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PLANO DIRETOR
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AGRADECIMENTOS
The social function was not stablished by the constitutional legislator, and
each municipal district was allowed to feature the law in accordance to
their interests and need. Nevertheless it was settled that, for cities with up
twenty thousand inhabits, a director scheme would be the basic mean of
urban policy, compeling the urban property to accamplish its social
function, as long the demands expressed at the director scheme were
rendered.
Further, it was presented the concept of property and social with a focus at
the social function specifically at the points about dwelling, moving working
and recreation. For this we came to the conclusion that social function of
state property is a duty for every cities. Even, still having the constitution
as reference, there is a determination which stands out the idea that any
municipal district with rather than twenty thousand inhabits must adopt
and publish the director scheme, reason wich made the planification
reached relevance and importance, due to the fact that the director
scheme became a issue of important matter, to implement public policies,
specially to the acomplishiment of the social function of urban society.
Consequently the scheme the planing and the director plan, were studied
under the view of the articles 39 to 42 from the city statute. At last some
decisions of Judiciary Power were brought in order to show that there is a
chalenge for Executive, Legislative and Judicial Power and general society
to stake a claim at the principle of social function as a mean to accomplish
the objectives printed in the article 3º from 1988 Federal Constituition.
ÍNDICE
Introdução............................................................................................10
1.1.2 No Feudalismo............................................................................ 21
7. DO PLANEJAMENTO E PLANO
7.1 Conceito ......................................................................................125
7.2. Regime jurídico do plano urbanístico...........................................134
9.2.6. Do prazo.....................................................................................179
11. CONCLUSÃO...............................................................................194
BIBLIOGRAFIA....................................................................................198
INTRODUÇÃO
propriedade urbana.
nossas constituições.
desta última.
tipologia.
da ciência. Nas palavras de Caio Mário da Silva Pereira, todos buscam “fixar-
1
Para Ernout e Meillet, propuis tem origem na expressão pro privo, a favor de cada um.Outros autores
acham que provém de prope, que significa perto, daí o sentido de proximidade de dependência da coisa
em relação a seu dominius, in Dicionário de ciências sociais, p. 1001, Editora da Fundação Getulio
Vargas – Instituto de documentação- RJ. 1986
2
Pereira. Caio Mario da S. Instituições de direito civil.v.4. p. 337. Forense, 1981, 4ª edição.
3
“Hoje , as atividades de caça e coleta são representadas pelos Koisans,bosquimianos, esquimós e
aborígenes autralianos. Eles abrangem apenas algumas centenas de milhares do total da população
mundial, mas fornecem uma possibilidade valiosa e única compreensão das atividades primitivas do
homem...Estudos recentes revelam estreito relacionamento entre povos caçadores e seu ambiente
natural...ausência de riqueza individual e mobilidade. As unidades sociais, bandos ou hordas , são
pequenos grupos familiares e poucos amigos que podem viver e trabalhar bem em conjunto...suas atitudes
Há seis mil anos, originadas das vilas dispersas dos povoados
civilização foi a cidade, com uma complexa divisão de trabalho, com pessoas
que possuíam a capacidade de ler e escrever, composta ainda, por uma classe
escravos.
e jurídica do Estado.
em relação a propriedade são flexíveis e seus grupos admitem recém chegados de outros grupos.” In Atlas
da História do Mundo. Editado por Geofrey Barraclough, 4ª edição. Publicado originalmente por Times
Books, p.34
4
Dentre aqueles que sustem a propriedade individual trazemos Fustel de Coulanges” as populações da
Grécia e da Itália desde as mais longínqua antiguidade, sempre reconheceram e praticaram a propriedade
privada. Nenhuma lembrança histórica nos chegou, e de época alguma, que nos revele a terra ter estado
em comum.” A cidade antiga, p. 49 , Editora Hemus. 1975
5
Pontes de Miranda asseverou “ a propriedade coletiva – tribal ou mais amplamente grupal – precedeu à
propriedade individual”, Tratado de direito Privado – 4ª edição, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1983,
T.7. Fernando Andrade Oliveira: “ a opinião mais difundida entre os historiadores afirma a precedência
da propriedade coletiva, que somente se converteu na forma individual na medida em que se definiu a
personalidade autônoma do homem, desprendendo-se dos seus vínculos comunitários, para depois
reintegrar-se no meio social. Assim a propriedade começa por ser coletiva, torna-se em seguida
Serpa Lopes ensina que:
De toda sorte, quer nos parecer que na sociedade primitiva não existia a
dele que vivenciava todas suas experiências. Desta forma, o homem não tinha
individual e egoísta e tendo por fim à harmonia da forma individual com a coletiva”, in Limitações
Administrativas à propriedade privada imobiliária, p.1. Rio de Janeiro:Ed. Forense,1982.
6
Serpa Lopes, MM de.Curso de direito civil – direito das coisas: princípios gerais, posse, domínio e
propriedade imóvel. V.6,p 233. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1960.
7
Nessa linha, Lévy-Bruhl, analisando os registros dos missionários sobre a vida dos africanos primitivos
de Tonga, utilizando-se do pensamento do Kelsen concluiu que: “ A nação não tem sido uma mente, uma
vontade. O indivíduo é aniquilado, temos aqui o princípio de centralização elevado a seu limite extremo,
ou seja, a morte de todos a favor de um” tradução nossa. In Kelsen Hans. Sociedade y Naturaleza – Uma
Investigacion Sociológica .Tradución de la edicion original norteamerica”Society and
Nature(Chicago,1943) por Jaime Perriaux. Editarial Depalma, Buenos Aires 1945, p.455, nota 88.
No que concerne à civilização primitiva, aparentemente, encontramos a
privada até seu reconhecimento como instituto jurídico e, para alcançar tal
evolução histórica.
instituto.
8
V. Gordon Childe registrou “terra da cidade, aparentemente, já é de propriedade individual, enquanto os
pastos continuam de propriedade comum”, in O que aconteceu na história, 5ª edição, Rio de Janeiro:
Editora Guanabara, p.100.
apresentaram entre si manifesta relação e que parece terem mesmo sido
inseparáveis.9
entre o direito público e o privado. Todavia, não temos dúvida que um dos
o vínculo da família com a sua terra. A proteção do altar indicava uma divisa
9
Coulagens, Fustel de. A Cidade Antiga. Editora Hemus. Página 50
10
Guerra Filho, Willis Santiago. Teoria processual da constituição, São Paulo: Celso Bastos Editor, 2000,
p. 71..
determinados períodos o pai de família circundava a linha demarcatória da
que eram invioláveis. Nesse passo, tudo girava em torno do culto aos
proprietária do túmulo e tal direito era eterno posto que: “a propriedade era
campo de uma família, era preciso derrubar ou deslocar o marco, ora, o marco era
11
do deus Terminus, o sacrilégio seria horrível e a sanção a morte”
peregrina e provincial.
de propriedade.
11
Segurado, Milton Duarte. Direito Romano, página 44, 1ª edição.Julex livros Ltda. 1989.
12
“o direito romano distinguiu duas espécies de propriedade; a quiritária, protegida pelo direito civil e a
pretoriana, baseada em criação jurisprudencial dos magistrados” in Arnold Wald,Curso do direito civil
Brasileiro, direito das Coisas, 9ª edição, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1992, página 111.
A propriedade pretoriana ou bonitária emergiu da necessidade de
proteção aos que estavam em situação de donos, contudo não eram titulares
por Roma, nesse caso “o particular usava e gozava, quase sem limites, da
13
Cretella Júnior, José. Curso de direito romano, Rio de Janeiro:Editora Forense, 1968, página 125-126
“ ... o conceito de propriedade que veio prevalecer entre
os romanos, após longo processo de individualização, é o
que modernamente se qualifica como individualista. Cada
coisa tem apenas um dono. Os poderes do proprietário
são os mais amplos”14
ensina:
14
Gomes, Orlando. Curso de direito Civil – direitos reais, p.97
16
Importante frizar que a livre disposição dos bens foi consagrada textualmente como Código de
Napoleão – artigo 544- A definição ius utendi, fruendi et abutendi – não é encontrada nas fontes do
Direito Romano, mas deriva dos interpretes da Idade Média. in Alexandre Sciascia Gaetano Correâ.
Manula de Direito Romano. 6ª edição, Rio de Janeiro: Revista dos tribunais, 1988, p.124.
1.1.2 No feudalismo.
símbolo de poder, não existindo senhor sem terra, nem terra sem senhor.
não mais sendo vista aos moldes romanos, como unitária. Modificou-se a
domínio.
O titular direto da terra cedia o gozo e a fruição de determinada área
àquele.
17
Eric J. Hobsbawn delineou o contexto social do período:“O problema agrário era portanto
fundamental no ano de 1789, e é fácil compreender por que a primeira escola sistematizada de
economistas do continente, os fisiocratas franceses, tomara como verdade o fato de que a terra, e o
aluguel da terra, era a única fonte de renda liquida. E o ponto crucial do problema agrário era a
relação entre os que cultivavam a terra e os que a possuíam, os que produziam sua riqueza e os que a
acumulavam”in A era das revoluções.Trad. Maria Tereza Lopes Teixeira e marcos Ènchel, 12ª edição.
São Paulo: Editora paz e terra, 2000, p. 29. E Caio Mário da Silva Pereira preleciona:“A Revolução
Francesa foi um acontecimento de raízes profundas, de tão grande alcance social que se chega a
dividir a história em face das transformações que causou .Não passaria da superfície o movimento, se
deixasse intacto o conceito medieval de domínio , e ,disto conscientes , aqueles homens
revolucionaram a noção de propriedade”in Direito de propriedade sua evolução atual no Brasil, Rio
de Janeiro: Revista Forense, nº 152, p. 7.
artigo 17º : como a propriedade é um direito inviolável e
sagrado, ninguém dela pode ser privado, a não ser
quando a necessidade pública legalmente comprovada o
exigir evidentemente e sob condições de justa e prévia
indenização”
propriedade.
