta se analisa. Com a celebração do compromisso de cessação,
a investigação tomada por um dos procedimentos administrativos é suspensa,
enquanto o administrado compromete a suspender as práticas que geraram as
suspeitas de infração à ordem econômica, independentemente de reconhecimento
de culpa.
O art. 85 da Lei no 12.529/2011 prevê que
Art. 85. Nos procedimentos administrativos mencionados nos incisos

I, II e III do art. 48 desta Lei, o CADE poderá tomar do representado
compromisso de cessação da prática sob investigação ou dos seus
efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade,
devidamente fundamentado, entender que atende aos interesses
protegidos por lei.
§ 1o Do termo de compromisso deverão constar os seguintes elementos:
I – a especificação das obrigações do representado no sentido de

não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como
obrigações que julgar cabíveis;
II – a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou

parcial, das obrigações compromissadas;
III – a fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa

de Direitos Difusos quando cabível.
Deve-se deixar claro que o TCC somente será realizado se o CADE entender
conveniente e oportuno, e ao mesmo tempo, atender aos interesses protegidos pela
Lei antitruste.
29
unidAdE i │ dirEito ConCorrEnCiAl
A defesa da concorrência não é um fim em si, mas um meio para se criar uma
economia eficiente e preservar o bem-estar econômico da sociedade. Em uma
economia eficiente os consumidores dispõem da maior variedade de produtos
pelos menores preços possíveis. Em tal contexto, os indivíduos desfrutam de um
nível máximo de bem-estar econômico.
É possível que, após a análise do mercado relevante, se constate que uma

empresa detentora de uma grande participação (90%) no mercado e mesmo
assim não possua poder de mercado?
Súmulas do CAdE
Súmula no 9, publicada no D.O.U. de 3 de novembro de 2010
Para fins da contagem do prazo de que trata o § 4o do artigo 54 da Lei no

8.884/1994, considera-se realizado o ato de concentração na data de exercício
da opção de compra ou de venda e não o do negócio jurídico que a constitui,
salvo se dos correspondentes termos negociais decorram direitos e obrigações
que, por si sós, sejam capazes de afetar, ainda que apenas potencialmente, a
dinâmica concorrencial entre as empresas.
Súmula no 8, publicada no D.O.U. de 3 de novembro de 2010
Para fins da contagem do prazo de que trata o § 4o do artigo 54 da Lei no

8.884/1994, considera-se realizado o ato de concentração na data da celebração
do negócio jurídico e não da implementação de condição suspensiva.
Súmula no 7, publicada no D.O.U. de 9/12/2009
Constitui infração contra a ordem econômica a prática, sob qualquer forma

manifestada, de impedir ou criar dificuldades a que médicos cooperados prestem
serviços fora do âmbito da cooperativa, caso esta detenha posição dominante.
O fato gerador das taxas processuais previstas na Lei no 9.781/1999 é o protocolo

do ato de concentração ou da consulta, sendo devidas ainda que a parte venha
desistir do pedido em momento posterior.
30
dirEito ConCorrEnCiAl │ unidAdE i
É lícita a estipulação de cláusula de não concorrência com prazo de até cinco

anos da alienação de estabelecimento, desde que vinculada à proteção do
fundo de comércio.
É lícita a estipulação de cláusula de não concorrência na vigência de joint

venture, desde que guarde relação direta com seu objeto e que fique restrita aos
mercados de atuação.
Nos atos de concentração realizados com o propósito específico de participação

em determinada licitação pública, o termo inicial do prazo do art. 54 § 4o, da Lei
8.884/1994 [...]”
A aquisição de participação minoritária sobre capital votante pelo sócio que já

detenha participação majoritária não configura ato de notificação obrigatória
(art. 54 da Lei no 8.884/1994) se concorrerem as seguintes circunstâncias: [...]
Na aplicação do critério estabelecido no art. 54, §3o, da Lei no 8.884/1994, é

relevante o faturamento bruto anual registrado exclusivamente no território
brasileiro [...]
FURTADO, Rogério Dourado. Mercado relevante no direito da concorrência.

Âmbito Jurídico. Rio Grande, XIV, no 92, set 2011. Disponível em: <http://
www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_
id=10345&revista_caderno=8>. Acesso em: jun. 2014.
MAEDA, Renata de Souza. Direito da concorrência: uma análise das teorias

econômicas, da ordem econômica brasileira e da conduta abusiva horizontal do
cartel. Jus Navigandi. Teresina, ano 18, no 3753, 10 out. 2013. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/25493>. Acesso em: 10 jun. 2014.
PAMPLONA, Juliana Faria. A importância do conceito de mercado relevante na

análise antitruste (aspectos da Lei 8.884/1994). Âmbito Jurídico. Rio Grande, VIII,
n. 22, ago 2005. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.
php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=335>. Acesso: em jun. 2014.
31
capítulo 2
Restrições horizontais
Ocorre quando a prática anticoncorrencial envolve agentes econômicos em um mesmo

mercado relevante de produto e geográfico, ou seja, empresas concorrentes entre si.
Nos termos da Resolução no 20/1999
As práticas restritivas horizontais consistem na tentativa de reduzir ou

eliminar a concorrência no mercado, seja estabelecendo acordos entre
concorrentes no mesmo mercado relevante com respeito a preços ou
outras condições, seja praticando preços predatórios. Em ambos os
casos visa, de imediato ou no futuro, em conjunto ou individualmente,
o aumento de poder de mercado ou a criação de condições necessárias
para exercê-lo com maior facilidade.
Em geral, tais práticas pressupõem a existência ou a busca de poder

de mercado sobre o mercado relevante. Em diferentes graus, algumas
podem também gerar benefícios em termos de bem-estar ao mercado
(“eficiências econômicas”), recomendando a aplicação do “princípio da
razoabilidade”. Desse modo, é preciso ponderar tais efeitos vis-à-vis os
potenciais impactos anticompetitivos da conduta. Portanto, uma prática
restritiva somente poderá gerar eficiências líquidas caso as eficiências
econômicas dela derivadas compensem seus efeitos anticompetitivos.
As situações mais comuns de práticas restritivas horizontais apontadas pela citada

Resolução do CADE, ainda que outras sejam possíveis são:
a. cartéis;
b. outros acordos entre empresas;
c. ilícitos de associações profissionais;
d. preços predatórios.
As definições apresentadas para cada uma dessas práticas pela Resolução em questão
são:
1. Cartéis: acordos explícitos ou tácitos entre concorrentes do mesmo

mercado, envolvendo parte substancial do mercado relevante, em
32
torno de itens como preços, quotas de produção e distribuição e divisão

territorial, na tentativa de aumentar preços e lucros conjuntamente para
níveis mais próximos dos de monopólio.
Fatores estruturais podem favorecer a formação de cartéis: alto grau de

concentração do mercado, existência de barreiras à entrada de novos
competidores, homogeneidade de produtos e de custos, e condições
estáveis de custos e de demanda.
2. Outros acordos entre empresas: restrições horizontais que envolvam

apenas parte do mercado relevante e/ou esforços conjuntos temporários
voltados a buscar maior eficiência, especialmente produtiva ou
tecnológica.
Estes exigem avaliação mais complexa, tanto por terem efeitos

anticompetitivos possivelmente menores que os cartéis, quanto pela
necessidade de avaliar eventuais eficiências econômicas, requerendo
uma aplicação mais ponderada do princípio da razoabilidade.
3. Ilícitos de associações profissionais: quaisquer práticas que limitem

injustificadamente a concorrências entre os profissionais, principalmente
mediante conduta acertada de preços.
4. Preços predatórios: prática deliberada de preços abaixo do custo variável

médio, visando eliminar concorrentes para, em momento posterior,
poder praticar preços e lucros mais próximos do nível monopolista.
Assim, os acordos horizontais são aqueles celebrados entre agentes econômicos que
atuam em um mesmo mercado relevante e estão em direta relação de concorrência.
Acordos entre concorrentes (acordos de

cooperação, joint ventures) e o Cartel hard
core
Forgioni (2008, p. 398) afirma que “os acordos celebrados entre empresas concorrentes
e que visam a neutralizar a concorrência existente entre elas são denominadas de
cartéis”.
Cartel seria o acordo temporário entre empresas do mesmo ramo de produção, adotando
uma política comum, em nível nacional ou internacional, quanto ao preço, condições
de pagamento ou crédito, divisão de mercado, apresentação e qualidade do produto
33
vendido, tendo em vista a comercialização de seus produtos ou mercadorias exercendo,

assim, ao eliminar a concorrência, o monopólio do mercado.
O cartel hard core teria uma infraestrutura de apoio e implementação mais elaborada,
fixa, ou seja, uma verdadeira institucionalização, o que potencializaria seu potencial
ofensivo em virtude da maior eficácia da concentração.
Para Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE) o cartel

hard core é:
Um acordo anticoncorrencial, uma prática concertada anticoncorrencial

ou arranjo anticoncorrencial realizado por competidores para fixar
preços, controlar oferta (collusive tenders), estabelecer restrições de
produção ou quotas, ou partir ou dividir mercados, alocando os clientes,
provedores, territórios, ou linhas de comércio. (OCDE, 1998).
Essa forma de cartel se diferencia da forma difusa que seria o ato de coordenação entre
empresas com caráter eventual e não institucionalizado, o que ocorre normalmente na
espécie de cartéis para aumento e controle de preços.
A ideia básica do cartel é regular o mercado evitando que mercado regule o preço das
mercadorias, produtos e serviços.
Após uma análise das decisões do CADE pode-se enumerar os seguintes cartéis punidos:
a. Processo Administrativo no 08012.002127/02-14 condenou por formação

de cartel no mercado de pedra britada na região metropolitana de São
Paulo, em que restou provado acordo com intuito de partilhar o mercado,
fixar preço e aumentar os lucros;
b. Processo Administrativo no 08000.015337/94-48 condenou do cartel de

aços planos, que se caracterizaram pela ação concertada das empresas
CSN, Cosipa e Usiminas que, após mais de um ano sem modificar os
preços praticados no mercado, reajustaram de forma similar e ao mesmo
tempo os preços de seus produtos, sendo as empresas multadas em mais
R$ 50 milhões de reais.
c. Processo no 08000.007201/97-09 condenou a Associação Médica

Brasileira por prática de cartelização na prestação de serviços médicos.
d. Processo no 08012.001826/2003-10 condenou o cartel de empresas

prestadoras de serviços de vigilância no Estado do Rio Grande do Sul
pelo fato de combinarem previamente preços ou ajustarem vantagens na
concorrência pública.
34
O cartel constitui um dos vilões da economia brasileira, sendo, assim, uma das piores
ameaças ao desenvolvimento do mercado nacional (FORGIONI, 2008, p. 401).
Cartéis de preço
Em regra o acordo de preços, quer acima, quer abaixo do preço de mercado ou de custo
pode ser considerado como cartel, isso porque a ideia que os preços deveriam decorrer
da livre atuação das forças do mercado.
Forgioni (2008, p. 405) aponta dois tipos de acordos uniforme de preços, de acordo
com estrutura do mercado relevante em que atuam os agentes econômicos:
a. Acordos celebrados entre os participes que possuem poder econômico

semelhante como:
›› acordos que determinam a elevação do preço de um determinado

produto seguindo um percentual fixo (v.g., todos os produtores
aumentam o preço de seus produtos em 5%, uma vez a cada semestre);
assim, a ilicitude pode estar presente ainda que os preços praticados
pelos participes sejam diversos;
›› acordos mediantes os quais agentes econômicos concorrentes fixam o

preço de venda ou ainda fixam um preço mínimo de venda;
›› acordos de estabilização de preços, efetivados mediante a recompra

sistemática de produtos no mercado pelos próprios agentes econômicos
fabricantes;
b. acordos de price leadership, em que há um agente econômico com poder

suficiente para impor sua política de preços aos demais participantes de
mercado.
A cartelização não se dará apenas como ponto de partida o preço, poderá ocorrer por
meio do produto, isso porque do ponto de vista concorrencial não há diferença material
entre um acordo entre concorrentes fixando os preços a serem cobrados por produto,
e um acordo nos mesmos moldes, contudo apenas fixando a quantidade de um dado
componente ou mesmo propondo restrições qualitativas.
35
Paralelismo de condutas e acordos: standards de

condenação
A questão de existência de preços similares seria capaz de configurar cartel?
A doutrina afirma que não. Pois segundo Forgioni (2008, p. 412) a existência da prática
concentrada seria necessária que houvesse um concurso expresso de vontade, ou ao
menos a consciência do agente econômico de estar participando de uma estratégia
comum tendente a restringir a concorrência, ou seja, “a simples comparação da curva
de preços praticados em um determinado mercado relevante por vezes é insuficiência
para determinar a existência de acordo”.
Para a configuração do conluio é necessária a valoração das provas existentes no fato

concreto, de maneira que a configurar um comportamento similar entre os agentes
econômicos para que isso configure infração à ordem econômica.
SEAE denominada o paralelismo prejudicial de paralelismo plus que segundo a

secretaria seria configurado a partir de três elementos:
a. paralelismo de preços;
b. inexistência de explicações plausíveis que justifiquem o comportamento

paralelo;
c. um comportamento de conluio.
No Processo Administrativo no 08012.000677/1999-70 as empresas Transportes

Aéreos Regionais S/A – TAM, Varig S/A – VARIG, Transbrasil S/A Linhas Aéreas –
TRANSBRASIL e Viação Aérea São Paulo S/A – VASP, na ponte aérea entre São Paulo
e Rio de Janeiro se reuniram dias antes ao aumento, o que segundo a SEAE configurou
o paralelismo de preços intencional. (BRASÍLIA, 2004)
Outra decisão acerca da avaliação do paralelismo foi no Processo no 08012.007813/2003-

54, que houve a comprovação de um conluio, conforme parecer da SEAE (BRASÍLIA,
2007).
Assim, para facilitar a obtenção de provas a Lei no 12.529/2011 no art. 86, dispôs acerca
do acordo de leniência.
Art. 86. O Cade, por intermédio da Superintendência-Geral, poderá

celebrar acordo de leniência, com a extinção da ação punitiva da
administração pública ou a redução de 1 (um) a 2/3 (dois terços) da
penalidade aplicável, nos termos deste artigo, com pessoas físicas
36
e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, desde

que colaborem efetivamente com as investigações e o processo
administrativo e que dessa colaboração resulte:
I - a identificação dos demais envolvidos na infração; II - a obtenção de

informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob
investigação.
Esse acordo de leniência poderá ser celebrado em qualquer fase investigativa, desde
que o procedimento preparatório, se assim, vier a ser caracterizado pelo CADE ou no
processo administrativo.
Processo administrativo, medida preventiva e

instrumentos de investigação de cartéis
Cabe a Superintendência-Geral “instaurar e instruir processo administrativo para
imposição de sanções administrativas por infrações à ordem econômica, procedimento
para apuração de ato de concentração, processo administrativo para análise de ato
de concentração econômica e processo administrativo para imposição de sanções
processuais incidentais instaurados para prevenção, apuração ou repressão de infrações
à ordem econômica” (art. 13 da Lei no 12.529/2011).
O art. 48 da Lei no 12.529/2011 regula os seguintes procedimentos administrativos

instaurados para prevenção, apuração e repressão de infrações à ordem econômica:
I – procedimento preparatório de inquérito administrativo para

apuração de infrações à ordem econômica;
II – inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem

econômica;
III – processo administrativo para imposição de sanções administrativas

por infrações à ordem econômica;
IV – processo administrativo para análise de ato de concentração

econômica;
V – procedimento administrativo para apuração de ato de concentração

econômica;
VI – processo administrativo para imposição de sanções processuais

incidentais.
37
O cartel por ser um fenômeno coletivo e em regra não institucionalizado, ou seja,

organizado e nem materialmente estruturado.
Do processo administrativo
O art. 69 da Lei Antitruste não deixa dúvidas quanto à opção do legislador em

resguardar, na condução do processo administrativo pelo CADE, o contraditório em
a ampla defesa. Ao de terminar que “o processo administrativo, procedimento em
contraditório, visa a garantir ao acusado a ampla defesa a respeito das conclusões do
inquérito administrativo, cuja nota técnica final, aprovada nos termos das normas do
CADE, constituirá peça inaugural”.
Assim, cabe tanto ao CADE respeitar o direito do acusado de promover os meios de

provas necessários para promover a sua ampla defesa quanto o de ser intimado acerca
de todos os atos processuais, para que possa manifestar-se tempestivamente. De
forma alguma o CADE poderá adotar decisões sem que os acusados tenham recebido a
oportunidade de discuti-la, uma vez que o contraditório visa assegurar ao representado
o direito de intervir no desenvolvimento e decisão do processo.
A Lei no 12.529/2011 não estipula os elementos que devem contar a peça inaugural do
processo administrativo, simples menciona que a peça será a nota técnica final, mas
pode ser apontado um paralelo com a Portaria no 465/2010 do Ministério da Justiça,
em especial, o art. 47, que dispõe ser imprescindível incluir:
a. indicação do Representado e, quando for ao Representante;
b. indicação da conduta ilícita imputada, ao Representado, com indicação

dos fatos a serem imputados, não podendo ser genérica;
c. indicação do preceito legal supostamente infringido;
d. determinação de notificação do Representado para apresentar defesa no

prazo legal e;
e. determinação de publicação do despacho no Diário da União.
Art. 70. Na decisão que instaurar o processo administrativo, será

determinada a notificação do representado para, no prazo de 30
(trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende
sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três)
testemunhas.
38
§ 1o A notificação inicial conterá o inteiro teor da decisão de instauração

do processo administrativo e da representação, se for o caso.
§ 2 o A notificação inicial do representado será feita pelo correio, com

aviso de recebimento em nome próprio, ou outro meio que assegure
a certeza da ciência do interessado ou, não tendo êxito a notificação
postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de
grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os
prazos da juntada do aviso de recebimento, ou da publicação, conforme
o caso.
§ 3o A intimação dos demais atos processuais será feita mediante

publicação no Diário Oficial da União, da qual deverá constar o nome
do representado e de seu procurador, se houver.
§ 4o O representado poderá acompanhar o processo administrativo

por seu titular e seus diretores ou gerentes, ou por seu procurador,
assegurando-se lhes amplo acesso aos autos no Tribunal.
§ 5o O prazo de 30 (trinta) dias mencionado no caput deste artigo poderá

ser dilatado por até 10 (dez) dias, improrrogáveis, mediante requisição
do representado.
Deve-se deixar claro que a representação no processo administrativo por advogado

se trata apenas de faculdade jurídica, não sendo uma obrigação conforme Súmula
Vinculante no 5 do STF que dispõe: “a falta de defesa técnica por advogado no processo
administrativo disciplinar não ofende a constituição”.
Já Súmula Vinculante no 14 dispõe que “é direito do defensor, no interesse do

representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em
procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária,
digam respeito ao exercício do direito de defesa”.
Caso o representado, devidamente notificado, não ofereça a contestação no prazo e

forma legal ocorrerá à revelia ou à contumácia, o que acarretará duas consequências:
confissão quanto aos fatos, reputando-se verdadeiros constantes da ‘peça inaugural e a
desnecessidade de intimação do representado dos atos subsequentes.
Deve-se deixar claro que as consequências da revelia referem-se apenas previstos na lei
e não devem constitui óbice ao exercício do direito de defesa, tanto que a lei permite no
parágrafo único do art. 70 da Lei no 12.529/2011 que o revel poderá intervir em qualquer
fase do processo, sem direito, no entanto a repetição de qualquer ato já praticado.
39
O art. 72 da Lei no 12.529/2011 estabelece as diretrizes iniciais para a condução da

instrução probatória no âmbito do CADE, a ser iniciada em até 30 dias após o fim do
prazo para apresentação da defesa pelo acusado.
Art. 72. Em até 30 (trinta) dias úteis após o decurso do prazo

previsto no art. 70 desta Lei, a Superintendência-Geral, em despacho
fundamentado, determinará a produção de provas que julgar
pertinentes, sendo-lhe facultado exercer os poderes de instrução previstos
nesta Lei, mantendo-se o sigilo legal, quando for o caso.
A concessão de prazo ao representado para que formule novas alegações, dentro do

prazo de cinco dias, após a conclusão da instrução processual, na forma do art. 73 da
Lei antitruste representa uma inovação.
A decisão se inicia com a elaboração do relatório circunstanciado, que irá propor o

arquivamento ou a configuração da infração.
Segundo o art. 75 da Lei antitruste “recebido o processo, o Presidente do Tribunal o

distribuirá, por sorteio, ao Conselheiro-Relator, que poderá, caso entenda necessário,
solicitar à Procuradoria Federal junto ao CADE que se manifeste no prazo de 20
(vinte) dias”, podendo o Conselheiro-relator determinar diligências, em despacho
fundamentado, inclusive solicitando que a Superintendência-geral as realize no prazo
estipulado.
O acusado será notificado para apresentar alegações finais no prazo de 15 dias. Após a
expiração do prazo indicado haja ou não alegações finais, o Conselheiro-redator solicitar
a inclusão do processo em pauta para julgamento.
Art. 79. A decisão do Tribunal, que em qualquer hipótese será

fundamentada, quando for pela existência de infração da ordem
econômica, conterá:
I – especificação dos fatos que constituam a infração apurada e a

indicação das providências a serem tomadas pelos responsáveis para
fazê-la cessar;
II – prazo dentro do qual devam ser iniciadas e concluídas as

providências referidas no inciso I do caput deste artigo;
III – multa estipulada;
IV – multa diária em caso de continuidade da infração; e
V – multa em caso de descumprimento das providências estipuladas.
40
Parágrafo único. A decisão do Tribunal será publicada dentro de 5

(cinco) dias úteis no Diário Oficial da União.
O art. 79 da lei antitruste refere-se ao conteúdo mínimo que a decisão deve conter no
processo administrativo para imposição de sanções administrativas por infrações à
ordem econômica.
Medida preventiva
O art. 84 da Lei no 12.529/2011 refere-se à possibilidade de aplicação da medida

preventiva também no curso do inquérito administrativo. A ideia central é assegurar
que o indiciado ou representado, de maneira direta ou indireta, não cause ao mercado
lesão de difícil reparação.
Para aplicação da medida é necessária a existência de dois requisitos:
a. fumus boni iursi e
b. periculum in mora.
Art. 84. Em qualquer fase do inquérito administrativo para apuração

de infrações ou do processo administrativo para imposição de sanções
por infrações à ordem econômica, poderá o Conselheiro-Relator ou o
Superintendente-Geral, por iniciativa própria ou mediante provocação
do Procurador-Chefe do CADE, adotar medida preventiva, quando
houver indício ou fundado receio de que o representado, direta ou
indiretamente, cause ou possa causar ao mercado lesão irreparável ou
de difícil reparação, ou torne ineficaz o resultado final do processo.
§ 1o Na medida preventiva, determinar-se-á a imediata cessação da

prática e será ordenada, quando materialmente possível, a reversão à
situação anterior, fixando multa diária nos termos do art. 39 desta Lei.
§ 2 o Da decisão que adotar medida preventiva caberá recurso voluntário

ao Plenário do Tribunal, em 5 (cinco) dias, sem efeito suspensivo.
A medida preventiva consiste na imediata cessação da prática econômica sob investigação

ou julgamento e, quando materialmente possível, na reversão à situação anterior.
Instrumentos de investigação de cartéis
É muito complicado identificar o líder em um cartel, pois o mero fato de uma empresa
ter agendado uma reunião ou manter os arquivos do cartel não a caracteriza como
41
líder do cartel. Além disso, poderá não haver um líder se duas ou mais empresas
desempenharem papéis equivalentes no funcionamento da prática.
O principal instrumento de investigação de cartel é o acordo de leniência que tem como

objetivo auxiliar a autoridade de defesa da concorrência no combate às infrações contra
a ordem econômica, notadamente os cartéis e que poderá ser realizado em qualquer
fase investigativa ou processo administrativo.
Com a Lei no 12.529/2011, nos termos do art. 86, por intermédio da sua
Superintendência-geral, o CADE poderá celebrar acordo de leniência com pessoas
físicas e jurídicas que forem autoras de infração à ordem econômica, coma extinção
da ação punitiva da administração pública ou a redução de um a dois terços da
penalidade, desde que haja colaboração efetiva com as investigações, o processo
administrativo e que da colaboração resulte:
I. a identificação dos demais envolvidos na infração; e
II. a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração

noticiada ou sob investigação.
Para a realização do acordo é necessário:
a. que a empresa proponente seja a primeira a se qualificar com respeito a

conduta delituosa (marker system);
b. que a empresa cesse definitivamente o seu envolvimento na prática da

infração investigada a partir da propositura do acordo (trade-off);
c. que a Superintendência-geral não disponha de provas suficientes

para assegurar a condenação da empresa ou pessoa física quando da
propositura do acordo de leniência;
d. que a empresa confesse sua participação na prática anticoncorrencial

e coopere com as investigações e processo administrativo, até o seu
encerramento.
Serão estendidos às empresas do mesmo grupo, de fato ou de direito, e aos seus

dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração os efeitos do acordo
de leniência, desde que o firmem em conjunto, respeitadas as condições impostas
(art. 86, § 6o da Lei no 12.529/2011).
Deve-se deixar claro que se uma pessoa jurídica se qualificar para a leniência, nos
termos da lei antitruste, todos os seus diretores, executivos e empregados que admitirem
42
envolvimento na atividade ilícita concorrencial serão agraciados, desde que o façam

dentro da confissão da empresa. Caso a empresa não se qualifique para o acordo de
leniência, os seus dirigentes, administradores e empregados envolvidos na infração,
admitirem tal conduta ilegal serão avaliados para a concessão da imunidade criminal
como se tivessem procurado o CADE individualmente.
O acordo é sigiloso, salvo no interesse das investigações e do processo administrativo.
Compete ao Tribunal, por ocasião do julgamento do processo administrativo, verificado

o cumprimento do acordo:
I - decretar a extinção da ação punitiva da administração pública em

favor do infrator, nas hipóteses em que a proposta de acordo tiver
sido apresentada à Superintendência-Geral sem que essa tivesse
conhecimento prévio da infração noticiada; ou
II - nas demais hipóteses, reduzir de 1 (um) a 2/3 (dois terços) as penas

aplicáveis, observado o disposto no art. 45 desta Lei, devendo ainda
considerar na gradação da pena a efetividade da colaboração prestada e
a boa-fé do infrator no cumprimento do acordo de leniência (art. 86, §
4o da Lei no 12.529/2011).
Cumprido o acordo de leniência pelo agente, extingue-se automaticamente a

punibilidade dos crimes na forma do art. 87 da Lei no 12.529/2011.
O descumprimento do acordo acarretara impossibilidade de novo acordo por parte do

beneficiário pelo prazo de 3 (três) anos contados de seu julgamento.
Padrões de análise em casos de cartel

e de outras condutas: o art. 36 da Lei no
12.529/2011. Análise simplificada (per se)
versus Análise de efeitos (razão)
Na sistemática da Lei no 12.529/2011, os ilícitos são definidos no art. 36.
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente

de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por
objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam
alcançados:
I – limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência

ou a livre iniciativa;
43
II – dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III – aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV – exercer de forma abusiva posição dominante.
Os atos devem ter por objeto ou possam produzir determinados efeitos descritos
na norma, ficando claro que, pela interpretação, mesmo ilícitos que não possam ser
cometidos por um agente econômico, podem ser penalizados.
§ 1o A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na

maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores
não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.
§ 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo

de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as
condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou
mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo
CADE para setores específicos da economia.
A utilização da interpretação do art. 36 citado acima procura admitir que a expressão

“ter por objeto” inclui a possibilidade de produção de efeitos anticompetitivos.
A ideia leva em consideração duas posições importantes quando a ilicitude dos atos.
a. regra da razão e
b. a regra per se.
A ilicitude segundo a regra da razão tem como padrão o exame contextualizado

da infração sob a ótica jurídica e também econômica, de modo que uma restrição à
concorrência somente será considerada ilícita caso seus efeitos danosos ao mercado
não sejam suplantados por eficiências por ela gerada.
Segundo concepção per se da ilicitude as práticas restritivas, cuja potencialidade é

tão devastadora, são consideradas ilícitas por si só, independentemente de qualquer
avaliação de eventuais efeitos decorrentes. Nestas hipóteses, considera-se que a pesquisa
sobre tais efeitos ou impactos econômicos no mercado seria pura perda de tempo, já
que a conduta anticoncorrencial é em si mesma, tão grave, devendo ser definida per si
(de antemão) como práticas ilícitas.
O Processo Administrativo no 08012.005561/1999-72, julgado em 26/1/2005, sendo

