O Ativismo Judicial e Sua Possível

Interferência na Linha Tênue de

Separação Entre os Três Poderes
02/10/2019

THE JUDICIAL ACTIVISM AND YOUR POSSIBLE INTERFERENCE IN THE

TENUOS LINE OF SEPARATION BETWEEN THE THREE POWERS

SIQUEIRA, Maria Carolina Vidal [1]

Orientadora: Maria Amália Arruda Câmara

RESUMO

Esse artigo apresenta um debate teórico acerca da crescente atuação do Poder Judiciário,
no Brasil, dando enfoque para as decisões da Suprema Corte. Além disso, expõe a
evolução histórica do Poder Judiciário e dos modelos de separação entre três os poderes,
dando maior enfoque ao modelo proposto por Montesquieu, pois a Constituição
brasileira vigente adota tal formulação, na qual os poderes devem ser independentes e
harmônicos entre si. Propõe-se, também, a analisar expressões confundidas
erroneamente por grande parte dos cidadãos: judicialização e ativismo judicial,
observando suas possíveis causas e consequências. Por fim, o artigo pretende criar um
senso crítico nos leitores no que tange ao tema das questões judiciais, deixando para
eles a reflexão sobre a nocividade ou não da atuação expansiva do Poder Judiciário aos
preceitos constitucionais e à democracia.

Palavras-chave: Separação dos poderes; Judicialização; Ativismo Judicial.

ABSTRACT

This article presents a theoretical debate about the growing role of the Judiciary in
Brazil, giving focus to Supreme Court decisions. In addition, it exposes the historical
evolution of the Judiciary and the models of separation between three powers, giving
greater focus to the model proposed by Montesquieu, since the current Brazilian
Constitution adopts such a formulation, in which powers must be independent and
harmonious with each other. It is also proposed to analyze expressions mistakenly
mistaken by most citizens: judicialization and judicial activism, noting their possible
causes and consequences. Finally, the article intends to create a critical sense in the
readers about the judicial questions, leaving to them the reflection on the harmfulness or
not of the expansive action of the Judiciary Power to the constitutional precepts and to
the democracy.

Keywords: Separation of powers; Judicialization; Judicial activism.

Sumário: Introdução. 1. A separação entre os três poderes. 2. A evolução histórica do

poder judiciário. 3. A questão da judicialização no Brasil. 4. O ativismo judicial. 5. As
omissões legislativas e a proibição do non liquet. 6. Objeções à expansiva atuação do
judiciário. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo pretende discorrer sobre o Poder Judiciário, que vem, nos últimos
anos, desempenhando um papel cada vez mais importante na vida institucional
brasileira, alguns constitucionalistas chegam a afirmar que o Brasil está vivendo uma
Juristocracia (sistema de governo, geralmente não democrático, baseado em decisões de
juízes, magistrados, desembargadores, etc.) velada, isto é, um sistema de governo em
que o poder decisório pertence ao Poder Judiciário, ferindo, assim, a linha tênue de
separação entre os três poderes, que pressupõe independência e harmonia entre os
poderes.
Para uma melhor compreensão do tema, esse artigo se propõe a explanar sobre a
separação de poderes, principalmente, através do modelo introduzido por Montesquieu,
em sua obra O Espírito das Leis, no qual pretende distribuir as competências do poder
uno e indivisível, pertencente ao Estado, para o organizar de acordo com as seguintes
funções: governar, legislar e julgar. Os poderes, segundo Montesquieu, deveriam ser
divididos em uma tríade, acreditava-se que, a partir dessa organização, poderiam
compor um poder estatal equilibrado na sua forma organizacional, pois cada vértice
dependeria dos demais.

Além disso, o artigo vai tratar também da atual importância dada ao Supremo Tribunal
Federal (STF) em comparação ao prestígio dado ao Judiciário em outros momentos da
história, por exemplo, a Escola de Exegese, na França do século XIX, que
menosprezava o Poder Judiciário, definindo-o apenas como um mero repetidor da lei,
indo em contraponto até mesmo com a Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, que
afirma que o magistrado decide segundo a sua vontade, baseando-se na moldura
oferecida pela lei.

