Você está na página 1de 12

Universidade Anhanguera-Uniderp

Rede de Ensino Luiz Flávio Gomes – REDE LFG

Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em


DIREITO CONSTITUCIONAL

Disciplina
Teoria Geral da Constituição

Aula 5
LEITURA OBRIGATÓRIA
WALTER CLAUDIUS ROTHENBURG
Doutor em Direito do Estado pela Universidade Federal do Paraná
Mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Paraná
Professor titular da Instituição Toledo de Ensino - ITE
Procurador Regional da República em São Paulo

OS PRINCÍPIOS NA CONCEPÇÃO SISTEMICA DO DIREITO

Como citar este artigo:

ROTHENBURG, Walter Claudius. Obra: Princípios


Constitucionais. Capitulo 3 – Os princípios na
concepção sistêmica do direito, págs. 51 a 66. Ed.
Sérgio Antonio Fabris, 1999. Porto Alegre. Material da
aula 5ª da Disciplina Teoria Geral da Constituição,
ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu
TeleVirtual em Direito Constitucional – Anhanguera-
UNIDERP | REDE LFG.
Os princípios são compreendidos de acordo com uma concepção sistêmica do ordenamento
jurídico. Por sua própria definição, eles reportar-se-iam a um conjunto concatenado,
enquanto "mandamentos nucleares", base ou fundamento, "traves mestras jurídico-
constitucionais" — no dizer de Canotilho (1993:180). Igualmente em sua funcionalidade, os
princípios justificar-se-iam por emprestar solidez ("amálgama") e coerência ao sistema, ou
mesmo por permitir a própria identificação deste: "A enunciação dos princípios de um
sistema tem, portanto, uma primeira utilidade evidente: ajudar no ato de conhecimento...
Pela própria circunstância de propiciar a compreensão global de um sistema, a identificação
dos princípios é o meio mais eficaz para distingui-lo de outro sistema." (Sundfeld
1992:137).
Quer nos parecer inquestionável, no ponto em que se situa o debate jurídico
contemporâneo, que qualquer sistema jurídico se sustenta por sobre um conjunto de
princípios. Assim não fosse, tornar-se-ia impossível trabalhar com a ideia de sistema
jurídico.
...
Sendo assim, e partindo da concepção sistemática apresentada por Canaris, podemos
afincar que um sistema jurídico não pode prescindir de tais "bitolas eleitas". E estas
bitolas, estes padrões de referência que conformam o sistema, são justamente os princípios
jurídicos, bases axiológicas estruturantes, positivadas ou não, que delimitam e dotam de
racionalidade sistêmica um determinado ordenamento jurídico. (Marques Neto 1995:40-1)
Há sistema porque as diferentes normas que o compõem têm conteúdo e direção
orientados pelos valores expressos nos princípios.
Sempre tão feliz nas expressões que cunha, Canotilho (1993:169) fala da "idoneidade
irradiante que lhes permite (aos princípios) "ligar" ou cimentar objectivamente todo o
sistema constitucional".
Aludindo ao "princípio fundamental da dignidade da pessoa humana como valor
unificador dos direitos fundamentais", Edilsom de Farias (1996:54-5; veja-se também p. 66)
demonstra as propriedades sistêmicas desse princípio no universo dos direitos fundamentais:

Como ratio iuris determinante daqueles direitos, o princípio


da dignidade da pessoa humana possibilita a referência a um
sistema de direitos fundamentais. Com isso, facilita-se a
interpretação e aplicação desses direitos, pois o pensamento
sistêmico ilumina ou reforça o entendimento de direitos em
particular bem como favorece a articulação destes com os
outros. Em consequência, consolida-se a força normativa dos
direitos fundamentais e a sua magna proteção da pessoa humana.

Mesmo que se entenda, como jusnaturalismo, que os princípios se localizam fora do


Direito positivo (numa dimensão transcendente: Deus, Razão...); ou que, com o
positivismo, sejam eles apresentados como derivados das normas jurídicas positivadas,
encontrando-se no interior dos códigos e das leis (Bonavides 1994:232 e s.; Lorenzetti
1998:315), os princípios sempre aparecem vinculados à ideia de sistema, como
regentes, num ambiente logicamente organizado.
Positivar os princípios – de forma expressa, embora sem excluir a possibilidade de
existência de princípios implícitos, inferidos da ordem jurídica: Eros R. Grau (1990:130)
insiste em que "Os princípios gerais do Direito são, assim, efetivamente descobertos no
interior de determinado ordenamento" – e transpô-los dos códigos para a constituição
(primeiro, tomados como meras normas programáticas; depois, em toda sua concreção e
objetividade), com o reconhecimento definitivo de sua natureza normativa, revela uma
evolução "pós-positivista" (Bonavides 1994:237 e s.; 246) no caminho da transparência,
conferindo-lhes maior certeza e legitimidade.