Representada a empresa “Novo Nordisk Farmaceutica do Brasil Ltda” e o Representante
a “SEAE/MF”. No caso investigou-se o aumento abusivo do preço do medicamento
44
“Nonoseven” do laboratório da empresa “Novo Nordisk Farmaceutica do Brasil Ltda”,

que não possuía similar no mercado nacional, submetendo a prática à hipóteses de
incidência do art. 20, incisos III da Lei no 8.884/1994 que possuía o seguinte teor
“aumentar arbitrariamente os lucros” e o IV, que tinha o seguinte teor “exercer de
forma abusiva posição dominante” que possui idêntico teor ao art. 36, III e IV da Lei no
12.529/2011.
É certo que o CADE entendeu não existir qualquer tipo de infração à ordem econômica,
por não considerar ilícita a concorrência oferecida por agente econômico que conquistou
seu poder de mercado, sem infringir a concorrência.
Pode-se concluir que a mera posição dominante não é punida por si só, mas apenas
quando há abuso capaz de provocar prejuízo à livre concorrência.
Condutas predatórias
A conduta predatória pode ser caracterizada como aquela que visa à eliminação da
concorrência no futuro. O exemplo clássico deste tipo de conduta é a prática do dumping.
Dumping é a expressão usada para indicara organização, que tem por objetivo vender
mercadorias de sua produção ou comércio em país estrangeiro por preço inferior
aos artigos similares, neste mercado, a fim de que possa afrontá-los ou retirá-los da
concorrência. Uma das formas de evitar o dumping é criar um regime alfandegário para
reduzir a entrada destes produtos no país.
As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista

no art. 36 e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
I – acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob

qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou

limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência
restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial

de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes,
fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública.
45
O inciso citado acima aparentemente trata de quatro condutas que podem, inicialmente,
serem compreendidas como distintas entre si, mas na verdade trata-se da formação de
cartel, que uma prática restritiva horizontal, que consiste em um acordo entre agentes
econômicos que atuam no mesmo estágio da cadeia produtiva de um determinado
mercado relevante, com o objetivo e o potencial de eliminar a concorrência.
II – promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial

uniforme ou concertada entre concorrentes;
A ideia da norma citada é a concepção da conduta típica das associações de classes que
adotam ou divulgam práticas para serem adotadas por outros concorrentes de modo a
influenciar a uniformização das condutas comerciais dos concorrentes em um mercado
determinado.
III – limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;
A conduta infracional de limitação ou obstáculo ao acesso ao mercado é prática em que

incorrem as empresas de modo indireto. O ilícito penalizado aqui é resultado, por isso,
de operações econômicas, mais ou menos sutis (COELHO, 2010, p. 213).
IV – criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao

desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente
ou financiador de bens ou serviços;
As dificuldades à constituição, funcionamento ou desenvolvimento da empresa

podem se referir especificadamente às concorrentes ou aos fornecedores, adquirente e
financiadores (COELHO, 2010, p. 213).
V – impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas,

equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição;
Os incisos III, IV e V do art. 36 da Lei antitruste permitem a sua associação a diversos

tipos de condutas horizontais ou verticais.
Nessa ideia há como analisar o Processo Administrativo no 08012.003805/2004-10,

que envolveu a empresa “Primo Schincariol Ind. Cervejas e Refrigerantes” versus
Companhia de Bebidas das Américas – Ambev voltada para a apuração dos efeitos
resultantes do programa de fidelização intitulado “Tô contigo”. A Decisão do CADE foi de
condenar a empresa AMBEV pela prática que gerava comportamento anticompetitivo.
VI – exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade

nos meios de comunicação de massa;
46
Ao obstar a livre circulação de informações, com o intuito de dominar o mercado,

elimina a concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros, a empresa infratora
atua em descompasso com as estruturas do mercado capitalista (COELHO, 2010,
p. 231).
VII – utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de

terceiros;
Para uma análise de precedentes no Processo Administrativo do CADE veja no

08012.04869/2008-61.
VIII – regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos

para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico,
a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar
investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua
distribuição;
É necessário para o enquadramento da conduta ilícita que a regulação do mercado tenha

sentido “de limitação ou controle de tecnologia, da própria produção, a da distribuição
ou do financiamento dessas” (COELHO, 2010, p. 235).
IX – impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores,

varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições
de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro
ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios
destes com terceiros;
O dispositivo acima refere-se à imposição unilateral de preços de revenda. A fixação

de preços mínimos de revenda foi analisada pelo CADE na indústria automotiva, nos
autos do Processo Administrativo no 08000.017766/95-33, instaurado contra a Fiat do
Brasil S/A gerando o arquivamento por irregularidades no procedimento. Contudo, o
CADE em consulta realizada pela empresa Warner Lambert indústria e Comércio Ltda.
e a pela empresa Ferrero do Brasil Ind. Doceria e alimentar Ltda. indagando se seria
infração a sugestão de preços nas embalagens de seus produtos. O CADE se manifestou
nas Consultas nos 14/1996 e 20/1997 que não há ilícitos na sugestão de preços nas
embalagens.
X – discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por

meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais
de venda ou prestação de serviços;
47
Coelho (2010, p. 237) afirma que a diferença de preços pode ser basear em critérios
objetivos, como no caso de descontos concedidos em função da quantidade de
mercadorias adquiridas, ou do momento do pedido. Assim, “somente estarão presentes
os elementos do tipo infracional se a prática de preços diferenciados tiver por objetivo
a limitação da concorrência, o domínio de mercado ou o aumento arbitrário dos lucros”
XI – recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das

condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais;
A recusa pura e simples é considerada como um bloqueio e foi analisada pelo CADE no
Processo Administrativo no 53500.000359/99 no qual a empresa “DirecTV” pleiteava
acesso ao sinal da TV aberta da “TV Globo”. O CADE, por maioria, conclui pela licitude
da recusa investigada, na medida em que o canal de TV aberta não configuraria insumo
essencial.
XII – dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de

relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra
parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis
ou anticoncorrenciais;
XIII – destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos

intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar
a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou
transportá-los;
XIV – açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade

industrial ou intelectual ou de tecnologia;
A ideia do inciso XIV evitar o recurso fraudulento a registro de propriedade intelectual

como forma de privar o concorrente dos meios de competir. Análise interessante pode
ser observar no Processo Administrativo no 08012.004572/2007-15.
XV – vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo

do preço de custo;
A conduta prevista no inciso XV se refere aos “preços predatórios”. Essa prática envolve
a cobrança deliberada de preços baixos do custo variável médio, visando eliminar
concorrentes para, em um momento posterior, poder praticar preços e lucros mais
próximos do nível monopolista. Pode ser analisado o Processo Administrativo no
08012.001826/2003-10.
XVI – reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a

cobertura dos custos de produção;
48
Coelho (2010, p. 243) afirma que a retenção de bens de produção ou de mercadorias

“pode ser expediente utilizado em práticas restritivas, principalmente em negócios de
empreitada na construção civil”. A ressalva prevista visa à garantia do adimplemento da
obrigação, senão estiver vinculada a esse efeito, a retenção constitui responsabilidade
entre os contratantes.
XVII – cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa

causa comprovada;
A ideia de justa causa deve ser analisada caso a caso, pois a simples paralização da
atividade econômica sem qualquer motivo relevante será considerado como prática
restritiva.
XVIII – subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à

utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à
utilização de outro ou à aquisição de um bem;
A venda casada constitui infração ao Código de Defesa do Consumidor (CDC) e à lei

concorrencial. O CDC no art. 39 prevê que “é vedado ao fornecedor de produtos ou
serviços, dentre outras práticas abusivas:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro

produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.
Na lei antitruste para se configurar infração é necessário o dano coletivo.
XIX – exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade

industrial, intelectual, tecnologia ou marca.
O CADE reconheceu sua competência para coibir o exercício abusivo de direito da

propriedade intelectual no Processo Administrativo no 08012.003745/2010-83 que
envolveu direito autorais e direitos conexos relacionados à execução pública.
Preços: os testes de Areeda e Turner
Para o CADE por meio da Resolução no 20/1999, a prática do preço predatório exige
três condições:
a. a fraqueza das concorrentes;
b. existência de barreiras ao regresso ao mercado;
c. os lucros a serem auferidos no futuro devem superar as perdas.
49
Tomazete (2007) afirma que “além desses elementos, usa-se o critério de Areeda
e Turner, exigindo-se que os preços praticados sejam inferiores aos custos variáveis
médios, nos termos da Portaria no 70/2002 da Secretaria de Acompanhamento
Econômico – SEAE. Portanto, no Brasil usa-se para a identificação do preço predatório
o teste de Areeda Turner ampliado”.
Fagundes e Kanczuk (2006) afirma que
Areeda e Turner (1975) propuseram que preços abaixo dos custos

marginais de curto prazo deveriam ser considerados ilegais. A
racionalidade para o teste de Areeda e Turner é óbvia: como se sabe, em
um mercado com competição perfeita, uma firma que maximiza lucros
escolhe preços iguais aos seus custos marginais. Assim, qualquer preço
abaixo do custo marginal não é consistente com maximização de lucro
no curto prazo (isto é, somente pode ser racionalmente explicado pela
estratégia de maximização de lucros no longo prazo por meio da redução
da concorrência via exclusão de rivais e, portanto, da monopolização
do mercado) e, ao implicar sacrifício de lucros (no curto prazo), é um
requisito para conduta predatória.
Ao discutir a aplicação prática deste teste, os autores notam que o

cálculo dos custos marginais é geralmente difícil. Consequentemente,
propõe-se que custos variáveis médios sejam utilizados como
substitutos dos custos marginais da firma predadora: preços iguais ou
acima dos custos variáveis médios deveriam ser sempre legais; caso
contrário, conclusivamente ilegais.
A ideia da teoria se baseia na eficiência da empresa, pressupondo-se que os preços

praticados abaixo da média variável de custos são predatórios. Sendo o produto vendido
até o valor do custo marginal, não há preço predatório, pois a empresa está sofrendo
prejuízos com as vendas realizadas. Abaixo deste surge o preço predatório. Como o
valor do custo marginal é o mais baixo que pode ser cobrado para que não haja prejuízo,
não são muitos os casos nos quais os agentes econômicos se dispõem a suportar valores
inferiores, a não ser que as barreiras à entrada sejam muito elevadas. Assim as perdas
iniciais com as vendas seriam recomposta com a saída do concorrente. Após a saída do
concorrente a empresa poderia praticar preços maiores.
Monopólios
O termo monopólio caracteriza pela falta de competição em determinado mercado, no
qual o agente econômico em poder para estabelecer preços dos produtos. Assim, para a
sua caracterização deve haver:
50
a. um único vendedor em todo o mercado;
b. o produto que se vende ou serviço que se presta é único e;
c. há barreiras substanciais que impedem a entrada de outras empresas no

mercado.
Assim, o “monopolista está em condições de atuar simultaneamente nas duas variáveis

que caracterizam a compra e venda, isto é o preço e quantidade. Pode, por conseguinte,
reduzir a quantidade oferecida, criando destarte uma sensação de escassez e, ao mesmo
tempo, fixar o seu preço tão alto quanto possível” (NUSDEO, 2010, p. 273).
Como afirma Bruna (2001, p. 35) em uma situação de monopólio,
A sociedade é submetida a uma escassez artificial, provocada pelo

monopolista, que controla totalmente a oferta, a fim de maximizar seus
lucros. Esta parcela excedente de lucros é retirada da comunidade por
força da manifestação do fenômeno do poder econômico e representam,
além de ineficiência econômica, injustiça social, no que se refere à
repartição da renda.
O monopólio pode ser natural, bilateral e legal. O natural reside na estrutura de mercado
onde a atividade econômica desenvolvida requer, para que se inicie a produção, altos
investimentos em maquinários, instalações etc. A estrutura do monopólio natural reside
nas condições próprias da estruturação do agente econômico. O monopólio bilateral
ocorre quando há apenas um agente econômico do lado da oferta que vende bens ou
serviços para apenas um agente econômico do lado da demanda. Contrapõe-se ao modelo
de mercado de concorrência perfeita e, da mesma forma, é paradigma teórico, ideia, de
difícil visualização na prática (NUSDEO, 2010, p. 274). E por último o monopólio legal
que independentemente das condições estruturais do mercado, a legislação impõe que
determinada atividade econômica seja explorada em regime de monopólio.
O acordo de leniência aproveita-se da instabilidade dos cartéis, alterando os

incentivos dos participantes do “projeto”: a autoridade antitruste oferece uma
espécie de “imunidade” em troca da colaboração na investigação do ilícito. Assim,
poderia se beneficiar os diretores e demais integrantes da cúpula da empresa do
acordo de leniência?
A inclusão de preços mínimos e máximos nas embalagens dos produtos poderá

configurar infração concorrencial?
51
Administrativo e Processual Civil. Formação de Cartel. Ausência de Omissão no

Acórdão. Legalidade das Provas Produzidas. Antecipação de Tutela. Presença
dos Requisitos. Pretensão de Reexame de Provas. Súmula 7/STJ. Não cabe falar
em ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem
pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão colocada nos autos. 2.
O Tribunal de origem concluiu, com base nos elementos de convicção dos autos,
que as provas produzidas são suficientes para ensejar a concessão em parte
dos efeitos da tutela antecipada. 3. Assim, insuscetível de ser revisto, nesta via
recursal, o referido entendimento, por demandar reapreciação de matéria fática.
Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (BRASIL. STJ - AgRg
no AREsp: 332865 MG 2013/0120915-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS,
Data de Julgamento: 6/8/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe
14/8/2013).
’
CAMARGO, Marcelo Ferreira de. O Acordo de Leniência no sistema jurídico

brasileiro. Âmbito Jurídico. Rio Grande, VII, no 17, mai. 2004. Disponível em:
<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_
leitura&artigo_id=3963>. Acesso em: jun. 2014.
FAGUNDES, Jorge; KANCZUK, Fabio. Preços Predatórios: Testes e Avanços

Recentes. Revista do IBRAC. São Paulo, v. 13, no 2, p. 37, 2006. Disponível em:
<http://www.faconsultoria.com.br/admin%5Cdownload%5Cartigos%5CPrec
os_Predatorios_(Ibrac).pdf>. Acesso em: jun. 2014.
MACIEL, Marcela Albuquerque. Direito da concorrência: uma análise das

condutas abusivas horizontais e do termo de compromisso de cessação. Âmbito
Jurídico. Rio Grande, XIV, no 87, abr. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9334&revista_
caderno=8>. Acesso em: jun. 2014.
52
capítulo 3
Condutas verticais
Conceitua como condutas verticais à concorrência o acordo firmado entre uma empresa
que atua em fase primária ou secundaria de uma dada cadeia de produção e uma outra
empresa que atua em fase secundária ou primária desta cadeia de produção.
São exemplos de condutas verticais: Fechamento de Mercado (Market Foreclosure),

Aumento de Custos dos Rivais, Acordos de Exclusividade, Fixação de Preço Mínimo de
Revenda, Recusa de Venda (Essential Facilities), Discriminação, Venda Casada (Tying
e Bundling) e Descontos.
Em regra as condutas verticais tem o condão de limitar o nível de concorrência, mas

também produzem reduções significativas dos custos de transações entre as empresas
ou mesmo acarretam o fator positivo é o aumento do grau de concorrência entre
empresas que exploram produtos de marcas diferentes.
Acordos de exclusividade
Trata-se de acordos de fidelidade negocial entre fornecedor e o consumidor. A
Resolução no 20/1999 dispõe que “os compradores de determinado bem ou serviço
se comprometem a adquiri-lo com exclusividade de determinado vendedor (ou
vice-versa), ficando assim proibidos de comercializar os bens dos rivais”.
Os potenciais efeitos anticoncorrenciais estão associados à implementação de condutas

colusivas, tendentes à cartelização no mercado produtor, quando são utilizados como
instrumento de divisão do mercado entre produtos substitutos. Pode também dar ensejo
ao aumento de poder de mercador do agente econômico que impõe a exclusividade,
aumentado barreiras à entrada no segmento de distribuição.
A Resolução no 20/1999 dispõe que
Os efeitos potenciais anticompetitivos estão associados: (i) à

implementação de condutas colusivas, tendentes usualmente à
cartelização, no mercado “de origem”, quando são utilizados como
instrumento de divisão do mercado entre produtos substitutos; ou (ii)
ao aumento unilateral do poder de mercado da empresa que impõe
a exclusividade, por meio do “bloqueio” e/ou aumento de barreiras
à entrada no segmento de distribuição (ou de fornecimento de
53
insumos), o que pode resultar diretamente de cláusulas contratuais, ou

indiretamente por aumento de custos dos rivais.
Os possíveis benefícios da prática envolvem novamente a economia de

custos de transação, ao buscar a contenção de condutas oportunistas em
defesa de investimentos não recuperáveis, como em marcas e tecnologia,
e na proteção de ativos específicos. Devem ser cuidadosamente
ponderados, como sempre, na avaliação final.
Os acordos de exclusividade são acertados diretamente por meio de cláusulas contratuais,

em contratos empresariais ou indiretamente por aumento dos custos dos rivais.
Fechamento de mercado (Market foreclosure)

A qualidade e o preço do produto ou do serviço pouco importa se não houver escoamento
da produção, pois a venda é fator primordial para o desenvolvimento da empresa.
E nesse espectro o Processo Administrativo no 08012.006769/2003-65 dispôs que
Impondo a exclusividade, a Unimed Manaus limita substancialmente

o número de médicos que podem ser contratados pelas concorrentes.
Neste contexto, não é desarrazoado afirmar que, em cidades dotadas
de poucos médicos, se todos tiverem cláusula de exclusividade com
uma operadora de plano de assistência privada à saúde, formar-se-á
uma barreira artificial à entrada no mercado de outras operadoras
que poderiam oferecer concorrência. Trata-se de nítida estratégia de
fechamento de mercado (market foreclosure), estrangulando o acesso
de planos de saúde concorrentes a médicos capazes de influenciar o
funcionamento dos mercados relevantes geográficos (downstream
foreclosure). [...] Ademais, há um fechamento em relação aos
profissionais conveniados. Ou seja, caso o consumidor queira acessar
os serviços do médico conveniado exclusivamente com a UNIMED, terá
que necessariamente contratar o plano privado de saúde operado pelas
Representadas.
Forgioni (2008, p. 447) afirma que “a partir do momento em que o distribuidor vincula-se a
um só fornecedor, comercializando apenas uma marca, os concorrentes desse fabricante
podem perder um importante casal de escoamento de produção”.
O Processo Administrativo no 53500.000359/99 no qual a empresa “DirecTV” pleiteava

acesso ao sinal da TV aberta da “TV Globo”, pois havia um contrato entre a empresa
54
SKY e a Rede Globo. A exclusividade na distribuição de seus canais não foi considerada
como infração, pois os usuários da DirecTV não estavam impedidos de acessar os canais
da TV Globo, pois poderia fazer uso dos canais apenas mudando a posição de uma
chave na televisão do assinante.
Aumento de custos dos rivais

Forgioni (2008, p. 451) afirma que “um mercado em que os distribuidores estejam
ligados à cláusula de exclusividade pode significar um aumento de barreiras à entrada
de novos agentes, especialmente porque deverão incidir em elevados custos para
instalar rede alternativa de escoamento de produção”.
Fixação de preço mínimo de revenda

Ocorre quando o produtor estabelece, por meio de contrato, o preço mínimo e máximo
a ser praticados pelo distribuidor e revendedores do produto.
De acordo com a Resolução no 20/1999, se houver ameaça efetiva de sanções, ou

represálias pelo não cumprimento dos preços, caracteriza-se infração
Existe nessa conduta ameaça efetiva de sanções pelo descumprimento

da norma de preços. Na maioria dos casos, é a fixação de preços
mínimos (ou rígidos com a função de mínimos) que oferece riscos
anticompetitivos efetivos, geralmente relacionados:
(i) à maior facilidade de coordenar ações voltadas à formação de cartel

ou outros comportamentos colusivos em preços entre os produtores
(mercado “de origem”), quando facilita o monitoramento de preços de
venda aos consumidores ou serve ao propósito de preservar acordos
tácitos entre produtores ao bloquear a entrada de novos distribuidores
inovadores e/ou mais agressivos, inibindo o desenvolvimento de novos
sistemas de distribuição mais eficientes; e
(ii) ao aumento unilateral de poder de mercado do produtor, na

medida em que permita o mesmo efeito anterior de inibir a entrada
de novos distribuidores mais competitivos. No caso específico de
serviços pós-venda, esse tipo de restrição permite ainda, em
princípio, a exploração monopolista dos usuários após a compra
dos produtos, quando as alternativas oferecidas a estes se reduzem
drasticamente.
55
Como nas demais práticas verticais, é possível que existam eficiências advindas da
redução de custos de transação, que, inequivocamente, devem ser levadas em conta na
avaliação dos efeitos anticoncorrenciais.
No que toca à fixação de preços máximos de revenda, estes podem oferecer riscos
anticoncorrenciais em condições nas quais os distribuidores e revendedores do mercado
“alvo” tenham poder de mercado e agreguem valor substancial ao produto ou ao serviço,
e em que haja intenção e possibilidade de o produtor eliminá-los do mercado.
Recusa de venda (Essential facilities)

A recusa de venda só será considerada como ilícita quando o agente econômico procura
com sua conduta de recusa criar ou mantiver uma situação de monopólio.
Para a sua caracterização deve se existir cumulativamente:
a. a infraestrutura de que se quer utilizar é de fato essencial, e não apenas

conveniente ou meio mais econômico de se produzir o bem ou serviço;
b. a conexão for factível, isto é pode ser realizada sem que transtornos
substanciais à infraestrutura venham a ocorrer;
c. o concorrente esteja disposto a pagar o suficiente a cobrir os custos

incorridos no fornecimento de acesso à infraestrutura (GELLHORN,
1994, p. 152).
Discriminação e descontos
A discriminação de preços terá balanço concorrencial negativo quando o vendedor
procura, com tal discriminação, eliminar concorrentes do mercado.
A Resolução no 20/1999 disciplina que
Esta prática, amplamente disseminada nas economias modernas,

não é intrinsecamente anticompetitiva, na medida em que, embora
aumentando os lucros do produtor, pode não afetar o bem-estar dos
consumidores ao não restringir, ou até ao aumentar, o volume de
transações no mercado. A análise específica se torna particularmente
relevante neste caso, especialmente pela variedade de formas em que
pode ocorrer a discriminação de preços.
56
Em serviços de utilidade pública, a discriminação de preços reflete, com

frequência, a presença de categorias de consumidores com níveis muito
díspares de consumo; diante de elevadas economias de escala, torna-se
em geral eficiente cobrar menos de consumidores de volumes maiores.
Na mesma direção, quando o custo marginal de fornecimento de um
serviço aumenta significativamente em certos intervalos de tempo,
comumente denominados “períodos de pico”, o estabelecimento de
preços diferenciados constitui prática eficiente.
Quando uma empresa discrimina entre dois ou mais grupos de

consumidores com curvas de demanda com diferentes elasticidades,
a análise deve ser cuidadosa, pois o impacto de tal prática sobre o
bem-estar depende de vários fatores a respeito dos quais a autoridade
nem sempre dispõe de informação segura. Em certos casos, a
discriminação de preços pode estar indicando uma variante de recusa
de vendas ou de venda casada; sob essas formas indiretas, é uma prática
relativamente frequente em setores regulados abertos à concorrência.
Em situações em que uma empresa tem controle parcial ou total sobre

uma rede ou infraestrutura essencial, a discriminação de preços pode
servir para elevar o custo do concorrente, com efeitos nocivos à livre
concorrência.
Em síntese, o produtor, em regra monopolista, valendo-se de seu poder de mercado

e da informação sobre preferências do consumidor, fixa preços diferenciados para o
mesmo produto ou serviço, discriminando categorias de compradores, de forma a se
apropriar de parcela do excedente do consumidor, elevando, assim, seus lucros.
A exclusão de competidores por meio de preços diferenciados pode ser feita com
descontos ou sistemas de fidelidade cuidadosamente desenhados para promover a
exclusão.
Venda casada (Tying e Bundling)

Dá-se quando o produtor de determinado bem ou serviço impõe para a sua venda a
condição de que o comprador também adquira outro bem ou serviço.
A resolução no 20/1999 disciplina que
Os principais efeitos anticompetitivos estão relacionados à

“alavancagem” de poder de mercado de um produto para outro, elevando
57
abusivamente os lucros em detrimento dos adquirentes e, em última

análise, do consumidor, ao mesmo tempo em que promove o “bloqueio”
do segmento a jusante (em geral, de distribuição) para concorrentes
efetivos e potenciais (aumento das barreiras à entrada).
A prática de vendas casadas também pode constituir uma forma de

burlar os limites de taxa de retorno e preço em indústrias reguladas,
na medida em que a empresa seja capaz de incrementar o preço total
pela inclusão obrigatória de um novo produto ou serviço ao “pacote”.
Efeitos anticompetitivos sobre serviços pós-venda também podem
ocorrer. Possíveis eficiências econômicas da mesma natureza dos casos
anteriores devem ser avaliadas, com ênfase na possibilidade de se tratar
de produtos complementares de tipo “sistema” e/ou de apresentarem
economias de escopo na produção.
Assim, a prática de venda casada apresenta uma ideia negativa desde que:
a. existam dois produtos distintos, isto é, cada um, se vendido separadamente,

apresenta utilidade não desprezível;
b. o vendedor condicione a compra de um produto a outro;
c. o vendedor possua poder de mercado no mercado relevante do produto

que se quer comprar;
d. o acordo de venda casada afete substancialmente as condições de

concorrência existentes no mercado do produto que, a princípio, não se
deseja comprar.
Impende observar que a prática de venda conjunta pode constituir uma forma lícita e
eficiente de vender produtos ou serviços, com sensíveis benefícios para o consumidor,
tal como acontece com os pacotes turísticos, onde o preço unitário de cada produto é
reduzido em face da aquisição de todos os produtos juntos.
Restrições territoriais e de base de clientes

A Resolução no 20/1999 dispõe ainda que
O produtor estabelece imitações quanto à área de atuação dos

distribuidores/revendedores, restringindo a concorrência e a entrada
em diferentes regiões. Tal prática facilita: (i) comportamentos colusivos
e tendentes à formação de cartéis entre os produtores/distribuidores, na
58
medida em que sejam utilizados como instrumento de monopolização

dos mercados locais pelos distribuidores ou que aumentem os custos
das empresas rivais, estimulando-as a reduzir quantidades e aumentar
seus preços, e dessa forma, a participar da colusão; e (ii) a elevação
unilateral do poder de mercado de um produtor.
Tais restrições elevam os custos de entrada em mercados geográficos

contratualmente delimitados na medida em que a extensão do
mercado não coberto pelo contrato não seja economicamente atrativa
a novos distribuidores/revendedores; ou ainda, restringem o acesso de
competidores efetivos aos consumidores potenciais, na medida em que
dificultam que distribuidores ou revendedores rivais vendam para os
consumidores localizados na área sujeita à exclusividade.
Em suma, a teoria econômica aponta como efeito anticompetitivo desta prática a possível
exploração monopolista dos utentes de serviços pós-venda. Tal fato ocorre porque
o consumidor, que adquiriu o produto ou serviço, torna-se cativo no que concerne à
reposição de peças, manutenção de serviços o que se convencionou de chamar lock-in.
O acordo de leniência aproveita-se da instabilidade dos cartéis, alterando os

incentivos dos participantes do “projeto”: a autoridade antitruste oferece uma
espécie de “imunidade” em troca da colaboração na investigação do ilícito. Assim,
poderia se beneficiar os diretores e demais integrantes da cúpula da empresa do
acordo de leniência?
A inclusão de preços mínimos e máximos nas embalagens dos produtos poderá

configurar infração concorrencial?
Administrativo e Processual Civil. Formação de Cartel. Ausência de Omissão no

Acórdão. Legalidade das Provas Produzidas. Antecipação de Tutela. Presença dos
Requisitos. Pretensão de Reexame de Provas. Súmula no 7/STJ. Não cabe falar
em ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem
pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão colocada nos autos. 2.
O Tribunal de origem concluiu, com base nos elementos de convicção dos autos,
que as provas produzidas são suficientes para ensejar a concessão em parte
dos efeitos da tutela antecipada. 3. Assim, insuscetível de ser revisto, nesta via
recursal, o referido entendimento, por demandar reapreciação de matéria fática.
Incidência da Súmula no 7/STJ. Agravo regimental improvido. (BRASIL. STJ - AgRg
no AREsp: 332865 MG 2013/0120915-8, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS,
59
Data de Julgamento: 6/8/2013, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe

14/8/2013).
PONDÉ, João Luiz Simas Pereira de Souza; FAGUNDES, Jorge Luiz Sarabanda da
Silva Fagundes; POSSAS, Mario Luiz. Política de Defesa da Concorrência e Práticas
Restritivas Verticais. Anais do XXIX Encontro Nacional de Economia. 2001.
Disponível em: <http://www.anpec.org.br/encontro2001/artigos/200104158.
pdf>. Acesso em: jun. 2014.
SCHRÖDER, Bruno. Práticas restritivas, barreiras à entrada e concorrência

no mercado brasileiro de exibição cinematográfica. Revista Brasileira de
Economia. vol. 66 no 1. Rio de Janeiro Jan./Mar. 2012. Disponível em: <http://
dx.doi.org/10.1590/S0034-71402012000100003>. Acesso em: jun. 2014.
TOMAZETTE. Marlon. O conceito do dumping para a regulamentação multilateral

do comércio internacional. PRISMAS: Dir., Pol. Pub. e Mundial. Brasília, v. 4, no 1,
pp. 194-214, jan/jul. 2007. Disponível em: <http://www.publicacoesacademicas.
uniceub.br/index.php/prisma/article/viewFile/222/223>. Acesso em: jun. 2014.
60
capítulo 4
Questões judiciais
A Lei no 12.529/2011 regulamenta no §2o do art. 9o que “as decisões do Tribunal não
comportam revisão no âmbito do Poder Executivo, promovendo-se, de imediato, sua
execução e comunicando-se, em seguida, ao Ministério Público, para as demais medidas
legais cabíveis no âmbito de suas atribuições”.
E aqui entra a discussão acerca do controle jurisdicional dos atos do CADE em face da
inafastabilidade da tutela judicial (art. 5o, XXXV, da CF).
Revisão judicial
Uma das questões de maior perplexidade e discussão é a possibilidade ou não de o