18
Locke expõe uma teoria da propriedade como direito natural, subjetivo e exclusivo: o fruto de nosso
trabalho (labor de nosso corpo e a obra de nossas mãos) são nosso enquanto houver abundância, p.405...a
propriedade é direito natural e para ele deriva diretamente do trabalho humano: o suor de nosso corpo e
labor das mãos misturam a natureza humana à natureza física. Neste sentido, o direito de propriedade é
um direito natural. E , no entanto, há limites para a apropriação natural: ela só pode valer enquanto
houver abundância. Se houver escassez já não se pode considerar a propriedade natural: tornam-se
necessárias regras. Por isso, o direito natural proíbe o desperdício... Já no estado civil é preciso regular o
entesouramento. A invenção da moeda liberou a propriedade dos limites do estado de natureza e a partir
daí já não cabe falar na propriedade natural, pois torna-se possível acumular, coisa que inexistira no
estado de natureza. No estado de natureza há uma propriedade natural, mas no estado civil há uma outra
propriedade, a propriedade civil e convencional .In O direito na história. Lopes Lima. José Reinaldo, 2ª
edição, São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 405 e 194.
1.1.4. Na Idade Contemporânea.
urbanização das cidades, haja vista que parte da sociedade antes dedicada às
indústrias.
salários e ao não pagamento de horas extras, isso tudo sem falar da desumana
concentração de riquezas.
Assim, a discussão vai muito mais além, posto que importa também
do bem comum.
19
Dallari, Adilson de Abreu, in Desapropriações para fins urbanísticos, 1981, p. 31/32.
Postas essas digressões, faremos uma evolução do conceito do direito
constitucional brasileiro.
20
A inquietação com a propriedade no Brasil surgiu em conseqüência da ocupação da Coroa Portuguesa.
Referida ocupação ocorreu por meio das sesmarias, capitanias hereditárias. Tornou-se uma questão
fundamental, estando associada a dois problemas: escravidão e imigração. Foi só na segunda metade do
século XIX, com o objetivo de separar as terras públicas das privadas, que foi publicada a Lei de Terras _
Lei 601, 18/09/1850. Jose Reinaldo de Lima Lopes preleciona: “Não se pode confundir a posse de que se
fala nesta época com a posse do lavrador pobre.Posse havia também de inúmeras terras novas que se
aplicavam a lavoura do café...Assim a regularização da posse interessava a grandes fazendeiros. Isto
explica quem promovia a lei e terras...O problema era ao mesmo tempo regularizar o regime das terras e
preparar o fim da escravidão, atraindo colonos estrangeiros que trabalhassem livremente e com alguma
esperança de se tornar proprietário.
O primeiro deles foi a Revolução Pernambucana de 1817, marcada
oficialmente o fato.
21
Maximiliano, Carlos. Comentários à constituição brasileira de 1946, VOL.I. Livraria Freitas Bastos.
SP. 1954, p. 25e 26
“ art. 179. A inviolabilidade dos direitos civis, e políticos
dos cidadãos brasileiros, que tem por base a liberdade, a
segurança individual, e a propriedade, é garantida pela
Constituição do Império, pela maneira seguinte:
...
XXII. É garantido o direito de propriedade em toda a sua
plenitude. Se o bem público legalmente verificado exigir o
uso, e emprego da propriedade do cidadão, será ele
previamente indenizado do valor dela. A Lei marcará os
casos em que terá lugar esta única exceção e dará as
regras para se determinar a indenização.” (grifos nossos).
22
a influencia americana fica evidente quando verificamos a Constituição Norte-Americana de 1787-
com seus dez aditamentos- onde ficou expressamente registrado que a propriedade privada foi um dos
temas basilares na organização da nova sociedade.
utilidade pública, mediante indenização prévia” (grifos
nossos).
o limite para dispor do que lhe pertencia, era a vontade do proprietário e traz
23
O ato de proclamação do governo Provisório – 15 de novembro de 1889 – assinado por Deodoro da
Fonseca, Aristides Lobo, Ruy Barbosa, Benjamin Constant, Eduardo Wandenkolk e Quintino Bocaiúva,
assim foi disposto : “ No uso das atribuições e faculdades extraordinárias de que se acha investido para a
defesa da integridade da pátria e da ordem pública, o governo provisório por todos os meios ao seu
alcance promete e garante a todos os habitantes do Brasil, nacionais e estrangeiros, a segurança da vida e
da propriedade , o respeito aos direitos individuais e políticos, salvas, quanto a estes, as limitações pelo
bem da pátria e pela legítima defesa do governo proclamado pelo povo, pelo exército e pelas armas
nacionais”
24
A respeito do tema assevera Paulino Jacques: “ a República reproduziu o preceito, tendo, contudo,
substituído a expressão bem público por necessidade pública ou utilidade pública (Constituição Federal
de 1891, art. 72§ 17), com o que restringiu o poder expropriante do Estado, porque o conceito de bem
público é bem mais amplo do o que necessidade ou utilidade pública” in curso de direito constitucional,
5ª edição-1967, Rio de Janeiro: Editora Forense, p. 223.
apropriação dos bens da vida no domínio material. Assim, floresce a idéia de
de seu exercício.
27
os documentos que inspiraram a Constituição de 1934 foram a Constituição Mexicana (1917- artigo
27) e a Constituição Alemã(1919- artigo 153), exemplos positivistas ao constitucionalismo, ao lado da
doutrina de Leon Duguit – que considerou a propriedade como uma função social “Hoy, la propriedade
deja de ser derecho subjetivo del indicuduo, y tiende a convertirse em la función social del detentador de
capitales mobiliários e imobiliários. La propriedad implica,para todo detentador de uma riqueza, la
obrigacion de emplearla em acrescer la riqueza social.y. merced a ella, la interdependência social. Sólo él
puede cumplir cierto menester social. Solo él puede aumentar la riqueza la riqueza general, haciendo veler
la que él detenta. Se halla, pues socialmente obligado a cumplir menester, a realizar la terefa que lê
icumbe em relación a los biens que detenta y no puerde ser socialmete protegido si non la cumple, y solo
em la medida em que la cumple” Manuel de Derecho Constitucional, 1926, p.276
2.2.4. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de
1937
Garantias Individuais.
encontrava-se respeitado.
28
Celso Ribeiro Bastos a respeito do período averba: “ Tecnicamente é muito correta e do ponto de vista
ideológico traçava nitidamente uma linha de pensamento libertário no campo político sem descurar da
abertura para o campo social que foi recuperada da Constituição de 1937.Com isto o Brasil procurava
definir seu futuro em termos condizentes com os regimes democráticos vigentes no Ocidente, da mesma
forma que dava continuidade à linha de evolução democrática iniciada durante a Primeira República” in
Curso de direito constitucional, São Paulo:Editora Saraiva, 21ª edição, p. 277.
Não obstante a Constituição de 1946 não tivesse apresentado
constitucional brasileiro, na medida em que ela fez figurar aquele direito sob o
09/04/1964, de lavra da Junta Militar, sofrendo tantas emendas que foi aos
poucos desnaturada.
daquele ano.
tiveram seus mandatos cassados, bem como não foram eleitos com esta
finalidade.
29
Bastos, Celso Ribeiro. Curso de direito Constitucional, São Paulo: Editora Saraiva, 21ª edição, p. 135.
as autoridades competentes poderão usar da
propriedade particular, assegurada ao proprietário
indenização ulterior.
...
Artigo 157. A Ordem Econômica tem por fim realizar a
justiça social. Com base nos seguintes princípios;
...
III- função social da propriedade.
...
§ 1º - Para os fins previstos neste artigo, a União
poderá promover a desapropriação da propriedade
territorial rural, mediante pagamento de prévia e justa
indenização em títulos especiais da divida pública, com
cláusula de exata correção monetária, resgatáveis no
prazo máximo de vinte anos, em parcelas anuais
sucessivas, assegurada a sua aceitação, a qualquer
tempo, como meio de pagamento de até cinqüenta por
cento do imposto territorial rural e como pagamento do
preço de terras públicas.
...
atenção devida.
30
Silva, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais, p. 134
conseqüência de perseguição política emolduravam o autoritarismo instituído
doutrinária, onde, no dizer de Celso Ribeiro Bastos, “Para uns, como visto,
esta emenda é uma nova constituição, para outros não passa de mera
emenda”.31
31
Bastos, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional, São Paulo Editora Saraiva, 21ª edição, p. 139
existente foi a que facultou ao expropriado aceitar o pagamento em título da
sendo imóvel rural (artigo 153,§ 2º). No regime anterior o referido pagamento
mobilização nacional.
A propriedade foi elevada à categoria de direito fundamental (artigo
Filho, ensina:
individual.
5º, incisos XXII (garantia), XXIII (atendimento a função social), XXIV (prévia
32
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Comentários á constituição brasileira, São Paulo: Saraiva, 1975,
volume III.p.78/79
Nesse plexo legal o conceito de propriedade continuou com
constituição de 1988.
33
Rabahie, Marina Mariani de Macedo. Função social da propriedade urbana, temas de direito urbanístico
– 2, coordenadores Adilson de Abreu Dallari e Lucia Valle Figueiredo, São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1991, p.251
3. O DIREITO URBANÍSTICO NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE
1988.
34
Wilhem, Jorge. Urbanismo e subdesenvolvimento. Rio de Janeiro: Saga, 1969, p.24
35
Meirelles. Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 13ª edição,
atualizada por Célia Marisa Prendes e Márcio Schneider Reis, 2003, p. 491
Da realidade advinda da urbanização chegamos ao urbanismo e
objeto de atenção era pela estética das cidades37, neste período haviam
36
Da Silva, José Afonso. Direito urbanístico brasileiro, São Paulo Malheiros Editores, 3ª edição revista e
atualizada, 2000. p. 36.