No que se refere à definição de ativismo judicial, exige-se uma reflexão meticulosa

acerca das distinções entre os conceitos de ativismo judicial e judicialização, pois esses
são fenômenos bastante confundidos erroneamente por grande parte da população e que
causam reações divergentes de opinião pública. No tocante a esse tema é válido, ainda,
analisar a função típica do Poder Judiciário, a resolução de conflitos, que deve ser
fundamentada na observância das normas e o status de guardião dos direitos
fundamentais que é dado a esse poder, evidenciando que, nos casos em que há algum
direito fundamental sendo impedido ou ameaçado, cabe ao Poder Judiciário intervir.

O artigo se propõe, também, a dissertar acerca dos riscos proporcionados por uma
possível atuação expansiva do Judiciário, a redução da legitimidade democrática e a
politização da justiça, e dos motivos que fomentam a crescente atividade desse poder,
por exemplo, as lacunas normativas.

Para realizar os apontamentos referentes às questões judiciais, utilizaremos como base

profissionais da área jurídica e política para facilitar a apresentação das nuances
específicas que diferenciam termos relevantes para a compreensão do tema, em seguida,
deixaremos a reflexão para o leitor acerca da decisão de estar em conformidade ou não
com a atitude proativa tratada no presente artigo, o ativismo judicial.

1. A SEPARAÇÃO ENTRE OS TRÊS PODERES

Acerca da separação entre os três poderes é importante inferir que o pioneiro de tal
pensamento foi Aristóteles, em sua obra A Política[2], na qual discorre, já na
Antiguidade Clássica, sobre a existência de três órgãos separados a fim de organizar o
poder do Estado, seriam eles: Poder Deliberativo, Poder Executivo e Poder Judiciário.
Para Aristóteles, o Poder Deliberativo deveria ser soberano, pois decidiria sobre as
questões do Estado, por exemplo, decidir acerca da paz e da guerra, já ao Poder
Executivo seria responsável por aplicar as decisões provenientes do Poder Deliberativo
e ao Poder Judiciário seria dada a função jurisdicional.
Em seguida, Maquiavel, no século XVI, em sua obra O Príncipe[3], também propôs um
modelo de separação dos poderes, no qual revelou uma França com três poderes
distintos: Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário. O Poder Legislativo,
representado pelo parlamento, seria responsável por criar leis; o Poder Executivo,
materializado na figura do monarca, teria a função de governar e administrar os
interesses públicos e o Poder Judiciário, autônomo, foi atribuída a função jurisdicional.
Assim, Maquiavel pretendia, através da Separação dos Poderes, beneficiar o Rei, pois
sem ter que decidir conflitos ou editar leis o Rei estaria se poupando de uma possível
deterioração à sua imagem.

Posteriormente, Locke, em sua obra Segundo Tratado Sobre o Governo Civil[4], volta a
defender a separação dos três poderes, nesse caso, dividida em: Poder Executivo, Poder
Legislativo e Poder Federativo. Para Locke, o Poder Legislativo seria responsável pela
elaboração das leis e deveria ser superior aos demais, pois todos deveriam estar
submetidos as leis e essas deveriam ter como finalidade o bem do povo, o Poder
Executivo foi incumbido de aplicar as leis e o Poder Federativo, que deveria ser
vinculado ao Poder Executivo, foi atribuída a função de regular as relações
internacionais do governo.

Acerca do Legislativo, dispõe John Locke:

Em todo caso, enquanto o governo subsistir, o legislativo é o poder supremo, pois

aquele que pode legislar para um outro lhe é forçosamente superior; e como esta
qualidade de legislatura da sociedade só existe em virtude de seu direito de impor a
todas as partes da sociedade e a cada um de seus membros leis que lhes prescrevem
regras de conduta e que autorizam sua execução em caso de transgressão, o legislativo é
forçosamente supremo, e todos os outros poderes, pertençam eles a uma subdivisão da
sociedade ou a qualquer um de

seus membros, derivam dele e lhe são subordinados (LOCKE, 1994, p.76)[5].

Por último, surgiu Montesquieu com o ideal de tripartição de poderes, modelo que visa
a melhor atuação do Estado através fragmentação do poder em órgão distintos,
independentes e harmônicos. A estrutura de organização do poder proposta por
Montesquieu é, ainda hoje, a mais aceita e utilizada, o filósofo apresenta, em sua obra O
Espírito das Leis, o princípio da tripartição dos poderes e divide as competências do
governo em três grandes órgãos: Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judiciário.

Sobre isso, o autor ratifica: “Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou mesmo corpo
dos principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse esses três poderes: o de fazer as
leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar crimes ou as divergências dos
indivíduos” (MONTESQUIEU, 1960, p. 149)[6].