Poder Judiciário rever as decisões administrativas proferidas pelo CADE, em matéria
de controle dos atos de concentração. Ao lado da larga discussão que o problema enseja
não se tem em vista a chegada definitiva a uma posição unânime e aceita por todos, ou
mesmo pela maioria dos doutrinadores.
Inicialmente, verifica-se a afirmação de que a definição da matéria centraliza-se

na natureza jurídica da atuação preventiva do CADE ao apreciar atos de integração
empresarial, ou seja, em se tratando de ato discricionário, não poderá o Poder Judiciário
apreciar a conveniência e oportunidade da autorização ou proibição, pelo CADE, do ato
colocado à sua apreciação. Por outro lado, em se tratando de ato vinculado, este poderá
sempre ser revisto pelo Poder Judiciário, que terá habilidade de alterá-lo ou mantê-lo,
total ou parcialmente.
Existem, entretanto, posições contrárias que defendem que a revisão ou não das decisões
administrativas pode independer da natureza jurídica do ato, mantendo relação com a
existência de conceitos fluidos e indeterminados na norma jurídica.
Vinculação e discricionariedade: conteúdo

das decisões do CADE
A questão principal, com relação à natureza jurídica das decisões do CADE, reside em
considerá-las como atos vinculados ou discricionários.
61
A administração pública realiza sua função por meio de atos jurídicos administrativos.
Para o surgimento do ato administrativo é necessário à reunião de algumas condições,
tais como que a Administração Pública aja nessa qualidade, usando a supremacia do
interesse do Poder Público, que contenha manifestação de vontade apta pra produzir
efeitos jurídicos para os administrados, para a própria Administração ou para seus
servidores e que provenha de agente competente, com finalidade pública e revestido da
respectiva forma legal.
Independentemente da natureza do ato administrativo, seja ele vinculado ou

discricionário, para a sua formação é primordial a existência dos seguintes elementos:
a. competência;
b. finalidade;
c. forma;
d. motivo;
e. objeto.
Mello (p. 2008, p. 416) demonstra a distinção do ato vinculado e do ato desvinculado
da seguinte forma:
Atos vinculados seriam aqueles em que, por existir prévia e objetiva

tipificação legal do único possível comportamento da administração
em face da situação igualmente prevista em termos de objetividade
absoluta, a Administração, ao expedi-los, não interfere com apreciação
subjetiva alguma.
Atos “discricionários”, pelo contrário, seriam os que a Administração

prática com certa margem de liberdade de avaliação ou decisão segundo
critérios de conveniência e oportunidade formulados por ela mesma,
ainda que adstrita à lei reguladora da expedição deles.
Souza (apud TAUFICK, 2012, p. 62) demonstra que “a natureza vinculada dos atos
administrativos levados a efeito pelo CADE é incontestável, sobre tudo porque,
em sua maioria, são atos com efeitos sancionatórios e restritivos da liberdade dos
agentes privados o que, de forma alguma, pode decorrer de uma simples conveniência
administrativa”.
Meirelles (apud TAUFICK, 2012, pp. 61-62) afirma que as decisões do CADE têm uma
natureza administrativa, mas também jurisdicional amparada pelo artigo 3o, da Lei
62
no 8.884/1994, que tratou a autarquia como um órgão judicante e que o legislador quis,
efetivamente atribuir a essa decisão uma natureza especificamente judicial, posto que
de origem administrativa.
A autonomia e independência do CADE fazem com que suas decisões não comportem
revisão no âmbito do Poder Executivo. A revisão Administrativa das decisões do CADE
é realizada pela própria autarquia, sendo vedada, por determinação expressão do
art. 9o, § 2o da Lei no 12.529/2011.
Efetividade das decisões administrativas

O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do Mandado de Segurança
no 10.138/DF, reconheceu a autonomia e a independência do CADE. Segundo o Voto
da Ministra Relatora Eliana Calmon, a Primeira Seção do STJ, por unanimidade julgou
extinto, sem julgamento do mérito, com base no art. 50 da Lei no 8.884/1994, atual art.
art. 9o da Lei no 12.529/2011, mandado de segurança impetrado pelo Ministério Público
Federal contra ato do Ministro da Justiça. O mandado de Segurança pretendia alterar
a decisão do plenário do CADE, em que reconheceu a incompetência daquela autarquia
federal para instaurar processo administrativo sobre uma representação relacionada a
irregularidades no processo de licitação de serviços de lixo na cidade de São Paulo.
Processo Civil – Recurso Hierárquico – Não Cabimento – LEI no

8.884/1994. 1. Da decisão do CADE não cabe recurso no âmbito da esfera
administrativa (art. 50 no da Lei 8.884/1994). 2. Recurso hierárquico
interposto pelo MPF ao Ministro da Justiça, contra decisão colegiada
do CADE, devidamente arquivado. 3. Mandado de segurança extinto
sem julgamento do mérito, por falta de interesse. (STJ, MS no 10.138/
DF Relator: Ministra Eliana Calmon, Data de Julgamento: 9/11/2005,
S1 - Primeira Seção).
A efetividade das decisões do CADE pode ser considerada no aspecto de que as decisões
constituem título executivo.
Art. 93. A decisão do Plenário do Tribunal, cominando multa ou

impondo obrigação de fazer ou não fazer, constitui título executivo
extrajudicial.
Art. 94. A execução que tenha por objeto exclusivamente a cobrança de

multa pecuniária será feita de acordo com o disposto na Lei no 6.830, de
22 de setembro de 1980.
63
A decisão será executada na Justiça Federal do Distrito Federal ou da sede ou domicílio

do executado, à escolha do CADE.
Abuso de direito e de preços: o uso regular e

abusivo
A realização do lucro decorrente de posições alcançadas pelo exercício legítimo das
regras do mercado é a base do incentivo para que empresas concorram em redução
dos custos, aumento da qualidade e inovação. Assim, impedir, por meio de política de
defesa da concorrência, a realização de tais ganhos, condenando, por si só a prática de
preços elevados seria contradizer o fundamento da própria política.
O abuso do direito na área econômica ocorre quando o agente econômico, atuando

dentro dos limites da lei, deixa de considerar a finalidade social e econômica de seu
direito subjetivo e o exorbita, ao exercê-lo, causando prejuízo a outrem.
Desta forma, se o agente econômico efetua aumentos excessivos dos seus preços
poderíamos estar diante de um ilícito concorrencial.
O preço é excessivo ou abusivo quando encontra relação com o valor econômico do

produto fornecido por um agente econômico que se encontra em uma posição dominante.
O cálculo desse excesso pode ser encontrado por meio de uma comparação entre o
preço de venda do produto em questão e o seu custo de produção, o que demonstraria
o valor da margem de lucro.
O preço abusivo é aquele que resulta de infração à ordem econômica, como a cartelização,
ou obtenção de monopólio por meios espúrio, com a influência junto ao legislador,
ou ao ente regulador em setores regulados, ou seja, os preços abusivos como preços
injustamente elevados, que são preços destinados a alcançar, para o agente econômico
dominante, lucros maiores do que alcançariam em um ambiente mais competitivo.
O uso regular ou abusivo do aumento de preços poderia ser considerado como infração
concorrência? Como considerar a abusividade na conduta de preços?
Para analisar a questão Bellamy (apud TAUFICK, 2012, p. 36) aponta os seguintes
parâmetros:
a. o nível de competição de mercado;
b. a natureza do mercado;
c. se a conduta tinha como objetivo enfraquecer os concorrentes ou

fortalecer a posição do agente econômico;
64
d. se afetou, direta ou indiretamente, a conduta final dos consumidores;
e. se a conduta é usual ou não no setor;
f. se a conduta decorre de uma situação transitória de mercado ou não;
g. se a conduta objetiva excluir competidores ou é uma resposta a estes;
h. se a empresa busca aumentar seu poder frente aos concorrentes;
i. se o impacto negativo da conduta tem alguma proporcionalidade com

alguma política pública ou interesse comercial legítimo e;
j. conexão entre a conduta e os princípio gerais do tratado.
A ideia central é que o preço abusivo cause efeitos danosos à livre concorrência, assim,
só seria justificado “o aumento excessivo de preço que encontre correspondência na
variação a maior dos custos nos respectivos insumos ou decorrentes da introdução de
melhorias de qualidade”.
O Papel do CADE na lesão de marcas e

patentes e defesa da concorrência
O CADE em regra não possui competência par analisar lesão aos direitos da propriedade
industrial, ou seja, a “eventual disputa relativa a marcas e patentes, máxime quando
já dirimida pelo Poder Judiciário, constitui matéria alheia à competência do CADE”
(BARBOSA, 2005).
O direito de marca comercial existe para evitar a confusão no mercado,

bem como para evitar a competição desleal, e não para conferir direitos
absolutos ao titular da marca. Um poder de marca não pode ser utilizado
contra as funções sociais da marca, entretanto, caso haja a possibilidade
de confusão para os consumidores ou a ocorrência de concorrência
desleal, observando-se o abuso do direito, pode ele sofrer limitações.
De um modo geral, o princípio do abuso do direito implica em uma
espécie de limitação ao exercício de direitos legalmente reconhecidos,
baseando em um tipo de consciência judicial. Há abuso quando um
direito específico – abstratamente válido – é exercido de uma maneira
que ofende a ideia de justiça em uma determinada sociedade. (Brasil.
TJMG. AC 1.0024.06.056388-9/001(1). 17a Câmara Cível, Des. Luciano
Pinto, DJ 19/8/2006).
65
Barbosa (2011) aponta que “especialmente, o abuso se apura não em abstrato, mas
em uma situação concreta; o exercício de uma faculdade, abstratamente constante
dos poderes necessários do titular de uma propriedade, pode ser configurar contra
direito. Contudo, se análise se der em relação à tutela da concorrência o CADE possui
competência para análise dos atos de concentração”.
Ato de concentração – Aquisição de direitos sobre o uso de marcas –

submissão ao CADE – obrigatoriedade. Os contratos de aquisição de
direitos sobre o uso de marcas celebrados entre empresas concorrentes
estão sujeitos à aprovação do CADE (o ato de concentração no
08012.000409/00-36 (apud Barbosa, 2005).
Contrato de franquia – Obrigatoriedade de apresentação ao CADE nos

termos do art. 54 da Lei no 8.884/1994 – RECONHECIMENTO. Os
contratos de franquia, bem como os de administração, consultoria ou
qualquer outro entre fornecedores devem ser submetidos ao CADE nos
termos do artigo 54 da Lei da Concorrência. [...] Todavia, a possibilidade
de domínio, pela Frenesius, de toda a cadeia de serviços, produtos e
equipamentos para hemodiálise, através da exigência de preferência
ou fidelidade pelas clínicas franqueadas aos produtos e equipamentos
produzidos pela Frenesius, aventada pelos órgãos instrutores (SDE
e SEAE), carece, pelo menos por enquanto, de base material para se
configurar. A influência exercida pela Frenesius sobre as clínicas de
hemodiálise alcança somente 4,6% do total das clínicas de hemodiálise
no Brasil e 8% do total dos pacientes. [...] Entendeu o plenário que
os contratos de franquia e transferência de tecnologia firmados pela
NMC com clínicas de hemodiálise, visando a implantação do sistema
NMC de administração e controle, produziam no mercado efeitos de
concentração, podendo, potencialmente, limitar ou prejudicar a livre
concorrência. [...] (BARBOSA, 2005).
Caso ocorra integração vertical por meio de contrato de franquia se faz necessária
a intervenção do CADE para que se evite a existência de Monopólio, isso porque,
configura, em tese, ofensa à ordem econômica a cláusula de contrato de franquia que
veda ao franqueado o exercício de intermediação de vendas junto a consumidores finais
que não se encontrem estabelecidos e/ou situados no território a ele designado.
A Lei de Franquia (Lei no 8.955/1994), ao ensejar a prática pode contrariar a Lei

Antitruste ao possibilitar ao conceder ao franqueado exclusividade ou preferência
sobre determinado território de atuação, ao impedir acesso de consumidor final de
66
outro território ao produto, e ao dar a alternativa de o franqueado não realizar vendas

ou prestar serviços fora de seu território (BARBOSA, 2005).
A Lei Antitruste e a licença compulsória contra

o abuso do poder econômico
As razões de economia transcorrem do benefício que a invenção gera para a sociedade,
sendo justo que o inventor lucre com o seu trabalho.
A exploração do invento, quanto maior for a clientela que ele cria, maior será o lucro do
inventor. Restringindo a exploração ao seu titular, os lucros que este cria são estipulados,
e conduz ao preço elevado para o consumidor, mas , em outras situações, o consumo
fica bem limitado, abrangendo apenas e tão-somente pequenas fatias do mercado. Para
coibir essas situações as legislações possuem mecanismos para evitar tal abuso, neste
caso a licença compulsória é um mecanismo eficaz para evitar as especulações e os
lucros exagerados (BLASI, 2010, p. 45).
A licença compulsória é instrumento jurídico cuja positivação serve de mecanismo de

salvaguarda dos Estados contra determinadas ações ou omissões do titular de uma
patente ou o depositante, seus herdeiros ou sucessores ou terceiros licenciados que
sejam prejudicados ao interesse público, ou seja, se positivou a licença compulsória
como forma de evitar abusos em relação ao exercício da patente.
A Lei no 9.279/96 estipula no art. 68 que:
Art. 68 – O titular ficará sujeito a ter a patente licenciada compulsoriamente

se exercer os direitos dela decorrentes de forma abusiva, ou por meio
dela praticar abuso de poder econômico, comprovado nos termos da lei,
por decisão administrativa ou judicial.
Parágrafo 1o – Ensejam, igualmente, licença compulsória:
I – a não exploração do objeto da patente no território brasileiro por

falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, a
falta de uso integral do processo patenteado, ressalvados os casos de
inviabilidade econômica, quando será admitida a importação;
II – a comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado.
Interessante questão foi levada ao CADE que envolvia patente e de política de

propriedade intelectual dos medicamentos genéricos. O CADE denegou a hipótese
de licença compulsória de marcas, salvo situações de clara dominação de mercado,
67
exclusão ou eliminação de competidores efetivos ou potenciais através da elevação das

barreiras à sua entrada no mercado e outras formas de lesão potencial à concorrência:
Barbosa (2005) demonstra que o
Compromisso de desempenho – Ato de concentração de que não resulta

efeito nocivo potencial – Rejeição compromisso de desempenho –
Indústria farmacêutica – Pretendido condicionamento de aprovação à
sujeição das requerentes à “lei dos genéricos” – Rejeição compromisso
de desempenho – Licenciamento ou cessão de marcas – Quando se
admite
O Compromisso de Desempenho somente se justifica diante de ato de

concentração de que resulte efeito nocivo potencial e desde que haja
objetivo claro de benefício à ordem econômica e ao consumidor, com a
necessária segurança jurídica.
Não há condicionar a aprovação de ato de concentração à sujeição dos

interessados a obrigações derivadas de legislação falha, máxime quando
de questionável aplicabilidade. Impõe-se a solução, eis que a exigência
teria caráter discriminatório e seria careceria da necessária segurança
jurídica.
A licença por abuso de poder econômico (art. 68 §3o) não é de competência de o

INPI verificar a existência do abuso econômico, este já deverá ter sido constatado
oficialmente, para autorizar a licença compulsória. Nesse caso, o licenciado poderá por
um ano importar o produto que tenha sido colocado no mercado exterior pelo titular da
patente, cabendo ao CADE averiguar e apurar se as condutas constituem em abuso de
poder econômico (DIAS, 2007).
Após a constatação o CADE com base na Lei antitruste poderá recomendar aos órgãos
públicos competentes para que seja concedida licença compulsória de patentes de
titularidade do infrator. No caso da aplicação da penalidade o INPI possui uma atuação
complementar, pois, “apurada a infração e determinada a pena, será necessário instruir
um procedimento administrativo específico no órgão de marcas e patente” (DIAS,
2007).
Tendo em vista que o mérito já foi apurado administrativamente pelo CADE o objetivo
precípuo desse procedimento de licença compulsória no INPI é o de assegurar o
cumprimento das regras disposta nos arts. 68 a 74, da Lei no 9.279/1996.
68
Responsabilidade civil concorrencial – Art.

47 da Lei no12.539/2011. Danos. Meios.
Interessados. Cálculo do dano. Pass-on
doctrine
A violação da Lei Antitruste pode gerar efeitos nas três esferas de responsabilização,
sendo elas penal, administrativa e civil. Tepedino (2006, p. 840) dispõe que as esferas
civil e penal guardam, portanto, certo grau de independência, conforme disposição
da primeira parte do art. 935 do Código Civil, mas têm o seu grau de independência
reduzido em virtude da segunda parte deste mesmo dispositivo.
A Lei no 12.539/2011 prevê no art. 47 a possibilidade do ingresso em juízo para se

requerer não só a cessação das práticas que constituam infração à ordem econômica
como também para se pleitear indenização pelos danos sofridos.
Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art.

82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão ingressar em
juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais
homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração
da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por
perdas e danos sofridos, independentemente do inquérito ou processo
administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de
ação.
O CC prevê que
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a
outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente

de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua
natureza, risco para os direitos de outrem.
Assim, para se propuser ação de responsabilidade civil é necessária a configuração dos

seguintes pontos fundamentais:
a. na prática do ato ilícito;
b. na ocorrência de um dano; e por fim,
c. na demonstração do nexo de causalidade unindo esses dois primeiros

elementos (NUSDEO, 2006, pp.135-143).
69
As condutas anticompetitivas podem acarretar lesões tanto ao patrimônio quanto aos

aspectos psíquicos dos competidores, consumidores e da economia como um todo. Os
danos patrimoniais são subdivididos em danos emergentes e lucros cessantes. O dano
moral ocorre quando um consumidor que foi compelido a cessar a compra ou substituir
um determinado bem em razão de um aumento de preço.
O prazo para a propositura das ações prevista no art. 47 da Lei Antitruste é de cinco
anos, contados da data da prática do ilícito ou, no caso de infração permanente ou
continuada, do dia em que tiver cessada a prática do ilícito.
A responsabilização por conduta anticoncorrencial tem gerado indenizações de cunho

coletivo como no caso seguinte:
Cabe ressaltar, no entanto, que a sentença que deferiu o maior valor

a título de ressarcimento de dano causado por conduta foi a Apelação
Cível no 2006.001.02659 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, em
que é apelante Viação Aérea São Paulo S/A – VASP e apelada Petróleo
Brasileiro S/A – PETROBRAS, de 25/4/2006. Neste acórdão, a Petrobrás
é condenada ao pagamento de R$ 241.123.838,63 por discriminação
de preço. Após a decisão, as partes firmaram acordo. Esta decisão é
de extrema relevância para o estudo das ações civis antitruste tendo
em vista o seu objetivo de dissuasão das condutas anticoncorrenciais
(MATION, 2008).
O Código Civil prevê que “a indenização mede-se pela extensão do dano”, podendo
se “houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz
reduzir, equitativamente, a indenização” (art. 44).
Mation (2008) aponta que
Não foi possível identificar, nas decisões analisadas, métodos de cálculo

das indenizações, mas este certamente é um dos grandes desafios
para a utilização destas ações como fator de dissuasão de condutas
anticoncorrenciais, tendo em vista os obstáculos para obtenção de
informações confidenciais das empresas rés e a falta de conhecimento
técnico econômico necessário para o cálculo.
A quantificação do dano apresenta diversas dificuldades, especialmente

quando se trata de ação para indenização de dano difuso.
70
Para apurar o dano coletivo seria interessante ponderar os seguintes aspectos:
a. o número de habitantes da região afetada pelo ato ilícito concorrência;
b. a quantidade de agentes infratores;
c. a condição econômica dos infratores e;
d. repercussão da conduta.
Estado e concorrência. State action doctrine

e Noerr Pennington doctrine. Conceito e
aplicabilidade no Brasil
A repressão ao abuso do poder econômico deve restringir à promoção da concorrência e/
ou à busca de eficiência econômica O Estado por meio da CF, em seu art. 170 determina
que a livre concorrência é um dos pilares da ordem econômica, fundada na valorização
do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social.
Com isso, A CF tem como princípio da ordem econômica a livre concorrência, que vem
garantir aos agentes econômicos a oportunidade de competirem de forma justa no
mercado.
A garantia da competição leal isenta de práticas anticorrenciais e de utilização abusiva

do poder econômico, é assegurada pelo Estado por meio de agências reguladoras e de
órgãos de defesa da concorrência.
Assim, o Estado pode atuar de várias formas no domínio econômico, diretamente,

como agente econômico, controlando e fiscalizando a atuação dos entes privados, ou
ainda em parceria com a iniciativa privada. A atuação do Estado pode ser mais intensa
quando o Estado é o próprio agente econômico de um setor da economia, muitas vezes
até como monopolista, e menos direta quando o Estado deixa a atividade econômica ser
explorada pelo agente provado e reserva o poder de fiscalização.
Nesse poder de fiscalização o Estado em muitos casos solicita às empresas informações

o que poderá acarretar abuso de poder por parte dos agentes privados, pois podem
encaminhar informações erradas ou, mesmo, praticar abusos de procedimentos
públicos.
A garantia individual de procurar o judiciário ou as autoridades administrativa por meio

do direito de petição com o intuito de resguardar direitos, mesmo no caso de limitação
71
da concorrência, tende a ser protegido como exercício legítimo de uma faculdade

democrática individual. Tal proteção é resguardada nos Estados Unidos pela chamada
Noerr-Pennington Doctrine.
A partir de casos paradigmáticos, consolidou-se ali o entendimento de

que, em linhas gerais, uma demanda antitruste não poderia surgir a
partir do exercício do direito de petição. Assim, não se poderia considerar
uma empresa como infratora do Sherman Act se essa empresa, no
exercício legítimo de um direito, pressionasse o Poder Público para
que adotasse certas medidas com vistas a limitar a concorrência. A
Noerr-Pennington Doctrine, contudo, não exime da aplicação da lei
antitruste o abuso do direito de petição (ou de ação) naqueles casos em
que o direito de petição fundamente-se exclusivamente no objetivo de
impedir a concorrência (SCHUARTZ, 2010.1).
O Processo Administrativo no 08012.004484/2005-51 dispôs que a conduta abusiva,

em linha com o Sham Litigation litigância predatória) constitui um abuso, uma vez
que o conceito de abuso não é limitado à conduta de mercado, pois o uso indevido
de procedimentos e regulamentações públicas podem resultar em sérios efeitos
anticompetitivos no mercado.
Em suma a conduta condenável é uso indevido de um instrumento legal (neste caso

na esfera administrativa) desvirtuando sua finalidade de proteção à propriedade
intelectual, para elevação artificial de barreiras à entrada.
Castro (2010) afirma que
No âmbito do constitucionalismo democrático norte-americano, a

salvaguarda ao direito de petição ao Governo desponta como caríssimo
valor jurídico, consagrado pela Primeira Emenda à Constituição dos
Estados Unidos da América – sendo integrante, portanto, do Bill of
Rights dessa nação (1789).
Ocorre, no entanto, que, em uma série de diferentes hipóteses, o

assédio aos agentes públicos pode influenciar – ou mesmo determinar
– a prática de atos governamentais capazes de gerar os efeitos
anticompetitivos proscritos pela legislação antitruste norte-americana.
Diante da ameaça de incorrência nas severas punições do Sherman Act
(1890), então, far-se-ia presente a possibilidade de a atuação política
dos cidadãos norte-americanos sofrer franco desestímulo.
72
Por tais razões é que vicejou, na comunidade jurídica norte-americana,

a teoria da imunidade antitruste da atividade de petição (petitioning
immunity), consolidada pela chamada Noerr-Pennington Doctrine.
A designação da teoria decorre de duas decisões paradigmáticas
proferidas pela Suprema Corte dos Estados Unidos: Eastern R.
Presidents Conference v. Noerr Motor Freight, Inc., em 1961, e United
Mine Workers of America v. Pennington, em 1965.
“A sham litigation deverá sujeitar-se aos preceitos do Direito da

Concorrência. Poderá, então, ser considerada infração à ordem
econômica à luz dos incisos do artigo 20 da Lei Federal no 8.884/1994,
caso reste caracterizada como conduta abusiva, mesmo que não
desempenhada estritamente nos limites do mercado.”
Nessas ocasiões, a Suprema Corte entendeu que a atuação junto ao

governo em prol da aprovação e aplicação de leis – independentemente
de estar presente, ou não, a intenção de provocar prejuízos ao ambiente
concorrencial – não poderia constituir violação ao Sherman Act. Foi
decidido, ainda, que o raciocínio oposto seria capaz de estender o
alcance do Sherman Act à atividade política, além de violar o direito de
petição constitucionalmente estabelecido.
O Processo Administrativo no 08012.004484/2005-51 expôs que a aplicação da teoria

do Sham Litigation “no ordenamento jurídico nacional consiste no reconhecimento de
que, dentre as diversas motivações que alguém pode ter para abusar do seu direito de
petição, seja à Administração, seja o Poder Judiciário, inclui-se também o de prejudicar
empresas concorrentes”. Os direitos de petição e de aceso ao judiciário se encontram
esculpidos no art. 5o XXXIV e XXXV da CF e não podem ser interpretados de forma
isolada, mas sim de maneira harmônica com as demais leis infraconstitucionais.
O Código de Processo Civil (CPC) no art. 16 estipula que se o sujeito pleitear de má-fé
como autor, réu ou interveniente responderá por perdas e danos. A má-fé poderá ser
analisada em sede administrativa ou judicial, isso porque o procedimento de verificação
de abuso concorrenciais não interessa apenas as partes mas sim ao próprio Estado, que
possui a função de pacificar o conflito de interesses ou mesmo fiscalizar as condutas
anticoncorrenciais.
O CPC prevê no art. 17 que reputa-se litigante de má-fé aquele que: I – deduzir pretensão
ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II – alterar a verdade dos
fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV – opuser resistência
injustificada ao andamento do processo; V – proceder de modo temerário em qualquer
73
incidente ou ato do processo; Vl – provocar incidentes manifestamente infundados e;

VII – interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.
A Lei no 9487/1999 que trata do processo administrativo dispõe que são deveres do
administrado perante à Administração, sem prejuízo de outros previstos em ato
normativo:
I. expor os fatos conforme a verdade;
II. proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé;
III. não agir de modo temerário;
IV. prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o

esclarecimento dos fatos.
É certo que o direito de petição e de acesso ao judiciário se encontram limitados à

própria proteção contra os abusos.
O Processo Administrativo no 08012.004484/2005-51 expôs que “por sua vez, nos

Estados Unidos, a constituição norte-americana contém um dispositivo que resguarda
o direito de peticionar do cidadão americano. No entanto, quando direito de peticionar
interfere com o diploma antitruste (Sherman Act) – no que tange a pedidos que podem
ser vistos como anticoncorrenciais – o primeiro tem precedência. Isto se chama a
doutrina Noerr- Pennington”. Em resumo, a Noerr- Pennington ampara o direito de
ação e a consequente possibilidade do particular influenciar as ações do Poder Público.
Dessa forma, a doutrina do sham litigation é aplicável ao direito concorrencial brasileiro,

uma vez que constitui abuso o uso de processo para conseguir objetivo ilegal.
Schuartz, (2010.1) propõem os seguintes questionamentos: ”A existência de um

cartel poderia ser demonstrada a partir de uma condenação prévia por parte
do CADE, mas também essa constatação leva a outras indagações, mormente
de cunho processual: a decisão do CADE tem efeito de uma presunção absoluta
ou relativa? Poderia o réu questionar o mérito da decisão do CADE como defesa
em uma ação de indenização? Haveria sólida? pessoa jurídica cartelizadora e
seus administradores ou grupo econômico? As questões relevantes ganham
complexidade quando se imagina que o dano sofrido pelos consumidores
deu-se de forma indireta: o consumidor final, cliente de uma empresa que
adquiriu insumos a “preços cartelizados” teria direito à indenização? Qual o valor
dessa indenização? Supondo que o aumento de preços tenha sido repassado
ao consumidor final, poderia a empresa no meio da cadeia produtiva pedir
74
indenização ou estaria locupletando-se indevidamente (enriquecimento sem

causa)?”
O direito de ação ou petição pode sofrer que tipo de limitações? Como o exercício
regular do direito de ação limita a competência do Sistema Brasileiro de Defesa
da Concorrência?
Apelações cíveis. Ação de busca e apreensão e ação ordinária de abstenção do

uso de marca cumulada com perdas e danos. Violação da propriedade industrial.
Uso indevido de marca. Contrafação e concorrência desleal comprovadas. A
contrafação e a concorrência desleal invocadas pela parte autora na inicial
são incontroversas no feito, pois as próprias rés assim o reconhecem, em sede
de contestação. Outrossim, apesar de admitirem a contrafação, alegam, para
eximirem-se de qualquer responsabilidade, não terem agido com culpa, todavia,
não há que se falar em culpa, pois os atos de vender, expor à venda e estocar
produto de marca alheia sem autorização, de per si, configuram violação à
LPI. Ademais, não lograram êxito, as rés, ora apeladas, em provar que tenham
adquirido os produtos apreendidos da própria fábrica ou de licenciadas da
autora. O que se pode concluir é que as demandadas se tratam de empresas
de pequeno porte, tendo como clientela pessoas de baixa renda, e que não
estão ligadas às empresas fabricantes dos produtos ilegais, fato esse que pode
ser levado em consideração quando do cálculo do montante a ser indenizado
à autora, porém tais fatos não as isentam de responsabilidade quanto aos
ilícitos praticados. Além disso, praticaram as rés atos de concorrência desleal,
ao comercializar produtos contrafeitos, no intuito de atrair para si clientela de
terceiros. Destarte, diante do reconhecimento da violação ao direito marcário e
ao direito concorrencial, consequência lógica é o acolhimento das pretensões de
não fazer e de indenização postuladas na exordial. Sentença de improcedência
reformada. Recursos providos. (BRASIL. Apelação Cível No 70041376393, Décima
Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Renato Alves da
Silva, Julgado em 12/9/201 e BRASIL, TJ-RS. AC: 70041376393 RS, Relator: Luiz
Renato Alves da Silva, Data de Julgamento: 12/9/2013, Décima Sétima Câmara
Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 25/9/2013).
CABRAL, Bruno Fontenele. State action doctrine. Os limites da eficácia horizontal

dos direitos fundamentais nos Estados Unidos. Jus Navigandi. Teresina, ano 16,
no 2773, 3 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18416>. Acesso
em: 19 jun. 2014.
75
NISHI, Renata Tormin. Litigância de má-fé como ilícito concorrencial. Trabalho

de Conclusão de Curso Universidade Católica de Brasília. Orientador: Prof. Dr.
Ivo Teixeira Gico Júnior. 2011. Disponível em: <http://repositorio.ucb.br/jspui/
bitstream/10869/2058/1/Renata%20Tormin%20Nishi.pdf>. Acesso em: jun. de
2014.
TEIXEIRA, Rosane dos Santos. O uso ilícito dos Meta-Tags e a lesão ao Direito
da Concorrência – a normatização cível dos instrumentos utilizados pelos
motores de busca no meio virtual. Âmbito Jurídico. Rio Grande, XIII, no 73, fev
2010. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_
link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7198>. Acesso em: jun. 2014.
76
Direito da
Propriedade Unidade iI
Intelectual e
Marcas e Patentes
capítulo 1
Princípios constitucionais da
propriedade intelectual
Em um sistema de economia de mercado é primordial a construção de um corpo de