2
Ademais, os princípios constitucionais auxiliam a transitar de uma concepção
sistêmica hermética (pouco permeável) e formal para uma concepção sistêmica aberta e
material (Fischer 1995:25), insuflando o sistema com carga valorativa e possibilitando-
lhe a comunicação com outros meios. Afinal, diz Ricardo L. Lorenzetti (1998:319), a
existência dos princípios "é essencialmente dinâmica e aberta".
Esta maneira de se pensar a normatividade, no campo do direito constitucional, abre a
possibilidade para o estabelecimento duma mitigação do pensamento sistemático,
axiomático e fechado, tributário do positivismo jurídico, sendo ofertada uma abertura do
sistema constitucional aos valores, resultantes do compromisso entre classes sociais
conflitantes em um determinado momento histórico, sendo dado a este compromisso,
positivado em regras e princípios, um estatuto normativo. Em suma: tem-se a
possibilidade de se falar em um sistema constitucional aberto, composto por princípios e
regras, orientado segundo valores, resultantes do compromisso firmado entre classes
antagônicas, no momento constituinte, compromisso este que pode ser refeito em outras
bases, consonantes com as mudanças de interesses e pretensões destas classes, sem que isto
importe na destruição do sistema constitucional.
Deste modo, o pensamento sistemático ganha nova roupagem, não se falando mais em
uma concepção de sistema constitucional tributária do formalismo, mas agora falando-se em
uma concepção principial do ordenamento jurídico constitucional, em uma concepção
axiológico-teleológica do sistema constitucional. (Santos 1995:15 e 20)
Uma apreensão da constituição em toda sua dimensão valorativa faz então
ressaltar o duplo aspecto fundamental dos princípios em relação a uma
concepção sistêmica do Direito: "uma ordenação - refere Carlos A. da Mota Pinto
(1992:81) – que não é apenas formal, mas substancial ou material", ou seja, os
princípios exercendo uma função de ordem formal (concatenação lógica) e
também de ordem material (significado, sentido e harmonização/convivência dos
conteúdos normativos).
É ainda essa abertura que permite o acompanhamento da realidade, dotando o
sistema jurídico de uma "capacidade de aprendizagem" (Canotilho 1993:165) e
esteja em constante sintonia com o ambiente social. Cármen Lúcia A. Rocha (1994:22-
3) ressalta:

a atualização permanente do Direito Constitucional para que o


sentido de Justiça que a sociedade oferece e que se altera
em cada tempo e local não se perca na poeira dos textos
normativos... São os princípios que permitem a evolução do
sistema constitucional pela criação ou recriação do sentido
e da aplicação de suas normas, sem necessidade de
modificação de sua letra, legitimando-se pela sua coerência
com o contexto político, social e econômico que a
sociedade vivenda em determinado momento.

Os princípios atendem, assim, a preocupação de clareza e objetividade (certeza,


racionalidade), fruto da superação histórica do perigo em que incidia uma formulação por
demais arbitrária ou vaga (imprecisa), indo ao encontro de um dos recorrentes objetivos do
Direito, qual a segurança (desta feita, porém, expressa de modo suficientemente
ajustável às vicissitudes do contexto).
Por último, também em suas relações recíprocas os princípios constitucionais ordenam-se
sistematicamente, pois "actuam conjugadamente, completando-se, condicionando-se e
modificando-se em termos recíprocos", sendo que tais relações "explicam a necessidade de
estabelecer operações de "concordância prática" entre eles" (Canotilho e Moreira
1991:74 e 75).

3
3.1. Princípios implícitos
Consciência tomada da historicidade dos princípios e de seu domicílio na intimidade do
próprio ordenamento jurídico — vale dizer, a rejeição da visão mistificadora que enxerga os
princípios enquanto máximas absolutas, transcendentes da própria humana contingência e
situados para além e acima do Direito posto (nesse sentido: Canotilho e Moreira 1991:71-2) —,
percebe-se que eles podem apresentar-se explícitos (com maior nitidez e segurança, embora
então limitados pelas possibilidades da linguagem) ou implícitos, mas, numa formulação como
na outra, exercendo idêntica importância sistemática e axiológica.
“Como afirma Ferrara — refere Perrini (1996:131) —, ‘o direito não é só o conteúdo
imediato das disposições expressas; mas também o conteúdo virtual de normas não expressas,
porém ínsitas no sistema. ’”. Eros Roberto Grau (1990:125-6) aponta a relatividade da
distinção entre os "princípios positivos do Direito" (que "reproduzem a estrutura peculiar das
normas jurídicas") e os "princípios gerais do Direito" ("não expressamente enunciados em
normas explícitas, descobertos no ordenamento positivo, (que) também configuram norma
jurídica..."). Carlos Ari Sundfeld (1992:144) sintetiza: "Os princípios implícitos são tão
importantes quanto os explícitos; constituem, como estes, verdadeiras normas jurídicas.
Por isso, desconhecê-los é tão grave quanto desconsiderar quaisquer outros princípios."
Ricardo Luis Lorenzetti (1998:320) alerta que a "pertinência jurídica (dos princípios) não se
identifica com um reconhecimento expresso. Há princípios escritos e outros cuja existência se
deduz pela via hermenêutica. Isto permite falar de princípios codificados e outros
provenientes da tradição.”
A identificação conceitual entre princípios implícitos e princípios gerais de Direito (veja-
se também Farias 1996:29 e 38) não é necessária. Caracterizando-se estes justamente
pela generalidade, pode-se encontrá-los de forma expressa ou não. Assim, por exemplo,
com o princípio da boa-fé, que também se exprime como princípio da confiança, sendo
um princípio geral do Direito, mas expresso em diversos momentos. Referindo-o como
um princípio geral (de onde se infere não estar necessariamente expresso), a ser
considerado pelo órgão julgador nas situações concretas derivadas de ato normativo
declarado inconstitucional através de fiscalização abstrata de constitucionalidade, mitigando-
se, assim, os rigores do efeito retroativo (ex tunc) dessa declaração, pronuncia-se com
maestria Clèmerson Merlin Clève (1997:297-8 e 306). Como princípio expresso, a boa-fé
aparece, quanto às relações de consumo, nos artigos 4°, III, parte final, e 51, IV, do Código
de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990).
R. Alexy (1993:104) assevera:

"... os princípios não precisam ser estabelecidos


explicitamente, senão que também podem ser derivados de
uma tradição de normas detalhadas e de decisões judiciais
que, para o geral, são expressão de concepções difundidas
acerca de como deve ser o direito."

Seria implícito ao ordenamento constitucional brasileiro atual o princípio da


motivação dos atos administrativos em geral: "acolhe-se a doutrina dos que entendem que
a motivação é necessária em qualquer tipo de ato administrativo, seja ele vinculado ou
discricionário" (Di Pietro 1996:73). Isto porque, se a Constituição de 1988, rio artigo 93, X,
determina que "as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas", com muito maior
razão devem sê-lo as de outros órgãos estatais, sobretudo os da Administração. A Constituição
do Estado de São Paulo, de 1989, refere expressamente, no artigo 111, entre os princípios da
administração pública, o da motivação. Para Celso Antônio Bandeira de Mello (1994:57):

O fundamento constitucional da obrigação de motivar está –


como se esclarece de seguida – implícito tanto no art. 1º, inciso II,
que indica a cidadania como um dos fundamentos da

4
República, quanto no parágrafo único deste preceptivo, segundo
o qual todo o poder emana do povo, como ainda no art. 5º, XXXV,
que assegura o direito à apreciação judicial nos casos de ameaça ou
lesão de direito. É que o princípio da motivação é reclamado, quer
como afirmação do direito político dos cidadãos ao esclarecimento
do “porquê” das ações de quem gere negócio que lhes dizem
respeito por serem titulares últimos do poder, quer como direito
individual a não se assujeitarem a decisões arbitrárias, pois só têm
que se conformar às que forem ajustadas às leis.

Quanto aos princípios constitucionais da Administração Pública, Cármen Lúcia A.