No modelo proposto por Montesquieu ao Poder Executivo seria concedida a função de

administrar o Estado e governar o povo; ao Poder Legislativo, a função de formular leis
para reger as relações sociais e ao Poder Judiciário, a função jurisdicional, que possuía
menor relevância, logo, não poderia impor qualquer limitação aos demais poderes.

Montesquieu parte de uma desconfiança em relação a quem detém o poder, afirmando

que quem tem muito poder, tende a abusar dele, desta forma, define que é fundamental
que o modelo organizacional da separação dos três poderes impossibilite o acúmulo de
mais de um poder por um mesmo órgão e que cada poder seja exclusivo e independente
em sua competência.

Para ratificar o entendimento desse fato é válido apresentar a afirmação feita pela
Procuradora do Estado de Santa Catarina, Ângela Cristina Pelicioli:

Para Montesquieu, o Estado é subdividido em três Poderes: o Poder Legislativo; o

Poder Executivo das coisas, que se traduz no Poder Executivo propriamente dito; e o
Poder Executivo dependente do direito civil, que é o poder de julgar. Os Poderes
Executivo, Legislativo e Judiciário devem ter suas atribuições divididas, para que cada
poder limite e impeça o abuso uns dos outros. (PELICIOLI, 2006, p. 26)[7].

Ademais, o filósofo propõe uma cooperação mútua entre os poderes através de um

controle recíproco, afinal, partindo da premissa que a soberania estatal é una e
indivisível, tal separação dos poderes se dá apenas no âmbito organizativo-funcional,
logo, não há uma coordenação absoluta entre os poderes, apesar dele já ter defendido
uma certa independência, ele afirma que os poderes devem se controlar moderadamente,
para executar tal pensamento o autor propôs poderes de veto entre os poderes,
impedindo, deste modo, o abuso de poder e promovendo, a partir de tal atitude,
harmonia e equilíbrio entre eles, já que haveria uma limitação mútua.

Para esclarecer tal questão se faz pertinente mencionar a professora e advogada da

União, Flávia Danielle Santiago Lima:

O que interessa é impedir a concentração de poderes em uma única pessoa. Para isso, o
princípio também abriga a premência do controle recíproco entre os titulares destas
funções estatais. Para tal fim, Montesquieu previu as faculdades de impedir e estatuir, o
que mais tarde, após a contribuição de Bolingbroke, passou a ser denominado de
sistema de freios e contrapesos (checks and balances), de importância vital para o
equilíbrio entre os poderes (LIMA, 2006, p. 4)[8].

O sistema de freios e contrapesos introduzido pelo político Viscount Bolingbroke reitera

o ideal já formulado por Montesquieu, através das faculdades de estatuir e impedir, que
consiste em introduzir um mecanismo de limitação a fim de que nenhum poder se
sobreponha aos demais, freia-se o poder, pelo poder, por exemplo, compete ao Poder
Legislativo processar e julgar o Presidente e Vice-presidente da República, bem como
promover processo de impeachment.

Para elucidar essa corrente de pensameno é salutar apresentar a afirmação feita pelo
professor de Direito Constitucional, João Carlos Medeiros de Aragão: “Por meio do
balanceamento dos poderes (freios e contrapesos), com cada um deles responsável por
variadas funções, pode-se controlar o poder e garantir a liberdade e o bem-estar dos
cidadãos. A síntese do controle é limitar o poder” (DE ARAGÃO, 2013, p. 35)[9].

2. A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO PODER JUDICIÁRIO

Após a exposição do modelo de separação dos três poderes vigente em nossa sociedade,
é válido inferir que Montesquieu, assim como a Escola de Exegese, que surgiu no início
do século XIX, para sustentar o Código Civil Napoleônico, definia o Poder Judiciário
como a boca inanimada da lei, isto é, creditavam ao Judiciário apenas a função de
repetidor da lei. O Poder Judiciário era considerado um poder nulo, a quem cabia
somente a pronunciação literal daquilo que estava exposto na lei, Noberto Bobbio
definiu a forma aguda de tal fenômeno como “fetichismo da lei” (BOBBIO, 1995, p.
86)[10], ratificando que havia, nessa corrente de pensamento, uma tendência a se ater
inteiramente aos códigos.

Percebe-se, assim, que o Poder Judiciário, tão valorizado na atualidade, já foi

menosprezado ao longo da história, a expansão do judiciário se deu, possivelmente,
porque a lei não possui a capacidade de se adequar perfeitamente a todos os casos
concretos, logo, os responsáveis por aplicar a lei conquistaram um certo prestígio,
sendo, atualmente, inclusive considerados agentes do poder mais relevante.