regras mínimas que garantam o mínimo de controle das relações econômicas.
Considerando a livre concorrência (art. 170, IV da CF) como um bem a ser protegido,
a partir de dispositivo constitucional, não há tutela absoluta. A própria CF prevê a
possibilidade da existência de monopólios de titularidade da União Federal, nos termos
do art. 177, relacionados com jazidas de petróleo e de gás natural bem como de minérios
e de minerais nucleares, tendo em vista a necessidade atendimento de interesses
estratégicos relevantes.
A questão dos monopólios privados é tratada no art. 173, §4o da CF, atribuindo-se a
competência ao legislador ordinário para editar normas objetivando a repressão
ao abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da
concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Esse é o objetivo da Lei no 12.529/2011
que permite apenas a existência de monopólios privados naturais, resultantes da
conquista de mercado por meio de processo fundado na maior eficiência do agente
econômico em relação aos seus concorrentes.
Ainda no plano constitucional é reconhecido o direito autoral (art. 5o, XXVII),

pertencendo ao autor o direito exclusivo de exploração patrimonial de suas criações,
transmissíveis aos herdeiros e legatários, pelo prazo de 70 anos, segundo a Lei no
9.610/1998. O autor e os seus herdeiros poderão dispor da obra conforme melhor
convier.
77
UNIDADE II │ Direito da Propriedade Intelectual e Marcas e Patentes
A Constituição Federal estabelece a proteção no campo da propriedade industrial

no inciso XXIX do art. 5o, verbis: “lei assegurará aos autores de inventos industriais
privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais,
à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo
em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País”.
Foram elevados, assim, à categoria de direito constitucional, os bens protegidos pela
propriedade industrial que correspondente a patentes e as marcas, na forma da Lei no
9.279/1996. As patentes de invenção vigoram pelo prazo de 20 anos, as patentes de
modelo de utilidade tem vigência de 15 anos, os desenhos industriais pelo prazo de dez
anos, prorrogáveis por mais três períodos de cinco anos e as marcas vigoram pelo prazo
de dez anos prorrogáveis por períodos iguais e sucessivos.
Como se observa o direito autoral e o direito da propriedade industrial são protegidos

mediante a concessão de um monopólio privado, por meio do qual fica afastada qualquer
concorrência que possa ser feita por terceiros em ralação aos bens objetos da proteção.
A proteção é um estimulo à produção de obras consideradas valiosas para a sociedade.
Assim, os direitos intelectuais são exclusivos dos seus titulares, o que gera inicialmente
a existência de “monopólios” na seara econômica sem estarem os mesmos insertos
nas disposições da ordem social, pois a outorga de direitos de propriedade intelectual
em qualquer de suas doutrinas específicas é a tolerância de um monopólio, de uma
exclusividade por parte do Estado em favor do indivíduo.
Por outro lado, quando se trata de atividade empresarial o monopólio é condenado,

preservadas a livre iniciativa e a livre concorrência.
A livre iniciativa é valor e ao mesmo tempo um princípio. Valor porque permite o

acesso, permanência e retirada de todos aqueles que desejam desenvolver determinada
atividade econômica. Princípio porque possui um caráter normativo. Assim, na livre
iniciativa há pontos positivos e negativos de análise. O aspecto negativo se relaciona
com a não intervenção do Estado na atividade empresarial. No aspecto positivo procurar
estimular à economia e o desenvolvimento privado com medidas de incentivo.
O princípio da livre concorrência se baseia no pressuposto de que a concorrência não

pode ser restringida por agentes econômicos com poder de mercado. Assim, em um
mercado competitivo a uma maior estabilização de preços, pois a tendem a manter-se
nos menores níveis possíveis e as empresas procuram constantemente formas de se
tornarem mais eficientes para que possam alcançar maior lucro com o menor preço.
Desse modo, a livre concorrência possui dois pontos centrais, de um lado, os menores
preços para os consumidores e, de outro, o estímulo à criatividade e à inovação das
empresas.
78
Direito da Propriedade Intelectual e Marcas e Patentes │ UNIDADE II
Então os dois princípios são fundamentais para uma economia pulsante e equilibrada,
o que acarreta duas faces de uma moeda, pois por um lado à proteção à liberdade e do
outro a proteção à exclusividade.
Nesse espectro Rachel Sztajn (2004, p. 34) afirma que
Na medida em que se entenda mercado como uma instituição que

vise a criar incentivos, reduzir incertezas, facilitar operações entre
pessoas, fica clara a ideia de que mercados aumentam a prosperidade
e, portanto, o bem-estar geral. Intervenções em mercados podem ser
tanto reguladoras quanto moderadoras do conjunto de operações
neles realizadas. Aquelas são intervenções disciplinadoras de certos
mercados, estas as destinadas a corrigir desvios que comprometem o
funcionamento do mercado.
A ordem econômica constitucional adotou então esta postura central de resguardar a

concorrência e promover a condições para a efetiva competição.
O reconhecimento de direitos sobre criações intelectuais, monopólio legal, visa a

estimular inovações tecnológicas.
Interpretação restrita do privilégio da patente

A patente é um título de propriedade temporária sobre uma invenção ou modelo de
utilidade, outorgado pelo Estado aos inventores com o objetivo de proteger sua criação
(BLASI, 2010, p. 26). A pesquisa e o desenvolvimento para elaboração de novos
produtos requerem, na maioria das vezes, grandes investimentos. Proteger esse produto
através de uma patente significa prevenir-se de que concorrentes copiem e vendam esse
produto, praticando um preço mais baixo, uma vez que não foram onerados com os
custos da pesquisa e do desenvolvimento do produto. A proteção conferida pela patente
é, portanto, um valioso e imprescindível instrumento para que a invenção e a criação
industrializável se tornem um investimento rentável.
A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento,
de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos produto
objeto de patente ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
O direito do criador nasce com a invenção, mas é a partir da expedição da patente (título
de propriedade) que o mesmo é declarado legalmente existente pelo Estado, mediante
requerimento e concessão do INPI e durante certo período (BLASI, 2010, p. 43).
79
A liberdade de cópia gera maior criatividade, mas por outro lado pode gerar concorrência
desleal e falta de incentivo para que os pesquisadores e idealizadores da pesquisa iniciais
sejam reembolsados a contento.
Segundo Blasi (2010, pp. 43-46) a patente possui as seguintes razões de existência:
razões de direito; de economia; de técnica; de desenvolvimento; e sociais.
a. As razões de direito decorrem da necessidade do Estado reconhecer de

forma legal a propriedade da invenção e do modelo de utilidade ao seu
inventor. É que sem a patente, o inventor fica totalmente desprotegido
contra a exploração indevida, possibilitando aos concorrentes desleais
toda a sorte de contrafações, ou seja, de cópias ilegais de uma invenção ou
modelo de utilidade que se insere entre os crimes de concorrência desleal.
É a patente que confere ao seu titular, por um prazo determinado, o
direito de exploração do invento, possibilitando o ingresso na justiça com
o objetivo de paralisar a contrafação, e, eventualmente, se ressarcir dos
possíveis prejuízos decorrentes da prática de uma concorrência desleal na
exploração do invento, ou seja, realizada sem o seu consentimento. Com
a patente, o inventor resguarda a exclusividade de utilização da invenção
em um determinado mercado, assegurando inclusive aos investidores a
possibilidade de exploração sem concorrência (BLASI, 2010, p. 44).
b. As razões de economia transcorrem do benefício que a invenção gera

para a sociedade, sendo justo que o inventor lucre com o seu trabalho.
A exploração do invento, quanto maior for à clientela que ele cria, maior
será o lucro do inventor. Restringindo a exploração ao seu titular, os
lucros que este cria são estipulados, e conduz ao preço elevado para o
consumidor, mas, em outras situações, o consumo fica bem limitado,
abrangendo apenas e tão-somente pequenas fatias do mercado. Para
coibir essas situações as legislações possuem mecanismos para evitar
tal abuso, neste caso a licença compulsória é um mecanismo eficaz para
evitar as especulações e os lucros exagerados. Caso o abuso decorra do
desuso da invenção caberá o dispositivo denominado caducidade (BLASI,
2010, p. 45)
c. As razões de técnica emanam da inestimável contribuição das patentes

para o aumento do conhecimento humano nas mais variadas atividades.
Consoante um dado fornecido pelo Patente Office norte-americano
a maior parte das técnicas caracterizadas em documentos de patentes
não são encontráveis em outras publicações. Extrai-se disso a segura
80
conclusão de que a patente estimula as atividades do ser humano, e

incentiva a busca de soluções técnicas a serem empregadas para suprir
as necessidades e os anseios da sociedade. Por conseguinte, a patente
amplia o campo de opções e alternativas de solução, possibilitando a
escolha de um meio maia eficiente (CERQUEIRA, 1946, pp. 208-209).
d. As razões de desenvolvimento derivam da aceitação doutrinaria e

governamental dos vários países, que o sistema de patente é fonte de
desenvolvimento e, ainda protegido no Brasil pela constituição (art.
5o, XXIX). Daí a sua adoção por quase todos os países do ocidente ou
do oriente, qualquer que seja o seu estágio de desenvolvimento, não
obstante algumas opiniões de que o privilégio produz efeitos negativos
no campo do desenvolvimento industrial, pela limitação que impõe à
livre concorrência. A realidade, porém, é bem outra, pois justamente
nos países em que não se resguarda o invento por meio de concessão do
privilégio, que o desenvolvimento industrial é encolhido, e às vezes até
ínfimo. A falta de um sistema de patente, e isso têm constatado, cria uma
atmosfera de desanimo entre os empresários, que passam a não investir,
ou a investir com muita parcimônia, na instalação de novas indústrias.
Uma vez publicadas as patente, de cuja publicidade deve constar as
características da invenção patenteada, o progresso alcançado chega ao
alcance da coletividade, e, com isso, qualquer pessoa pode se valer da
invenção objeto da patente, e, uma vez expirado o prazo de sua validade
e consequente exclusividade, toda e qualquer pessoa pode dela utilizar
(BLASI, 2010, p. 46).
e. As razões sociais emanam de preceito constitucional (art. 5o, XXIX), desta

forma, o exercício da patente não é o fim em si mesmo, mas antes um
meio de promover os valores sociais, cujo o vértice central encontra-se
na própria pessoa humana. Os fins sociais, de fato, representam a busca
maior e o norte principal do próprio direito. Pode-se afirmar que não há
direito que não vise ao alcance de fins sociais. Os fins sociais definem
os objetivos e os anseios de uma sociedade que tem o seu agir regulado
pelo direito. A sociedade contemporânea organizada, culta e civilizada,
reivindica o reconhecimento de seu próprio papel social. Nesse, sentido
os fins sociais se identificam com o bem comum e devem sobrepor às
razões econômicas e de direito de uma patente (BARBOSA, 2000). Blasi
(2010, p. 46) demonstra que o impacto da diminuição da força de trabalho
de um país, causada pela morte de milhares de pessoas infectadas por
uma epidemia, pelo fato de não possuir recursos financeiros para arcar
81
com os custos de tratamento, é motivo considerado suficiente para que

um laboratório farmacêutico, titular da patente de um medicamento para
tratamento de determinada doença, cumpra de alguma forma com sua
função social, disponibilizando esses medicamentos para a população de
forma gratuita.
A liberdade de concorrência e a titularidade

exclusiva de nomes e de marcas como
princípios fundamentais e constitucionais
O conflito ente produtos (mercadorias) e a própria empresa (nos diversos perfis) é
considerado como a forma mais comum de concorrência desleal e quem os pratica se
propõe a obter vantagens da confusão provocada intencionalmente entre a empresa
ou seus produtos, e a empresa ou os produtos de um competidor, geralmente se
aproveitando da homonímia ou provocando-a (REQUIÃO, 2007, p. 356).
A Lei no 9.279/1996 estabelece no art. 195 e seus incisos os ilícitos acerca da concorrência
desleal, considerando como crime as seguintes condutas:
I – publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de

concorrente, com o fim de obter vantagem;
II – presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o

fim de obter vantagem;
III – emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou

alheio, clientela de outrem;
IV – usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo

a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V – usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou

insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque
produto com essas referências;
VI – substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de

outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII – atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção

que não obteve;
VIII – vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro

de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para
82
negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou

falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;
IX – dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de

concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe
proporcione vantagem;
X – recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga

ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar
vantagem a concorrente do empregador;
XI – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos,

informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio
ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento
público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve
acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o
término do contrato;
XII – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos

ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios
ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
XIII – vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de

patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado,
que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como
depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV – divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados

de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva
esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades
governamentais como condição para aprovar a comercialização de
produtos.
O art. 191 da Lei no 9.279/1996 considera crime quem
Reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou confusão,

armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros ou
internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte,
em marca, título de estabelecimento, nome comercial, insígnia ou
sinal de propaganda, ou usar essas reproduções ou imitações com fins
econômicos.
A incidência dos fatos narrados acima acarreta uma confusão no entendimento de cada
consumidor, ocasionando uma falsa realidade acerca do produto ou mesmo da empresa.
83
Para evitar a confusão tanto as marcas como os nomes empresariais são de exclusividade
do seu titular. Assim, diante da exclusividade não se admite que exista num mesmo
Estado dois nomes empresariais idênticos ou similares, seja na grafia seja na pronúncia.
Em relação ao nome empresarial Aquino (2008, p. 155) prevê que
O princípio da novidade, também conhecido como da exclusividade,

prevê que cada nome empresarial a ser registrado seja novo, ou seja,
não se confunda com outro já existente. Logo, a formação de nome
empresarial deve ter elementos suficientes para distingui-lo de outros
já existentes.
O nome empresarial deve ser distinto e não susceptíveis de confusão

ou erro com as registradas no mesmo âmbito de exclusividade, mesmo
quando a lei permite a inclusão de elementos utilizados por outras já
registradas.
A exclusividade da marca se refere à sua classe.
O registro da Marca segundo Barbosa (2008, p. 5) “resulta na apropriação de uma

expressão ou símbolo visual, extraindo do universo das potencialidades semiológicas
um determinado complexo significativo, cujo uso torna-se exclusivo ao titular para
determinados contextos”, ou seja, concebe que a marca deve possuir um grau suficiente
para “separar-se eficazmente daquilo que está e deve permanecer no domínio comum”.
A condição chamada de novidade relativa ou disponibilidade é exigida para que a
marca cumpra com a sua função distinguidora, ou seja, o signo ou expressão escolhido
não pode ser passível de confusão com outro já existente. Na novidade relativa está o
princípio da especificidade, que concede proteção à marca registrada apenas em seu
ramo de atividade, excetuando-se marca de alto renome, que é protegida em todos.
A única garantia de que uma marca seja distinta e não possa ser igualada ou assemelhada
a outras é o seu registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial. Não podemos
esquecer que marca sem registro é marca sem dono.
Assim sendo, apenas após o registro no órgão competente é que nasce o direito à
exploração econômica com exclusividade.
Conflitos internacionais e propriedade

intelectual
Com a criação dos direitos intelectuais o titular passa a ter direito a uma remuneração
como incentivo e fundamenta-se no próprio interesse público ao progresso econômico
tecnológico.
84
Dentro da perspectiva internacional temos o Acordo TRIPS – Acordo sobre Aspectos

de Direito da Propriedade Intelectual relacionado ao Comércio, surgido no contexto da
OMC, que traz patamares para a proteção.
Para compreendermos o que significa a assinatura do TRIPS para regulação internacional

dos direitos intelectuais, é fundamental compreender que a estrutura do acordo está na
organizada pela Organização Mundial do Comércio (OMC).
O TRIPS mantém as provisões de tratamento nacional e introduz no sistema internacional

de propriedade intelectual o princípio da nação mais favorecida, de acordo com o qual,
qualquer vantagem, favor, privilégio ou imunidade concedido por um dos Estados
signatários a qualquer outro país deve ser estendido aos outros países signatários.
O TRIPS protege as patentes de medicamentos, inventos, modelos de utilidade,

marcas, sinais distintivos da empresa, programas de computador, base de dados obras
cinematográficas e direito autorais.
Deve deixar claro que o Acordo de TRIPS importou a regra dos três passos da Convenção
de Berna, segundo a qual o direito dos usuários de reprodução ou cópia de uma obra de
arte existe quando três condições são cumulativa preenchida:
a. os casos especiais onde devem ser interpretados literalmente como tendo

objetivo individual, limitado, excepcional;
b. não deve existir conflito com relação à exploração econômica normal da

obra e;
c. não deve haver prejuízo injustificável aos legítimos interesses do autor.
No caso do TRIPS, a regra foi ampliada para atingir não somente o direito de reprodução,
mas qualquer outro direito patrimonial.
Direito autoral
Os direitos autorais estão devidamente fundamentados e regulados pela Constituição
de 1988.
O art. 5o da Constituição Federal protege os seguintes direitos do intelecto humano:
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de

comunicação, independentemente de censura ou licença;
85
XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização,

publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros
pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à

reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades
desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras

que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às
respectivas representações sindicais e associativas.
De acordo com o art. 215, cabe ao Estado incentivar e valorizar as atividades culturais,
a produção de conhecimento.
Da literalidade dos artigos da Declaração Universal de Direitos Humanos (Item 2 do

art. XXVII), que, ao reconhecer a relevância da matéria relativa aos direitos do autor
declara ser inerente ao autor o direito de produção científica, literal ou artística, e,
portanto, deverá ter seus interesses morais e materiais protegidos.
A Lei no 9.609/1996 concede ao autor a possibilidade de fruir, gozar, utilizar e dispor

de sua obra, assim como autorizar sua utilização por terceiros, que pode ser em todo ou
em parte.
Copyright e direito autoral
Copyright (direito de cópia) é um direito reservado desde a concessão do primeiro

monopólio à indústria editorial, à confecção e à comercialização de cópias que
propiciassem a venda de um mesmo escrito a diversos adquirentes.
É historicamente precedente aos direitos de autor propriamente dito e mais limitado

que estes, porque corresponde tão somente aos direitos de exploração econômica.
Por outro lado, protege quaisquer escritos e, não só os de conteúdo literário, do
mesmo modo como protege as obras integrantes do rol das obras protegidas pelas
convenções internacionais ou pelas leis locais dos países que adotam como as músicas,
as audiovisuais, as emissões radiofundidas, os desenhos etc., independentemente do
conteúdo, da forma, objeto, alcance e suporte. Garantidas, mais tarde, prerrogativas
aos autores, como o recebimento de royaltes (direitos patrimoniais).
Os direitos do autor, no entanto, vinculam desde o nascedouro o direito do criador de

vincular a sua criação ao seu nome, de escolher seu editor a quem conferiria ou não
86
direito de comercialização de sua obra. Na verdade o Copyright sempre foi uma das
vertentes dos direitos de autor desde o seu nascedouro e, este, por seu turno, constitui
hoje uma parte do chamado direito intelectual.
A proteção do Direito Autoral no âmbito

internacional e interno
O direito do autor é regulamentado em nível internacional e no plano nacional, na

constituição e em leis ordinárias.
No âmbito internacional podemos apontar o sistema instruído pelas Convenções de

Berna (1886), a Convenção Universal de Genebra (1952), Convenção de Havana (1928)
e de Washington (1946) entre outras.
O Brasil aprovou, em seu Direito interno, vários textos internacionais, dentro os

quais a Convenção de Berna para a Proteção de Obras Literárias e Artísticas, o Acordo
TRIPS, a Convenção de Roma para a Proteção de Atores, Intérpretes ou Executantes,
dos Produtores de Fonogramas e Organismos de Difusão, o Tratado da OMPI sobre
Interpretações ou Execução de Fonogramas (WPPT), o Tratado da OMPI sobre Direitos
de Autor (WCT). A Lei no 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (Direito autoral), a Lei no
9.609, de 19 de fevereiro de 1998 (propriedade intelectual de programa de computador),
a Lei no 6.533, de 24 de maio de 1978 (regulamentação das profissões de Artistas e
de técnico em Espetáculos de Diversões) e a Lei no 6.615, de 16 de dezembro de 1978
(regulamentação da profissão de Radialista).
No âmbito interno a lei criada foi a Lei no 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 (Direito
autoral) que regula os direitos autorais, entendendo-se sob esta denominação os
direitos de autor e os que lhes são conexos e a Lei no 9.609, de 19 de fevereiro de 1998
que trata da propriedade intelectual de programa de computador.
As obras objeto de proteção
Segundo a Lei no 9.609/1998 são obras intelectuais protegidas as criações do espírito,

expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível,
conhecido ou que se invente no futuro, tais como:
I – os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;
II – as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma

natureza;
III – as obras dramáticas e dramático-musicais;
87
IV – as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe

por escrito ou por outra qualquer forma;
V – as composições musicais, tenham ou não letra;
VI – as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as

cinematográficas;
VII – as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo

análogo ao da fotografia;
VIII – as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte

cinética;
IX – as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;
X – os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia,

engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;
XI – as adaptações, traduções e outras transformações de obras

originais, apresentadas como criação intelectual nova;
XII – os programas de computador;
XIII – as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias,

dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção,
organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação
intelectual.
Assim, só poderemos dispor de direito autoral se tivermos uma obra protegida. As

obras gozam da proteção governamental e terá dentro do prazo de proteção da lei a sua
proteção, pouco importando o meio ou suporte de divulgação.
Contudo, nem toda criação pode ser protegida, pois alei de direito autoral exclui as
seguintes situações:
I – as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos

ou conceitos matemáticos como tais;
II – os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou

negócios;
III – os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer

tipo de informação, científica ou não, e suas instruções;
IV – os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos,

decisões judiciais e demais atos oficiais;
88
V – as informações de uso comum tais como calendários, agendas,

cadastros ou legendas;
VI – os nomes e títulos isolados;
VII – o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas

obras.
Assim, a obra protegida em seu contexto é “aquela que constitui exteriorização de

uma determinada expressão intelectual, inserida no mundo fático em forma ideada e
materializada pelo autor” (BITTAR, 2005, p. 21).
Titularidade: da autoria das obras intelectuais
O criador de um a obra intelectual será sempre uma pessoa física, contudo poderá
ocorrer situações em que uma pessoa contrata um indivíduo para produzir determinada
obra, sem, contudo o criador ser o titular desta, pois a lei autoral concede as pessoas
jurídicas os mesmo direito do criador (art. 11 da Lei no 9.609/1998).
A identificação da autoria se dará da seguinte forma:
Art. 12. Para se identificar como autor, poderá o criador da obra literária,
artística ou científica usar de seu nome civil, completo ou abreviado até
por suas iniciais, de pseudônimo ou qualquer outro sinal convencional.
Art. 13. Considera-se autor da obra intelectual, não havendo prova

em contrário, aquele que, por uma das modalidades de identificação
referidas no artigo anterior, tiver, em conformidade com o uso, indicada
ou anunciada essa qualidade na sua utilização.
Art. 14. É titular de direitos de autor quem adapta, traduz, arranja ou

orquestra obra caída no domínio público, não podendo opor-se a outra
adaptação, arranjo, orquestração ou tradução, salvo se for cópia da sua.
Art. 15. A co-autoria da obra é atribuída àqueles em cujo nome,

pseudônimo ou sinal convencional for utilizada.
§ 1o Não se considera co-autor quem simplesmente auxiliou o autor

na produção da obra literária, artística ou científica, revendo-a,
atualizando-a, bem como fiscalizando ou dirigindo sua edição ou
apresentação por qualquer meio.
§ 2o Ao co-autor, cuja contribuição possa ser utilizada separadamente,

são asseguradas todas as faculdades inerentes à sua criação como obra
89
individual, vedada, porém, a utilização que possa acarretar prejuízo à

exploração da obra comum.
Art. 16. São co-autores da obra audiovisual o autor do assunto ou

argumento literário, musical ou lítero-musical e o diretor.
Parágrafo único. Consideram-se co-autores de desenhos animados os

que criam os desenhos utilizados na obra audiovisual.
Art. 17. É assegurada a proteção às participações individuais em obras

coletivas.
§ 1o Qualquer dos participantes, no exercício de seus direitos morais,

poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva,
sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada.
§ 2o Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre

o conjunto da obra coletiva.
§ 3o O contrato com o organizador especificará a contribuição do

participante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e
demais condições para sua execução.
Questão interessante se dá na obra por encomenda, pois decorre de três situações

distintas:
a. decorre de uma relação de emprego onde o empregado realiza a construção

da obra em decorrência da relação contratual empregatícia;
b. o empregado se utiliza dos meios e informações da empresa para a criação

de sua obra, mas é sua função criar a obra e;
c. o empregado não utiliza de meios ou informações da empresa e pouco a

realização da obra está vinculada à empresa.
No último caso a criação é autoral, sendo do seu criador e não se trata de obra
encomendada em si. No segundo caso a obra poderia ser considerada de ambos, da
empresa que forneceu direta ou indiretamente meios e informações e do empregado e
no terceiro caso a obra é da empresa, podendo o contrato realizado estipular as regras
da titularidade e suas responsabilidades.
Assim, na criação de obra por encomenda o criador concede a outrem o direito de

explorar a obra como se fosse a sua própria criação.
90
Outra questão, interessante é em relação aos terceiros não conhecedores do contrato

de encomenda, pois os terceiros leitores da obra pensariam que a criação fora realizada
por um sujeito que na verdade não criou nada apenas encomendou a criação da sua
obra.
O Plágio e confração
De acordo com Glossário da Organização Mundial de Propriedade Intelectual (OMPI)

o plágio “é o ato de oferecer e apresentar como própria, em sua totalidade ou em parte,
a obra de outra pessoa, em uma forma ou contexto mais ou menos alterado” (PONTES
NETO, 2008, p. 133 apud AQUINO, 2014). Bittar (2005, p. 149) conceitua plágio como
sendo a “imitação servil ou fraudulenta de obra alheia, mesmo quando dissimulada por
artifício, que, no entanto, não elide o intuito malicioso”.
Bittar (2005, p. 149) conceitua contrafação como “a publicação ou reprodução abusiva

de obra alheia”.
Chaves (1981, p. 460 apud AQUINO, 2014) “é certo que ao examinar os conceitos referidos
se torna indissociável a captura dos significados e a diferença reside fundamentalmente
na autoria, uma vez que na contrafação o usurpador não assina como sua a obra, o que
não ocorre no plágio, visto que o usurpador afirma que as ideias expostas são de sua
autoria”.
Dessa forma, o plágio literário “irá ocorrer sempre que ocorrer a apropriação de trechos
de obra publicados na forma total ou parcial sem a devida indicação do verdadeiro
autor da obra e independentemente da forma impressa ou digital, tenha ou intenção de
lucro direito ou indireto” (AQUINO, 2014).
As modalidades de transmissão do Direito Autoral
O autor poderá durante a sua existência e segundo os seus interesses ceder ou licenciar
total ou parcialmente a sua obra. Após a sua morte tais direitos são transferidos aos
seus sucessores.
Assim, a transferência poderá ser contratual de direitos de maneira integral ou parcial,

por meio de ato de alienação gratuita ou onerosa, por meio de sucessão, abandono,
renúncia, prescrição, desapropriação, e por perda quando for um único exemplar.
O direito autoral por ser um bem móvel não se faz necessário o seu registro nem para
aquisição da titularidade e nem para a transferência.
91
Prazo de proteção – domínio público
O prazo de proteção dos direitos autorais depende da sua espécie, pois se for um
programa de computador é diferenciado, pois, de acordo com a Lei de Software, o prazo
de validade do direito é estipulado em 50 anos a partir de sua publicação ou de sua
criação e é o titular que autoriza derivações do programa.
O prazo dos demais direitos autorais é vitalício para o autor, ou seja, o autor está
protegido desde o momento da criação da obra e sua exteriorização até a morte do autor.
Além disso, a legislação em vigor prevê um prazo de proteção “complementar” no qual a
contagem se inicia no dia 1o de janeiro subsequente ao ano da morte do autor, pelo prazo
de 70 anos, com exceção das obras fotográficas, audiovisuais e coletivas, que duram por
70 anos contados da publicação. E no caso das obras anônimas ou pseudônimas, o
prazo será de setenta anos o prazo de proteção aos direitos patrimoniais contado de 1o
de janeiro do ano imediatamente posterior ao da primeira publicação.
Após os prazos indicados as obras caem em domínio público.
A gestão coletiva do Direito do Autor e os direitos

conexos
Aos titulares de obras intelectuais são garantidos os direitos morais e patrimoniais frente
a sua criação intelectual, e é a utilização da obra pelo público que lhes proporciona a
remuneração à qual a proteção lhes dá direito.
O art. 98 da Lei no 9.609/1998 estipula que
Art. 98. Com o ato de filiação, as associações de que trata o art. 97

tornam-se mandatárias de seus associados para a prática de todos
os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial de seus direitos
autorais, bem como para o exercício da atividade de cobrança desses
direitos.
§ 1o O exercício da atividade de cobrança citada no caput somente

será lícito para as associações que obtiverem habilitação em órgão da
Administração Pública Federal, nos termos do art. 98-A.
§ 2o As associações deverão adotar os princípios da isonomia, eficiência

e transparência na cobrança pela utilização de qualquer obra ou
fonograma.
92
§ 3o Caberá às associações, no interesse dos seus associados, estabelecer

os preços pela utilização de seus repertórios, considerando a
razoabilidade, a boa-fé e os usos do local de utilização das obras.
§ 4o A cobrança será sempre proporcional ao grau de utilização das obras

e fonogramas pelos usuários, considerando a importância da execução
pública no exercício de suas atividades, e as particularidades de cada
segmento, conforme disposto no regulamento desta Lei.
§ 5o As associações deverão tratar seus associados de forma equitativa,

sendo vedado o tratamento desigual.
§ 6o As associações deverão manter um cadastro centralizado de todos

os contratos, declarações ou documentos de qualquer natureza que
comprovem a autoria e a titularidade das obras e dos fonogramas, bem
como as participações individuais em cada obra e em cada fonograma,
prevenindo o falseamento de dados e fraudes e promovendo a
desambiguação de títulos similares de obras.
§ 7o As informações mencionadas no § 6o são de interesse público e o

acesso a elas deverá ser disponibilizado por meio eletrônico a qualquer
interessado, de forma gratuita, permitindo-se ainda ao Ministério da
Cultura o acesso contínuo e integral a tais informações.
§ 8o Mediante comunicação do interessado e preservada a ampla