37
Toshio Mukai em sua obra Direito e legislação urbanísitca no Brasil, São Paulo:Saraiva, 1988, cita o
historiador E.Taunay e registra que na era colonial varias providências foram tomadas, pois a edilidade
mostrava-se zelosa em trazer a vila “bem arrumada”.p. 15/16.
em conseqüência, das terras devolvidas, os terrenos reservados às margens
por utilidade pública (artigo 72,§ 17) o que nada trouxe de interesse para o
38
Bandeira de Mello, Oswaldo Aranha. Servidão pública sobre terrenos reservados, RDA, 6;39
39
Lei de 9 de setembro de 1826 – autorizava a desapropriação por utilidade pública para a execução de
obras de comodidade geral e decoração pública. Lei 57, de 16.03.1836 – regulava a desapropriação por
utilidade municipal ou provincial para abertura ou melhoramentos de estradas, canais, portos etc, 12 de
julho de 1845 – nova lei de desapropriação por utilidade pública geral ou do município da corte; Lei 816,
de 10.07.1855, e seu regulamento Decreto 1644, de 27.10.1855 – regulava as desapropriações para
construção de estrada de ferro, porque subordinava a desapropriação ao plano de obras.
40
Decreto 602, 24/07/1890 – regulamentava a desapropriação por utilidade pública municipal na capital
federal. Lei 1.021, 26.08.1903, autorizava o Governo Federal a expedir regulamento e a consolidar as
disposições vigentes sobre desapropriações.
41
Ana Maria Brasileiro averbou : “as cidades localizaram-se principalmente na costa , onde os portos,
elo de ligação entre a então colônia e a sua metrópole, exerceram papel fundamental numa economia
voltada para fora. Grande parte da população esteve, durante os primeiros séculos, dispersa em fazendas
ou pequenos povoados, entendimento às necessidades de um sistema basicamente agrário-exportador.
Alguns destes centros surgiram em função dos ciclos econômicos” Política Urbana – Quem decide? In
Direito do urbanismo – uma visão sócio – jurídica, organizado por Álvaro Pessoa , Instituto Brasileiro de
Direito Municipal - IBAM , 1981
ou cuidado com objetivos e metas que tivessem o condão de organizar esse
etc.
miséria aumentou.
habitáveis
Na década de 40, período da segunda guerra, a ação estatal foi
planejamento.
42
“...Passado alguns anos, Brasília e seu entorno(cidades satélites) viessem a exibir, dentro de sua
especificidade, o padrão urbano característico do modelo centro-periferia. Em cidade alguma apresenta-se
com tal nitidez um esquema de segregação espacial” Política Urbana – Quem decide? In Direito do
urbanismo – uma visão sócio – jurídica, organizado por Álvaro Pessoa, Instituto Brasileiro de Direito
Municipal - IBAM, 1981.
Naquele período o Governo Federal trouxe para si o planejamento
situação da época:
45
Cammarosano,Márcio. Estatuto da cidade – comentários a Lei Federal 10.257/2001- coordenadores
Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz, São Paulo : Malheiros Editores, 2002, p.28
populares, sob o ponto de vista legislativo, com a nova república o assunto
foi esquecido.
outros, a produção dos textos: Solo Urbano e ação Pastoral, produzido pela
Urbana.
estar de seus habitantes, que será executada pelo município e que suas
função social da propriedade urbana, fixou seu conteúdo (182, §2º), exigiu
pública.
A Política Urbana recebeu tratamento constitucional e a Lei Federal
46
Bandeira de Mello, Celso Antonio. in Novos Aspectos da Função social da Propriedade no Direito
Público, Doutrina – RDP-84, p. 39.
Estado.47Em outras palavras direito de propriedade terá o perfil delineado pelo
47
A instituição jurídica da propriedade é objeto de intensas indagações por diversas formas de correntes
doutrinárias. Norberto Bobbio assevera “que essas teorias podem ser dividas em dois grandes grupos:
aquelas que afirmam que a propriedade é um direito natural, ou seja, um direito que nasce no estado de
natureza, antes e independentemente do surgimento do Estado, e aquelas que negam o direito de
propriedade como direito natural e , portanto, sustentam que o direito de propriedade nasce como
conseqüência da constituição do Estado civil . Direito e Estado no Pensamento de Emmanuel Kant.editora
Universidade de Brasília.1984. trad. de Alfredo Fait. Pagina 103
48
Assim se assentam as teorias positivistas. Nesse grupo temos, dentre outros, Thomas Hobbes que é
partidário de uma soberania absoluta “pertence a soberania todo o poder de prescrever regras através das
quais todo homem pode saber quais os bens de que pode gozar, e quais as ações que pode praticar, sem
ser molestados por qualquer de seus concidadãos é a isto que os homens chamam de propriedade. O
leviatã-capítulo XVIII, coleção Os Pensadores - Tradução João Paulo Monteiro-1983. Editora Victor
Civita, página 110 e Jean-Jacques Rousseau diz que “ o homem perde pelo contrato social é a liberdade
natural e um direito ilimitado a tudo quanto aventura e pode alcançar. O que com ele ganha é a liberdade
civil a propriedade de tudo que possui . A fim de não fazer um julgamento errado dessas compensações,
impõe-se distinguir entre a liberdade natural, que só conhece limites nas força do indivíduo, e a liberdade
civil, que se limita pela vontade geral, e, mais, distinguir a posse, que não é senão o efeito da força ou do
direito do ocupante, da propriedade, que só pode fundar-se num título positivo” Do contrato social,Livro
Primeiro,capítulo VIII (do Estado Civil).Coleção Os Pensadores- Tradução João Paulo Monteiro-1983.
Editora Victor Civita
49
Manoel Gonçalves Ferreira filho averba “ O pacto social, para estabelecer a vida em sociedade de seres
humanos naturalmente livres e dotados de direitos, há de se definir os limites que os pactuantes
consentem em aceitar para esses direitos. A vida em sociedade exige o sacrifício que é a limitação dos
direitos naturais. Não podem ao mesmo tempo todos exercer todos os seus direitos naturais sem que daí
Nossa Lei Fundamental garantiu o direito de propriedade – artigo 5º,
advenha a balbúrdia, o conflito. Desta lição de Sieyès não se costuma apreender um aspecto-....Ou seja: a
vida em sociedade presume uma coordenação por parte de cada um de seus direitos naturais. Direitos que
ninguém abre mão, exceto na exata e restrita medida imprescindível para a vida em comum. É o que o
artigo 4º da Declaração de 1789 exprime...” o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por
limites senão os que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes
limites não podem ser determinados senão pela Lei”. Direitos humanos fundamentais, São Paulo:Editora
Saraiva,4ª edição.2000,p.04 e 05.
50
Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina “ É um direito fundamental que não está nem acima nem
abaixo dos demais. Deve,como os demais, sujeitar-se á limitações exigidas pelo bem comum. Pode ser
perdida em favor do Estado quando o interesse público reclamar...Pode ser recusada quando certos bens
cujo uso deve deixado a todos, quando a exploração deles não convém que se faça conforme a vontade de
um ou mais cidadão. in Curso de direito constitucional, 27ª edição, São Paulo: Editora Saraiva, p. 301.
51
Da Silva, José Afonso. Direito Urbanístico Brasileiro, 3ª edição, São Paulo:Editora Malheiros, p. 69/70
Em nossa Lei Maior, a propriedade vinculada à função social é
assegurada como direito individual (art. 5º, incisos XXII e XXIII) e como
52
Bastos, Celso Ribeiro. A função social da propriedade, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo , p. 9
53
Sundfeld,Carlos Ari, função social da propriedade, in Temas de direito Urbanístico 1, RT, 1987, p.05
Em verdade, ao longo do tempo assistimos a uma verdadeira
civil.
54
Souza, Junia Verna Ferreira de . Solo criado - um caminho para minorar os problemas urbanos, in
Temas de Direito Urbanístico 2, Coordenadores Adilson de Abreu Dallari e Lucia Valle Figueiredo São
Paulo:Revista dos Tribunais, 1991, p. 146/171
República, variarão, caso a caso, dependendo da
destinação econômica do bem. ...”55.
minerais (art. 176); propriedade urbana (art. 182); propriedade rural (art. 183 a
191). No dizer de José Afonso da Silva “onde ser cabível não falar em
55
Gustavo Tepedino, A nova propriedade (o seu conteúdo entre o Código Civil, a legislação ordinária e
a Constituição). Revista Forense, vol. 306, p. 77.
56
Da Silva, José Afonso. Direito urbanístico brasileiro, São Paulo:Malheiros Editores,3ª edição, p.70
57
Fiorella, D’Angelo, “Ius aedificandi: piani regolatori generali e particolareggiati”. In Santoro-
Passarelli, Francesco e outros, Propeità privata e funzione sociale. Pádua, Cedam,1976.
4.2. O direito de propriedade e alterações introduzidas pelo novo
código civil
O novo Código Civil foi marcado com uma notável qualidade, qual seja:
seja função social, muitas vezes vista como um conceito indeterminado que
estatal, como meio de equilibrar e buscar o bem estar coletivo. Nesse contexto
delineado pelo sistema jurídico de cada país. Assim, entre o Código Civil de
58
TEPEDINO, Gustavo. Contornos constitucionais da propriedade privada, Carlos Alberto Menezes
(coordenador). Estudos em homenagem ao Professor Caio Tácito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
p.321/322.