A Escola Histórica do Direito, por exemplo, já valorizava, no século XIX, o Poder

Judiciário, pois acreditava que o Direito não se constituía como um fenômeno universal,
pelo contrário, afirmava que o Direito expressaria a individualidade de cada povo e que
deveria estar em constante mudança para se adequar às realidades sociais. Dessa forma,
caberia ao jurista adequar o Direito às situações e realidades específicas.

Para exemplificar essa questão é fundamental expor a menção feita por Tercio Sampaio
Ferraz Júnior e José Cretella Júnior, na obra Introdução a Estudo do Direito:

Para Savigny, jurista alemão considerado um dos pais da Escola Histórica do Direito,
não será a lei, norma racionalmente formulada e positivada pelo legislador,
que será primariamente o objeto de ocupação do jurista, mas a convicção comum do
povo (o “espírito do povo”), este sim a fonte originária do direito, que dá o sentido
(histórico) ao direito em constante transformação (JÚNIOR E SAMPAIO, 1984, p.
70)[11] .

No tocante às correntes de pensamento de Montesquieu e da Escola de Exegese, é

válido pontuar que elas se opõem à Teoria Pura do Direito, de Hans Kelsen, na qual ele
defende que o juiz atua segundo a sua vontade, baseando-se na moldura oferecida pela
lei, afirmando, dentro de certos limites, a arbitrariedade do juiz nas suas decisões, em
outras palavras, a discricionariedade judicial. Como afirmado pelo próprio autor: “O
resultado de uma interpretação jurídica somente pode ser a fixação da moldura que
representa o Direito a interpretar e, conseqüentemente, o conhecimento das várias
possibilidades que dentro dessa moldura existem” (KELSEN, 1999, p. 390)[12].

Percebe-se, desse modo, que até Hans Kelsen, que foi reconhecido pela sua afeição pela
lei e pela forma, defendia a atuação do Poder Judiciário na aplicação da lei, podendo ir
além da sua interpretação literal, já que, segundo ele, a lei possui lacunas para que o
jurista pudesse atuar tendo como base outras fontes do direito. Fica claro, portanto, que
o Poder Judiciário é indispensável para resolução de conflitos sociais, todavia,
analisaremos mais adiante as causas e os efeitos do inchaço desse poder na atualidade.
3. A QUESTÃO DA JUDICIALIZAÇÃO NO BRASIL

De início, faz-se necessário apresentar uma definição para o termo judicialização, que
apesar de não ser única, será adotada, nesse contexto, a conceituação mais uniforme no
que tange definição da expressão, adotada por C. Neal Tate e Tobjorn Vallinder:
“Judicialização é a reação do Judiciário frente à provocação de um terceiro e tem por
finalidade revisar a decisão de um poder político tomando como base a Constituição”
(TATE E VALLINDER apud DE ARAGÃO, 2013, p. 66)[13], tal citação elucida o
entendimento do conceito que será tratado mais adiante.

A judicialização é um fenômeno que decorre da Constituição vigente, no caso do Brasil,

a promulgação da Constituição de 1988 foi responsável por redemocratizar o país e por
transformar o Judiciário, que não passava de um departamento especializado, em um
verdadeiro poder político capaz de efetivar o que for previsto constitucionalmente,
tendo, em determinados casos, inclusive supremacia em relação aos demais poderes.

Uma das principais causas da judicialização da política, no Brasil, é o sistema brasileiro

de controle de constitucionalidade, considerado misto, ele abrange características de
diferentes sistemas: o americano e o europeu. O primeiro, se refere ao sistema difuso,
no qual qualquer juiz, no julgamento de um caso concreto, pode declarar a
inconstitucionalidade da norma naquele determinado caso, sem que isso gere
jurisprudência para casos posteriores. O segundo, conhecido como concentrado, possui
um órgão, um supremo tribunal, a quem será dada a competência de julgar ou não
inconstitucional as normas, tendo sua decisão força de lei.

O sistema adotado pelo Brasil combinado a uma Constituição extensa e abrangente, faz
com que qualquer caso moralmente relevante possa ser alçado ao STF. Outrossim,
percebe-se, diante das afirmações feitas acerca dos motivos pelos quais ocorre a
judicialização da política no Brasil, que o Poder Judiciário está sendo provocado a se
pronunciar, em outras palavras, não é por opção das autoridades competentes desse
poder que ele está sendo tratado de forma hegemônica, e sim por consequência do
arranjo institucional brasileiro.