defesa e o direito ao contraditório, o Ministério da Cultura poderá,
no caso de inconsistência nas informações mencionadas no § 6o deste
artigo, determinar sua retificação e demais medidas necessárias à sua
regularização, conforme disposto em regulamento.
§ 9o As associações deverão disponibilizar sistema de informação

para comunicação periódica, pelo usuário, da totalidade das obras
e fonogramas utilizados, bem como para acompanhamento, pelos
titulares de direitos, dos valores arrecadados e distribuídos.
§ 10. Os créditos e valores não identificados deverão permanecer retidos

e à disposição dos titulares pelo período de 5 (cinco) anos, devendo ser
distribuídos à medida da sua identificação.
§ 11. Findo o período de 5 (cinco) anos previsto no § 10 sem que tenha

ocorrido a identificação dos créditos e valores retidos, estes serão
distribuídos aos titulares de direitos de autor e de direitos conexos
dentro da mesma rubrica em que foram arrecadados e na proporção de
93
suas respectivas arrecadações durante o período da retenção daqueles

créditos e valores, sendo vedada a sua destinação para outro fim.
§ 12. A taxa de administração praticada pelas associações no exercício

da cobrança e distribuição de direitos autorais deverá ser proporcional
ao custo efetivo de suas operações, considerando as peculiaridades de
cada uma delas.
§ 13. Os dirigentes das associações serão eleitos para mandato de 3 (três)

anos, permitida uma única recondução precedida de nova eleição.
§ 14. Os dirigentes das associações atuarão diretamente em sua gestão,

por meio de voto pessoal, sendo vedado que atuem representados por
terceiros.
§ 15. Os titulares de direitos autorais poderão praticar pessoalmente os

atos referidos no caput e no § 3o deste artigo, mediante comunicação à
associação a que estiverem filiados, com até 48 (quarenta e oito) horas
de antecedência da sua prática.
§ 16. As associações, por decisão do seu órgão máximo de deliberação e

conforme previsto em seus estatutos, poderão destinar até 20% (vinte
por cento) da totalidade ou de parte dos recursos oriundos de suas
atividades para ações de natureza cultural e social que beneficiem seus
associados de forma coletiva.
Assim, com o intuito de resguardar e efetivar a autorização, o controle, a arrecadação e

a distribuição dos direitos, os artistas têm a faculdade de reunirem-se em associações
de gestão coletiva dos direitos autorais.
Com o ato de filiação as associações se tornam mandatárias dos associados para a

prática de todos os atos necessários à defesa judicial ou extrajudicial, de seus direito
autorais, que estão legitimadas para a sua cobrança.
O exercício da atividade de cobrança de que trata o art. 98 da Lei de Direitos Autorais

dependerá de habilitação prévia em órgão da Administração Pública Federal, conforme
disposto em regulamento, cujo processo administrativo observará:
I – o cumprimento, pelos estatutos da entidade solicitante, dos

requisitos estabelecidos na legislação para sua constituição;
II – a demonstração de que a entidade solicitante reúne as condições

necessárias para assegurar uma administração eficaz e transparente
dos direitos a ela confiados e significativa representatividade de
94
obras e titulares cadastrados, mediante comprovação dos seguintes

documentos e informações:
a) cadastros das obras e titulares que representam;
b) contratos e convênios mantidos com usuários de obras de seus

repertórios, quando aplicável;
c) estatutos e respectivas alterações;
d) atas das assembleias ordinárias ou extraordinárias;
e) acordos de representação recíproca com entidades congêneres

estrangeiras, quando existentes;
f) relatório anual de suas atividades, quando aplicável;
g) demonstrações contábeis anuais, quando aplicável;
h) demonstração de que as taxas de administração são proporcionais

aos custos de cobrança e distribuição para cada tipo de utilização,
quando aplicável;
i) relatório anual de auditoria externa de suas contas, desde que a entidade

funcione há mais de 1 (um) ano e que a auditoria seja demandada pela
maioria de seus associados ou por sindicato ou associação profissional,
nos termos do art. 100;
j) detalhamento do modelo de governança da associação, incluindo

estrutura de representação isonômica dos associados;
k) plano de cargos e salários, incluindo valor das remunerações

dos dirigentes, gratificações, bonificações e outras modalidades de
remuneração e premiação, com valores atualizados;
III – outras informações estipuladas em regulamento por órgão

da Administração Pública Federal, como as que demonstrem o
cumprimento das obrigações internacionais contratuais da entidade
solicitante que possam ensejar questionamento ao Estado Brasileiro no
âmbito dos acordos internacionais dos quais é parte.
§ 1o Os documentos e informações a que se referem os incisos II e III do

caput deste artigo deverão ser apresentados anualmente ao Ministério
da Cultura.
95
§ 2o A habilitação de que trata o § 1o do art. 98 é um ato de qualificação

vinculado ao cumprimento dos requisitos instituídos por esta Lei e
por seu regulamento e não precisará ser renovada periodicamente,
mas poderá ser anulada mediante decisão proferida em processo
administrativo ou judicial, quando verificado que a associação não
atende ao disposto nesta Lei, assegurados sempre o contraditório e
ampla defesa, bem como a comunicação do fato ao Ministério Público.
§ 3o A anulação da habilitação a que se refere o § 1o do art. 98 levará

em consideração a gravidade e a relevância das irregularidades
identificadas, a boa-fé do infrator e a reincidência nas irregularidades,
conforme disposto em regulamento, e somente se efetivará após a
aplicação de advertência, quando se concederá prazo razoável para
atendimento das exigências apontadas pela autoridade competente.
§ 4o A ausência de uma associação que seja mandatária de determinada

categoria de titulares em função da aplicação do § 2o deste artigo não
isenta os usuários das obrigações previstas no art. 68, que deverão ser
quitadas em relação ao período compreendido entre o indeferimento
do pedido de habilitação, a anulação ou o cancelamento da habilitação
e a obtenção de nova habilitação ou constituição de entidade sucessora
nos termos deste artigo, ficando a entidade sucessora responsável pela
fixação dos valores dos direitos autorais ou conexos em relação ao
período compreendido entre o indeferimento do pedido de habilitação
ou sua anulação e a obtenção de nova habilitação pela entidade
sucessora.
§ 5o A associação cuja habilitação, nos termos deste artigo, seja anulada,

inexistente ou pendente de apreciação pela autoridade competente, ou
apresente qualquer outra forma de irregularidade, não poderá utilizar
tais fatos como impedimento para distribuição de eventuais valores já
arrecadados, sob pena de responsabilização direta de seus dirigentes
nos termos do art. 100-A, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.
§ 6o As associações de gestão coletiva de direitos autorais deverão

manter atualizados e disponíveis aos associados os documentos e as
informações previstos nos incisos II e III deste artigo.
No Brasil, na seara musical, as associações congregam o Escritório Central de

Arrecadação e Distribuição (ECAD) por força do princípio da unicidade associativa de
gestão coletiva extraído do artigo 99 da Lei de Direitos Autorais (9.610/1998).
96
O ECAD é uma sociedade civil, de natureza privada, sem finalidade econômica e sem
fins lucrativos, que foi instituído pela Lei Federal no 5.988/1973 e é mantido pela
atual Lei de Direitos Autorais. É dirigido e administrado pelas nove associações que o
compõe, sendo sua principal função centralizar a arrecadação e distribuição de direitos
decorrentes de execução pública de obras musicais, lítero-musicais e fonogramas.
Assim, o ECAD é o único órgão legitimamente instituído capaz de realizar a cobrança

quando alguém explora economicamente obras protegidas pelos direitos autorais,
sendo também responsável pela transmissão dos valores arrecadados aos titulares.
Proteção jurídica dos sinais distintivos e do

nome empresarial. Direito do Consumidor e a
Com o desenvolvimento da economia e a maior intervenção do Estado o foco mudou
da preocupação dos concorrentes para a preocupação com os consumidores. Hoje a
preocupação é evitar que os consumidores sejam enganados pelos agentes econômicos,
por serem eles a parte hipossuficiente na relação.
Os sinais distintivos da empresa são em linhas gerais:
a. o nome empresarial;
b. a marca;
c. o domínio;
d. nome fantasia;
e. a insígnia;
f. a logomarca;
g. a trade dress e;
h. indicações geográficas.
O nome empresarial identifica o sujeito que explora a atividade e está ligado à

personalidade de quem ele representa e é elemento de identificação da atividade. A
existência do nome empresarial decorre da constituição da sociedade empresarial e da
inscrição do empresário individual na Junta Comercial, mediante o ato denominado
“arquivamento” dos atos constitutivos no Registro Público de Empresas Mercantis (art.
967 do CC/2002), devendo estar presentes os requisitos previstos nos arts. 44 e 968,
97
ambos do CC/2002, bem como as alterações, da sociedade empresária ou do empresário

individual. A inscrição do nome empresarial deve além dos requisitos previstos para
cada tipo societário deve conter dois princípios fundamentais que são o da veracidade
e o da novidade.
A Marca, segundo o art. 122 da Lei no 9.279/1996 (LPI) “é todo sinal distintivo,
visualmente perceptível, que identifica e distingue produtos e serviços de outros
análogos, de procedência diversa, bem como certifica a conformidade dos mesmos com
determinadas normas ou especificações técnicas”. O art. 123, da LPI preceitua que a
marca é usada para “distinguir produto ou serviço de outro idêntico, semelhante ou
afim, de origem diversa” (marca de produto ou serviço, at. 123, I). Se a marca pode
identificar um produto ou um serviço, dentro da sua classe, salvo a marca de alto
renome. O que seria serviço e produto. Serviço é uma atividade desenvolvida, se trata de
um bem intangível, isto é, sem existência física. Produto é um bem, ou serviço, ou ideia
com atributos tangíveis e intangíveis que, coletivamente, cria valor para um comprador
ou utilizador. A diferença entre serviço e produto é que esse apesar de ser também um
bem, é um bem tangível. Outra forma de caracterizar um serviço (e o de distinguir de
um produto) é pelo fato deste não poder ser armazenável, isto é, apenas é possível de
ser consumido no momento em que está a ser produzido.
O título do estabelecimento é o elemento fantasia pelo qual o estabelecimento é

conhecido pelo público em geral. O título de estabelecimento ou nome fantasia é um
sinal distintivo do comércio que apenas pode conter elementos verbais.
A insígnia segundo Requião (2005, p. 296) “seria, pois, a sigla, o emblema ou figura
característica usada ao lado do título do estabelecimento” e esclarece linhas abaixo que
“a insígnia é, de fato, uma representação gráfica, podendo expressar-se por sinais como
palavras, destinados sempre a fixar na mente da clientela determinado local. Pode desta
maneira, ser emblemática ou nominativa”.
Questão interessante é o uso da expressão logomarca ou logotipo para designar uma

marca. Enquanto o título e a insígnia de estabelecimento se destinam a identificar um
determinado estabelecimento comercial, o logotipo é o sinal distintivo do comércio que
tem como função distinguir entidades que prestem serviços ou comercializem produtos.
O logotipo pode ser constituído só por elementos verbais ou só por figuras, bem como
pela combinação entre eles. Assim, a logomarca ou logotipo como parte da marca que é
reconhecível, mas não é pronunciável, como um símbolo, desenho ou cores e formatos
de letras distintivas.
O domínio é a identificação do estabelecimento, principal ou secundário, no mundo

virtual, onde a clientela encontra o sujeito de direito. Coelho (2009, p. 36) afirma que
98
uma das funções do domínio equivale ao de título do estabelecimento, pois identifica

o lugar de acesso e a outra é a de realizar a conexão entre emissor e destinatário das
informações veiculadas na internet.
O trade-dress ou conjunto-imagem é a imagem do produto apresentado ao consumidor.

Esta imagem “consiste em um conjunto de características, que podem incluir, entre
outras, uma cor ou esquema de cores, forma, embalagem, configuração do produto,
sinais, frases, disposições, estilização e tamanho de letras, gráficos, desenhos, emblemas,
brasões, texturas e enfeites ou ornamentos em geral, capazes de identificar determinado
produto e diferenciá-lo dos demais” (ANIEL, 2007, p. 39).
A LPI não define o que é Indicação Geográfica, estabelecendo apenas suas espécies,
a Indicação de Procedência e a Denominação de Origem, inexistindo hierarquia legal
entre elas, sendo possibilidades paralelas à escolha dos produtores ou prestadores de
serviços que planejam buscar esta modalidade de proteção, atendidos os requisitos da
lei e de sua regulamentação. Todavia, pode-se conceituar Indicação Geográfica como
a identificação de um produto ou serviço como originário de um local, região ou país,
quando determinada reputação, característica e/ou qualidade possam ser vinculadas
essencialmente a esta sua origem particular. Em suma, é uma garantia quanto à origem de
um produto e/ou suas qualidades e características regionais. Quando o nome geográfico
se houver tornado de uso comum, designando produto ou serviço, não será considerada
indicação geográfica. Função primordial de trazer desenvolvimento econômico aos
países, vez que os produtos protegidos representam aumento na economia regional,
pois, estes são reconhecidos no mercado e, ainda, há um aumento na credibilidade
dos consumidores, esta preferência do consumidor permitirá a expansão da produção
e comercialização, incrementando a economia e a renda nas regiões demarcadas
(LOCATELLI, 2008. p. 18).
É certo que as definições acima não podem ser utilizadas para enganar o consumidor
e tanto é verdade que se considera crime a utilização dos termos de terceiros para
identificar seja o produto, o serviço, a empresa ou qualquer outro elemento alheia ao
titular.
Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem:
I – reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca

registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão; ou
II – altera marca registrada de outrem já aposta em produto colocado

no mercado.
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa.
99
Art. 190. Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta,
vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque:
I – produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada,

de outrem, no todo ou em parte; ou
II – produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame,

recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem.
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
Art. 191. Reproduzir ou imitar, de modo que possa induzir em erro ou

confusão, armas, brasões ou distintivos oficiais nacionais, estrangeiros
ou internacionais, sem a necessária autorização, no todo ou em parte,
em marca, título de estabelecimento, nome comercial, insígnia ou
sinal de propaganda, ou usar essas reproduções ou imitações com fins
econômicos.
Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem vende ou expõe ou

oferece à venda produtos assinalados com essas marcas.
Art. 194. Usar marca, nome comercial, título de estabelecimento,

insígnia, expressão ou sinal de propaganda ou qualquer outra forma
que indique procedência que não a verdadeira, ou vender ou expor à
venda produto com esses sinais.
O art. 132 da LPI estipula que o titular da marca não poderá:
I – impedir que comerciantes ou distribuidores utilizem sinais

distintivos que lhes são próprios, juntamente com a marca do produto,
na sua promoção e comercialização;
II – impedir que fabricantes de acessórios utilizem a marca para indicar

a destinação do produto, desde que obedecidas às práticas leais de
concorrência;
III – impedir a livre circulação de produto colocado no mercado interno,

por si ou por outrem com seu consentimento, ressalvado o disposto nos
§§ 3o e 4o do art. 68; e
100
IV – impedir a citação da marca em discurso, obra científica ou literária

ou qualquer outra publicação, desde que sem conotação comercial e
sem prejuízo para seu caráter distintivo.
Barbosa (2002) afirma que o art. 132 da LPI merece reparos
Em primeiro lugar, porque omite uma das mais importantes hipóteses

em que o uso de marca de terceiros em conjunto com a marca protegida
se justifica – mesmo se impõe. É a situação em que, na licença de
marca, o licenciado tem marca própria. Constitui prática restritiva,
uniformemente repelida, a proibição imposta ao licenciado, de usar sua
própria marca.
A “importação paralela” de produtos originais, sem consentimento do titular da marca

ou de quem autorizado a concedê-la, é, em regra, proibida, ante o disposto no art. 132,
III, da Lei no 9.279/1996, ou seja, o titular da marca poderá impedir a livre circulação de
produto colocado no mercado interno sem o seu consentimento. A noção de mercado
interno, “hoje restrita ao território brasileiro, poderá ainda vir a ser ampliada pelo
Congresso Nacional em virtude do incremento dos acordos regionais de livre comércio
(MERCOSUL, ALCA), exigindo uma harmonização das legislações dos países membros
destes acordos com relação à importação paralela”.
Mas, o titular só poderá proibir o uso da marca se os produtos ou serviços forem

contrafeitos, ou seja, proteção ao direito de exaustão nacional de direitos em nível
nacional da marca.
Proteção jurídica das tecnologias: patente
A proteção das tecnologias acarreta maior desenvolvimento econômico ao País, pois a

tecnologia refere-se, então, à “soma de conhecimentos sobre meios e métodos usados
para a produção de bens e serviços”, e “inclui também os métodos de organização”
(BANNOCK; BAXTER; REES, 1978).
Para surtir efeito necessário a tecnologia deve ser nova, o que corresponde à introdução,
no mercado, de um produto (bem ou serviço) novo ou significativamente aperfeiçoado
para a empresa ou à implementação de um processo novo ou significativamente
aperfeiçoado dentro da empresa.
E a forma de proteger essa tecnologia é por meio da patente.
101
A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiros, sem o seu consentimento,
de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos produto
objeto de patente ou produto obtido diretamente por processo patenteado. A patente
é um título de propriedade temporária sobre uma invenção ou modelo de utilidade,
outorgado pelo Estado aos inventores com o objetivo de proteger sua criação (BLASI,
2010, p. 26).
Invenção e a distinção da mera descoberta
A Invenção é a solução nova para um problema técnico, aplicável em escala industrial,

é ato original do gênio humano dirigido à criação que proteja algo até então inexistente,
criando coisa nova e susceptível de aplicação industrial.
Requião (2007, p. 302) explica que “descobrir é o ato de anunciar ou revelar um princípio
científico desconhecido, mas preexistente na ordem natural, e inventar é dar aplicação
prática ou técnica ao princípio científico, no sentido de criar algo novo, aplicável no
aperfeiçoamento ou na criação industrial”.
Aqui, ressalta-se a distinção entre invenção, ou seja, criação de algo que antes não existia
na natureza, e descoberta, algo que já existia na natureza e era apenas desconhecido.
Não é passível de registro de uma mera descoberta sem que haja algum tipo de criação.
A descoberta somente será patenteável se junto com ela houver alguma atividade
inventiva como a descoberta de uma função específica e relevante. Cerqueira (1946, p.
215) diferencia invenção de descoberta e afirma que as duas noções não se confundem.
A invenção, de modo geral, consiste na criação de uma coisa até então inexistente, a
descoberta é a revelação de uma coisa existente na natureza. Ele explica que descobrir
é o ato de anunciar ou revelar um princípio científico desconhecido, mas preexistente
na ordem natural, e inventar é dar aplicação prática ou técnica ao princípio científico,
no sentido de criar algo novo, aplicável no aperfeiçoamento ou na criação industrial.
Os pressupostos e requisitos para a obtenção da

patente e suas proibições
Uma das condições essenciais para a concessão de um pedido de patente de invenção

ou modelo de utilidade é que o objeto de patente esteja suficientemente descrito, de
modo a permitir sua reprodução por um técnico no assunto, devendo indicar, quando
for o caso, a melhor forma de execução (art. 24 da LPI).
102
Também são requisitos ou condições para a concessão da patente: a Novidade (arts.

11 e 12 da LPI); a Atividade inventiva (art. 13 da LPI); e a Aplicação industrial (art. 15
da LPI).
Art. 11. A invenção e o modelo de utilidade são considerados novos

quando não compreendidos no estado da técnica.
§ 1o O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível

ao público antes da data de depósito do pedido de patente, por descrição
escrita ou oral, por uso ou qualquer outro meio, no Brasil ou no exterior,
ressalvado o disposto nos arts. 12, 16 e 17.
§ 2o Para fins de aferição da novidade, o conteúdo completo de pedido

depositado no Brasil, e ainda não publicado, será considerado estado
da técnica a partir da data de depósito, ou da prioridade reivindicada,
desde que venha a ser publicado, mesmo que subsequentemente.
§ 3o O disposto no parágrafo anterior será aplicado ao pedido internacional

de patente depositado segundo tratado ou convenção em vigor no Brasil,
desde que haja processamento nacional.
Art. 12. Não será considerada como estado da técnica a divulgação de

invenção ou modelo de utilidade, quando ocorrida durante os 12 (doze)
meses que precederem a data de depósito ou a da prioridade do pedido
de patente, se promovida:
I - pelo inventor;
II – pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), através de

publicação oficial do pedido de patente depositado sem o consentimento
do inventor, baseado em informações deste obtidas ou em decorrência
de atos por ele realizados; ou
III – por terceiros, com base em informações obtidas direta ou

indiretamente do inventor ou em decorrência de atos por este realizados.
Parágrafo único. O INPI poderá exigir do inventor declaração relativa à

divulgação, acompanhada ou não de provas, nas condições estabelecidas
em regulamento.
Desta forma, o requisito novidade é quando as invenções não compreendidas pelo

estado da técnica. Coelho (2010, p. 152) conceitua estado da técnica da seguinte
forma.
103
O estado da técnica abrange, de início, todos os conhecimentos a que

pode ter acesso qualquer pessoa, especialmente os estudiosos de um
assunto em particular, no Brasil ou no exterior. São alcançados pelo
conceito os conhecimentos divulgados por qualquer meio, inclusive o
oral e o cibernético, na data em que o inventor submete a sua invenção
ao INPI (depósito do pedido de patente). Se o objeto reivindicado
pelo inventor já se encontra acessível, nestes termos, a qualquer outra
pessoa, então lhe falta o requisito da novidade. Não caberá a proteção do
direito industrial, porque, se a correspondente descrição já se encontra
divulgada, o requerente não pode ser tido como o primeiro a inventar o
objeto. Também se consideram integrantes do estado da técnica alguns
conhecimentos não divulgados. São os descritos em patente depositada,
ainda não publicada.
Segundo o Guia de Depósitos de Patente do INPI a invenção é dotada de atividade

inventiva sempre que, para um técnico no assunto (aquele com mediana experiência e
conhecimento), não decorra de maneira evidente ou óbvia. Assim, as invenções, para
serem patenteáveis, não podem ser decorrência de justaposições de processos, meios
e órgãos conhecidos, simples mudança de forma, proporções, dimensões e materiais,
salvo se, no conjunto, o resultado obtido apresentar um efeito técnico novo ou diferente
que resulte diverso do previsível ou não óbvio para um técnico no assunto (BRASIL,
2007, p. 14). Caso a patente seja de modelo de utilidade o requisito apresentado deve
ser o ato inventivo que é quando, para um técnico no assunto, a matéria objeto da
proteção não decorre de maneira comum ou vulgar do estado da técnica (art.14 da LPI).
A invenção ou o modelo de utilidade deve pertencer ao domínio das realizações, ou

seja, deve se reportar a uma concepção operável na indústria, e não a um princípio
abstrato. Assim, uma invenção ou modelo de utilidade será considerado como suscetível
de aplicação industrial se o seu objeto for passível de ser fabricado ou utilizado em
qualquer tipo de indústria (BLASI, 2010, p.132).
O invento ou o melhoramento não pode estar nos impedimentos legais descritos no art.
18 da LPI que dispõe:
De acordo com o art. 18, da LPI não são patenteáveis:
I – o que for contrário à moral, aos bons costumes e à segurança, à

ordem e à saúde públicas;
II – as substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos de

qualquer espécie, bem como a modificação de suas propriedades
104
físico-químicas e os respectivos processos de obtenção ou modificação,

quando resultantes de transformação do núcleo atômico; e
III – o todo ou parte dos seres vivos, exceto os microorganismos

transgênicos que atendam aos três requisitos de patenteabilidade –
novidade, atividade inventiva e aplicação industrial – previstos no art.
8o e que não sejam mera descoberta.
Parágrafo único. Para os fins desta Lei, microorganismos transgênicos

são organismos, exceto o todo ou parte de plantas ou de animais, que
expressem, mediante intervenção humana direta em sua composição
genética, uma característica normalmente não alcançável pela espécie
em condições naturais.
A LPI lista-se como não sendo inventos: as descobertas, teorias científicas e métodos
matemáticos; concepções puramente abstratas; esquemas, planos, princípios ou
métodos comerciais, contábeis, financeiros, educativos, publicitários, de sorteio e de
fiscalização; obras literárias, arquitetônicas, artísticas e cientificas ou qualquer criação
estética; programas de computador em si; apresentação de informações; regras de jogos;
o todo ou parte de seres vivos naturais e materiais biológicos tal como encontrados na
natureza, ou ainda que dela isolados, e os processos biológicos naturais.
As modalidades de patentes
A Patente pode ser de invenção ou modelo de utilidade.
Patente de invenção
É concedida para a invenção que atenda aos requisitos de novidade, atividade inventiva
e aplicação industrial. Dessa forma, a invenção é produto do engenho humano, é o
“bem imaterial resultado de atividade inventiva” (BLASI, 2010, p. 29). A novidade é
determinada pela criação de coisa nova antes do estado da técnica, que é tudo aquilo
que é tornado acessível ao público, por descrição oral ou escrita, por uso ou qualquer
outro meio, no Brasil ou no exterior, antes do depósito do pedido de patente. A atividade
inventiva consiste na novidade atestada por um técnico no assunto e a utilidade
industrial é a viabilidade da exploração industrial da invenção. Trata-se de uma invenção
completamente nova. Por exemplo: Uma invenção relativa a aparelhos telefônicos,
em que, inicialmente, resolveu-se o problema da comunicação pela aplicação da ação
eletromagnética.
105
Além desta invenção encontramos na mesma Revista a invenção do, “o sistema

de aquecimento para silos, secadores de grãos” (PI 0601535-2 (22) 24/4/2006),
“Suporte adesivo para CD” (PI 9905459-0 (22) 22/8/1999) e a patente de invenção
(PI) 0613296-6.
Patente de modelo de utilidade
É concedida para o objeto de uso prático, ou parte deste, que apresente nova forma ou
disposição, envolvendo ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou
em sua fabricação. Trata-se de uma inovação em equipamento ou produto já existente
e não protegido por patente. Por exemplo: A modificação de forma e estrutura de um
aparelho telefônico inicialmente utilizado, em que a modificação consistiu em integrar
o transmissor e o receptor numa só peça, visando seu uso prático. Assim, devemos
entender por patente de modelo de utilidade a criação industrial de um produto ou
utensílio novo destinado à aplicação industrial com na finalidade de melhorá-lo. Coelho
(2010, p. 139) afirma que o “modelo de utilidade é uma espécie de aperfeiçoamento
da invenção”, ou seja, é uma nova configuração em objetos conhecidos de maneira a
proporcionar um aumento de sua capacidade de utilização.
Negrão (2010, p. 119) aponta como exemplos de modelos de utilidade: Acoplamento para
liquidificador; Dispositivo de trava para copo de liquidificador; Caixa desmontável para
transporte de frutas e verduras; Adaptador universal para mangueiras de aspiração de
piscinas; Espelho retrovisor reversível; dispositivo de vassoura; dispositivo introduzido
em janela; Dispositivo em viveiro; Dispositivo introduzido em ferro de passar roupa;
Utensílio doméstico para feitura de pipoca, cozimento de alimentos e atividades
congêneres em fornos de micro-ondas.
Titularidades
Ao autor de invenção ou modelo de utilidade será assegurado o direito de obter a

patente que lhe garanta a propriedade, nas condições estabelecidas na LPI, ou poderá,
alternativamente, reivindicar, em ação judicial, a adjudicação da patente.
A patente poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros ou sucessores

do autor, pelo cessionário ou por aquele a quem a lei ou o contrato de trabalho ou
de prestação de serviços determinarem a quem pertença à titularidade, perante a
autoridade competente que no caso em pauta é INPI. De acordo com o art. 216 da
LPI, os atos legais serão praticados pelas partes interessadas (usuários), ou por seus
procuradores, devidamente qualificadas.
106
Se dois ou mais autores tiverem realizado a mesma invenção ou modelo de utilidade,

de forma independente, o direito de obter patente será assegurado àquele que provar o
depósito mais antigo, independentemente das datas de invenção ou criação.
A questões referentes à titularidade das invenções e dos modelos de utilidade realizado

por empregado ou prestador de serviço está disposto da seguinte forma:
Art. 88. A invenção e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente

ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja
execução ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a
atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos serviços para os
quais foi o empregado contratado. (Regulamento)
§ 1o Salvo expressa disposição contratual em contrário, a retribuição

pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salário ajustado.
§ 2o Salvo prova em contrário, consideram-se desenvolvidos na vigência

do contrato a invenção ou o modelo de utilidade, cuja patente seja
requerida pelo empregado até 1 (um) ano após a extinção do vínculo
empregatício.
Art. 89. O empregador, titular da patente, poderá conceder ao

empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos
ganhos econômicos resultantes da exploração da patente, mediante
negociação com o interessado ou conforme disposto em norma da
empresa. (Regulamento)
Parágrafo único. A participação referida neste artigo não se incorpora,

a qualquer título, ao salário do empregado.
Art. 90. Pertencerá exclusivamente ao empregado a invenção ou o

modelo de utilidade por ele desenvolvido, desde que desvinculado
do contrato de trabalho e não decorrente da utilização de recursos,
meios, dados, materiais, instalações ou equipamentos do empregador.
(Regulamento)
Art. 91. A propriedade de invenção ou de modelo de utilidade será

comum, em partes iguais, quando resultar da contribuição pessoal
do empregado e de recursos, dados, meios, materiais, instalações
ou equipamentos do empregador, ressalvada expressa disposição
contratual em contrário. (Regulamento)
§ 1o Sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida

igualmente entre todos, salvo ajuste em contrário.
107
§ 2o É garantido ao empregador o direito exclusivo de licença de

exploração e assegurada ao empregado a justa remuneração.
§ 3o A exploração do objeto da patente, na falta de acordo, deverá ser

iniciada pelo empregador dentro do prazo de 1 (um) ano, contado da
data de sua concessão, sob pena de passar à exclusiva propriedade do
empregado a titularidade da patente, ressalvadas as hipóteses de falta
de exploração por razões legítimas.
§ 4o No caso de cessão, qualquer dos co-titulares, em igualdade de

condições, poderá exercer o direito de preferência.
Art. 92. O disposto nos artigos anteriores aplica-se, no que couber, às

relações entre o trabalhador autônomo ou o estagiário e a empresa
contratante e entre empresas contratantes e contratadas.
Às entidades da Administração Pública, direta, indireta e fundacional, federal, estadual

ou municipal e às relações entre o trabalhador autônomo ou o estagiário e a empresa
contratante e entre empresas contratantes e contratadas, aplicam-se no que couberem
as questões relativas titularidade decorrente ao contrato de trabalho.
O processo administrativo para obtenção da

patente
O processo administrativo de concessão da patente se inicia com o depósito do pedido
de concessão patentária que inaugura todos os prazos processuais administrativos
praticados junto ao INPI. O pedido deve ser instruído com a documentação legal
necessária (Lei no 9.279/1996, art. 19) e obrigatoriamente observar as instruções
normativas editadas pelo órgão competente.
O requerimento informando os dados da invenção e do inventor, além dos dados do

depositante e do procurador, caso esses dois últimos existam no processo, formaliza o
pedido de patente.
O requerimento de solicitação (art.19 da LPI) será instruído com o relatório descritivo

da invenção, documento em que se pretende conhecer o estado da técnica aplicável à
matéria inventiva, a forma construtiva e o funcionamento detalhado do invento.
Após o depósito, o pedido, segue para análise formal preliminar da documentação

protocolada. Se recebido o pedido, inicia-se o período de sigilo em que se aguardará
a manifestação do inventor pelos 18 meses subsequentes (Lei no 9.279/1996, art. 30),
para informar se deseja ou não o exame técnico da invenção, a ser realizado por um
examinador de patentes do INPI.
108
O pedido que não atender formalmente ao disposto no art. 19, da LPI, mas que contiver
dados relativos ao objeto, ao depositante e ao inventor, poderá ser entregue, mediante
recibo datado, ao INPI, que estabelecerá as exigências a serem cumpridas, no prazo de
30 (trinta) dias, sob pena de devolução ou arquivamento da documentação. Bastará
ao requerente do pedido, portanto, cumprir as exigências necessárias ao correto
cumprimento das formalidades, e o depósito será considerado como efetuado na data
do recibo.
Todos os atos processuais serão publicados na revista eletrônica do INPI e a

publicidade processual garantirá respeito ao contraditório. Qualquer interessado, por
meio de oposição, poderá demonstrar a impossibilidade patentária da invenção por
inobservância formal ou material dos requisitos legais exigidos (artigos 8o a 18 da LPI).
Existindo oposição, abre-se prazo para a manifestação do inventor e logo após o INPI
poderá decidir.
Seguindo, sendo o pedido denegado abre-se novo prazo, agora de 90 dias, para nova
manifestação do inventor (art. 36 da LPI). Deferido o pedido recolhe-se, no prazo de 30
dias da publicação do deferimento prorrogáveis por mais 30 dias, a retribuição devida
e finalmente é expedida a carta patente (art. 38 da LPI).
Após o pagamento é concedido a Carta de Patente informando o prazo de concessão do

direito.
A patente confere ao seu titular o direito de exploração exclusiva do bem objeto por
um período máximo de 20 anos se invento e de 15 anos, se modelo de utilidade. Tais
prazos sempre serão contados do depósito do pedido. Existindo eventual mora do INPI
em julgar o pedido em um prazo superior a 10 anos para a invenção e oito anos para o
modelo de utilidade, fará jus o inventor ao prazo mínimo de exploração exclusiva sobre
o bem, equivalente há 10 anos para as invenções e há sete anos para os modelos de
utilidade (art. 40 do LPI).
Extensão dos direitos de patente
A extensão da proteção conferida pela patente será determinada pelo teor das
reivindicações, interpretado com base no relatório descritivo e nos desenhos. Contudo,
vale destacar que o ingresso do pedido de patente não assegura o direito de exclusividade,
ou mesmo em razão da precariedade do direito do titular e das particularidades do
sistema de patentes, como dispõe a jurisprudência que se segue:
Ação de indenização. Depósito do pedido de patente. Expectativa de

direito. Concorrência desleal. Honorários advocatícios. – O simples
109
depósito do pedido de patente, dirigido ao INPI, não confere, por si

só, ao requerente o direito de exclusividade do produto, mas mera
expectativa de tal direito, sendo que, apenas após a concessão da
patente, advirá o direito de seu titular impedir que terceiros produzam
o produto patenteado, podendo, inclusive, pleitear indenização face à
eventual exploração indevida, ex vi da exegese dos artigos 42 e 44 da Lei
no 9.279/1996. – Julgada improcedente a demanda, deverá o Juiz fixar
a verba honorária consoante sua apreciação equitativa, de acordo com o
artigo 20, parágrafo 4o, do CPC. (BRASIL, 2000).
A patente confere ao seu titular, segundo o art. 42 da LPI, o direito de impedir terceiro,
sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com
estes propósitos:
I. produto objeto de patente;
II. processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
Ao titular da patente é assegurado ainda o direito de impedir que terceiros contribuam

para que outros pratiquem os atos referidos acima.
As regras acima apontadas não se aplicam:
I. aos atos praticados por terceiros não autorizados, em caráter privado e

sem finalidade comercial, desde que não acarretem prejuízo ao interesse
econômico do titular da patente;
II. aos atos praticados por terceiros não autorizados, com finalidade
experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou
tecnológicas;
III. à preparação de medicamento de acordo com prescrição médica para

casos individuais, executada por profissional habilitado, bem como ao
medicamento assim preparado;
IV. a produto fabricado de acordo com patente de processo ou de produto

que tiver sido colocado no mercado interno diretamente pelo titular da
patente ou com seu consentimento;
V. a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matéria viva,

utilizem, sem finalidade econômica, o produto patenteado como fonte
inicial de variação ou propagação para obter outros produtos;
110
VI. a terceiros que, no caso de patentes relacionadas com matéria viva,

utilizem, ponham em circulação ou comercializem um produto patenteado
que haja sido introduzido licitamente no comércio pelo detentor da
patente ou por detentor de licença, desde que o produto patenteado não
seja utilizado para multiplicação ou propagação comercial da matéria
viva em causa e;
VII. aos atos praticados por terceiros não autorizados, relacionados à

invenção protegida por patente, destinados exclusivamente à produção
de informações, dados e resultados de testes, visando à obtenção do
registro de comercialização, no Brasil ou em outro país, para a exploração
e comercialização do produto objeto da patente, após a expiração dos
prazos estipulados no art. 40.
Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização pela exploração

indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração ocorrida entre a data da
publicação do pedido e a da concessão da patente.
As modalidades de transferência do direito de

patente
As patentes podem ser transferidas de forma definitiva ou temporária. A forma definitiva

ocorrer por cessão. Já a temporária por meio da licença que pode ser voluntaria ou
compulsória.
A cessão é a concessão definitiva propriedade da patente, podendo ser parcial ou total.

Diz-se que é total quando todos os direitos decorrentes da patente são transmissíveis
ao cessionário. Ela é parcial quando sofre limitações quer no objeto, quer na área de
atuação. Não se pode falar em limitação do tempo, já que ao ceder, o cedente transfere
a propriedade de patente, saindo à propriedade da esfera privado do cedente de
forma definitiva, ou seja, é a venda do direito de patente. Esclarece-se que este ato de
transferência deverá ser registrado, averbado perante o INPI, para que produza os seus
efeitos perante terceiros. Nesta última característica, a cessão difere da licença, pois,
nesta somente a autorização de uso é transferida.
A licença voluntária será concedida pelo titular do pedido de patente depositado ou

patente, seus herdeiros ou sucessores, para tanto, estes sujeitos poderão solicitar ao
INPI que a coloque em oferta para fins de exploração. O INPI promoverá a publicação
da oferta. Nestes casos a licença poderá ser com ou sem exclusividade, mas em nenhum
contrato de licença voluntária de caráter exclusivo será averbado no INPI sem que
o titular tenha desistido da oferta. A patente sob licença voluntária, com caráter de
111
exclusividade, não poderá ser objeto de oferta. A concessão da licença, da qual deverão
constar as condições de remuneração bem como as condições relacionadas com a
exploração do privilégio, está sujeita à averbação no INPI (art. 62 da LPI).
Licença compulsória consiste em uma autorização concedida administrativa ou

judicialmente a terceiros, que faculta a suspensão temporária de direito exclusivo do
titular de uma patente ou o depositante, seus herdeiros ou sucessores de exploração.
Logo, a licença compulsória consiste em mecanismo de salvaguarda dos Estados
visando à exploração efetiva do invento de forma que o privilégio recebido traga
benefícios à sociedade. A licença compulsória permite a utilização do objeto da patente
sem autorização de seu titular. Conforme o tipo de licença compulsória tanto o Estado
quanto terceiros por ele autorizados, podem explorar a patente.
A nova realidade dos desenhos industriais

Nos termos do art. 95 da LPI consideram-se desenho industrial a forma plástica
ornamental de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser
aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original na sua
configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial. Desta forma,
destaca-se que o Desenho Industrial tem caráter ornamental e funcional, sendo que
não requer atividade inventiva como na patente. O desenho industrial é novo quando
não compreendido no estado da técnica. O estado da técnica é constituído por tudo
aquilo tornado acessível ao público antes da data do depósito, no Brasil ou no exterior,
por uso ou qualquer outro meio.
Art. 95. Considera-se desenho industrial a forma plástica ornamental

de um objeto ou o conjunto ornamental de linhas e cores que possa ser
aplicado a um produto, proporcionando resultado visual novo e original
na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação
industrial.
Art. 96. O desenho industrial é considerado novo quando não

compreendido no estado da técnica.
§ 1o O estado da técnica é constituído por tudo aquilo tornado acessível

ao público antes da data de depósito do pedido, no Brasil ou no exterior,
por uso ou qualquer outro meio, ressalvado o disposto no § 3o deste
artigo e no art. 99.
§ 2o Para aferição unicamente da novidade, o conteúdo completo de

pedido de patente ou de registro depositado no Brasil, e ainda não
112
publicado, será considerado como incluído no estado da técnica a partir

da data de depósito, ou da prioridade reivindicada, desde que venha a
ser publicado, mesmo que subsequentemente.
§ 3o Não será considerado como incluído no estado da técnica o desenho

industrial cuja divulgação tenha ocorrido durante os 180 (cento e
oitenta) dias que precederem a data do depósito ou a da prioridade
reivindicada, se promovida nas situações previstas nos incisos I a III
do art. 12.
Art. 97. O desenho industrial é considerado original quando dele

resulte uma configuração visual distintiva, em relação a outros objetos
anteriores.
Parágrafo único. O resultado visual original poderá ser decorrente da

combinação de elementos conhecidos.
Art. 98. Não se considera desenho industrial qualquer obra de caráter

puramente artístico.
O art. 94 da LPI assegura ao autor, seja pessoa física ou jurídica, o direito de obter o
registro de desenho industrial que lhe confira a propriedade, nas condições estabelecidas
nesta Lei. Deve-se aplicar no que couber, as disposições dos art. 6o e 7o da LPI.
O art. 121, da LPI determina que as regras sobre cessão e direito de empregados deve
se observar o regime das patentes. Há, assim, desenho industrial de empresa, desenho
industrial livre e desenho industrial misto, comum ou conexo, podendo ser cedidos total
ou parcialmente, desde que faça as anotações junto ao INPI, observando as seguintes
condições:
a. requerimento de transferência efetuado pela cessionária;
b. documento comprobatório da transferência.
A propriedade do desenho industrial adquire-se pelo registro validamente concedido.

Aplicam-se ao registro do desenho industrial, no que couber, as disposições do art. 42
e dos incisos I, II e IV do art. 43 (art. 109, da LPI). Assim, a LPI, nos artigos 109, 42
e 43, estabelece que o titular de um registro de Desenho Industrial tem o direito de
impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender
ou importar produtos que incorporem o seu desenho protegido.
O registro do desenho industrial tem vigência de 10 (dez) anos contados da data do

depósito, podendo ser prorrogada por três períodos sucessivos de cinco anos cada.
113
O pedido de prorrogação deve ser formulado no decorrer do último ano de vigência

do registro, mediante pagamento de retribuição e comprovação deste. Caso o titular
não tenha requerido a prorrogação neste período, o mesmo poderá fazê-lo em um
prazo de 180 dias subsequentes ao final da vigência independentemente de notificação,
pagamento retribuição adicional especifica (art. 107 e 108, da LPI).
Cultivares
A Lei no 9.456/1997 e o Decreto no 2.366/1994, que regulamenta, protege direitos
concernentes à propriedade intelectual alusiva a cultivar, mediante a concessão de
certificado de proteção de cultivar, considerando bem móvel, permitindo melhoria
a sua livre utilização no País. A Portaria no 527/1997 do Ministério da Agricultura e
Abastecimento traça normas sobre o Registro Nacional de cultivares, imprescindível
para a produção e comercialização de sementes e mudas no Brasil. E pela Lei Federal
no 10.711, de 5 de agosto de 2003, que institui o Sistema Nacional de Sementes e
Mudas (SNSM), este, por sua vez, regulamentado pelo Decreto 5.153, de 23 de julho de
2004. O Sistema Nacional de Proteção de Cultivares (SNPC), criado pela Lei Federal
no 9.456/1997 e mantido pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, é o
órgão máximo do setor.
Para fins da Lei no 9.456/1997 considera-se (art.3o)
I – melhorista: a pessoa física que obtiver cultivar e estabelecer

descritores que a diferenciem das demais;
II – descritor: a característica morfológica, fisiológica, bioquímica ou

molecular que seja herdada geneticamente, utilizada na identificação
de cultivar;
III – margem mínima: o conjunto mínimo de descritores, a critério do

órgão competente, suficiente para diferenciar uma nova cultivar ou uma
cultivar essencialmente derivada das demais cultivares conhecidas;
IV – cultivar: a variedade de qualquer gênero ou espécie vegetal superior

que seja claramente distinguível de outras cultivares conhecidas por
margem mínima de descritores, por sua denominação própria, que
seja homogênea e estável quanto aos descritores através de gerações
sucessivas e seja de espécie passível de uso pelo complexo agroflorestal,
descrita em publicação especializada disponível e acessível ao público,
bem como a linhagem componente de híbridos;
114
V – nova cultivar: a cultivar que não tenha sido oferecida à venda no

Brasil há mais de doze meses em relação à data do pedido de proteção
e que, observado o prazo de comercialização no Brasil, não tenha sido
oferecida à venda em outros países, com o consentimento do obtentor,
há mais de seis anos para espécies de árvores e videiras e há mais de
quatro anos para as demais espécies;
VI – cultivar distinta: a cultivar que se distingue claramente de qualquer

outra cuja existência na data do pedido de proteção seja reconhecida;
VII – cultivar homogênea: a cultivar que, utilizada em plantio, em escala

comercial, apresente variabilidade mínima quanto aos descritores que
a identifiquem, segundo critérios estabelecidos pelo órgão competente;
VIII – cultivar estável: a cultivar que, reproduzida em escala comercial,

mantenha a sua homogeneidade através de gerações sucessivas;
IX – cultivar essencialmente derivada: a essencialmente derivada de

outra cultivar se, cumulativamente, for:
a) predominantemente derivada da cultivar inicial ou de outra cultivar

essencialmente derivada, sem perder a expressão das características
essenciais que resultem do genótipo ou da combinação de genótipos
da cultivar da qual derivou, exceto no que diz respeito às diferenças
resultantes da derivação;
b) claramente distinta da cultivar da qual derivou, por margem mínima

de descritores, de acordo com critérios estabelecidos pelo órgão
competente;
c) não tenha sido oferecida à venda no Brasil há mais de doze meses

em relação à data do pedido de proteção e que, observado o prazo de
comercialização no Brasil, não tenha sido oferecida à venda em outros
países, com o consentimento do obtentor, há mais de seis anos para
espécies de árvores e videiras e há mais de quatro anos para as demais
espécies;
X – linhagens: os materiais genéticos homogêneos, obtidos por algum

processo autogâmico continuado;
XI – híbrido: o produto imediato do cruzamento entre linhagens

geneticamente diferentes;
115
XII – teste de distinguibilidade, homogeneidade e estabilidade

(DHE): o procedimento técnico de comprovação de que a nova
cultivar ou a cultivar essencialmente derivada são distinguíveis de
outra cujos descritores sejam conhecidos, homogêneas quanto às suas
características em cada ciclo reprodutivo e estáveis quanto à repetição
das mesmas características ao longo de gerações sucessivas;
XIII – amostra viva: a fornecida pelo requerente do direito de proteção

que, se utilizada na propagação da cultivar, confirme os descritores
apresentados;
XIV – semente: toda e qualquer estrutura vegetal utilizada na

propagação de uma cultivar;
XV – propagação: a reprodução e a multiplicação de uma cultivar, ou a

concomitância dessas ações;
XVI – material propagativo: toda e qualquer parte da planta ou estrutura

vegetal utilizada na sua reprodução e multiplicação;
XVII – planta inteira: a planta com todas as suas partes passíveis de

serem utilizadas na propagação de uma cultivar;
XVIII – complexo agroflorestal: o conjunto de atividades relativas

ao cultivo de gêneros e espécies vegetais visando, entre outras, à
alimentação humana ou animal, à produção de combustíveis, óleos,
corantes, fibras e demais insumos para fins industrial, medicinal,
florestal e ornamental.
Essa proteção poderá ser requerida por pessoa física ou jurídica que tiver obtido cultivar,
por seus herdeiros ou sucessores ou por eventuais cessionários mediante apresentação
de documento hábil. Quando o processo de obtenção for realizado por duas ou mais
pessoas, em cooperação, a proteção poderá ser requerida em conjunto ou isoladamente,
mediante nomeação e qualificação de cada uma, para garantia dos respectivos direitos.
Se a obtenção for decorrente de relação de trabalho, o pedido de proteção deverá indicar
o nome de todos os melhoristas que, nas condições de empregados ou prestadores de
serviço, obtiveram a nova cultivar essencialmente derivada.
A proteção assegura a seu titular o direito à reprodução comercial no território

brasileiro, ficando vedados a terceiros, durante o prazo de proteção, a produção com fins
comerciais, o oferecimento à venda ou a comercialização, do material de propagação da
cultivar, sem sua autorização.
116
Art. 36. A cultivar protegida será declarada de uso público restrito,

ex officio pelo Ministro da Agricultura e do Abastecimento, com base
em parecer técnico dos respectivos órgãos competentes, no exclusivo
interesse público, para atender às necessidades da política agrícola, nos
casos de emergência nacional, abuso do poder econômico, ou outras
circunstâncias de extrema urgência e em casos de uso público não
comercial.
Parágrafo único Considera-se de uso público restrito a cultivar que, por

ato do Ministro da Agricultura e do Abastecimento, puder ser explorada
diretamente pela União Federal ou por terceiros por ela designados, sem
exclusividade, sem autorização de seu titular, pelo prazo de três anos,
prorrogável por iguais períodos, desde que notificado e remunerado o
titular na forma a ser definida em regulamento.
Pela Lei no 9.456/1997 não fere o direito de propriedade sobre o cultivar protegida aquele
que na forma do art. 10
I – reserva e planta sementes para uso próprio, em seu estabelecimento

ou em estabelecimento de terceiros cuja posse detenha;
II – usa ou vende como alimento ou matéria-prima o produto obtido do

seu plantio, exceto para fins reprodutivos;
III – utiliza a cultivar como fonte de variação no melhoramento genético

ou na pesquisa científica;
IV – sendo pequeno produtor rural, multiplica sementes, para doação

ou troca, exclusivamente para outros pequenos produtores rurais,
no âmbito de programas de financiamento ou de apoio a pequenos
produtores rurais, conduzidos por órgãos públicos ou organizações
não-governamentais, autorizados pelo Poder Público.
A proteção do cultivar vigorará, a partir da data de concessão do Certificado Provisório

de Proteção, pelo prazo de 15 anos, excetuadas as videiras, as árvores frutíferas, as
árvores florestais e as árvores ornamentais, inclusive, em cada caso, o seu porta-excerto,
para as quais a duração será de 18 anos.
A proteção do cultivar extingue pela expiração do prazo de proteção estabelecido

na lei dos cultivares, pela renúncia do respectivo titular ou de seus sucessores, pelo
cancelamento do Certificado de Proteção nos termos do art. 42.
117
A renúncia à proteção somente será admitida se não prejudicar direitos de terceiros.

Extinta a proteção, seu objeto cai em domínio público.
Topografias de semicondutores
Lei no 11.484/1997 Dispõe sobre os incentivos às indústrias de equipamentos para TV
Digital e de componentes eletrônicos semicondutores e sobre a proteção à propriedade
intelectual das topografias de circuitos integrados, instituindo o Programa de Apoio ao
Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Semicondutores (PADIS) e o Programa
de Apoio ao Desenvolvimento Tecnológico da Indústria de Equipamentos para a TV
Digital (PATVD); altera a Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993; e revoga o art. 26 da Lei
no 11.196, de 21 de novembro de 2005.
Da Titularidade do Direito
Art. 27. Ao criador da topografia de circuito integrado será assegurado o

registro que lhe garanta a proteção nas condições deste Capítulo.
§ 1o Salvo prova em contrário, presume-se criador o requerente do

registro.
§ 2o Quando se tratar de topografia criada conjuntamente por 2 (duas)

ou mais pessoas, o registro poderá ser requerido por todas ou quaisquer
delas mediante nomeação e qualificação das demais para ressalva dos
respectivos direitos.
§ 3o A proteção poderá ser requerida em nome próprio, pelos herdeiros

ou sucessores do criador, pelo cessionário ou por aquele a quem a
lei ou o contrato de trabalho, de prestação de serviços ou de vínculo
estatutário determinar que pertença a titularidade, dispensada a
legalização consular dos documentos pertinentes.
Art. 28. Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao

empregador, contratante de serviços ou entidade geradora de vínculo
estatutário os direitos relativos à topografia de circuito integrado
desenvolvida durante a vigência de contrato de trabalho, de prestação de
serviços ou de vínculo estatutário, em que a atividade criativa decorra da
própria natureza dos encargos concernentes a esses vínculos ou quando
houver utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos
industriais ou de negócios, materiais, instalações ou equipamentos do
empregador, contratante de serviços ou entidade geradora do vínculo.
118
§ 1o Ressalvado ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou

serviço prestado limitar-se-á à remuneração convencionada.
§ 2o Pertencerão exclusivamente ao empregado, prestador de serviços

ou servidor público os direitos relativos à topografia de circuito
integrado desenvolvida sem relação com o contrato de trabalho ou
de prestação de serviços e sem a utilização de recursos, informações
tecnológicas, segredos industriais ou de negócios, materiais, instalações
ou equipamentos do empregador, contratante de serviços ou entidade
geradora de vínculo estatutário.
§ 3o O disposto neste artigo também se aplica a bolsistas, estagiários e

assemelhados.
A Lei no 11.484/2007 estabelece, em seu art. 26, que topografia de circuitos integrados
é uma série de imagens relacionadas que representa a configuração tridimensional das
camadas que compõem um circuito integrado e na qual cada imagem represente, no todo
ou em parte, a disposição geométrica ou arranjos da superfície do circuito integrado em
qualquer estágio de sua concepção ou manufatura. Neste mesmo artigo, é apresentada
uma definição de circuito integrado como sendo um produto com elementos dos quais
pelo menos um seja ativo e com algumas ou todas as interconexões integralmente
formadas sobre ou no interior uma peça de material, cuja finalidade seja desempenhar
uma função eletrônica.
A topografia que seja original, no sentido de que resulte do esforço intelectual do seu
criador ou criadores e que não seja comum ou vulgar para técnicos, especialistas ou
fabricantes de circuitos integrados, no momento de sua criação. Uma topografia que
resulte de uma combinação de elementos e interconexões comuns ou que incorpore,
com a devida autorização, topografias protegidas de terceiros somente será protegida
se a combinação, considerada como um todo, atender ao disposto no caput do art. 29
da Lei no 11.484/2007. A proteção não será conferida aos conceitos, processos, sistemas
ou técnicas nas quais a topografia se baseie ou a qualquer informação armazenada pelo
emprego da referida proteção.
O pedido de registro de topografia de circuitos integrados, que deve se referir a apenas

uma topografia de circuitos integrados deve ser solicitado por meio de formulário
próprio, devendo ser apresentados os seguintes documentos:
1. Descrição da topografia e de sua função.
2. Desenhos/fotos da topografia.
119
3. Circuito integrado relativo à topografia requerida.
4. Declaração de exploração anterior, se houver.
5. Documento comprobatório de titularidade ou documento de cessão.
6. Autorização do titular de topografia original protegida, se for o caso.
7. Tradução pública juramentada de docs. em língua estrangeira.
8. GRU paga.
9. Procuração, se for o caso.
A proteção da topografia será concedida por 10 (dez) anos contados da data do depósito
ou da 1a (primeira) exploração, o que tiver ocorrido primeiro.
Art. 36. O registro de topografia de circuito integrado confere ao seu

titular o direito exclusivo de explorá-la, sendo vedado a terceiros sem o
consentimento do titular:
I – reproduzir a topografia, no todo ou em parte, por qualquer meio,

inclusive incorporá-la a um circuito integrado;
II – importar, vender ou distribuir por outro modo, para fins comerciais,

uma topografia protegida ou um circuito integrado no qual esteja
incorporada uma topografia protegida; ou
III – importar, vender ou distribuir por outro modo, para fins

comerciais, um produto que incorpore um circuito integrado no qual
esteja incorporada uma topografia protegida, somente na medida em
que este continue a conter uma reprodução ilícita de uma topografia.
Parágrafo único. A realização de qualquer dos atos previstos neste

artigo por terceiro não autorizado, entre a data do início da exploração
ou do depósito do pedido de registro e a data de concessão do registro,
autorizará o titular a obter, após a dita concessão, a indenização que
vier a ser fixada judicialmente.
Barbosa (2007) afirma que “no caso específico das topografias, os princípios
constitucionais implicam que um direito exclusivo só seja conferido na proporção
que se respeite a inderrogabilidade do domínio público o que pressupõe que a forma
configurada pela topografia não seja usual, conhecida, ou já ingressa no acesso comum”
e complementa que, “é indispensável que o balanceamento dos interesses revelado
120
pela proteção seja adequado às especificidades da topografia de circuitos integrados,

e mais, que essa proteção atenda o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e
econômico do País”.
Os efeitos da titularidade não se aplicam aos atos praticados por terceiros não autorizados
com finalidade de análise, avaliação, ensino e pesquisa; aos atos que consistam na
criação ou exploração de uma topografia que resulte da análise, avaliação e pesquisa
de topografia protegida, desde que a topografia resultante não seja substancialmente
idêntica à protegida; aos atos que consistam na importação, venda ou distribuição por
outros meios, para fins comerciais ou privados, de circuitos integrados ou de produtos
que os incorporem, colocados em circulação pelo titular do registro de topografia
de circuito integrado respectivo ou com seu consentimento; e aos atos descritos nos
incisos II e III do caput do art. 36 desta Lei, praticados ou determinados por quem não
sabia, por ocasião da obtenção do circuito integrado ou do produto, ou não tinha base
razoável para saber que o produto ou o circuito integrado incorpora uma topografia
protegida, reproduzida ilicitamente (art. 37 Lei no 11.484/2007).
Marco civil: as tecnologias da informação,

a proteção de dados confidenciais e a
A Lei n o 12.965/2014 estabelece os princípios, as garantias, os direitos e os deveres
para o uso da internet no Brasil e determina as diretrizes para atuação da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios em relação à matéria.
Aquino (2014a) afirma que o administrador de sistema autônomo pode ser pessoa física
ou jurídica que administra blocos de endereço IP específicos e o respectivo sistema
autônomo de roteamento, devidamente cadastrada no ente nacional responsável pelo
registro e distribuição de endereços IP geograficamente referentes ao País.
Considera-se internet o sistema constituído do conjunto de protocolos lógicos,

estruturado em escala mundial para uso público e irrestrito, com a finalidade de
possibilitar a comunicação de dados entre terminais por meio de diferentes redes.
Considera-se terminal o computador ou qualquer dispositivo que se conecte a internet.
O domínio é a identificação do estabelecimento, principal ou secundário, no mundo

virtual, onde a clientela encontra o sujeito de direito. Coelho (2009, p. 36.) afirma que
uma das funções do domínio equivale ao de título do estabelecimento, pois identifica
o lugar de acesso e a outra é a de realizar a conexão entre emissor e destinatário das
informações veiculadas na internet.
121
Apelação cível. Propriedade industrial. Marca. Registro do INPI.