O novo Código, textualmente acolheu o princípio da função social no
egoísta, ou seja, o detentor do domínio não está livre para a utilização de seu
59
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do
poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. § 1o O direito de propriedade deve ser
exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados,
de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio
ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas. § 2o São
defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela
intenção de prejudicar outrem. § 3o O proprietário pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriação,
por necessidade ou utilidade pública ou interesse social, bem como no de requisição, em caso de perigo
público iminente.§ 4o O proprietário também pode ser privado da coisa se o imóvel reivindicado consistir
em extensa área, na posse ininterrupta e de boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de
pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços considerados
pelo juiz de interesse social e econômico relevante. § 5o No caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a
justa indenização devida ao proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do
imóvel em nome dos possuidores. Grifos nossos
cumprimento do princípio da função social. Nessa linha, importante verificar
mediante a justa indenização fixada pelo juiz, a ser paga pelos ocupantes do
imóvel.
Tal situação ganha relevo nas ocupações em áreas rurais, que pode
possuidores de baixa renda; (c) está condicionada à utilização da área para fins
rural.
bem público, ou seja, poderia tal bem ser objeto desta desapropriação pro
o instituto da usucapião.
63
Acreditamos que pelo fato de não se exigir a indenização, a usucapião urbana coletiva, trazida pelo
Estatuto da Cidade, será mais utilizada do que a desapropriação pro labore do §4 , do artigo 1228 do CC.
manutenção e exploração do bem. Nesse sentido, J. de F. Tavares, comentado
550 e 553. Embora o princípio tenha sido pouco utilizado, sempre foi aplicado
verifica por meio das alterações dos prazos, que ficou assim disciplinada:
64
Fundação Prefeito Faria Lima – CEPAM. “Estatuto da Cidade”- coord. por Mariana Moreira. São
Paulo, 2001, p. 284
65
Lomar ,Paulo José Villela.In Usucapião Especial Urbano e Concessão de Uso para Moradia-
Estatuto da Cidade coord. por Mariana Moreira. São Paulo, 2001, Fundação Prefeito Faria Lima –
CEPAM, São Paulo, 2001, p. 262.
Usucapião Extraordinária: o prazo estabelecido pelo código de 1916 era
de 20 anos. Hipótese definida no art. 1.238 do NCC – não requer justo título e
boa-fé. Prazo aquisitivo: quinze (15) anos - exceção (parágrafo único) reduz a
(10) dez ou (15) quinze anos em razão da presença ou ausência das partes.
Hipótese delineada no art. 1.242 do NCC – requer justo título e boa-fé. Prazo
aquisitivo: (10) dez anos - exceção (parágrafo único) reduz a (05) cinco anos,
social e econômico.
nos artigos 183 e 191, quando delineou o Usucapião especial ou pro labore –
que não requer justo título e boa-fé, mas sim, que o possuidor não seja
proprietário de outro imóvel – rural ou urbano -, que resida no imóvel que
deseja usucapir, que o torne produtivo por seu trabalho ou de sua família, que
o bem, se rural, não tenha área superior a 50 hectares e, se urbano, sua área
sociais e regionais.
5. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE
Social67.
66
Adilson de Abreu Dallari averba “Portanto, parece também axiomática a afirmação de que o direito
acompanha as mutações sociais e, dado o caráter dinâmico da sociedade humana, o direito jamais será
algo estático, jamais poderá ser uma obra completa, acabada e consolidada, pois é, na verdade, um
processo e não um ser”, in Desapropriação para fins urbanísticos, Rio da Janeiro, Editora Forense, 1981,
p. 01.
67
Pietro Barcelona apresente três premissas do Estado Social “ a) a igualdade material em contrapartida a
igualdade formal;b) o reconhecimento recíproco da subjetividade social em face da subjetividade abstrata
e c) o princípio da solidariedade e de intervenção do Estado na economia” in Diritto privato e società
moderna. Napoli: Jovene, 1996, p. 119.
“...o que a nova época exigia não era apenas um acréscimo
das intervenções do Estado, mas uma alteração radical na
forma de conceber as suas relações com a
sociedade.Constatado o perecimento da crença na auto-
suficiência da esfera social, tratava-se agora de proclamar um
novo “ethos político”: a concepção da sociedade não já como
um dado, mas como um objeto susceptível e carente de uma
estruturação a prosseguir pelo Estado com vista à realização da
justiça social.É na plena assunção deste novo princípio de
socialidade e na forma como ele vai impregnar todas as
dimensões de sua atividade- e não mera consagração
constitucional de medidas de assistência ou no acentuar de sua
intervenção econômica – que o Estado se revela como “Estado
Social”.68 Grifos nossos
constituições.
68
Novaes,Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito-do estado de direito Liberal ao
estado social e democrático de direito.Separata de suplemento ao Boletim da Faculdade de Direito da
Universidade de Coimbra. Coimbra, v. 24, 1987.
69
Gustavo Tepedino preleciona:” A primeira guerra, na Europa, marcaria, então,definitivamente, a
modificação do papel do legislador, antes mero árbitro das relações contratuais.O Estado, primeiro
excepcionalmente e, depois,sistematicamente, intervém na economia, objetivando evitar a expansão das
desigualdades e o atendimento de interesses básicos da população carente. OS “sem terra”, os “sem teto”,
o exército dos subempregados, os desassistidos dos serviços básicos, formam um robusto contingente
reivindicante,fomentador de notáveis movimentos sociais, no âmbito dos quais a revolução bolchevique e
a experiência constitucional de Weimer serve de ponto de referência”. In A nova propriedade ( o seu
conteúdo mínimo,entre o Código civil, a legislação ordinária e a constituição). Rio de Janeiro:Revista
Forense,1985,.v. 306,p. 73-78, abr/maio/jun. 1989.
renda e do uso dos bens70. O Direito não passou alheio, nem poderia
passar, a esta nova fase de voltar o olhar para o viver social dos excluídos e
do assunto na modernidade.
70
Pietro Barcelona afirma que “foi a mediação destas exigências com os postulados do Estado Liberal
que fizeram elaborar a fórmula do Estado social de Direito” i in Diritto privadto e società
moderna.Napoli: Jovene,1996,p.112/113..
71
Gustavo Tepedino registrou: “A propriedade cumpria necessariamente sua função social pela
apropriação em si, como fórmula máxima de expressão e de desenvolvimento da liberdade humana.esta
dogmática inspiraria, com efeito, a codificação de Europa no último século, e , em sua esteira, o nosso
Código de 1916”in A nova propriedade ( o seu conteúdo mínimo,entre o Código civil, a legislação
ordinária e a constituição). Rio de janeiro:Revista Forense, 1985, v. 306, p. 74, abr/maio/jun. 1989.
72
Augusto Comte foi o primeiro filosofo a destacar a propriedade como função social(1798-1857)
afirmando que: “Em todo estado normal da humanidade, todo cidadão, qualquer que seja,constitui
realmente um funcionário público, cujas atribuições, mais ou menos definidas, determinam por sua vez,
obrigações e pretensões. Este princípio universal deve certamente estender-se até a propriedade, na qual o
necessidade de que aquela tinha ou deveria ter uma finalidade social. Mas,
riqueza. A propriedade não seria um direito, mas uma função social, uma
positivismo vê, acima de tudo, uma indispensável função social destinada a formar e a administrar os
capitais, com os quais cada geração prepara os trabalhos da seguinte” in Tomasivicius Filho, Eduardo. A
função social da empresa. RT 810/34.E mais, assinalou que a função social da propriedade “condenou os
abusos do sistema capitalista de propriedade e ao mesmo tempo as doutrinas socialistas consideradas por
ele como utopias e extravagância” in Systeme de Polítique Positive – 1852/1854. Paris
São Tomás de Aquino sintetizou que a função social da propriedade é a realização do bem comum. As
encíclicas papais “Rerum Novarum” – Leão XIII, “Mater et Magistra” – João XXXIII , “Quadragésimo
Anno” – Pio XI, mencionaram que a propriedade estava condicionada a seu bom uso.
73
Duguit, Leon.Traité de droit constitucionel. 3ª ed. Paris, Fontemoing, 1927, v.1, p. 446/447.
direito subjetivo do proprietário:é função social”74 grifos
nossos
-, firmada por Duguit, não foi acolhida totalmente, mas serviu para
Duguit: uma função social, mas possui uma função social, em outras
74
Sundfeld,Carlos Ari. Função social da propriedade. In Temas de direito urbanístico-1, coordenadores
Adilson Abreu Dallari e Lúcia Valle Figueiredo, São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1987, p. 05.
aptidão para produzir sua utilidade específica, ou ,
quando menos , que seu uso não se faça em desacordo
com a utilidade social”75
mesmo”76
182, §2º que traduz a função social da propriedade urbana, bem como o
caput traz a função social da cidade e os artigos 184 caput, 186, incisos I a
III.
75
Bandeira de Mello, Celso Antonio. Novos aspectos da função social da propriedade no direito público,
p. 43.
76
Collado. Pedro Escribado. La propriedade privada urbana:encuadramento y régimen, p. 118.
Considerando que as palavras não são utilizadas sem propósito
imposto.
deverá atender a sua função social. Assim, são impostos deveres para
77
Entendemos, estribados em Kelsen, que a idéia de dever jurídico está ligada à possibilidade de
aplicação de sanção, na hipótese de um ato ilícito.
78
Especificamente no caso da função social da propriedade urbana a sanção vem disciplinada no § 4º do
artigo 182 da CF.
Importante alertar que nosso tema está adstrito à função social da
ao bem comum.
79
Com relação a sanção estatal, iremos discutir a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e
mandado de injunção, no capítulo VIII, subitem 8.2.2 , deste trabalho.
80
Carrazza, Roque. Curso de direito constitucional tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 12ª edição,
1999, p. 28.
“O direito de propriedade alojado no inciso XXII, do artigo
5º, é temperado imediatamente pelo subseqüente inciso
XXIII: a propriedade atenderá sua função social. Se é
assim, parece-me inarredável termos que compatibilizar,
procurar a real e efetiva compatibilização entre direito
individual de propriedade com função social da
propriedade,direito difuso de todos nós, direito
metaindividual ou transindividual, como preferirem.