Sobre esse tema o atual ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes, pontua:

O modelo de convivência entre o controle difuso e concentrado produziu, na

democracia brasileira, o fenômeno da judicialização da política com contornos
desconhecidos nas democracias maduras. Derrotadas nas arenas majoritárias, as
minorias políticas procuram revogar na Justiça as decisões da maioria. A politização dos
atores judiciais criou o ambiente atual, em que vigoram cerca de um milhão de
liminares (MENDES apud MACIEL E KOERNER, 2012, p. 117)[14].

4. O ATIVISMO JUDICIAL

“A judicialização e o ativismo judicial são primos. Vêm, portanto, da mesma família,

frequentam os mesmos lugares, mas não têm as mesmas origens. Não são gerados, a
rigor, pelas mesmas causas imediatas.” (BARROSO, 2012, p. 25)[15]. Como já
afirmado pelo advogado constitucionalista Luís Roberto Barroso, apesar de parecidos, a
judicialização e o ativismo judicial não são a mesma coisa. Enquanto a judicialização é
produto do modelo constitucional adotado, ou seja, na judicialização, o Judiciário atua
porque lhe é instuída a função de decidir. Já o ativismo judicial é uma alternativa que o
Poder Judiciário faz ao interpretar a constituição e que, geralmente, expande a sua
abordagem.

O ativismo judicial se refere à tentativa do judiciário, em especial da Suprema Corte, de

participar de maneira mais ampla na efetivação de questões constitucionais. Existem
diferentes abordagens acerca do ativismo judicial, uma parcela afima que tal atitude é
indispensável para o desenvolvimento dos direitos fundamentais, já que esse poder é
responsável por resguardar esses direitos. Entretanto, há quem afirme que o ativismo
judicial é incompatível com o princípio da divisão dos poderes, previsto no artigo 2º da
Constituição Federal (1988): “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre
si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.”[16] , pois interfere no espaço de atuação
dos outros poderes, ou seja, ultrapassa a linha tênue de separação entre os três poderes.

Entretanto, é quase unânime as opiniões de profissionais jurídicos que afirmam que o

Poder Judiciário se expande quando há a retração dos demais poderes, geralmente, do
legislativo, acerca dessa temática o constitucionalista e atual Ministro do STF Luís
Roberto Barroso, crítico da atuação do STF além dos limites instituídos pela
Constituição, afirma:

Onde há regra expressa, vale a decisão do processo político majoritário. Ou seja, deve-
se respeitar a deliberação do Congresso Nacional. Onde não há regra, o Judiciário pode
avançar, ainda que com certo comedimento. Mas onde haja o direito fundamental de
uma minoria em jogo, o Judiciário deve ser mais diligente e atento, e atuar com mais
vigor (BARROSO, 2013)[17].

Ainda sobre o tema, o magistrado brasileiro e, também, atual Ministro do STF, Luiz
Fux diz:

Essas questões todas deveriam, realmente, ser resolvidas pelo Parlamento. Mas acontece
uma questão muito singular. O Parlamento não quer pagar o preço social de decidir
sobre o aborto, sobre a união homoafetiva e sobre outras questões que nos faltam
capacidade institucional. (FUX, 2016)[18].

Diante de tais afirmações é inegável a percepção de que o ativismo judicial não

constitui, necessariamente, algo ruim para a sociedade, pois trata-se de uma atitude
proativa do poder judiciário que, apesar de atuar além das suas competências, atende as
demandas sociais, inclusive as lacunas de atuação deixadas por ineficiência dos demais
poderes. Isto é, não se pode somente observar os lados negativos da atuação extensa do
Poder Judiciário, mas também a sua participação no desenvolvimento social.

5. AS OMISSÕES LEGISLATIVAS E A PROIBIÇÃO DO NON LIQUET

Inicialmente, é salutar dissertar sobre a definição da expressão non liquet, proveniente
do latim, que significa: não está claro. Tal expressão era utilizada em casos nos quais o
juiz não encontrava uma nítida norma jurídica para fazer o julgamento e, por isso,
deixava de julgar, em outras palavras, havia uma lacuna na lei e o juiz não se
comprometia a julgar alegando incerteza jurídica.