Rocha (1997:197, nota) entende implícitos no sistema brasileiro, ao lado do da
motivação eficiente, os da razoabilidade e da proporcionalidade. (Nessa linha, também, a
opinião de Lúcia Valle Figueiredo, referida por Romeu F. Bacellar 1998:151.) Luiz A. David
Araujo e Vidal S. Nunes Júnior (1998:54) consideram o princípio da separação de Poderes
como implícito na Constituição de 1988, embora ressaltem estar ele expressamente arrolado –
como "matéria petrificada (núcleo material imutável)" – no art. 60, parágrafo 4°, III.
Também pode ser considerado princípio implícito ao sistema da Constituição de 1988 o da
continuidade, administrativa, que Implica o dever de dar prossecução aos projetos e políticas
públicas em andamento e pode ser extraído do artigo 166, parágrafo 4° – que alude à
necessidade de compatibilidade orçamentária como plano plurianual –, bem como do artigo
167, I, VI, e parágrafos 1° e 2° – que veda "o início de programas ou projetos não incluídos na
lei orçamentária anual" e "a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de
uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização
legislativa", assim como determina que "Nenhum investimento, cuja execução ultrapasse um
exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei
que autorize a inclusão, sob pena de crime de responsabilidade", e prevê como exceção que,
se o ato de autorização de abertura de créditos especiais ou extraordinários for promulgado
nos últimos quatro meses do exercício financeiro, eles serão reabertos nos limites de seus
saldos e incorporados ao orçamento do exercício subsequente (Gonçalves e Rothenburg 1998).
Arrola Edilsom P. de Farias (1996:39) como exemplos de princípios implícitos (que ele
também considera princípios gerais do Direito) "com respaldo na Constituição de 1988" os
seguintes: da proporcionalidade ("que, entendido na acepção de garantia dos cidadãos
contra excessos praticados pelo Poder Público, teria arrimo, principalmente, no parágrafo
2° do art. 5°), da finalidade administrativa (“radicado nos mesmos fundamentos do princípio
da legalidade – arts. 5º, II, 37, caput e 84, IV”) da razoabilidade administrativa (idem) e da
imparcialidade do juiz (“extraídos das garantias que lhe são atribuídas – art. 95, das vedações
que lhe são impostas – art. 95, parágrafo único, e da proibição de juízos e tribunais de
exceção – art. 5º, XXXVII”).
Clèmerson M. Clève (1997:289, 293 e 305) afirma, ao caracterizar a mácula de
norma jurídica incompatível com a constituição: "a nulidade (e não a anulabilidade) do ato
normativo viciado assume a configuração de verdadeiro princípio constitucional implícito".
Outros princípios constitucionais apontados como implícitos no ordenamento jurídico
brasileiro por Raquel Fernandes Perrini (1996:119 e 132; 133 e 136-7) são o da segurança
jurídica e o da "presunção de constitucionalidade das leis". O primeiro teria sua formulação
extraída "a partir de princípios explícitos, como, v.g., o princípio da legalidade (art. 5°, II), a
irretroatividade das leis e a proteção à coisa julgada (art. 5°, inc. XXXVI), o princípio do Juiz
Natural (art. 5°, me. XXXVII), o livre acesso ao Poder Judiciário (art. 5°, XXXV), o princípio da
anterioridade tributária (art. 150, III, b), entre outros". Em virtude do último, para a autora,
seria inconstitucional a Emenda Constitucional 3, de 17 de março de 1993, que introduziu a
ação declaratória de constitucionalidade (Constituição da República, artigo 102, 1, "a", parte
final, e parágrafo 2°; artigo 103, parágrafo 4°): "A ação declaratória de constitucionalidade
contraria tal princípio, segundo o qual as normas constitucionais se presumem compatíveis com
o ordenamento, até que dele sejam removidas através de mecanismos próprios. A inversão
procedimental rompe com o clima de confiança e segurança preconizados pelo constituinte.".
5
De toda sorte, parece ser tendência atual buscar os princípios mestres do Direito no
interior do próprio ordenamento, jurídico, ou deste inferi-los diretamente.
Carlos A. Sundfeld (1992:143) destaca: "Fundamental notar que todos os princípios
jurídicos, inclusive os implícitos, têm sede direta no ordenamento jurídico. Não cabe ao
jurista inventar os "seus princípios", isto é, aqueles que gostaria de ver consagrados; o
que faz, em relação aos princípios jurídicos implícitos, é sacá-los do ordenamento, não
inseri-los nele."
Para Floriano P. A. Marques Neto (1995:42):

“... (a construção das normas jurídicas) se opera mediante


consensos, os quais são sempre lastreados em princípios. Tais
princípios, que em última instância, perpassam e calibram a
produção das regras (ou seja, dos enunciados que equacionam
alguns princípios particularizando-os para um determinado ato
verificável na vida social). Neste processo, temos de reconhecer,
os princípios são entronizados para dentro do ordenamento
jurídico, passando a integrá-lo.”

Ilustre-se com a jurisprudência do Conselho Constitucional francês, que se socorre da


menção do texto constitucional (preâmbulo da Constituição francesa de 1946, ao qual se
reporta a Constituição francesa em vigor, de 1958) aos "princípios fundamentais
reconhecidos pelas leis da República", isto é, princípios positivados ou implícitos, mas
sempre de algum modo ligados a textos normativos, e nunca "transcendentes" ou livres
fórmulas doutrinais. De maneira semelhante, nossa atual Constituição, no pródigo artigo 5º
– que inaugura o Título II, "Dos direitos e garantias fundamentais" –, após enumerar
longa série de "direitos", adverte, no parágrafo 2º que esses "não excluem outros
decorrentes do regime e dos princípios por ela (Constituição) adotados...", como a indicar
que outros "direitos fundamentais" somente podem resultar de princípios contidos no
sistema (ainda que não ostensivamente revelados). Trata-se de uma apreensão "integral" do
fenômeno constitucional – conferindo novo significado à expressão "constituição em sentido
material" (axiológico) –, ultrapassando uma visão de sistema fechado em prol de uma
concepção "aberta", que admite a integração por outros "elementos" (sobremaneira os
valores e sentimentos) além dos estritamente formais, bem como um intercâmbio entre eles
(interagindo com os demais dados da realidade).

3.2. O princípio da unidade hierárquico-normativa da constituição e a concordância


prática entre os princípios
Tradicionalmente, os princípios são apresentados formando uma unidade harmônica e
perfeita: em razão de sua "abertura" (Indeterminação), "pode-se afirmar que inexiste
a hipótese de lacuna ou de antinomias no que concerne aos princípios" (Marques Neto
1995:42).
Com efeito, certo grau de compatibilidade é indispensável à estruturação de um
ordenamento jurídico, atendendo a "uma exigência da "coerência narrativa" do sistema
jurídico", no dizer de Canotilho (1993:192). Contudo, fruto que são (ou deveriam ser) de uma
sociedade multifária, as normas jurídicas – princípios inclusive – podem traduzir valores
conflituosos, todos eles trazidos ao pacto constitucional.