Porém, direito a transcender a esfera jurídica do
indivíduo”81
gigantesco.
81
Figueiredo, Lucia Valle. Licenças Urbanísticas. Revistas de direito Público, nº 90, p. 190.
Impende, portanto, considerar que a função social da propriedade não
limitações estão atreladas a obrigações de fazer ou não fazer e tais atos são
mesmo, à propriedade”82
82
Da Silva, José Afonso. Curso de direito constitucional, 10ª edição, p. 273.
estabelecidos à atividade do proprietário”- e que
simbolizam simples projeção do poder de polícia, antes,
imprimem-se-lhe uma “concepção positiva”, “como
princípio gerador da imposição de comportamentos
positivos do proprietário”. Por força do preceito
normativo,este não possui apenas o dever de não
exercitar seu direito em detrimento de outrem, como
sucedia anteriormente. Possui, de modo correlato, o
dever de exercitar aquele direito em favor de outrem.”83
Constituição.
83
Russomano Rosah. Função social da propriedade, in Revista do direito Público, 75:263/268.
84
Conforme já assinalaram inúmeros autores, tais como Celso Seixas Ribeiro Bastos, in A função social
da propriedade, in revista da Procuradoria Geral do Estado, jan/dez 86, p.77; Carlos Ary Sundfeld, in
Função social da propriedade. Fundamentos de direito público, São Paulo: Malheiros Editores, 1992.
Assim, se não fizermos a interpretação sistemática do texto
85
Bandeira de Mello, Celso Antonio. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social. RDP 57-
58, p.249/250
Não obstante a defesa dos conceitos fluidos, o dever do proprietário
vai além da destinação social que deve ser concedida ao bem. Isto porque,
função social, têm por fim assegurar a todos existência digna, conforme
ditames da justiça social, artigo 170, caput c/c incisos I e II. E mais os
86
Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 19º edição. São Paul: Malheiros
Editores, 2001, p. 790.
Eros Roberto Grau explicita o significado da justiça social:
87
Grau, Eros Roberto. A ordem econômica da Constituição de 1988, São Paulo: Malheiros Editores,
1997, p. 245.
88
Bandeira de Mello, Celso Antonio. Eficácia das normas constitucionais sobre justiça social, Revista de
direito Público, vol 58, p. 235.
desenvolvimento que realize justiça social.
Consequentemente, o regime jurídico que lhe for traçado
deve ensejar o desenvolvimento e favorecer um modelo
social que seja o da justa distribuição de riqueza”89
89
Sundfeld. Carlos Ari. Função social da propriedade. Temas de direito urbanísitico 1. Coordenadores
Adilson de Abreu Dallari e Lucia Valle Figueiredo, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 13.
6. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE URBANA
6.1.1 A Cidade
século XIX. Gideon Sjoberg preleciona que os estágios das cidades, desde
seguinte forma:
91
Souza, Washington Peluso Albino de. O Direito Econômico e o Fenômeno Urbano Atual. Conferência
pronunciada no seminário de estudos urbanos, promovido pela OAB/MG, Belo Horizonte, out. 1978,
p.01.
Deveras, a cidade é vista como a somatória, inseparável, do chão,
gente e cultura.
92
Citada por Cardoso, Elizabeth Dezouzart, e Zveibil,vitor Zular (organizadores). Gestão metropolitana,
experiências e novas perspectivas, Rio de Janeiro: IBAM, 1996
A respeito do tema José Afonso da Silva, preleciona:
do governo municipal.
município.
93
Silva, José Afonso. Direito urbanístico brasileiro, 3ª edição.São Paulo:Malheiros Editores, p. 25.
Do ponto de vista jurídico ensina o saudoso Mestre Hely Lopes
Meirelles:
94
Meirelles, Hely Lopes, in Direito Municipal Brasileiro, São Paulo:Malheiros Editores, 13ª edição. p.
525.
95
Meirelles, Hely Lopes, in Direito Municipal Brasileiro, São Paulo:Malheiros Editores, 13ª edição. p
525.
urbana, somente poderá ser alvo da cobrança do respectivo tributo de
e estas se declaradas como tais por lei municipal, desde que aprovados
são relacionadas e dependentes entre si, cuja finalidade precípua deve ser a
qualidade de vida.
96
Segundo Hely Lopes Meirelles “área urbanizável aplica-se à parte distinta e separada de qualquer
núcleo urbano, ao passo que área de expansão urbana é a que se reserva em continuação a área
urbanizada, para receber novas construções e serviços públicos, possibilitando o normal crescimento de
cidades e vilas” in Direito municipal brasileiro, 13ª edição, São Paulo:Malheiros editores, 2003, p. 201.
Feitas as considerações relativas à cidade, e antes de adentrarmos
planeta.
os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertença”. Quanto a
especial e dominical.
97
A respeito do tema Celso Antonio Pacheco Fiorilo registra: “ A primeira tarefa concentra-se no
preenchimento do conteúdo do termo todos....Assim, brasileiros e estrangeiros residentes no país
poderiam absorver a titularidade desse direito material...Daí entendemos que a constituição, ao fixar
fundamentos visando constituir um Estado Democrático de Direito, pretendeu destinar às pessoas
humanas abarcadas por sua soberania o exercício pleno e absoluto do direito ambiental brasileiro. Uma
outra corrente não menos importante e interessante, estabelece o conteúdo da expressão todos presente no
artigo 1º, inciso III, da constituição Federal, sustentando que , além dos brasileiros e estrangeiros
residentes no País, toda e qualquer pessoa humana teria a possibilidade de estar adaptada à tutela desses
valores ambientais. Dessa forma , fazendo-se menção à pessoa humana, teríamos um a visão, não importa
perquirir se o destinatário da norma constitucional seria brasileiro, ou estrangeiro, indígena ou
alienígena. Qualquer pessoa humana, desde que sustentando essa condição, preencheria os requisitos de
direito positivo necessários ao exercício de direitos ambientais em nosso país.” Obra citada. p 12.
bem receberia a denominação de bem de uso comum do povo. Contudo,
Calha aqui, por pertinente que é, frisar que são passíveis de domínio
domínio desde que apropriáveis pelo homem, que, como sujeito da relação
jurídica, poderá exercer sobre eles todos os poderes, dentro dos limites
restrito aquilo que é palpável. Podemos concluir, então, que o meio ambiente
direito fundamental.
98
Diniz. Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro – direito das coisas, 2ª edição, 4º vol. São
Paulo:Saraiva, p.90.
99
José Afonso da Silva, trazendo as palavras de Massimo Severo Giannini , preleciona : “ A doutrina
vem procurando configurar outra categoria de bens – bens de interesse público - , na qual se inserem tanto
bens pertencentes a entidades públicas como bens dos sujeitos privados subordinados a uma particular
disciplina para consecução de um fim público”.
Interpretando o artigo 225 da Constituição Federal, conclui-se que o
objetivo a ser buscado é a qualidade de vida, que será alcançada por meio
vida.
fundamental. 102
100
Silva. José Afonso. Direito ambiental constitucional, 5ª edição, São Paulo, Malheiros, p.84.
101
Entendemos que a pessoa humana é a destinatária do direito ambiental, portanto, é ao homem que deve
servir-visão antropocêntrica. Diogo de Freitas do Amaral apresenta visão diversa: “já não é mais possível
A Declaração do Meio Ambiente de Estolcomo, datada de junho de
condições de vida adequada em um meio cuja qualidade lhe permite levar uma vida
digna e gozar do bem estar e tem solene obrigação de proteger e melhorar esse
considerar a proteção da natureza como um objetivo decretado pelo homem em benefício exclusivo do
próprio homem. A natureza tem que ser protegida também em função dela mesma, como valor em si, e
não apenas como um objeto útil ao homem.... A natureza carece de uma proteção pelos valores que ela
representa em si mesma, proteção que, muitas vezes, terá de ser dirigida contra o próprio homem”. in
Direito ao Meio Ambiente, Lisboa, Ed. INA.1994
102
Édis Milaré averba: “Direito fundamental que, enfatize-se, nada perde em conteúdo por situar-se
topograficamente fora do título II 9 Direitos e Garantias Fundamentais), Capitulo I ( Dos Direitos e
Deveres Individuais e Coletivos), da Lei Maior, já que está admite, como é de tradição do
constitucionalismo brasileiro, a existência de outros “decorrente do regime e dos princípios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”(cf. art.5º,§
2º), in nota 17. Direito do Meio Ambiente, 2ª edição, p. 111. Editora : Revista dos Tribunais.
sua afirmação como valor supremo em termos de
existencialidade correta. Os publicistas e os juristas já os
enumeram com familiaridade, assinalando-lhe o caráter
fascinante do coroamento de uma evolução de trezentos
anos dos direitos fundamentais. Emergiram eles da
reflexão sobre temas referentes ao desenvolvimento à
paz, ao meio ambiente, à comunicação e ao patrimônio
comum da humanidade.”103
Bobbio preleciona:
ambiente.
In 103 Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo:Editora Malheiros-2001, p. 523
104
Bobbio, Norberto. A era dos direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro. 1992, p.06
105
Antonio Cançado Trindade registra “o caráter fundamental do direito à vida torna inadequados
enfoques restritos do mesmo em nossos dias; sob o direito à vida, em seu sentido próprio e moderno, não
só se mantém a proteção contra qualquer privação arbitrária da vida, mas, além disso, encontram-se os
Estados no dever de buscar diretrizes destinadas a assegurar o acesso aos meios de sobrevivência a todos
os indivíduos e todos os povos. Neste propósito tem os Estados a obrigação de evitar riscos ambientais
sérios à vida”, in Direitos humanos e meio ambiente: paralelo dos sistemas de proteção internacional.