Proteção que alcança o domínio da internet. Registrada a marca
‘Climaterm’ no Instituto Nacional de Propriedade Industrial, esta passa
a ter a proteção delineada na Lei no 9.279/1996, que no seu artigo 131
informa que a proteção à marca abrange o seu uso em papel, impressos,
propaganda e documentos relativos à atividade do titular. Destarte,
observado que o domínio da internet encontra-se abrangida na proteção
do artigo 131 da Lei adrede mencionada, deve ser considerado um meio
de propaganda e de negócios à atividade de seu titular, não sucumbindo
frente a regramento diverso exarado por meio de Ato Normativo do CGI,
ante a hierarquia das normas vigente em nosso ordenamento jurídico, a
empresa apelante possui o direito a sua utilização, inclusive extensível
ao domínio da internet, pois a registrou no INPI antes do registro no
CGI pelas rés. Recurso conhecido e provido (BRASIL, 2007a).
Nos termos da Resolução CGI.br/RES/2008/008/P , o requerente ao domínio, deverá

provar a utilização da expressão que deseja ser registrada por mais de 30 (trinta) meses,
buscando com isso coibir os abusos no registro.
O endereço de protocolo de internet (endereço IP) é o código atribuído a um terminal de

uma rede para permitir sua identificação, definido segundo parâmetros internacionais;
A conexão à internet é a habilitação de um terminal para envio e recebimento de pacotes

de dados pela internet, mediante a atribuição ou autenticação de um endereço IP.
O conjunto de informações referentes à data e hora de início e término de uma conexão à

internet, sua duração e o endereço IP utilizado pelo terminal para o envio e recebimento
de pacotes de dados é denominado de registro de conexão.
O administrador tem o dever de registrar os acessos a aplicações de internet que é

o conjunto de funcionalidades que podem ser acessadas por meio de um terminal
conectado à internet que deverá informar o conjunto de informações referentes à data
e hora de uso de uma determinada aplicação de internet a partir de um determinado
endereço IP.
Art. 9o O responsável pela transmissão, comutação ou roteamento tem

o dever de tratar de forma isonômica quaisquer pacotes de dados, sem
distinção por conteúdo, origem e destino, serviço, terminal ou aplicação.
§ 1o A discriminação ou degradação do tráfego será regulamentada nos

termos das atribuições privativas do Presidente da República previstas
no inciso IV do art. 84 da Constituição Federal, para a fiel execução
122
desta Lei, ouvidos o Comitê Gestor da Internet e a Agência Nacional de

Telecomunicações, e somente poderá decorrer de:
I – requisitos técnicos indispensáveis à prestação adequada dos serviços

e aplicações; e
II – priorização de serviços de emergência.
§ 2o Na hipótese de discriminação ou degradação do tráfego prevista no

§ 1o, o responsável mencionado no caput deve:
I – abster-se de causar dano aos usuários, na forma do art. 927 da Lei no

10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil;
II – agir com proporcionalidade, transparência e isonomia;
III – informar previamente de modo transparente, claro e suficientemente

descritivo aos seus usuários sobre as práticas de gerenciamento e
mitigação de tráfego adotadas, inclusive as relacionadas à segurança
da rede; e
IV – oferecer serviços em condições comerciais não discriminatórias e

abster-se de praticar condutas anticoncorrenciais.
§ 3o Na provisão de conexão à internet, onerosa ou gratuita, bem como na

transmissão, comutação ou roteamento, é vedado bloquear, monitorar,
filtrar ou analisar o conteúdo dos pacotes de dados, respeitado o
disposto neste artigo.
O marco civil se encontra sedimentado nos seguintes princípios:
I. garantia da liberdade de expressão, comunicação e manifestação de

pensamento, nos termos da Constituição Federal;
II. proteção da privacidade;
III. proteção dos dados pessoais, na forma da lei;
IV. preservação e garantia da neutralidade de rede;
V. preservação da estabilidade, segurança e funcionalidade da rede, por

meio de medidas técnicas compatíveis com os padrões internacionais e
pelo estímulo ao uso de boas práticas;
VI. responsabilização dos agentes de acordo com suas atividades, nos termos
da lei;
123
VII. preservação da natureza participativa da rede;
VIII. liberdade dos modelos de negócios promovidos na internet, desde que não
conflitem com os demais princípios estabelecidos na Lei no 12.965/2014.
Não podem excluir outros princípios inseridos em tratados internacionais e em

relação à matéria, desta forma, os princípios do CDC são autoaplicáveis nas relações
consumeristas realizadas por meio do sistema da internet.
Isto porque os fundamentos da Lei no 12.965/2014 são respeito à liberdade de

expressão, bem como o reconhecimento da escala mundial da rede, os direitos
humanos, o desenvolvimento da personalidade e o exercício da cidadania em meios
digitais, a pluralidade e a diversidade, a abertura e a colaboração, a livre iniciativa, a
livre concorrência e a defesa do consumidor e a finalidade social da rede.
O art. 7o da Lei no 12.965/2014 estipula que o acesso à internet é essencial ao exercício

da cidadania, e ao usuário são assegurados os seguintes direitos:
I – inviolabilidade da intimidade e da vida privada, sua proteção e

indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
II – inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet,

salvo por ordem judicial, na forma da lei;
III – inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas,

salvo por ordem judicial;
IV – não suspensão da conexão à internet, salvo por débito diretamente

decorrente de sua utilização;
V – manutenção da qualidade contratada da conexão à internet;
VI – informações claras e completas constantes dos contratos de

prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos
registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet,
bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar
sua qualidade;
VII – não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive

registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo
mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses
previstas em lei;
124
VIII – informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento,

tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser
utilizados para finalidades que:
a) justifiquem sua coleta;
b) não sejam vedadas pela legislação; e
c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em

termos de uso de aplicações de internet;
IX – consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e

tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada
das demais cláusulas contratuais;
X – exclusão definitiva dos dados pessoais que tiver fornecido a

determinada aplicação de internet, a seu requerimento, ao término da
relação entre as partes, ressalvadas as hipóteses de guarda obrigatória
de registros previstas nesta Lei;
XI – publicidade e clareza de eventuais políticas de uso dos provedores

de conexão à internet e de aplicações de internet;
XII – acessibilidade, consideradas as características físico-motoras,

perceptivas, sensoriais, intelectuais e mentais do usuário, nos termos
da lei; e
XIII – aplicação das normas de proteção e defesa do consumidor nas

relações de consumo realizadas na internet.
Art. 8 A garantia do direito à privacidade e à liberdade de expressão nas

comunicações é condição para o pleno exercício do direito de acesso à
internet.
Parágrafo único. São nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que

violem o disposto no caput, tais como aquelas que:
I – impliquem ofensa à inviolabilidade e ao sigilo das comunicações

privadas, pela internet; ou
II – em contrato de adesão, não ofereçam como alternativa ao

contratante a adoção do foro brasileiro para solução de controvérsias
decorrentes de serviços prestados no Brasil.
Na provisão de conexão à internet, cabe ao administrador de sistema autônomo

respectivo o dever de manter os registros de conexão, sob sigilo, em ambiente
125
controlado e de segurança, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do regulamento. A

responsabilidade pela manutenção dos registros de conexão não poderá ser transferida
a terceiros. A autoridade policial ou administrativa ou o Ministério Público poderá
requerer cautelarmente que os registros de conexão sejam guardados por prazo superior
a 1 (um) ano. A autoridade requerente terá o prazo de 60 (sessenta) dias, contados a
partir do requerimento, para ingressar com o pedido de autorização judicial de acesso
aos registros previstos no prazo de um ano. O provedor responsável pela guarda dos
registros deverá manter sigilo em relação ao requerimento, que perderá sua eficácia caso
o pedido de autorização judicial seja indeferido ou não tenha sido protocolado no prazo
de sessenta dias. Em qualquer hipótese, a disponibilização ao requerente dos registros
de que de acesso de provisão de conexão à internet deverá ser precedida de autorização
judicial e na aplicação das sanções por descumprimento serão consideradas a natureza
e a gravidade da infração, os danos dela resultantes, eventual vantagem auferida pelo
infrator, as circunstâncias agravantes, os antecedentes do infrator e a reincidência (art.
13 da Lei no 12.965/2014).
O anonimato é vedado, desta forma, ao disponibilizar qualquer conteúdo deve se

indicar o seu autor, tendo ou não intenção lucrativa com a informação postada. A Lei
dos Direitos Autorais, no 9.610/1998 determina a proteção autoral independentemente
do meio em que estiver localizada a criação literária, inclusive na Internet, e que a
utilização de criações intelectuais caberia exclusivamente ao autor, podendo este,
através de autorização expressa, permitir o uso da obra por terceira pessoa (AQUINO,
2014a).
Acerca da responsabilidade civil a Lei no 12.965/2014 estipula que
Art. 18. O provedor de conexão à internet não será responsabilizado

civilmente por danos decorrentes de conteúdo gerado por terceiros.
Art. 19. Com o intuito de assegurar a liberdade de expressão e impedir

a censura, o provedor de aplicações de internet somente poderá ser
responsabilizado civilmente por danos decorrentes de conteúdo
gerado por terceiros se, após ordem judicial específica, não tomar as
providências para, no âmbito e nos limites técnicos do seu serviço e
dentro do prazo assinalado, tornar indisponível o conteúdo apontado
como infringente, ressalvadas as disposições legais em contrário.
§ 1o A ordem judicial de que trata o caput deverá conter, sob pena de

nulidade, identificação clara e específica do conteúdo apontado como
infringente, que permita a localização inequívoca do material.
126
§ 2o A aplicação do disposto neste artigo para infrações a direitos de

autor ou a direitos conexos depende de previsão legal específica, que
deverá respeitar a liberdade de expressão e demais garantias previstas
no art. 5o da Constituição Federal.
§ 3o As causas que versem sobre ressarcimento por danos decorrentes

de conteúdos disponibilizados na internet relacionados à honra,
à reputação ou a direitos de personalidade, bem como sobre a
indisponibilização desses conteúdos por provedores de aplicações de
internet, poderão ser apresentadas perante os juizados especiais.
§ 4o O juiz, inclusive no procedimento previsto no § 3o, poderá antecipar,

total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial,
existindo prova inequívoca do fato e considerado o interesse da
coletividade na disponibilização do conteúdo na internet, desde que
presentes os requisitos de verossimilhança da alegação do autor e de
fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
Art. 20. Sempre que tiver informações de contato do usuário diretamente

responsável pelo conteúdo a que se refere o art. 19, caberá ao provedor de
aplicações de internet comunicar-lhe os motivos e informações relativos
à indisponibilização de conteúdo, com informações que permitam o
contraditório e a ampla defesa em juízo, salvo expressa previsão legal
ou expressa determinação judicial fundamentada em contrário.
Parágrafo único. Quando solicitado pelo usuário que disponibilizou o

conteúdo tornado indisponível, o provedor de aplicações de internet que
exerce essa atividade de forma organizada, profissionalmente e com fins
econômicos substituirá o conteúdo tornado indisponível pela motivação
ou pela ordem judicial que deu fundamento à indisponibilização.
Art. 21. O provedor de aplicações de internet que disponibilize

conteúdo gerado por terceiros será responsabilizado subsidiariamente
pela violação da intimidade decorrente da divulgação, sem autorização
de seus participantes, de imagens, de vídeos ou de outros materiais
contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado quando,
após o recebimento de notificação pelo participante ou seu representante
legal, deixar de promover, de forma diligente, no âmbito e nos limites
técnicos do seu serviço, a indisponibilização desse conteúdo.
Parágrafo único. A notificação prevista no caput deverá conter, sob

pena de nulidade, elementos que permitam a identificação específica
127
unidAdE ii │ dirEito dA ProPriEdAdE intElECtuAl E MArCAS E PAtEntES
do material apontado como violador da intimidade do participante e a

verificação da legitimidade para apresentação do pedido.
Da análise dos dispositivos acima citados, pode se chegar à conclusão que o provedor de
aplicações na Internet pode ser responsabilizado civilmente por conteúdo gerado por
terceiros apenas se descumprir ordem judicial determinando a retirada desse conteúdo
(AQUINO, 2014a).
As aplicações de internet de entes do poder público devem buscar:
a. a compatibilidade dos serviços de governo eletrônico com diversos

terminais, sistemas operacionais e aplicativos para seu acesso;
b. a acessibilidade a todos os interessados, independentemente de suas

capacidades físico-motoras, perceptivas, sensoriais, intelectuais,
mentais, culturais e sociais, resguardados os aspectos de sigilo e restrições
administrativas e legais;
c. a compatibilidade tanto com a leitura humana quanto com o tratamento

automatizado das informações;
d. facilidade de uso dos serviços de governo eletrônico; e
e. fortalecimento da participação social nas políticas públicas (art. 25 da Lei

no 12.965/2014).
Recurso especial. Ação de abstenção de uso. Nome empresarial. Marca. Nome

de domínio na internet. Registro. Legitimidade. Contestação. Ausência de má-fé.
Divergência jurisprudencial não demonstrada. Ausência de similitude fática.
1. A anterioridade do registro no nome empresarial ou da marca nos órgãos
competentes não assegura, por si só, ao seu titular o direito de exigir a abstenção
de uso do nome de domínio na rede mundial de computadores (internet)
registrado por estabelecimento empresarial que também ostenta direitos acerca
do mesmo signo distintivo. 2. No Brasil, o registro de nomes de domínio é regido
pelo princípio “First Come, First Served”, segundo o qual é concedido o domínio ao
primeiro requerente que satisfizer as exigências para o registro. 3. A legitimidade
do registro do nome do domínio obtido pelo primeiro requerente pode ser
contestada pelo titular de signo distintivo similar ou idêntico anteriormente
registrado - seja nome empresarial, seja marca. 4. Tal pleito, contudo, não pode
prescindir da demonstração de má-fé, a ser aferida caso a caso, podendo, se
configurada, ensejar inclusive o cancelamento ou a transferência do nome de
domínio e a responsabilidade por eventuais prejuízos. 5. No caso dos autos,
128
dirEito dA ProPriEdAdE intElECtuAl E MArCAS E PAtEntES │ unidAdE ii
não é possível identificar nenhuma circunstância que constitua sequer indício

de má-fé na utilização do nome pelo primeiro requerente do domínio. 6. A
demonstração do dissídio jurisprudencial pressupõe a ocorrência de similitude
fática entre o acórdão atacado e os paradigmas. 7. Recurso especial principal não
provido e recurso especial adesivo prejudicado. (BRASIL. STJ - REsp: 658789 RS
2004/0061527-8, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Data de Julgamento:
5/9/2013, T3 - Terceira Turma, Data de Publicação: DJe 12/9/2013)
Considere que Beto produza roupas e acessórios de vestuário e queira lançar no

mercado roupas com uma nova marca, a “Olimpiarkusz”, ainda não conhecida do
público. Nessa situação, como ela poderá proteger juridicamente tal marca para
usá-la com exclusividade? Essa proteção impedirá qualquer outro empresário de
utilizar a marca, ainda que seja em produtos de natureza diversa dos produzidos
por Beto? Justifique ambas as respostas.
PEREIRA, Vanessa Adelaide Ferreira Neno Amarantes. Trade Dress e a

Concorrência Desleal. Dissertação apresentada à Universidade de Aveiro para
cumprimento dos requisitos necessários à obtenção do grau de Mestre em
Contabilidade, Ramo: Auditoria realizada sob a orientação científica do Dr. Pedro
Sousa e Silva, Professor Coordenador do Instituto Superior de Contabilidade
e Administração da Universidade de Aveiro. 2009. Disponível em: <http://ria.
ua.pt/bitstream/10773/3235/1/2010000273.pdf>. Acesso em: jun. 2014.
FALCÃO, Gabriel Bacchieri Duarte. A identidade no uso de nome empresarial e

marca: os limites da concorrência desleal. Jus Navigandi. Teresina, ano 17, no
3362, 14 set. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/22615>. Acesso
em: 14 jun. 2014.
GUIMARO JÚNIOR, Orlando. Linhas gerais da disciplina legal das cultivares.

Âmbito Jurídico Rio Grande, XII, no 65, jun. 2009. Disponível em: <http://www.
ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_
id=6364>. Acesso em jun. 2014.
LOCATELLI, Liliana; GASTMANN, Gabriella Sucolotti. Propriedade intelectual: da

proteção jurídica ao desenvolvimento econômico. Vivências: Revista Eletrônica
de Extensão da URI. Vol.7, N o12: pp.122-135, Maio/2011. Disponível em: http://
www.reitoria.uri.br/~vivencias/Numero_012/artigos/artigos_vivencias_12/
n12_11.pdf . Acesso em: 14 jun. 2014.
129
capítulo 2
As modalidades contratuais da
O direito permite a existência de diversos contratos para regular os direitos intelectuais,

entre eles temos:
a. licença para exploração de patente e desenho industrial;
b. licença para uso de marca;
c. o contrato de franquia;
d. fornecimento de tecnologia;
e. serviços de assistência técnica e científica;
f. contratos de transferência de tecnologia (know-how);
g. licença e cessão de software e;
h. a licença e cessão de direitos autorais.
A Resolução no 54/2013 dispõe sobre os serviços de assistência técnica dispensados de

averbação pela Diretoria de Contratos, Indicações Geográficas e Registros e prevê que:
Art. 1o Divulgar a lista dos contratos de Serviços de Assistência Técnica

que não são averbáveis, por não implicarem em transferência de
tecnologia:
1. agenciamento de compras incluindo serviços de logística (suporte ao

embarque, tarefas administrativas relacionadas à liberação alfandegária
etc...);
2. serviços realizados no exterior sem a presença de técnicos da empresa

brasileira, que não gerem quaisquer documentos e/ou relatórios, como
por exemplo: beneficiamento de produtos;
3. homologação e certificação de qualidade de produtos;
4. consultoria na área financeira;
5. consultoria na área comercial;
130
6. consultoria na área jurídica;
7. consultoria visando à participação em licitação;
8. serviços de marketing;
9. consultoria remota, sem a geração de documentos;
10. serviços de suporte, manutenção, instalação, implementação,

integração, implantação, customização, adaptação, certificação,
migração, configuração, parametrização, tradução ou localização de
programas de computador (software);
11. serviços de treinamento para usuário final ou outro treinamento de

programa de computador (software);
12. licença de uso de programa de computador (software);
13. distribuição de programa de computador (software);
14. aquisição de cópia única de programa de computador (software).
Art. 2o O INPI promoverá a atualização da listagem sempre que houver

a necessidade de adequá-la.
A Resolução no 91/2013, dispõe no art. 5o que “os contratos averbados pelo INPI serão
protegidos como segredo de indústria ou de comércio, nos termos do art. 206 da Lei
no 9.279/1996, combinado com as razões dispostas no § 2o do artigo 5o do Decreto no
7.724/2012, sem limite de prazo de sigilo, divulgados apenas por decisão judicial ou
para gentes públicos devidamente autorizados”.
A Instrução Normativa no 16/2013 trata da à normalização para a averbação e o registro

de contratos de transferência de tecnologia e de franquia.
Art. 1o Normalizar os procedimentos de averbação ou registro de

contratos de transferência de tecnologia, de franquia e de licença
compulsória de patente, na forma da LPI e da legislação complementar,
especialmente a Lei no 4.131, de 3 de setembro de 1962; Lei no 4.506, de
30 de novembro de 1964 e normas regulamentares sobre imposto de
renda; Lei no 7.646, de 18 de dezembro de 1987; Lei no 8.383, de 31 de
dezembro de 1991; Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994, Lei no 8.955, de
15 de dezembro de 1994 e Decreto Legislativo no 30, de 30 de dezembro
de 1994, combinado com o Decreto Presidencial no 1.355, da mesma
data, Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999 e Decreto no 3.201, de
06 de outubro de 1999 e Decreto no 4.830, de 4 de setembro de 2003.
131
Esses contratos compõem o mercado de ativos intangíveis da empresa do qual o INPI

participa por meio da averbação e do registro dos contratos.
Elaboração de acordos e contratos de

licenciamento de direitos de propriedade
intelectual e industrial
Os contratos de licenciamentos de direitos referentes ao direito intelectual e industrial
devem conter as seguintes cláusulas:
a. A identificação das partes;
b. a identificação do contrato;
c. as Definições de termos;
d. a identificação do objeto contrato;
e. a identificação da exclusividade ou não do objeto;
f. a vigência do contrato;
g. as obrigações das partes;
h. a remuneração;
i. da fiscalização e auditoria;
j. da informação acerca do Aperfeiçoamentos/inovações técnicas e/ou

outras informações introduzidas e/ ou adquiridas;
k. da possibilidade ou não do Sublicenciamento das Criações a Terceiros;
l. das formas de rescisão, da resolução e da resilição/distrato;
m. condições gerais;
n. das regras acerca de comunicação e da notificação e;
o. Foro. Além é claro da assinatura das partes e de testemunha para que

nesse caso se torne título executivo extrajudicial.
O art. 3o da Instrução Normativa no 16/2013 dispõe que “os contratos deverão

indicar claramente seu objeto, a remuneração ou os “royalties”, os prazos de vigência
e de execução do contrato, quando for o caso, e as demais cláusulas e condições da
contratação”.
132
Registro e averbação dos contratos de

marcas, patentes, software, direito autorais e
nomes de domínio no Brasil e no exterior
De acordo com Labrunie (2006, pp. 7-8) o registro da patente é tanto declarativo como
constitutivo, ou seja, produz efeitos mistos, pois declara a existência da invenção e a
presença das condições legais de patenteabilidade, reconhecendo o direito do inventor
a sua invenção. É também constitutivo do direito de propriedade temporária, com a
consequência exploração exclusiva da invenção.
O Desenho industrial diz respeito à forma dos objetos, especificidades que permitem
sua imediata identificação, com caráter meramente estético.
A Marca segundo a lei brasileira é todo sinal distintivo, visualmente perceptível, que
identifica e distingue produtos e serviços de outros análogos, de procedência diversa,
bem como certifica a conformidade dos mesmos com determinadas normas ou
especificações técnicas.
O Instituto Nacional da Propriedade industrial concede patente ou certificado de

registro mediante requerimento do interessado, que deve juntar os documentos
comprobatórios do preenchimento das condições previstas em lei, podendo o criador,
ou terceiro, que promover o pedido primeiramente, em que pese à anterioridade de
uso pelo criador. Os requisitos para a concessão da patente, instrumentalizada pela
carta patente, ao autor da invenção ou modelo de utilidade, e a concessão do registro,
instrumentalizada pelo certificado de registro do criador do desenho industrial ou da
marca, são: originalidade, novidade, licitude e industriabilidade. Desta forma, são bens
protegidos pela LPI: a invenção; o modelo de utilidade; o desenho industrial; e a marca.
Ademais, o direito de propriedade industrial reprime, como visto, as falsas indicações
geográficas e a concorrência desleal.
A Lei no 9.279/1996 determina que a patente de invenção, de modelo de utilidade,

registro desenho industrial e da marca seja realizado perante o INPI.
Os cultivares, os softwares e as Topografias de Semicondutores devem ser registrados

no INPI.
O nome de domínio ou site tem o seu registro realizado no Comitê Gestor Internet
Brasil, delegando as funções de registro de nomes de domínio ao Núcleo de Informação
e Coordenação do Ponto br-nic (http://registro.br/). Decreto no 4.829/2003 dispõe
sobre a criação do Comitê Gestor da Internet no Brasil (CGI.br), sobre o modelo de
governança da Internet no Brasil, e dá outras providências. Assim, prevê o art. 10 do
Decreto: “a execução do registro de Nomes de Domínio, a alocação de Endereço IP
133
(Internet Protocol) e a administração relativas ao Domínio de Primeiro Nível poderão

ser atribuídas à entidade pública ou a entidade privada, sem fins lucrativos, nos termos
da legislação pertinente”.
O nome empresarial possui o seu registro na junta comercial no caso das empresas e no
caso das sociedades simples no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Licenciamento
O INPI por ser uma autarquia federal vinculada ao Ministério do Desenvolvimento,

Indústria e Comércio Exterior é responsável por registros de marcas, concessão de
patentes, averbação de contratos de transferência de tecnologia e de franquia empresarial,
e por registros de programas de computador, desenho industrial e indicações geográficas,
de acordo com a Lei da Propriedade Industrial (Lei no 9.279/1996) e a Lei de Software
(Lei no 9.609/1998), entre outras regras. A sua sede fica no Rio de Janeiro.
A Instrução Normativa no 16/2013 dispõe que
Art. 2o O INPI averbará ou registrará, conforme o caso, os contratos

que impliquem transferência de tecnologia, assim entendidos os de
licença de direitos de propriedade industrial (exploração de patentes,
exploração de desenho industrial ou uso de marcas), os de aquisição de
conhecimentos tecnológicos (fornecimento de tecnologia e de prestação
de serviços de assistência técnica e científica), os de franquia e os de
licença compulsória para exploração de patente.
Parágrafo único. O INPI averbará, também, os contratos de cessão de

direitos de propriedade industrial (exploração de patentes, exploração
de desenho industrial ou uso de marcas), quando o titular desse direito
for domiciliado no exterior, conforme disposto no artigo 3o do anexo
III, da Resolução BACEN no 3.844, de 23/3/2010.
Art. 4o O pedido de averbação ou registro deverá ser apresentado em

formulário próprio, por qualquer das partes contratante, instruído com
os seguintes documentos:
a) cópia autenticada do contrato ou instrumento representativo do ato,

devidamente legalizado;
b) tradução para o vernáculo quando redigido em idioma estrangeiro;
c) carta explicativa justificando a contratação;
134
d) ficha-cadastro da empresa cessionária da transferência de tecnologia

ou franqueada;
e) outros documentos, a critério das partes, pertinentes ao negócio

jurídico;
f) comprovante do recolhimento da retribuição devida, e
g) procuração, observado o disposto nos arts. 216 e 217 da LPI.
O Licenciamento de direitos de propriedade industrial (patente, desenho industrial e

marca), aquisição de conhecimento (fornecimento de tecnologia e serviço de assistência
técnica) e franquia devem ser averbados para produzirem os seguintes efeitos:
Averbação/Registro de contrato é condição para: produzir efeito perante terceiros, Lei
no 9.279/1996; legitimar os pagamentos deles decorrentes para o exterior, observadas
as disposições legais vigentes, Lei no 4.131/1962, Resolução no 3.844/2010 do Banco
Central do Brasil; permitir, quando for o caso, a dedutibilidade fiscal, respeitadas as
normas previstas na legislação específica, Lei no 4.131/1962, Lei no 8.383/1991, Decreto
no 3.000/1999 e Portaria MF no 436/1958.
A Instrução Normativa no 16/2013 dispõe que
Art. 5o A Diretoria de Contratos, Indicações Geográficas e Registros

(DICIG), prestará o serviço de apoio à aquisição de tecnologia, com
objetivo de assessorar as empresas brasileiras interessadas em adquirir
tecnologia ou obter licenciamento, no Brasil e/ou no exterior, nas
seguintes áreas entre outras:
I – na área tecnológica:
a) elaborando e colocando à disposição do governo e dos interessados,

estudos e relatórios relativos às contratações de tecnologia ocorridas
nos diversos setores industriais e de serviços, com base nas averbações
ou registros levados a efeito pelo INPI, visando a dar subsídios à
formulação de políticas setoriais e governamentais específicas, e
b) elaborando, a pedido da parte interessada, pesquisas específicas

quanto patentes eventualmente disponíveis para fins de licenciamento,
e/ou identificando, selecionando e indicando fontes de aquisição de
Know-how, dados técnicos ou assistência técnica específica no exterior,
ou no território nacional.
II – na área contratual:
135
a) colocando à disposição das empresas domiciliadas no Brasil, dados

e aconselhamento de técnicos habilitados e com larga experiência na
análise de contratos, objetivando subsidiar a negociação econômica de
tecnologia a ser contratada, e
b) colhendo dados e estatísticas quanto às formas de negociação e os

preços médios praticados em contratos de transferência de tecnologia
em setores específicos, nos mercados nacional e internacional,
colocando-os à disposição dos interessados.
O nome empresarial é registrado na junta comercial conjuntamente com ato de inscrição

e com o contrato ou Estatuto social da empresa.
No caso do direito autoral, o seu registro não é constitutivo, assim, não é necessário
o registro para o autor ser titular de direitos no âmbito autoral (art. 18 da Lei no
9.610/1998). É facultado ao autor registrar a sua obra no órgão público definido no
caput e no § 1o do art. 17 da Lei no 5.988, de 14 de dezembro de 1973. Para os serviços
de registro previstos nesta Lei será cobrada retribuição, cujo valor e processo de
recolhimento serão estabelecidos por ato do titular do órgão da administração pública
federal a que estiver vinculado o registro das obras intelectuais. Os serviços de registro
de que trata Lei de Direitos Autorais serão organizados conforme preceitua o § 2o do art.
17 da Lei no 5.988, de 14 de dezembro de 1973 (art. 20 da Lei no 9.610/1996).
Contrato de transferência de tecnologia

(know-how) e prestação de serviços técnicos e
científicos, franquias e cessões de tais direitos
Know-how (saber fazer algo) é bem material que possui valoração econômica, sendo,
portanto, suscetível de transferência a título oneroso ou gratuito. Por esse motivo o
know-how é um recurso que torna possível a transformação de conhecimento em
atividade produtiva, encorajando por meio de proteção legal concedida aos titulares de
propriedade industrial, a introdução de nova tecnologia estrangeira, garantindo ainda
soluções técnicas apropriadas.
A expressão tecnologia corresponde às experiências ou os conhecimentos técnicos