O facto de a constituição constituir um sistema aberto de


princípios insinua já que podem existir fenómenos de tensão
entre os vários princípios estruturantes ou entre os restantes
princípios constitucionais gerais e especiais. Considerar a
constituição como uma ordem ou sistema de ordenação total-
mente fechado e harmonizante significaria esquecer, desde logo,
6
que ela é, muitas vezes, o resultado de um compromisso entre
vários actores sociais, transportadores de ideias, aspirações e
interesses substancialmente diferenciados e até antagó-nicos ou
contraditórios. O consenso fundamental quanto a princípios e
normas positivo-constitucionalmente plasmados não pode apagar,
como é óbvio, o pluralismo e antagonismo de ideias subjacentes
ao pacto fundador. (Canotilho 1993:190)

Por isso que os princípios nem estão naturalmente dispostos numa unidade perfeita
(completa) nem se harmonizam espontaneamente (coerência), nem tampouco possuem
idêntica importância. "A "unidade" é ou pode ser uma "tarefa" a realizar, mas não é,
certamente, uma estrutura já "preparada" ontologicamente, na qual se vai
"integrar" uma constituição entendida como elemento ordenados de algumas dimensões
do processo de integração", adverte Canotilho (1994:144), com lastro em Hesse e
Heller (contudo, reflete aquele autor português: "Problema é de saber se o topo"
unidade da constituição" não se reconduz, neste plano, à interpretação sistemática e
ao pensamento da concordância prática" – 1994:145 –, perguntando se "as questões
que com este “topos categorial” pretendem ser resolvidas não serão, afinal,
susceptíveis de solução a partir da própria especificidade da positividade normativo-
constitucional" – 1994:146).
"Embora se tenha afirmado que todas as normas constitucionais têm o mesmo
valor hierárquico – assinala Barroso (1991:26) –, elas nem sempre desempenham o
mesmo papel... Eles (os princípios) variam na amplitude de sua aplicação e mesmo na
sua influência." Não é outra a impressão de Bastos e Brito (1982:66):

... Daí por que, sem embargo de ostentarem todas as normas o


mesmo galardão jurídico-formal, algumas delas cumprem um
papel de muito maior saliência, no que pertine à estruturação
e exata compreensão do todo normativo...
... Os valores e finalidades de umas e outras (normas-regras e
normas-princípios) as desequiparam, funcionalmente, de modo a
se inferir, do próprio sistema, um escalonamento hierarquizado
quanto à abrangência dos seus conteúdos jurídicos.

Nessa linha, ainda, Romeu F. Bacellar Filho (1998:147-8) sustenta que, dentro da
Constituição, não existe hierarquia normativa entre os princípios e as outras normas, mas
há uma prevalência axiológica daqueles:

"Os princípios constitucionais estão no mesmo plano hierárquico-


normativo das regras constitucionais. Vigora, no sistema
brasileiro, o princípio da unidade normativa da
Constituição, o que não impede a afirmação da hierarquia
axiológica dos princípios constitucionais sobre as regras
constitucionais.".

De acordo com a realidade histórica, alguns princípios contemplam valores mais


importantes. E de acordo com uma determinada situação particular, certos princípios
mostram-se mais adequados do que outros. O valor "liberdade" não raro merece reservas
em homenagem ao valor "segurança": Marques Neto (1995:44-5) ilustra com a
lamentável intervenção das Forças Armadas nas favelas dos morros cariocas, quando,
para combater a criminalidade organizada e tentar restabelecer a ordem, foram postos "à
prova outros princípios de densidade não menos relevante. É o caso, por exemplo, de
diversos princípios asseguradores dos direitos individuais (direito de ir e vir, inviolabilidade