Fabris. Porto Alegre, 1996, p. 76.
de um poder atribuído, não ao individuo identificado em
sua singularidade, mas, num sentido verdadeiramente
mais abrangente, à própria coletividade social. Enquanto
os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos)-
que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou
formais – realçam o princípio da liberdade e os direitos de
segunda geração (econômicos, sociais e culturais) – que
se identifica com as liberdades positivas, reais ou
concretas – acentuam o princípio da igualdade, os
direitos de terceira geração, que materializam poderes de
titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as
formações sociais, consagram o princípio da
solidariedade e constituem um momento importante no
processo de desenvolvimento, expansão e
reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados,
enquanto valores fundamentais indisponíveis, pela nota
de uma essencial inexauribilidade”106
direitos fundamentais.
terceira geração.
106
STF- Pleno- Mandado de Segurança 22.164/SP –Rel. Min. Celso de Mello.Diário da Justiça, Secção
I, 17 nov.1995, p.39.206. No mesmo sentido: RE 134.297, publicado em 22/09/1995.
Previamente ao conceito legal do tema, buscamos a definição da
que rodeia os corpos por todos os lados; s. m., a esfera social em que se
coisas”107
de vida (biocentrismo).
107
Novo Diconário Aurélio, Editora Nova Fronteira, Rio de Janeiro.
108
Da Silva. José Afonso. Direito ambiental constitucional, 5ª edição. Malheiros Editores, p. 20
109
Da Silva. José Afonso. Direito ambiental constitucional, 5ª edição, São Paulo:Malheiros Editores, p.
20 .
Sem entrar no mérito das questões, quer nos parecer que o equilíbrio é
compete a ele subjugá-la aos seus prazeres, mas deve conviver com ela da
ambiente.
Ambiente), em seu artigo 3º, conceituou o meio ambiente como "o conjunto de
110
Machado, Paulo Leme. Estudos de direito ambiental. São Paulo. Malheiros Editores , 1994, P.19
essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público à coletividade o
segurança, bem como fornecendo-lhe uma qualidade de vida digna, por meio
111
Lucia Valle Figueiredo averba “ ... qualquer classificação somente é útil na medida em que pudermos
imputar aos componentes da mesma espécie igual regime jurídico, pelo menos em suas linhas mestras”.
Curso de Direito Administrativo. 6ª edição. São Paulo. Malheiros Editores, P. 539
quanto do poder público. Do texto constitucional podemos asseverar que a
fato de que água, ar, solo e áreas verdes, são objeto de forte consumo pela
influenciada por quanto suceda nos meios , natural e obra do Homem que se
Leuzinger, registraram:
112
Perloff. Harvey S. La calidad del médio ambiente urbano, Barcelona, Oikos-Tau (Colección de
Urbanismo),1973 p. 10
113
In Revista de Direitos Difusos, vol I, direito ambiental imobiliário em juízo. São Paulo:Editora
Adcoas, junho de 2000, fls.31
Importante ressaltar, que é na cidade que todas as formas de poluição
ruídos das mais variadas fontes (motores, buzinas e etc) - poluição sonora, a
poluição visual.
114
A regulamentação edilícia é competência do município e complementada pelo controle da construção
(art.572 do código civil de 1916 e 1299 do novo código)
distintos, embora oriundos das mesmas exigências sociais, e tais são o
uma vez, do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles: “No tocante à proteção
particularmente a população urbana Para tanto sua atuação nesse campo deve
destruídos”117grifos nossos.
115
Meirelles, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 13ª edição, p.524.
116
O ordenamento do solo municipal é competência do município e faz parte das diretrizes do plano
diretor e /ou da regulamentação edilícia.
117
Meirelles, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, São Paulo Malheiros Editores, 13ª edição, p.550.
118
A União, os Estados, os Municípios e Distrito Federal devem atuar nos limites de sua competência e
território, no controle – poder de polícia administrativo - da poluição. E conjuntamente unir esforços e
manter colaboração nas providências de prevenção de âmbito nacional.
alterabilidade que serão admitidos. A Constituição Federal determina que:
posteriormente é modificada.
medida em que a empresa possui seu direito adquirido adequado pelas normas
anteriores.
119
O EIA será expedido pelo órgão ambiental estadual e nos casos de obras ou serviços de significativo
impacto nacional ou regional a licença será competência do Ibama. Referido estudo (EIA) foi previsto na
Lei Federal 6938/1981, objeto da primeira resolução do Conama, resolução que determinou o conceito de
impacto ambiental e definiu as atividades onde deveria ser exigido o RIMA (relatório de impacto
ambiental) como ato necessário para a instrução do pedido de licença.
No que toca a preservação dos recursos naturais, a competência do
município está adstrita ao interesse local e são objeto de seu cuidado as:
com vegetação nativa próxima para parques turísticos ou reservas da flora e da fauna
120
em extinção, e outros sítios com peculiaridades locais” . E a preservação decorre
natureza até onde for possível essa restauração, mas é indubitável que tais normas
120
Meirelles, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 13ª edição, p.554.
disposições e medidas regionais e locais, dos Estados-Membros e municípios
Federal 6.938/1981, artigos 2º, VIII e 4º, inciso VII. A Constituição Federal
e ação civil pública para a proteção do meio ambiente, artigo 129, inciso III.
sistema jurídico, acreditamos que o homem cuida / preserva aquilo que ele
diretor.
cidade, portanto, com a vida na urbe. É cediço que atualmente grande parte
123
da população vive na zona urbana , fato que traz consigo um plexo de
122
Da Silva, José Afonso, in Curso de Direito Constitucional, 10ª edição, p. 266.
123
Em matéria publica no jornal “O Estado de São Paulo” em 28.12.2001, p.A-2, foi registrado que “já
temos 81,2% da população vivendo em zonas urbanas, as cidades com mais de 100 mil habitantes
significam 50% população total”
Não paira dúvidas quanto ao fato de que, atualmente, há uma enorme
de urbanização.
imóvel não diz respeito apenas a seu proprietário, mas apresenta repercussão
da vida urbana resulta do conjunto dos usos e edificações de cada imóvel, bem
124
Urrutía. José Luis Gonzáles-Berenguer: “ a atividade urbanística se refirirá aos seguintes aspectos:
planejamento, o regime do solo, a execução das urbanificações e a intervenção no uso do solo e na
edificação dos particulares. in Teoria y practica del planejamento urbanístico, p. 09.
125
Documento celebrado em Atenas, Grécia, em 1933, quando do 4º Congrès Internacional
d’Architecture Moderne – C.I.A.M – constante de três partes, divididas em 95 itens.
realidade veio estampada em nossa Constituição Federal , que dedicou um
itens de maneira clara, mas estabeleceu que a política urbana deve garantir
social. Assim, a cidade estará cumprindo sua função social quando garantir
social.
tipificado em: via de trânsito rápido, arterial, coletora, local, rural, urbana, vias e
acessar e transitar, em praças públicas, ruas, praias, que todo cidadão deve
público.
outros meios de transporte, que sua atividade não agrida o meio ambiente.
126
Mancuso. Rodolfo Camargo. Lombadas em vias públicas: uma análise jurídica da relação custo
benefício. São Paulo:Revista dos Tribunais, 702/45.1994
Tais preocupações devem, também, fazer parte do trabalho informal, criando
127
Fernando Célio de Brito Nogueira averbou que : “os ruídos urbanos que atormentam a população na
forma de poluição sonora podem ser tutelados pela ACP, em face de interesse difuso que encerram, pois o
repouso, o sossego e mesmo o trabalho em condições auditivas salubres são direitos assegurados a
todos....O ruído provoca a diminuição da capacidade de concentração do indivíduo, dispersa sua atenção,
incomoda os nervos e provoca irritabilidade, podendo até chegar a perturbações mentais” in Ação Civil
Pública por poluição sonora, cabimento e legitimidade do MP.RJ 239,set.97, p.21-25
mantidos, bibliotecas em condições efetivas de utilização, atividades
ser disponibilizados para utilização nos finais de semana, como rua de lazer
classe social, com especial atenção a população de baixa renda, que sob
quando, como e por quem deverão ser retirados, lembrando que tal ato
7.1. Conceito
existente. E como tal, faz referência ao tempo e é composto pelo agir e fazer
medida em que sua composição (agir e fazer humanos) não pode ser
128
Grau, Eros Roberto. Planejamento econômico e regra jurídica. São Paulo: RT, 1977, p. 74
129
Alves, Alaôr Caffé. Planejamento Metropolitano e Autonomia Municipal no Direito Brasileiro.
Dissertação de Mestrado apresentada na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 1979, p.47
130
DA Silva, José Afonso. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo: Malheiros Editores , 3ª edição, p.87
Com efeito, tudo isso leva-nos a uma seqüência concatenada de
instrumentalização.
art. 21, IX, define a competência da União para elaborar e executar planos
imposição jurídica.
Nesse sentido, não podemos nos furtar de fazer nossas as palavras de John
nos parece, talvez até por força de uma ótica simplista, maiores razões para
131
DA Silva, José Afonso.Direito urbanístico brasileiro.São Paulo: Malheiros Editores , 3ª edição, p.86
132
Friedmann, John R.P., Introdução ao planejamento regional.Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas,
1960, p.6 e 7
Para tanto basta, a nosso ver, detido exame das disposições do art.
afigura que tal conceito deve ser espraiado para todo e qualquer
planejamento (plano).
Figueiredo ensina:
significa que seu regramento não produzirá efeitos jurídicos aos particulares.
ou seja, o setor privado não está livre para adotar medidas e meios
indenizar o particular.
133
Figueiredo, Lúcia Valle. O devido processo legal e a responsabilidade do estado por dano decorrente
do planejamento. Curitiba:GÊNESIS – Revista de direito administrativo aplicado, setembro de 1995,
p.647.