Entretanto, no modelo constitucional adotado pelo Brasil há a proibição do non liquet,

como está previsto no artigo 5º, XXXV, da Constituição Federal (1988) : “A lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.”[19], nota-se que
o juiz não pode se eximir do julgamento de um caso que lhe foi facultado por alegar que
existem lacunas na lei, pois, ainda que a lei seja omissa, o Direito é completo, dessa
forma, o juiz deve decidir o caso se baseando em outras fontes do direito, como
estabelecido pelo artigo 4° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
(LINDB) : “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito.”[20].

Percebe-se, então, que o Poder Judiciário se expande, também, quando a lei se mostra
omissa, ou seja, cabe a esse poder a interpretação autêntica da norma, através de
analogias, costumes ou principios gerais do direito, a autoridade competente deve
expandir o conteúdo exposto na lei, fonte primária do direito, a fim de obter uma
resolução para os casos em que a lei for omissa, constituindo ums integração normativa.

Faz-se pertinente, assim, inferir que tais integrações normativas constituem uma forma
de ativismo judicial necessário, pois o Poder Judiciário é instituído a decidir nos casos
em que a lei for omissa, ratificando a tese de que essa atuação não é necessariamente
prejudicial, pois auxilia na efetivação dos preceitos constitucionais, que apesar de adotar
o modelo introduzido por Montesquieu, atribui ao Judiciário a função de decidir caso
ocorra algum conflitos entre os poderes.

6. OBJEÇÕES À EXPANSIVA ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO

Todavia, é inegável a existência de objeções à crescente atuação do Poder Judiciário

pois oferece riscos para a legitimidade democrática, além de uma possível politização
da justiça. O Poder Judiciário é um órgão não eletivo, ou seja, os seus agentes não
foram escolhidos através do voto popular e, ainda assim, possui o poder de invalidar
atos dos outros dois poderes, utiliza-se como justificativa para capacidade que um órgão
não eletivo como STF tem de se sobrepor a uma decisão do Presidente da República no
ideal do Estado constitucional democrático.

O Estado constitucional democrático é derivado da reunião de pensamentos divergentes,

o termo constitucional se refere ao Estado ser limitado por uma Constituição, que deve
assegurar os direitos fundamentais. Já o termo democrático diz respeito à soberania
popular, isto é, tem como fundamento a vontade da maioria, porém, deve amparar
também as minorias sociais, afinal, a democracia é o regime de governo em que a
soberania é exercida pelo povo, baseando-se na garantia das liberdades individuais.

Entretanto, a vontade da maioria e os direitos fundamentais podem entrar em conflitos e

o poder que possui o status de guardião da Constituição é o Poder Judiciário, logo, esse
poder é instituído a atuar quando houver alguma discordância entre a opinião
majoritária e os direitos fundamentais, pois, ao Estado foi atribuída tanto a função de
proteção da democracia, quanto a garantia dos direitos fundamentais de todos os
indivíduos. Essa atuação do Judiciário na resolução de conflitos, justificada pela
garantia dos preceitos constitucionais, gera um certo receio social, pois um órgão não
eletivo é responsável pela resolução conflitos de relevância social, moral e econômica.

Acerca do risco da politização da justiça é importante inferir que esse fenômeno

repercute no próprio Poder Judiciário, tal acontecimento se dá quando integrantes do
judiciário se posicionam como autores político. Fica evidente a existência de tal
problemática na atualidade, pois não é incomum ouvir pronunciamentos públicos e
parciais de integrantes do Poder Judiciário, demonstrando um perigo evidente para a
democracia, porque se espera que aqueles aos quais foram dados o título de guardiões
da Constituição preservem suas opiniões políticas e façam pronunciamentos isentos, já
que cabe aos titulares desse poder a função de julgar com fundamento na lei e não de
opiniões exteriores ao direito.

Sobre Direito e política é importante afirmar que esses termos não se confundem. O
primeiro, apesar possui um caráter polissêmico, adota, nesse contexto, a definição de
proposta por Immanuel Kant, em sua obra Crítica da Faculdade do Juízo: “Direito é o
conjunto de condições, segundo as quais, o arbítrio de cada um pode coexistir com o
arbítrio dos outros de acordo com uma lei geral de liberdade”[21], trazendo um pouco
do ideal existente na expressão disseminada pela população que é a de que o Direito de
um indíviduo acaba onde começa o do outro, é imprescíndivel elucidar, ainda, que o
Direito tem seu espaço de atuação limitado por fontes próprias do Direito.