7
de domicílio, privacidade etc.)". A dignidade da pessoa humana, na Constituição brasileira
de 1988, vale mais que o princípio da solução pacífica das controvérsias internacionais
(basta pensar nos embargos e outros modos drásticos de pressão contra países que des-
respeitam direitos fundamentais). A fiação social da propriedade deveria preponderar
sobre a livre iniciativa. Larenz (1989:579) aponta tranquilamente ser "claro que a Lei
Fundamental (e se refere à Constituição de Bonn) atribui um nível mais elevado à vida, à
liberdade e à dignidade humana do que aos bens materiais".
Há poucos anos, houve o seguinte caso: dois homens viviam juntos. Um deles, que tinha
um emprego melhor remunerado (enquanto o outro dedicava parcela de seu tempo às
atividades domésticas), adquirira o imóvel em que ambos moravam. Com o falecimento do
primeiro, sua mãe reivindicou, na qualidade de herdeira única, a propriedade do imóvel,
obtendo sucesso junto ao tribunal. Este, através da assessoria de imprensa, deu conta do
episódio à mídia, sob a manchete de que o Direito pátrio não reconhecia a união homossexual
para todos os efeitos. Os repórteres investigaram e descobriram que o falecido morrera
vitimado por AIDS, bem como que o segundo também havia contraído a doença. A partir
daí, este alegou que passou sofrer danos – sobretudo de ordem moral – em sua esfera
pessoal, pretendendo uma indenização. Verificou-se um conflito entre os princípios da
publicidade dos atos e decisões judiciais (Constituição brasileira de 1988, artigo 93, IX; Código
de Processo Civil brasileiro, artigos 155 e 564) e da liberdade de informação (Constituição,
artigo 220), por um lado, e por outro, o princípio da reserva da intimidade/privacidade
(Constituição, artigo 5°, X e LX; Código de Processo Civil, artigo 155), sem mencionar os
demais princípios implicados (como o da igualdade ou não-discriminação).
Mais recentemente, num processo de investigação de paternidade, discutiu-se a
possibilidade de exame compulsório de DNA (conflito entre o direito do pai em não
ter devassada sua pessoa e o direito do filho ao reconhecimento de sua filiação),
tendo o Supremo Tribunal Federal assim decidido:

Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais


implícitas e explícitas — preservação da dignidade humana, da
intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da
lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer — o
provimento judicial que, em ação civil de investigação de
paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser
conduzido ao laboratório, "debaixo de vara", para coleta do
material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa
resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dog-
mática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao
deslinde das questões ligadas à prova dos fatos. (HC
71.373/RS — Rel. Min. F. Rezek, DJ 10.11.1994, p. 45.686)

Tanto existe uma importância maior de uns princípios em detrimento de outros, que os
conflitos resolvem-se mediante a "ponderação de bens" quando da aplicação a casos
concretos, conforme lembra Karl Larenz (1989:490 e s.), no que é secundado por Marques
Neto (1995:43):

O fato de inexistirem critérios formais para seleção de princípios


eventualmente colidentes afasta desde logo qualquer alusão a
uma norma superior, extra-sistema, sobre a seleção dos
princípios. Tal "regra" inexiste, ademais, pelo simples fato de
que a seleção de um determinado complexo de princípios em
detrimento de outros somente pode ser analisado dentro de um
contexto específico. Ou seja, trata-se de uma pauta de
seletividade perpassada por uma racionalidade ao mesmo
tempo teleológica e conjuntural.

8
Isso obriga a uma consideração ponderada do princípio hermenêutico da unidade
hierárquico-normativa da constituição, segundo o qual todos os princípios (todas as
normas, enfim) de uma constituição devem ser tidos como igualmente importantes,
sem predomínio de uns sobre outros – “todas as normas contidas numa constituição
formal têm igual dignidade (não há normas só formais, nem hierarquia de supra-infra-
ordenação dentro da lei constitucional)”, ensina Canotilho (1993:191) –, e todos
harmonizados numa unidade coerente (reciprocamente implicados) – Hesse (1992:45-6),
Canotilho (1993:226-9).

O princípio da unidade, como princípio de decisão, dirige-se aos


juízes e a todas as autoridades encarregadas de aplicar as
regras e princípios jurídicos, no sentido de as "lerem" e
"compreenderem”, na medida do possível, como se fossem obras
de um só autor, exprimindo uma concepção correta do direito e da
justiça (Dworkin). (Canotilho 1993:192).

O que o referido princípio não pode é esconder o caráter conflituoso e a


importância diversa dos princípios constitucionais. Contudo, permanece válido, à
medida que realça o esforço democrático em reconhecer todos os princípios
constitucionais – por mais contraditórios – e alerta para o perigo do arbítrio de uma
eleição aleatória de algum princípio em detrimento de outro.
Ademais, a unidade normativa da Constituição exige a leitura concatenada dos
diversos princípios, pois, como já tratado, eles podem incidir concomitantemente e
influenciarem-se.

Os princípios constitucionais possuem marca distintiva, embora


atuem conjugadamente, complementando-se, condicionando-se e
modificando-se em termos recíprocos. Tudo porque assentam-se
em base antropológica comum: a dignidade da pessoa humana.
Em sua interação recíproca, ocorrem deslocações compreensivas,
ou seja, modificações no entendimento do conteúdo de um
princípio podem produzir reflexos na compreensão de outro. Tais
relações explicam a necessidade de estabelecer operações de
concordância prática: não se admitem sacrifícios unilaterais de
um princípio em relação a outro, antes, reclama-se a
harmonização... (Bacellar Filho 1998:148).