Por fim, aos imperativos possuem como característica marcante a
conduta.
todos.
134
Saule Junior,Nelson. Novas perspectivas do direito urbanístico brasileiro. Ordenamento constitucional
da política urbana, aplicação e eficácia do plano diretor. Porto Alegre:Sérgio Antonio Fabris editor, 1997,
p.147.
As normas constitucionais a respeito da política urbana determinam o
indicativo.
135
Da Silva, José Afonso. Direito urbanístico brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 3ª edição, 2000,
p.89/90.
Temos que as regras gizadas nos planos urbanísticos integram as
artigo 5º, inciso XXIII - e esta função social será realizada por meio da
referido plano.
averba:
136
Registramos que no capítulo VIII do presente trabalho, tratamos da questão da omissão.
137
Canotilho. José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador. Coimbra Editora,
1982, p.369
adquirem a categoria de diretrizes para a política de solo e sua
edificação”.138
do plano.
de edição de lei.
138
DA Silva, José Afonso.Direito urbanístico brasileiro.São Paulo: Malheiros ,3ª edição, p.91/92
139
urbanização processo de crescimento em proporção superior da população urbana em relação a rural ;
urbanificação : correção da urbanização; urbanismo técnica e ciência para ordenação dos espaços
habitáveis
ordenação espacial nacional tornou-se medida imperiosa e emergiu como
Fundamental.
140
Cintra, Antonio Otávio e outros. Dilemas do planejamento urbano e regional no Brasil, p. 189
“Planos Urbanísticos: Federais:
Nacionais: estabelecem as diretrizes e objetivos gerais
do desenvolvimento urbano (da rede urbana);
Macrorregionais: sob a responsabilidade das
superintendências do desenvolvimento das regiões
geoeconômicas do país;
Setoriais: ordenação territorial especial (plano de viação,
plano de defesa do meio ambiente etc.)
Estaduais:
Gerais: de ordenação do território estadual, respeitadas
as diretrizes federais.
Setoriais: defesa do meio ambiente, plano de viação
estadual, respeitados diretrizes e princípios do plano
nacional de viação (CF,art 21,XXI)
Municipais:
- microregionais: com valor de planos de coordenação no
âmbito de cada região administrativa estadual
- Gerais: planos diretores
-Parciais: zoneamento, alinhamento, melhoramentos
urbanos etc.
- Especiais; distritos industriais, renovação urbana, etc”141
comunidade local”142
141
DA Silva, José Afonso. Direito urbanístico brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 3ª edição, p.101.
142
DA Silva, José Afonso. Direito urbanístico brasileiro, São Paulo: Malheiros Editores, 3ª edição, p.134.
Após essas brevíssimas considerações a respeito desse tema,
nosso país, temos a considerar que o Brasil passou por um forte processo de
urbanização a partir de 1930. Entre meio rural e urbano não havia mais
conseqüências.
143
Dicionário Eletrônico Houaiss, versão 1.0, dezembro de 2001, distribuído pela Editora Objetiva Ltda.,
de acordo com o dicionário foi em 1702 que a palavra urbano foi utilizada no sentido de cidade.
desordenado, começou a surgir uma especialização
nova que visa não só ordenar a cidade, mas, agora
com uma preocupação de maior alcance, qual seja a de
disciplinar e conseguir estabelecer técnicas de
intervenção no processo de ocupação do espaço"144
144
Mukai,Toshio. Apud Bastos, Celso Ribeiro. Comentários à constituição do Brasil, vol VII. São
Paulo:Saraiva, 1990, p.200
145
Toshio Mukai registrou que "no período que medeia entre o após-guerra imediato e a década de 60, um
trabalho apenas se destaca no quadro de planejamento da Região (São Paulo): é o estudo elaborado pela
equipe SAGMACS, sob coordenação do Padre Lebret." Idem obra citada.
146
É cediço que as grandes cidades brasileiras cresceram descontrolada e desordenadamente, onde
loteamentos clandestinos, irregulares e invasões de áreas públicas ocorreram à revelia do poder público. E
hodiernamente temos a denominada cidade ilegal, cuja existência e permanência, em boa parte, é
resultado da omissão estatal.
“Propriedade urbana é um típico conceito de direito
Urbanístico na medida em que a este cabe qualificar os
bens urbanísticos e definir seu regime jurídico. A
qualificação do solo como solo urbano, porque, destinado
ao exercício funções urbanísticas elementares
(habitar,circular,recrear e trabalhar), dá a conotação
essencial da propriedade urbana. Esta se define assim
pelo seu destino urbanístico.”147
podemos afirmar que este ramo do direito deve legislar sobre e para a
cidade.
meio do plano diretor (artigo 182, parágrafo 2º), bem como estabeleceu as
assinalou:
147
Silva, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. São Paulo:Malheiros Editores, 3ª edição.
148
A regulamentação da matéria veio com a edição da Lei 10.257, de 10/07/2001 - Estatuto da
Cidade, que estabeleceu diretrizes gerais para a política urbana.
“No que diz respeito à propriedade urbana a Lei maior
não é tão rica. Diz tão-somente que ela há de atender às
exigências fundamentais de ordenação da cidade
expressa no plano diretor. A primeira conseqüência que
se extrai é que a propriedade urbana não está sujeita a
uma modalidade qualquer de exigência feita em nome de
uma teórica concepção de que seja função social do
imóvel. Só são admitidas exigências que digam respeito
à ordenação da cidade, e mais, é necessário ainda que
se trate de exigência inserida no plano diretor.
Consequentemente, há de se manter estreita
consonância com a natureza deste,que, como o
próprio § 1º explicita, é um instrumento básico da política
de desenvolvimento e de expansão urbana.”149
149
Bastos, Celso Ribeiro. Comentários à constituição do brasil, p.21
urbanos de seu entorno, serviços públicos que o cercam é que agregam
valor ao bem.
ou investimento no local.
inciso III, o IPTU poderá: I. Ser progressivo em razão do imóvel. II. Ter
da Emenda 29 de 13.09.2000).
150
De Plácido e Silva. Vocabulário jurídico, v.3, p. 1236.
progressividade (182). A dicotomia, existente ou não, faz surgir, portanto, a
Mello averbou:
152
Paulsen, Leandro. Impostos: federais, estaduais e municipais/ Leandro
Paulsen, José Eduardo Soares de Melo. - Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora, 2004.
que impede levar em consideração a condição pessoal do sujeito passivo
havendo uma presunção de seu valor, e por mais este motivo defendem que o
sociais que existem para a correção das mazelas impregnadas na vida das
cidades.
veremos a seguir.
hierarquizada. Significa dizer que naquelas matérias nas quais deva haver
interesses.”155
153
Celso Antonio Bandeira de Mello conceitua competência “... como o círculo compressivo de um plexo
de deves públicos a serem satisfeitos mediante o exercício de correlatos e demarcados poderes
instrumentais, legalmente conferidos para a satisfação de interesses públicos” in Curso de direito
administrativo, São Paulo: Malheiros Editores, 2002, 15ª edição, p.134.
154
Raul Horta Machado registrou que “ a repartição de competência é a técnica que, a serviço da
pluralidade dos ordenamentos do Estado Federal, mantém a ‘unidade dialética de duas tendências
contraditórias: a tendência à unidade e a tendência a diversidade” in Repartição de competências na
Constituição Federal de 1988. Revista trimestral de direito público, São Paulo:Malheiros Editores, n.2,
p.02, 1993.
155
Di Sarno. Daniela Libório. Estatuto da cidade, São Paulo:Malheiros Editores, 2002, p.62.
e “ legislar concorrentemente com Estados e Municípios sobre Direito
Urbanístico, conforme artigo 24, inciso I, traçando uma política geral (normas
município deve legislar sobre a matéria de “interesse local”, artigo 30, inciso
urbano.
156
Corrêa, Antonio Celso di Munno. Planejamento urbano, Revista de Direito Público, nº 98, p.
260,1991.
Além das competências disciplinadas no artigo 30, o artigo 182 da
157
O STF julgou que é inconstitucional qualquer progressividade, em se tratando de IPTU, que não
exclusivamente ao disposto no artigo 156,§ 1º, aplicado com as limitações expressamente constantes dos
§§ 2º e 4º do artigo 182 , ambos da Constituição Federal. – RE 153.771, Rel Min. Moreira Alves, DJ
20/11/96. e mais a Súmula 668 do STF assenta é inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido,
antes da Emenda Constitucional nº 29/2000, alíquotas progressivas de IPTU, salvo se destinada a
assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana.
“ Essa natureza funcional (refere-se à eficiência social) se
acentua com características próprias na esfera da
Administração Municipal, pois o governo do Município é
justamente aquele que cuida das necessidades imediatas das
populações, com raízes profundas na comunidade básica. Nos
países de grande dimensão, do tipo federal como Brasil, um
grande espaço se abre para o exercício da planificação
municipal e da planificação regional, com base no exercício da
ampla autonomia e descentralização”158
Plano diretor para municípios com mais de vinte mil habitantes – artigo 182,
parágrafo 1º.
exclusiva do município.
158
Francisco, Yara Prado Fernandes. Planejamento como instrumento de desenvolvimento urbano.