Já o segundo, possui um âmbito livre de atuação e pode ser definido como a arte da
negociação para contabilizar interesses, em síntese, a política envolve decisões parciais
para a conquista de interesses e o Direito pode ser considerado, em tese, isento de
parcialidade. Logo, a justiça deve pertencer ao Direito e não a política, a fim de que se
possa garantir, de fato, a justiça

Após tal análise é válido citar Carlos Alexandre de Azevedo Campos, autor do livro
Dimensões do Ativismo Judicial do STF:

Defino o ativismo judicial como o exercício expansivo, não necessariamente ilegítimo,

de poderes políticos-normativos por parte de juízes e cortes em face dos demais autores
políticos, que: deve ser identificado e avaliado segundo os desenhos institucionais
estabelecidos pelas constituições e leis locais; responde aos mais variados fatores
institucionais, políticos, sociais e jurídico-culturais presentes em contextos particulares
e em momentos históricos distintos; se manifesta por meio de múltiplas dimensões de
práticas decisórias (CAMPOS, 2014, p. 349)[22].

No que tange a esse tema, faz-se propícia, ainda, a apresentação da menção feita por
Luís Roberto Barroso:

Juízes e membros dos tribunais não são agentes públicos eleitos. Sua investidura não
tem o batismo da vontade popular. Nada obstante isso, quando invalida atos do
Legislativo ou do Executivo ou impõe-lhes deveres de atuação, o Judiciário desempenha
um papel que é inequivocamente político. Essa possibilidade de as instâncias judiciais
sobreporem suas decisões às dos agentes políticos eleitos gera aquilo que em teoria
constitucional foi denominado de dificuldade contramajoritária. A jurisdição
constitucional e a atuação expansiva do Judiciário têm recebido, historicamente, críticas
de natureza política, que questionam sua legitimidade democrática e sua suposta maior
eficiência na proteção dos direitos fundamentais. (BARROSO, 2012, p. 12)[23].

CONCLUSÃO

A partir das considerações feitas acima, faz-se mister reiterar que a Constituição
brasileira vigente adota a formulação tripartite, proposta por Montesquieu, na qual os
três poderes devem ser harmônicos e independentes entre si e possuem suas funções
prescritas e delimitadas pelo texto constitucional. Logo, é de suma importância perceber
a linha tênue de separação entre os poderes pode ser ultrapassada pela crescente atuação
do poder Judiciário, que passa a intervir em funções que, preliminarmente, não lhes fora
dada.

É inegável, portanto, que o Poder Judiciário vem expandindo seu campo de atuação,
gerando certos fenômenos, a judicialização e o ativismo judicial, que, embora parecidos,
são originalmente distintos. A judicialização decorre modelo constitucional brasileiro,
isto é, deriva-se da combinação do sistema de controle de constitucionalidade com a
Constituição extensa e abrangente adotados pelo Brasil, fazendo com que o judiciário
amplie o seu âmbito de interferência.

O ativismo judicial, por sua vez, consiste em um posicionamento do titular da decisão

judicial ao interpretar a Constituição de modo proativo e expansivo, extrapolando o
sentido original da norma, indo além do que foi posto pelo legislador. Tais fenômenos
oferecem determinados riscos para a legitimidade democrática do país, além de uma
possível politização da justiça, fatos que são, inegavelmente, prejudiciais para o âmbito
social, político e jurídico.

Entretanto, tal poder atua desta forma, muitas vezes, porque possui a função de guardião
da Constituição, assim, o Poder Judiciário intervém para fazer valer os direitos
fundamentais e a democracia, ainda que em contraponto aos demais poderes. Além
disso, o artigo 5º, XXXV, da Constituição prevê a inafastabilidade do controle
jurisdicional, isto é, que o juiz não pode deixar de julgar uma causa que lhe foi
submetida, proibindo a alegação do non liquet e afimando que, caso a lei seja omissa, o
juiz deverá decidir o caso de acordo com analogias, costumes e principios gerais do
direito, pois há lacunas somente na lei e não no Direito.

Em suma, o Poder Judiciário deve ser hegemônico apenas para garantir fundamentos
constitucionais e as integrações normativas, nos demais casos, deve ser deferente a
decisões do legislador e agir somente dentro da moldura oferecida pela lei. Conclui-se,
portanto, que o ativismo judicial não consiste necessariamente em algo negativo, e que
é, por vezes, positivo para a efetivação do texto constitucional. Entretanto, ratifica-se,
também, que tal atitude deve ser tomada somente quando houver de fato uma
necessidade, caso contrário pode se tornar uma ameaça a legitimidade e a justiça do
país.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ARISTÓTELES. A política. Traduzido por Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Martins
Fontes, 2002.