(científico, empíricos ou intuitivos), cuja transferência envolve as mais diferentes
formas que são empregadas na produção e comercialização de bens ou serviços.
Assim, cada Estado é legitimo para regulamentar o assunto, que no caso brasileiro pode
ser observado nos tratados internacionais e no direito interno.
136
Denota-se que o contrato de transferência de know-how segundo Diniz (2005a, p. 723)
É a transferência, por tempo determinado, desses conhecimentos,

técnicas, ou processos de fabricação, secretos e originais, a outra pessoa,
que os empregará, mas não os poderá divulgar, pois tal transferência se
operará mediante cláusulas especiais, sendo que uma delas impõe ao
que recebe o know-how a obrigação de guardar segredo, sob pena de
receber uma sanção pela sua divulgação, evitando que seja repassado.
Portanto, o contrato de know-how é aquele celebrado por empresário, sociedade

empresária ou Eireli que se obriga a transmitir as experiências ou os conhecimentos
técnicos (científico, empíricos ou intuitivos) acerca do produto, serviço ou processo de
fabricação ou aperfeiçoamento a outrem, durante determinado prazo.
São espécies ou modalidades de contratos de

know-how
Franco (2011, p. 382) aponta que know-how pode ser puro ou misto (conjugada). No
puro a transferência reside na licença de uso e cessão de tecnologia, devendo nesse
caso, o contrato prevê de forma clara e perfeita o produto que será concedida a licença.
No misto (ou conjugada) a licença de uso ou cessão de tecnologia vem acompanhada da
utilização da marca, como é o caso da franquia.
Podemos apontar seis modalidades de know-how:
a. contrato de licença para exploração de patente;
b. contrato de licença para uso da marca e propaganda;
c. contrato de fornecimento de tecnologia industrial;
d. contrato de cooperação técnico-industrial;
e. contrato de serviços técnicos especializados e;
f. licença e cessão de software.
Segundo Cerqueira (1952, pp. 215-217) a licença é como autorização de exploração

de um direito, sem transferência da propriedade, assemelhado ao contrato de
locação.
137
Contrato de licença de marca, patente e de desenho

industrial
O contrato de licença para exploração de “patente para exploração exclusiva ou não

exclusiva de patete tem por escopo autorizar a efetiva exploração, por terceiros. De
patente regularmente depositada com pedido de exame ou concedida no Brasil”
(DINIZ, 2005b, p. 1036). Na Licença para exploração de patente e desenho industrial,
os contratos devem autorizar a exploração por terceiros do objeto de patente ou de
desenho, regularmente depositada ou concedida no país e pedido de desenho industrial,
identificando direito de propriedade industrial. No caso de empresas com vínculo
majoritário de capital, além de observados os valores praticados no mercado, devem
ser respeitados os limites de dedutibilidade fiscal estabelecidos na Lei no 4.131/1962 e
na Portaria MF no 436/1958, conforme artigo 50 da Lei no 8.383/1991. Os contratos são
averbáveis no máximo pelo prazo de vigência dos direitos. Os contratos de cessão de
patentes (transferência de titularidade) são passíveis de averbação quando envolverem
remuneração e o titular desses direitos for domiciliado no exterior. Esses contratos
deverão indicar o número e título do pedido ou da patente, devendo respeitar o disposto
nos Artigos 61, 62 e 63 da Lei no 9.279/1996 (LPI).
A Licença para uso de Marca é um contrato que se destina a autorizar o uso efetivo, por
terceiros, de marca regularmente depositada ou registrada no país. O contrato de licença
para uso da marca e propaganda “visa autorizar o efetivo uso, por terceiro, de marca ou
propaganda regularmente depositada ou registrada no Brasil, consubstanciando direito
de propriedade industrial” (DINIZ, 2005b, p. 1036). De acordo com Dannemann (2013,
p. 342) “a averbação de um contrato de licença de marca não é essencial ou requisito
indispensável à formação do ato como seria, por exemplo, no caso de transmissão do
domínio sobre imóveis, pois se assim desejasse nessa hipótese, a lei deveria ser taxativa”.
Assim, na elaboração do contrato de Licença de Uso de Marca deverão conter o número
do pedido ou do registro da marca, as condições relacionadas à exclusividade ou não da
licença e permissão para sublicenciar. Em relação ao valor pactuado pela cessão deve
se observar os limites de dedutibilidade fiscal estabelecidos na Lei no 4.131/1962 e na
Portaria MF no 436/1958, conforme artigo 50 da Lei no 8.383/1991. Em relação ao prazo
é importante ressaltar que deve ser no máximo pelo prazo de vigência dos direitos. Os
contratos de cessão de marcas (transferência de titularidade) são passíveis de averbação
quando envolverem remuneração e o titular desses direitos for domiciliado no exterior.
Assim, não é requisito de validade entre as partes a averbação, mas constitui efeito erga
omnes para com terceiro a averbação do contrato no IPI.
138
Contrato de fornecimento de tecnologia industrial
O contrato de fornecimento de tecnologia industrial “tem por fim primordial a aquisição

de conhecimento e técnicas não amparados pelos direitos da propriedade industrial
depositados ou concedidos no Brasil aplicáveis na produção de bens de consumo ou
de insumos, podendo conter cláusula de sigilo e de indisponibilidade da tecnologia
negociada” (DINIZ, 2005b, p. 1034).
Os contratos de Fornecimento de Tecnologia deverão conter uma identificação perfeita

dos produtos e/ou processos, bem como o setor industrial em que será aplicada a
tecnologia. As remunerações e as formas de pagamento são estabelecidas de acordo com
a negociação contratual, devendo ser levados em conta os níveis de preços praticados
nacional e internacionalmente em contratações similares. No caso de empresas com
vínculo majoritário de capital, além de observados os valores praticados no mercado,
devem ser respeitados os limites de dedutibilidade fiscal estabelecidos na Lei no
4.131/1962 e na Portaria MF no. 436/1958, conforme artigo 50 da Lei no 8.383/1991.
As formas de pagamento mais usuais negociadas são valor fixo por unidade vendida e
percentual sobre o preço líquido de venda.
O prazo de vigência dos Certificados de Averbação de Contratos de Fornecimento de

Tecnologia emitidos pelo INPI é limitado há cinco anos, visando a permitir a dedução
das despesas de assistência técnica, conforme previsto pelo § 3o do art. 12 da lei no
4.131/1962, podendo ser prorrogado o prazo por mais cinco anos.
Contrato de cooperação técnico-industrial, de

serviços técnicos especializados
O contrato de cooperação técnico-industrial é o que objetiva a aquisição de conhecimentos,

de técnicos e de serviços requeridos para a fabricação de unidades e subunidades
industriais, máquinas, equipamentos e outros bens de capital sob encomenda (DINIZ,
2005b, p. 1030). São registrados apenas os contratos de assistência técnica em que o
prestador de serviços é domiciliado no exterior. Assim sendo, os contratos internos e
de exportação de SAT, cujo prestador de serviço é uma empresa domiciliada no Brasil,
não são registrados no INPI. Por não caracterizarem transferência de tecnologia, nos
termos do art. 211 da Lei no 9.279/1996, alguns serviços técnicos especializados são
dispensados de registro pelo INPI. O objeto da contratação deverá ser detalhado com
clareza definindo os serviços que serão executados. Os contratos são registrados pelo
prazo previsto para a realização do serviço ou a comprovação de que os mesmos já
foram realizados.
139
O contrato de serviços técnicos especializados regula a prestação de todo e qualquer

serviço técnico que esteja diretamente ligado a atividades inerentes ao sistema
produtivo, isto é, a todo e qualquer serviço técnico especializado prestado à indústria.
(DINIZ, 2005b, p. 1041).
Contrato de licença e cessão de software
O contrato de licença de software é “aquele no qual o titular do direito concede ao

licenciado uma autorização de uso de determinado programa com ou sem exclusividade”
(FRANCO, 2011, p. 390). O contrato de cessão de software é aquele no qual “o titular
do programa transfere, total ou parcialmente, os direitos decorrentes da sua criação”
(FRANCO, 2011, p. 391). Contrato de Licença de uso é aquele pelo qual o proprietário,
ou seja, o desenvolvedor ou Licenciante, àquele que detém os direitos autorais do
software, concede a outrem o direito de usar por tempo indeterminado – ad perpetum
– e de forma não exclusiva. Para o uso em seus servidores (equipamento onde será
instalado o software). O licenciado é aquele que adquire a licença de uso do software,
possui somente o direito de uso e não de propriedade, não podendo este transferir a
outrem, comercializar, doar a outrem, arrendar, alienar, sublicenciar e tampouco dar o
objeto em garantia.
O art. 9o da Lei no 9.609/1998 estipula que “o uso de programa de computador no

País será objeto de contrato de licença” e que “na hipótese de eventual inexistência
do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou
licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso”.
Art. 10. Os atos e contratos de licença de direitos de comercialização

referentes a programas de computador de origem externa deverão
fixar, quanto aos tributos e encargos exigíveis, a responsabilidade
pelos respectivos pagamentos e estabelecerão a remuneração do titular
dos direitos de programa de computador residente ou domiciliado no
exterior.
§ 1o Serão nulas as cláusulas que:
I - limitem a produção, a distribuição ou a comercialização, em violação

às disposições normativas em vigor;
II - eximam qualquer dos contratantes das responsabilidades por

eventuais ações de terceiros, decorrentes de vícios, defeitos ou violação
de direitos de autor.
140
§ 2o O remetente do correspondente valor em moeda estrangeira,

em pagamento da remuneração de que se trata, conservará em seu
poder, pelo prazo de cinco anos, todos os documentos necessários à
comprovação da licitude das remessas e da sua conformidade ao caput
deste artigo.
Art. 11. Nos casos de transferência de tecnologia de programa de

computador, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial fará o
registro dos respectivos contratos, para que produzam efeitos em
relação a terceiros.
Parágrafo único. Para o registro de que trata este artigo, é obrigatória

a entrega, por parte do fornecedor ao receptor de tecnologia, da
documentação completa, em especial do código-fonte comentado,
memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas,
fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da
tecnologia.
A Lei no 9.609/1998 o legislador não se atentou quanto à implementação (instalação,

deixar o software pronto para o uso), tutelando somente no que diz respeito à manutenção
do software conforme artigo 8o da lei, deixando o Licenciante completamente
desprotegido, visto que estes são responsáveis por gastar inúmeras cifras em projetos
de implantações de softwares.
As garantias aos usuários de programa de computador deverão consignar, de forma

facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada
no contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal
correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens.
Art. 8o Aquele que comercializar programa de computador, quer seja

titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de
comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo
de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos
usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos
ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas
especificações.
Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação

comercial do programa de computador durante o prazo de validade,
salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros.
141
A falta de conhecimento dos direitos do adquirente de um programa de computador

(software), pode levar o adquirente, seja ele pessoa física ou jurídica, à vulnerabilidade
de seus negócios, sendo assim, se aplica na relação com o consumidor o CDC e entre na
relações civis empresarias aplica-se as regras do Código Civil.
Contrato de franquia
Envolve serviços, transferência de tecnologia e transmissão de padrões, além de uso de

marca ou patente.
Franquia empresarial é o sistema pelo qual um franqueador cede ao

franqueado o direito de uso de marca ou patente, associado ao direito
de distribuição exclusiva ou semiexclusiva de produtos ou serviços e,
eventualmente, também ao direito de uso de tecnologia de implantação
e administração de negócio ou sistema operacional desenvolvidos ou
detidos pelo franqueador, mediante remuneração direta ou indireta,
sem que, no entanto, fique caracterizado vínculo empregatício.
O franqueado deverá comprovar conhecimento da Circular de Oferta, que é um

documento produzido pelo franqueador, conforme artigo 3 o da Lei de Franquia
(no 8955/1994).
A Circular de Oferta deverá conter o histórico resumido da empresa, balanços e

demonstrativos financeiros da empresa, perfil do “franqueado ideal”; situação perante
o INPI das marcas ou patentes envolvidas. Ela deverá ser entregue ao franqueado até
10 dias antes da assinatura do contrato. O objeto da contratação deverá ser detalhado
com clareza. Remuneração dos contratos estipulam usualmente taxa de franquia (valor
fixo pago no início da negociação); taxa de royalties (percentual sobre o preço líquido
de vendas); taxa de publicidade (percentual sobre vendas), além de outras taxas.
Os contratos são registrados até o prazo de vigência das marcas envolvidas na franquia.
O contrato de franquia deve ser sempre escrito e assinado na presença de 2 (duas)

testemunhas e terá validade independentemente de ser levado a registro perante
cartório ou órgão público.
Por não caracterizarem transferência de tecnologia, nos termos do art. 211 da Lei
no 9.279/1996, alguns serviços técnicos especializados são dispensados de registro
pelo INPI.
142
dirEito dA ProPriEdAdE intElECtuAl E MArCAS E PAtEntES │ unidAdE ii
Agravo de instrumento. Administrativo. Antecipação dos efeitos da tutela.

Contrato franquia. Rescisão unilateral. Descabimento. 1. Apenas as decisões
teratológicas, proferidas com abuso de poder ou em flagrante descompasso
com a Constituição, a lei ou com a orientação consolidada de Tribunal Superior
ou deste Tribunal devem ser reformadas pelo órgão ad quem, em sede de
agravo de instrumento. 2. Existindo na tratativa cláusula autorizando a quitação
dos débitos, apurados em prestação de contas, em até dois dias úteis após a
devida notificação, o pagamento efetuado nestes moldes não autoriza o
descredenciamento da Franqueada, mormente se tal forma de adimplemento
foi reiteradas vezes empregada sem oposição da ECT. 3. Agravo de Instrumento
desprovido. (BRASIL, TRF-2 – AG: 200902010093733, Relator: Desembargador
Federal Marcelo Pereira/no afast. Relator, Data de Julgamento: 21/9/2010, Oitava
Turma Especializada, Data de Publicação: 28/9/2010).
Melvio, inventor de um novo teclado de telefone, mais moderno e adaptável

aos portadores de mobilidade reduzida, requereu a proteção conferida pelo
Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), em junho de 2014. Entretanto,
Ticio também se diz inventor do novo teclado de telefone, sendo sua criação
datada de fevereiro de 2012. Considerando a situação hipotética apresentada,
responda, com fundamento nas normas aplicáveis à propriedade industrial, às
seguintes questões.
a. Para fins de proteção do INPI, como se classifica o referido a criação?
b. A norma jurídica apresenta solução para o conflito de interesses

instalado entre Melvio e Ticio? Justifique ambas as respostas.
FIGUEIREDO, Paulo. Problemas do licenciamento de tecnologia não patenteada.

Revista da ABPI, no 109, 2010. Disponível em: <http://www.tjrj.jus.br/
documents/10136/1186838/prob-licenc-tec-n-patent.pdf>. Acesso em: jun.
2014.
SILVA, Rodrigo Alberto Correia da. Franquia e segurança jurídica. Âmbito Jurídico.
Rio Grande, XI, no 52, abr. 2008. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/
site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2676&revista_caderno=11>.
Acesso em: jun. 2014.
143
BARBOSA, Denis Borges. Contratos em propriedade intelectual. (s/d).

Disponível em: <http://www.denisbarbosa.addr.com/arquivos/apostilas/ufrj/
contratos_propriedade_intelectual.pdf>. Acesso em: jun. 2014.
BARBOSA, Denis Borges. O Comércio de tecnologia: aspectos jurídicos –

transferência, licença e know how. 1988. Disponível em: <http://www.inovacao.
usp.br/images/pdf/O_comercio_de_tecnologias_-_Denis_Borges.pdf.> Acesso
em: jun. 2014.
144
capítulo 3
Tutela jurídica da propriedade
intelectual
Há uma máxima que a obra deve perseguir, ou seja, na propriedade intelectual interessa
colocar o titular do direito na mesma posição que estaria se não tivesse ocorrido a
violação de seu direito tutelado. Isso correrá sempre que o mercado falar (Falha de
Mercado é a situação em que o custo marginal social não é igual ao benefício marginal.)
na análise das práticas concorrenciais, onde os agentes econômicos se utilizando de
diversos mecanismos vêm a tentar dominar o mercado, usando direitos alheios ou
abusando dos seus direitos.
Devemos deixar claro que a Convenção de Berna e outras convenções deixam para o
domínio interno das legislações de cada Estado-membro a determinação dos meios de
tutela e execução, não impondo uma tutela penal.
Assim, o direito nacional brasileiro considera crime diversas condutas anticoncorrenciais,

a utilização dos direitos autorais sem autorização do seu titular e a Lei no 9.279/1996
considera crime a utilização de nome empresa, nome fantasia, marca, indicação
geográfica, patente ou desenho industrial sem autorização do seu titular, além da
tentativa de induzir ao erro terceiros.
A proteção contra práticas concorrenciais
A Lei no 12.539/2011 prevê no art. 47 a possibilidade do ingresso em juízo para se

requerer não só a cessação das práticas que constituam infração à ordem econômica
como também para se pleitear indenização pelos danos sofridos.
Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos

no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, poderão
ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais
ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que
constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento
de indenização por perdas e danos sofridos, independentemente do
inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em
virtude do ajuizamento de ação.
145
Assim, serão admitidas ações indenizatórias, medidas cautelares, sendo a de maior

vulto a busca e apreensão, ações declaratórias, de cominatória.
A ideia é proteger o interessando (geralmente a empresa) contra ação parasitária de um

dos concorrentes, sempre que estes usarem indevidamente criação intelectual de que
aquele detenha a titularidade, por qualquer dos modos possíveis.
Tutela de proteção dos direitos autorais

A Lei no 9609/1998 prevê que
Art. 102. O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida,

divulgada ou de qualquer forma utilizada, poderá requerer a apreensão
dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem
prejuízo da indenização cabível.
Art. 103. Quem editar obra literária, artística ou científica, sem

autorização do titular, perderá para este os exemplares que se
apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendido.
Parágrafo único. Não se conhecendo o número de exemplares que

constituem a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três
mil exemplares, além dos apreendidos.
Art. 104. Quem vender, expuser a venda, ocultar, adquirir, distribuir,

tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com
fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito,
lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente
responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes,
respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso
de reprodução no exterior.
Art. 105. A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo,

e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas,
de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos
direitos de seus titulares, deverão ser imediatamente suspensas ou
interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuízo da
multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis,
independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove
que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de
direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até
o dobro.
146
Art. 106. A sentença condenatória poderá determinar a destruição de

todos os exemplares ilícitos, bem como as matrizes, moldes, negativos
e demais elementos utilizados para praticar o ilícito civil, assim como
a perda de máquinas, equipamentos e insumos destinados a tal fim ou,
servindo eles unicamente para o fim ilícito, sua destruição.
Art. 107. Independentemente da perda dos equipamentos utilizados,

responderá por perdas e danos, nunca inferiores ao valor que resultaria
da aplicação do disposto no art. 103 e seu parágrafo único, quem:
I – alterar, suprimir, modificar ou inutilizar, de qualquer maneira,

dispositivos técnicos introduzidos nos exemplares das obras e produções
protegidas para evitar ou restringir sua cópia;
II – alterar, suprimir ou inutilizar, de qualquer maneira, os sinais

codificados destinados a restringir a comunicação ao público de obras,
produções ou emissões protegidas ou a evitar a sua cópia;
III – suprimir ou alterar, sem autorização, qualquer informação sobre

a gestão de direitos;
IV – distribuir, importar para distribuição, emitir, comunicar ou

puser à disposição do público, sem autorização, obras, interpretações
ou execuções, exemplares de interpretações fixadas em fonogramas e
emissões, sabendo que a informação sobre a gestão de direitos, sinais
codificados e dispositivos técnicos foram suprimidos ou alterados sem
autorização.
Art. 108. Quem, na utilização, por qualquer modalidade, de obra

intelectual, deixar de indicar ou de anunciar, como tal, o nome,
pseudônimo ou sinal convencional do autor e do intérprete, além de
responder por danos morais, está obrigado a divulgar-lhes a identidade
da seguinte forma:
I – tratando-se de empresa de radiodifusão, no mesmo horário em que

tiver ocorrido a infração, por três dias consecutivos;
II – tratando-se de publicação gráfica ou fonográfica, mediante inclusão

de errata nos exemplares ainda não distribuídos, sem prejuízo de
comunicação, com destaque, por três vezes consecutivas em jornal de
grande circulação, dos domicílios do autor, do intérprete e do editor ou
produtor;
147
III – tratando-se de outra forma de utilização, por intermédio da

imprensa, na forma a que se refere o inciso anterior.
Art. 109. A execução pública feita em desacordo com os arts. 68, 97, 98
e 99 desta Lei sujeitará os responsáveis a multa de vinte vezes o valor
que deveria ser originariamente pago.
Art. 109-A. A falta de prestação ou a prestação de informações falsas no

cumprimento do disposto no § 6o do art. 68 e no § 9o do art. 98 sujeitará
os responsáveis, por determinação da autoridade competente e nos
termos do regulamento desta Lei, a multa de 10 (dez) a 30% (trinta por
cento) do valor que deveria ser originariamente pago, sem prejuízo das
perdas e danos.
Parágrafo único. Aplicam-se as regras da legislação civil quanto ao

inadimplemento das obrigações no caso de descumprimento, pelos
usuários, dos seus deveres legais e contratuais junto às associações
referidas neste Título.
Art. 110. Pela violação de direitos autorais nos espetáculos e audições

públicas, realizados nos locais ou estabelecimentos a que alude o art.
68, seus proprietários, diretores, gerentes, empresários e arrendatários
respondem solidariamente com os organizadores dos espetáculos.
A questão da reparação do dano é complicada, mas em regra, deve corresponder à

reposição, no patrimônio do lesado, do prejuízo experimentado, revertendo-se, a seu
favor, o resultado indevido obtido pelo agente, a par dos lucros cessantes, dentro da
técnica tradicional da responsabilidade civil.
Tutela de proteção dos direitos industriais

A Lei no 9.279/1996 prevê que “no caso de inobservância do disposto no art. 6o, o
inventor poderá, alternativamente, reivindicar, em ação judicial, a adjudicação da
patente”. O art. 207 da LPI permite que o prejudicado proponha qualquer ação civil que
considerar oportuna ao delito. Dispõe o artigo 207 da LPI que: “independentemente da
ação criminal, o prejudicado poderá intentar as ações que considerar cabíveis na forma
do Código de Processo Civil”. A LPI assegura ao titular de pedido de patente obter
indenização em face de exploração indevida do objeto em processo de patenteamento,
em face de terceiros que, também no período compreendido entre a publicação do pedido
e a concessão da patente, estejam explorando indevidamente o objeto reivindicado e no
limite do quadro reivindicatório, consoante dispõem art. 44, § 3o da LPI:
148
Art. 44. Ao titular da patente é assegurado o direito de obter indenização

pela exploração indevida de seu objeto, inclusive em relação à exploração
ocorrida entre a data da publicação do pedido e a da concessão da
patente.
§ 3o O direito de obter indenização por exploração indevida, inclusive

com relação ao período anterior à concessão da patente, está limitado
ao conteúdo do seu objeto, na forma do art. 41.
O artigo 209 da LPI autoriza a reparação material se houver violação de direito da

propriedade industrial, o que restringe a prova do dano à configuração da falsificação.
Ainda na LPI, o artigo 210 estabelece critérios abrangentes para fixar a indenização
por lucros cessantes, tornando claro que a fabricação e comercialização de produtos
contrafeitos trazem prejuízos que devem ser reparados.
Art. 208. A indenização será determinada pelos benefícios que o

prejudicado teria auferido se a violação não tivesse ocorrido.
Art. 209. Fica ressalvado ao prejudicado o direito de haver perdas e

danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de violação de
direitos de propriedade industrial e atos de concorrência desleal não
previstos nesta Lei, tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios
alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais
ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no
comércio.
§ 1o Poderá o juiz, nos autos da própria ação, para evitar dano irreparável
ou de difícil reparação, determinar liminarmente a sustação da violação
ou de ato que a enseje, antes da citação do réu, mediante, caso julgue
necessário, caução em dinheiro ou garantia fidejussória.
§ 2o Nos casos de reprodução ou de imitação flagrante de marca

registrada, o juiz poderá determinar a apreensão de todas as
mercadorias, produtos, objetos, embalagens, etiquetas e outros que
contenham a marca falsificada ou imitada.
Art. 210. Os lucros cessantes serão determinados pelo critério mais

favorável ao prejudicado, dentre os seguintes:
I – os benefícios que o prejudicado teria auferido se a violação não

tivesse ocorrido; ou
II – os benefícios que foram auferidos pelo autor da violação do direito;

ou
149
III – a remuneração que o autor da violação teria pago ao titular do

direito violado pela concessão de uma licença que lhe permitisse
legalmente explorar o bem.
A pretensão substitutiva pode ter por objeto a reparação de danos materiais (prejuízos
emergentes e lucros cessantes) e a reparação por danos morais, sendo comum à
cumulação de pedidos nas controvérsias que envolvem o direito intelectual.
A tutela indenizatória não limita aos danos patrimoniais emergentes, mas também aos
lucros cessantes e aos danos morais que por ventura venha ser gerado em decorrência
do uso indevido de uma marca, desenho industrial ou patente gerados, por exemplo,
pela concorrência desleal.
A Lei no 9.279/1996, ainda permite a propositura da ação de nulidade da patente, da

marca e do desenho industrial. O processo de nulidade poderá ser instaurado de ofício
ou mediante requerimento de qualquer pessoa com legítimo interesse, no prazo legal.
As medidas judiciais comuns neste estudo possuem relação especial

com a Tutela Específica, Tutela Inibitória, Tutela Cautelar e Tutela
Substitutiva. Relacionam-se, alguns exemplos: pretensão de
obrigação de fazer e de não fazer (tutela específica e inibitória, CPC
artigo 461); pretensão de reparação de danos (tutela substitutiva);
medida cautelar inominada; cautelar de sequestro; busca e apreensão
nos crimes contra a propriedade industrial (LPI, art. 200 e seguintes);
pretensão de nulidade (LPI, art. 173 e seguintes); e mandado de
segurança contra ato de autoridade, quando houver violação a
direito líquido e certo, gênese do remédio constitucional nominado.
(ZOLANDECK, 2008, p. 53).
A tutela da propriedade intelectual está relacionada ao uso exclusivo por determinado

tempo do objeto da criação, com a finalidade de manter e incentivar a atividade criativa/
inventiva, por esse motivo, sempre que o direito for violado poderá o titular utilizar do
Judiciário para ver-se protegido
Contencioso administrativo: a Lei no 9.279/1996
A concessão irregular de direitos industriais autoriza ao próprio órgão gestor de

concessão do direito de registro da marca, do desenho industrial ou da concessão de
patente de rever a sua decisão.
150
É certo que a nulidade administrativa poderá ser concedida sempre que a patente ou
registro de marca ou desenho industrial for concedido contrariando os dispositivos
legais da LPI.
O procedimento de nulidade administrativo poderá se instaurado pelo próprio INPI, ex

officio. Assim, o requerente da nulidade administrativa deverá preencher o requisito do
legitimo interesse. Sendo certo que o INPI, não poderá continuar o processo iniciado
por terceiro, contudo poderá iniciar novamente o processo de nulidade administrativa
se julgar conveniente e se ainda for tempestivo (LABRUNIE, 2006, p. 117).
Os fundamentos arguidos para justificar a nulidade deverão ser devidamente expostos

e comprovados.
A legitimidade passiva no processo administrativo é, por certo, do titular será intimado

para se manifestar no prazo de 60 (sessenta) dias, ter direito a ampla defesa e ao
contraditório. O titular será intimado do processo administrativo por meio de publicação
no órgão de publicação oficial do INPI (Revista da Propriedade Industrial), criada como
publicação oficial pela Lei no 5.468, de 11 de setembro de 1970.
Havendo ou não manifestação, decorrido o prazo fixado no artigo anterior, o INPI

emitirá parecer, intimando o titular e o requerente para se manifestarem no prazo
comum de 60 (sessenta) dias.
Decorrido o prazo fixado no artigo anterior, mesmo que não apresentadas as

manifestações, o processo será decidido pelo Presidente do INPI, encerrando-se a
instância administrativa.
O processo de nulidade prosseguirá ainda que extinta a patente, pois o processo de

nulidade não termina necessariamente com a extinção da patente, nos casos de
caducidade, renúncia ou expiração do prazo de vigência.
PROPRIEDADE INDUSTRIAL – CONTRAFAÇÃO – COMERCIALIZAÇÃO –

OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR – RESPONSABILIDADE OBJETIVA – DANO MATERIAL
– DANO MORAL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – CONTRAFAÇÃO. Para
a configuração da imitação, não importa ser o produto imitador cópia servil
do produto e da marca imitada, bastando a capacidade do produto gerar a
confusão ao consumidor médio, induzindo-o em erro, face à forte identidade
entre as características e qualidades do produto e da marca contrafator. A simples
comercialização de produtos contrafeitos caracteriza, obriga à indenização
da parte lesada, em danos materiais e imateriais, nestes compreendidos o da
imagem, independente da prova de culpa do contrafator, sendo certo afirmar,
que a existência do prejuízo causado pelo contrafator de marca notoriamente
151
unidAdE ii │ dirEito dA ProPriEdAdE intElECtuAl E MArCAS E PAtEntES
conhecida é presumida. (BRASIL, TJRJ. AC 2.414/1999 - (Reg. 040.599) - 18a C.Cív.

- Rel. Des. Jorge Luiz Habib - J. 24/3/1999).
O Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI, é o responsável pelo registro

de marcas e patentes no país. Consequentemente, deve figurar como réu e não
como mero assistente nas ações judiciais de nulidade de registro. Entendimento
do art. 175 do Código de Propriedade Industrial (Lei no 9.279/1996). Tendo o
INPI escritórios em todos os Estados e as partes envolvidas processo diversos
domicílios e residências. Qual seria a competência para julgar demandas da
propriedade industrial?
RODRIGUES, Eduardo da Silva. As tutelas de urgência contidas na Lei da

Propriedade Industrial. Jus Navigandi. Teresina, ano 19, no 3876, 10 fev. 2014.
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152
Para (não) finalizar
o direito Antitruste e os direitos intelectuais

Com edição da Lei no 12.529/2011 o direito concorrencial brasileiro sofreu uma profunda
reestruturação que se baseia em três pilares: a instituição de um regime de análise
prévia de atos de concentração econômica, modificações na disciplina das condutas
anticompetitivas e a organização de um novo modelo jurídico-institucional, em que as
competências legais relativas à prevenção e à repressão ao abuso de poder econômico
são completamente redistribuídas.
Em sede das concentrações econômicas, o CADE deve atuar de forma preventiva na

análise das operações de concentração de mercado relevante, o que acarreta requisito
de eficácia dos negócios jurídicos privados e públicos que estejam sujeitos à aprovação
do CADE.
No âmbito das condutas anticoncorrenciais, o CADE deve atuar de forma repressiva.

O processo de análise se encontra mais célere o que acarreta maior segurança jurídica
à coletividade, de modo que as infrações à ordem econômica sejam condenadas e seus
agentes econômicos punidos.
Contudo, dúvidas ainda persistem, pois como caracterizar mercado relevante? Com
as novas regras a imposição de restrições e os acordos administrativos trará maior
segurança jurídica ao mercado? As decisões administrativas do CADE possuem eficácia?
Podem ser reformadas pelo Poder Judiciário? Como atribuir o valor indenizatório para
os casos de infrações concorrenciais?
Em relação aos direitos intelectuais como criações humanas não há dúvida de que
o direito concedido ao titular da patente, ao titular do registro de marca e desenho
industrial é um privilégio atribuído pela ordem jurídica, que excepciona os princípios
fundamentais da ordem econômica.
A questão coloca-se da seguinte forma: a propriedade intelectual poderá constituir um

poder de mercado? Caso exista o poder de mercado, por si só, configuraria algum tipo de
violação ao direito concorrencial? Os acordos de licenciamento devem se submeter ao
controle prévio dos atos de concentração? O INPI e o CADE devem interagir e fornecer
informações para a solução dos casos de concentração? O INPI ou o CADE estão
153
Para (Não) Finalizar
subordinados entre si? O CADE pode impor ou recomendar algum tipo de conduta ao
INPI?
Isso nos mostra que o direito concorrencial é rico em questionamentos e que muitos
deles não se encontram resposta na legislação devendo para tanto buscar na prática
diária a solução mais adequada para manter a simplicidade, celeridade, universalismo
e a onerosidade presente neste ramo do direito.
154
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