O que a diversa importância que os valores podem assumir no contexto


constitucional não autoriza é o estabelecimento rígido de uma gradação ou ordem de
precedência. Extrai-se da própria constituição uma prevalência sugerida; mas,
sobretudo, extraem-se da constituição indicadores dos modos de se chegar a uma solução
adequada em cada caso, por ponderação, tornando relativa a precedência sugerida. É nesse
sentido que deve ser compreendida a afirmação da doutrina acerca da inexistência de
hierarquia entre valores constitucionais e do primado do critério da “concordância prática”.
Mesmo porque, como anota Gilmar F. Mendes (prefácio a Farias 1996), “dificilmente logra-se
estabelecer uma hierarquia precisa entre direitos individuais e outros valores
constitucionalmente contemplados”.
Quando a incompatibilidade surgir entre princípios e regras, estando ambos
estampados na constituição, estas é que deverão prevalecer. Para solucionar tal impasse,
adota-se o critério hermenêutico da exceção (pontual e restrita), imaginando-se que o
constituinte, ciente do princípio que ele mesmo adotou como norma geral, previu expressa e
especificamente alguma regra de exceção. Tome-se como exemplo o artigo 33 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, estabelecendo um prazo de oito anos para o
pagamento dos precatórios judiciais pendentes na data da promulgação da Constituição de
9
1988, em aparente discrepância como modelo de pagamento dos débitos do Estado
(artigos 100; 5°, XXIV, e 182, parágrafo 3°, do corpo da Constituição), que se orienta pelo
princípio do pleno ressarcimento (Franciulli Netto 1990; Buzaid 1991), corolário de outros
como o da impessoalidade e da isonomia. Fora desse emprego de técnica jurídica —
único, talvez, apto a justificar a convivência de disposições reciprocamente
contraditórias —, não se pode ignorar a supremacia axiológica dos princípios
constitucionais e sua luz a iluminar a compreensão de todas as regras do sistema: "O
princípio jurídico é norma de hierarquia superior à das regras, pois determina o sentido e o
alcance destas, que não podem contrariá-lo, sob pena de por em risco a globalidade do
ordenamento jurídico. Deve haver coerência entre os princípios e as regras, no sentido
que vai daqueles para estas." (Sundfeld 1992:140; no mesmo sentido, Araujo e Nunes
1998:46: "Podemos falar na existência de uma hierarquia interna dentro das normas
constitucionais, ficando os princípios em um plano superior, exatamente pelo caráter de
regra estrutural que apresentam.").
Com o auxílio do princípio da unidade hierárquico-normativa, afasta-se a admissão fácil e
discutível de "normas constitucionais inconstitucionais". Cumpre alertar, todavia, para a
possibilidade que justamente os princípios oferecem, enquanto "penhor da constitucionalidade
das regras de uma Constituição" (Bonavides 1994:265), de reconhecer, em casos-limites
(extremamente excepcionais), normas na constituição, mas destoantes dos valores
fundamentais que a inspiram (Bachof 1977; Stoco 1994).

3.3. Os limites da formulação racional: acesso sentimental aos princípios


Por sua própria natureza, no entanto, os princípios talvez jamais consigam
formulação exata e completa através da linguagem, de modo que não se pode pretender
extrair toda a variedade e todo o sentido dos princípios apenas do texto (embora
constitua ele a mais segura e concreta expressão até aqui alcançada dos princípios).
Partindo-se do texto (enunciados linguísticos ou "programa normativo": Canotilho 1993:203;
Muller 1996), é que se chega, sob o influxo dos princípios, àquela compreensão de uma
ordem jurídica integral ("constituição material" ou "total").
Ressalte-se, contudo, que o "acesso" à constituição é proporcionado não apenas pelos
recursos intelectuais (os mais certos e objetivos), mas ainda por meio de sentimentos,
intuições e vontades, que não podem ser desprezados (veja-se, a propósito, Verdú 1997).
É o que Luis Carlos Sáchica enfatiza, dizendo que:

"el intérprete tropieza aqui y acollá con teorías, conceptos, ideas


e principies que no tienen significado cierto, unívoco, con la
precisión convencional de lo científico. Dispersos eu el texto de
la normativa constitucional hallamos vocablos ambíguos,
cargados de elementos irracionales, pasionales, sentimentales,
míticos, expresivos de anhelos, propósitos, creencias, valores,
recuerdos ancestrales o visiones futuristas, que enturbian y
desván Ia mente y la voluntad del intérprete" (Bastos e Brito
1982:26-7).

Nessa linha, ainda, Luiz Fernando Coelho (1983:39) acrescenta:

“Mas uma vez criado, o direito está na experiência, seja a


experiência empírica de quem tem o contato fatual com a
realidade que se pressupõe esteja fora da consciência,
seja a experiência intuitivo-emocional dos valores
intersubjetivos...”.