BARROSO. Luis Roberto. (2012), Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade

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BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito. São Paulo:

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UPE, Campus Benfica, carolvidalsiq@gmail.com;

[2] ARISTÓTELES. A política. Traduzido por Roberto Leal Ferreira. São Paulo:
Martins Fontes, 2002.

[3] MAQUIAVEL, Nicolau. O príncipe (Trad. Antonio Caruccio-Caporale). São Paulo:

L&PM Editores: Porto Alegre, 2011.

[4] LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Traduzido por Magda
Lopes e Marisa Lobo da Costa. Petrópolis: Vozes, 1994.

[5] LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo Civil, p. 76. Traduzido por
Magda Lopes e Marisa Lobo da Costa. Petrópolis: Vozes, 1994.

[6] MONTESQUIEU, O Espírito das Leis, p. 149. São Paulo: Edições e Publicações
Brasil Editora S-A, 1960.

[7] PELICIOLI, Angela Cristina. A Atualidade da Reflexão Sobre a Separação dos

Poderes, p. 26. Revista de Informação Legislativa, n. 169, ano 43.

[8] LIMA, Flávia Danielle Santiago. A Separação de Poderes e a Constituição do

Estado Moderno: o papel do Poder Judiciário na obra de Montesquieu, p. 4. Disponível
em: http://www.academia.edu/31387968/A_Separa%C3%A7%C3%A3o_de_Poderes_e
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[9] DE ARAGÃO, João Carlos Medeiros; LATTES, Currículo. Judicialização da

política no Brasil: influência sobre atos interna corporis do Congresso Nacional, p.
35. Centro de Documentação e Informação, Edições Câmara, 2013.

[10] BOBBIO, Norberto. O positivismo jurídico: Lições de filosofia do direito, p.

86. São Paulo: Ícone, 1995.

[11] JÚNIOR, José Cretella; SAMPAIO, Tércio. Introdução ao estudo do direito, p.

70. Forense, 1984.

[12] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, p. 390. 1ª versão. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2a ed., 2002 (1933).

[13] DE ARAGÃO, João Carlos Medeiros; LATTES, Currículo. Judicialização da

política no Brasil: influência sobre atos interna corporis do Congresso Nacional, p. 66.
Centro de Documentação e Informação, Edições Câmara, 2013.

[14] MACIEL, Débora Alves; KOERNER, Andrei. Sentidos da judicialização da

política: duas análises. Lua nova, v. 57, p. 117, 2002. Disponível
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[15] BARROSO. Luis Roberto. (2012), Judicialização, Ativismo Judicial e

Legitimidade Democrática, p. 25. Disponível em: http://www.e-
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[16] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988.

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Acesso em: 13 de novembro. 2017.

[17] Luis Roberto Barroso, durante sua sabatina perante a CCJ, em 5 de junho de 2013,
com cobertura do site Conjur, disponível em: http://www.conjur.com.br/2013-jun-
05/ativismo-judicial-tom-sabatina-luis-roberto-barroso-ccj-senado. Acesso em: 13 de
novembro. 2017.

[18] Com casos recentes de ativismo judicial, STF estaria passando dos limites.
Disponível em: http://www.gazetadopovo.com.br/vida-publica/justica-e-direito/com-
casos-recentes-de-ativismo-judicial-stf-estaria-passando-dos-limites-
0xrr654jsklj3ricw3gxexjn4. Acesso em: 14 de novembro. 2017.

[19] BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988.

Disponível
em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm.
Acesso em: 13 de novembro. 2017.
[20] BRASIL. Decreto-Lei n. 4.657/1942. Trata-se da nova denominação da vetusta
Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro. A Lei n. 12.376/2010 alterou a ementa do
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brasileiro. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
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[21] KANT, Immanuel. Crítica da Faculdade do Juízo, p. 93. Trad. Valério Rohden e
Antônio Marques. 2. Ed – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008.

[22] CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Dimensões do ativismo judicial do

Supremo Tribunal Federal, p. 349. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

[23] BARROSO. Luis Roberto. (2012), Judicialização, Ativismo Judicial e

Legitimidade Democrática, p. 12. Disponível em: http://www.e-
publicacoes.uerj.br/index.php/synthesis/article/view/7433/5388. Acesso em: 13 de
novembro. 2017.