10
A conscientização quanto a essa dimensão sensível do fenômeno jurídico permite ficar
"consciente da (pré)-compreensão" da constituição e apreender-lhe o sentido integral,
chegando-se a "resultados sólidos, racionalmente fundamentáveis e controláveis" – é o dizer
de Hesse (1998:68-9), que prossegue:

Por certo, decisão jurídica, exatamente também no Direito


Constitucional, não se deixa racionalizar até o fim; porém isso
pode somente significar que se trata da racionalidade possível,
não, que metodologia refletida seria prescindível em geral. A
"exatidão" dos resultados, que são obtidos no procedimento
exposto de concretização de normas constitucionais, não é, por
causa disso, uma tal de uma demonstrabilidade exata como
aquela das ciências naturais; esta, no âmbito da, interpretação
jurídica, pode permanecer nunca mais que uma ficção e ilusão
dos juristas, atrás da qual se escondem, não-expressas e
incontroláveis, as verdadeiras razões da decisão, ou, também,
só decisão calada. Diante da, pretensão de exatidão absoluta, que
não se deixa demonstrar, e, muitas vezes, nem sequer manifesta
a ratio decidendi, aparece, com uma exatidão relativa, que
reconhece a limitação de sua pretensão, que, porém, nessa
limitação pode ser tornada razoável, convincente e, pelo menos
até certo grau, previsível, alguma coisa ganha, e, precisamente,
não só uma parte de honradez jurídica, mas também certeza
jurídica — limitada.

Com efeito, sendo os princípios manifestação primeira dos valores constitucionais, é certo
que estão carregados de sentimentos e emoções. Ignorá-lo seria desconsiderar a importância
simbólica da constituição e seu significado histórico enquanto projeção de expectativas da
comunidade. Vai daí que é impossível uma compreensão exclusivamente intelectual dos prin-
cípios: eles também são "sentidos" (experimentados no plano dos afetos).
O acesso aos princípios não se dá apenas por intermédio da razão, mas também da emoção.
Dito de outro modo: o acesso à constituição não é só intelectual; também é afetivo. Os
princípios, que não conseguem ser perfeitamente formulados e compreendidos através da
linguagem, conseguem, porém, traduzir sentimentos. Quiçá por isso a apreensão que se tenha
dos princípios é, muita vez ou em parte, intuitiva; e uma impressão.
Todavia, a mera percepção sentimental dos princípios ou a "impressão intuitiva de sua
correção ou evidência" – Alexy (1993:123), advertindo, antes (1993:121), que a "referência
ao evidente significaria dar uma resposta racionalmente não controlável e conduziria a um
intuicionismo jusfundamental" – não bastam: a imprescindibilidade desse recurso não há de
significar sua suficiência. Para que o fenômeno de aplicação do direito não descambe para
a irracionalidade (e acabe, talvez, por assentar-se no lastro da força bruta, econômica ou
física), impõe-se; após a revelação e aceitação dessa dimensão não-intelectual dos valores,
uma fundamentação racional e razoável.
Este seria, na arguta visão de R. Alexy (1993:150-1), o modo de escapar-se do
subjetivismo (algo aleatório) a que conduziria o "intuicionismo", teoria assim
apresentada pelo autor em relação aos valores:

O conhecimento dos valores deve realizar-se através de numa


faculdade cognoscitiva de tipo especial que Scheler descreve com
as seguintes palavras: "A sede propriamente dita de todo valor
apriori (e também do ético) encontra-se no conhecimento aos
valores, quer dizer, a intuição dos valores, que se baseia no
sentir, preferir, em última instância no amar e no odiar, como
assim também na conexão dos valores, seu 'ser superior e
inferior', quer dizer, no 'conhecimento ético'. Este conhecimento

11
realiza-se, pois, em funções e atos específicos que são diferentes
toto coelo de toda percepção e pensamento e constituem o único
acesso possível ao mundo dos valores".

Então, o caráter racional-sistemático da construção constitucional, reforçado


pelos princípios, não deve ser o único a considerar-se, e a concepção da
constituição enquanto sistema não deve sacrificar, em prol de uma lógica rígida e
artificial, uma eventual apreensão e aplicação tópica ou mesmo, quiçá, não-
sistemática dos princípios. Importa é desvendar o conteúdo axiológico/ideológico que
os princípios veiculam, sem cair num "irracionalismo" anárquico.
Tópica não significa ausência de sistematização, mas sim uma abordagem lógica
"concretista" ("razoável"), de cunho predominantemente indutivo (Montoro 1981:130 e s.).
Sobre o tema, ainda, Larenz (1989:171):

Mas enquanto o pensamento dedutivo-sistemático procura


apreender este contexto inteligível como um sistema
omnicompreensivo, como uma rede de deduções lógicas, o
pensamento tópico não abandona o terreno definido pelo
próprio problema, insiste sempre no problema, e regressa
sempre ao problema. Os nexos dedutivos "tópicos" só podem
ser portanto "de pequeno ou de pequeníssimo alcance"; o
pensamento tópico não leva a um sistema (total), mas "a
uma pluralidade de sistemas, sem demonstrar a sua
compatibilidade a partir de um sistema total". Tem, poder-
se-ia dizer, o seu "centro" sempre no problema concreto,
não num contexto problemático ou material mais amplo, que
simplesmente aflorasse no problema concreto.

12