Revista Trimestral de Direito Público, nº 23, p.152. 1998
dizer que, o município com mais de 20 mil habitantes deverá possuir plano
atendida sua função social ( incisos XXII e XXIII , do artigo 5º). Aliás, como
estar de todos.
imediata, nos termos do § 1º, do artigo 5º, utilizando das palavras de Maria
159
A respeito do tema, Pedro Escribano Collado averbou quando da análise da Lei do Solo
espanhola:“ Na ausência do plano é possível dar um destino urbanístico ao solo? O problema é
complexo e exige um estudo detido....E afirma que A Lei do Solo possui uma série de instrumentos
para suprir a ausência do plano e dentre eles o projeto de delimitação, aprovado pela Comissão
Provincial de Urbanismo.” La propiedade privada urbana (encuadramiento y regimen), Madrid:
Montecorvo, 1979, p.175/175
160
Diniz, Maria Helena. Norma constitucional e seus efeitos, São Paulo:Editora Saraiva, 1989, p.71
Estamos a dizer que o princípio da função social da propriedade não
determinado pela Carta Magna. E estas não podem ficar a mercê dos
instituição do plano.
Com relação aos municípios com mais de vinte mil habitantes, o
inciso VII.
mais de vinte mil habitantes ou aqueles com número inferior, haverá sanção
161
Aqui nos restringimos a uma análise a respeito da obrigatoriedade da instituição do plano direto. No
próximo capítulo do trabalho faremos uma análise a respeito do plano diretor e o Estatuto da Cidade
162
Se julgada procedente a ação de inconstitucionalidade por omissão será comunicado o Poder
Legislativo Municipal para adoção de providências para o cumprimento do comando constitucional. O
questionamento pertinente aqui é : Há sanção? Do ponto de vista político sim , na medida em que com a
sentença o omissão do município torna-se pública. Marcelo Figueiredo averbou: “a dificuldade reside no
contínuo desafio em encontrar um órgão que tenha força suficiente para “julgar” o legislativo, para
compeli-lo a edição de leis”.Mandado de Injunção e Inconstitucionalidade por Omissão. RT, 1991, p.49.
Em outro giro registramos que a ausência de plano diretor não autoriza o suo nocivo da propriedade, na
medida em que a propriedade deve atender a sua função social, portanto, o município deve adequar o uso
daquela propriedade.Contudo não existindo o plano diretor não poderá se valer dos instrumentos citados
no § 4º, do artigo 182 da CF – I- parcelamento ou edificação compulsória;II imposto progressivo no
tempo; III desapropriação sanção. Nesse sentido, a inexistência do plano diretor levar a uma “sanção” a
municipalidade, posto que está impedido de utilizar todos os meios constitucionalmente assegurados para
garantir a função social da propriedade.
163
Canotilho,J.J. Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador.Coimbra Editora,1982, p. 369
Da lavra de Michel Temer os ensinamentos que seguem:
Mello,DJ 29/06/96
164
Temer, Michel. Limites do Mandado de Injunção, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São
Paulo, nº 34, p. 108/109.
...
A solução a ser encontrada está no artigo 125,§ 2º, da
Constituição Federal, autorizando aos Estados a
Representação de inconstitucionalidade de leis ou atos
normativos estaduais ou municipais em desacordo com
as Constituições Estaduais. Em conseqüência,
descumprida a exigência da edição de planos diretores, o
remédio cabível é uma ação perante o Tribunal de
Justiça do Estado. Outras medidas também podem ser
invocadas. “No caso de omissão municipal por parte do
prefeito, comete crime de responsabilidade” 165
165
Ferreira, Luis Pinto. Comentários à constituição brasileira, Editora Saraiva. 1994, v.06, p.207
O constituinte atribuiu ao Estado a competência de instituir regiões
saneamento básico.
166
A Constituição de São Paulo estabelece como condição para a promoção do planejamento regional a
compatibilização por parte de seus municípios de seus planos, programas e investimentos com as
diretrizes e objetivos estabelecidos nos planos e programas estaduais, regionais e setoriais de
desenvolvimento econômico social e de ordenação territorial, a mesma regra vale para o Município, que
deve compatibilizar seus a constituição do Rio Grande do Sul define que os planos diretores deverão
contemplar os aspecto de interesse local, respeitar a vocação ecológica e serem compatibilizados com as
diretrizes do planejamento do desenvolvimento regional.
Assim, existindo na Constituição Estadual regramento a respeito da
167
Nossos Tribunais têm admitido mandado de injunção coletivo, que pode ser proposto por entidades
associativas. O STF decidiu: “Mandado de Injunção coletivo: admissibilidade, por aplicação analógica do
artigo 5º,LXX, da Constituição;legitimidade, no caso, entidade sindical de pequenas e médias empresas ,
as quais, notoriamente dependentes do crédito bancário, têm interesse comum na eficácia do artigo 192,§
3º, da constituição, que fixou limites aos juros reais” MI 361,Rel. Min. Sepúlveda Pertence,DJ 17/06/94
2. na ação direta, o julgamento é competência exclusiva
do STF, enquanto no mandado de injunção a
competência é outorgada a Tribunais diversos,
dependendo da autoridade que se omitiu;
3. a titularidade da ação direta cabe às pessoas e
órgãos indicados no artigo 103 da Constituição; a do
mandado de injunção, ao titular do direito que não pode
ser exercido por falta de norma regulamentadora...168
inciso III à Lei 7.347, de 24/07/1985, cabendo, portanto, Ação Civil Pública
utilizando-se dos meios legais postos a sua disposição para alcançar tal
desiderato.
168
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella.Curso de direito administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 18ª edição,
p.672.
169
O sujeito ativo poderá ser o Ministério Público, a União, os Estados, os Municípios, as Autarquias, as
Empresas Públicas, Fundações, Sociedades de Economia Mista, Associações , constituídas no mínimo há
um ano, e dentre suas finalidades institucionais possuam a proteção ao meio ambiente, ao consumidor,
ao patrimônio artístico,estético, histórico, paisagístico ou outros interesses difusos. Conforme
interpretação do artigo 129, §1º da Constituição Federal c/c o artigo 5º da Lei 7347/85. Registrando que,
de acordo com o artigo 2ºA, acrescentado à Lei 9.494, de 1997, pela MP 21809-35, quando a ação for
proposta por entidade associativa , a sentença abrangerá os substitutos que tenham domicílio no âmbito
da competência territorial do órgão que prolatou a decisão.
Nesse passo, os municípios com número de habitantes estabelecidos
170
O artigo 5º da Lei Federal 10.257/2001 – Estatuto da Cidade - determinou que Lei municipal
específica para área incluída no plano diretor poderá determinar o parcelamento, a edificação ou a
utilização compulsória do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. Especificou o que
subutilização, bem como determinou que o proprietário deverá ser comunicado via notificação averbada
no registro de imóveis e definiu o prazo para cumprimento da obrigação.
171
O artigo 7º do Estatuto da Cidade determinou que o não cumprimento do artigo 5º da Lei citada, o
Município poderá aplicar o IPTU com alíquotas progressiva , definida em lei própria, cujo valor não
exceda a duas vezes o valor referente ao ano anterior e que seja respeitada a alíquota máxima de 15%.
Caso a obrigação do artigo 5º da lei citada não seja atendido no prazo de cinco anos, o Município
manterá a cobrança da alíquota máxima até que se cumpra a referida obrigação.
172
O artigo 8º do Estatuto da Cidade estabeleceu que decorrido os cinco anos da cobrança do IPTU
progressivo, sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação estabelecida no artigo 5º da lei em
comento, o município poderá proceder a desapropriação do imóvel , com pagamento em títulos da dívida
pública resgatáveis em até dez anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da
indenização e os juros legais de seis por cento ao ano. Os títulos da dívida pública terão aprovação do
Senado Federal.
“Os municípios com menos de vinte mil habitantes têm a
competência para dispor sobre a função social da
propriedade urbana nos termos do artigo 30,VIII...Com
base nessa competência , os Municípios com menos de
vinte mil habitantes podem adotar um plano diretor,
sendo necessário para o plano diretor ser obrigatório
essa previsão na Lei Orgânica...No caso da Lei Orgânica
não estabelecer essa obrigatoriedade, permanece para o
município a faculdade de instituir o plano diretor
mediante lei municipal, com o intuito de garantir o
cumprimento da função social da propriedade urbana.
...
173
Saule Junior, Nelson. Novas perspectivas do direito urbanístico brasileiro. Ordenamento constitucional
da política urbana. Aplicação e eficácia do plano diretor. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor,
1997, p. 153/154.
9. ESTATUTO DA CIDADE E PLANO DIRETOR
Sem sombra de dúvida, a lei sob comento assumiu como base de sua
imobiliários.
urbanização.”174
básico dos terrenos para edificação; indicar áreas onde o direito de construir
direito de construir. Para todos esses casos outras leis serão editadas para
174
Sundfeld.Carlos Ari. Estatuto da cidade e suas diretrizes gerais – Comentários ao estatuto da cidade
sob coordenação de Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz. São Paulo – Malheiros Editores, 2002, p.
58/59.
175
Idem p. 52
176
Há normas que dispensam complementação como é o caso do: usucapião especial de imóveis urbanos,
direito de superfície, concessão de direito real de uso especial para moradia
177
Não temos a pretensão de esgotar todos os instrumentais colocados à disposição no estatuto da cidade,
mas tão-somente elencar a importância de alguns na definição e bojo do plano diretor.
178
O artigo 5º do estatuto da cidade e seus parágrafos definiu o que se considera imóvel subutilizado, bem
como estabeleceu o procedimento administrativo para o cumprimento da obrigação. Em seguida, pelo
descumprimento da obrigação, o modo que se processará a aplicação do IPTU Progressivo – artigo 7º e
seus parágrafos. Decorridos cinco anos da progressividade, sem o cumprimento da obrigação, o
município poderá proceder à desapropriação com pagamento em títulos da dívida pública, artigo 8º
parágrafos e incisos. Aqui a lei condicionou o §4º, do artigo 182 da CF.
Feitas essas rápidas digressões a respeito do estatuto da cidade,
diretor. O artigo 182 da Carta Política deu as notas de seu regime jurídico e
políticas urbanas.
propriedade urbana;
assim registrou:
179
Meirelles, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro, São Paulo:Malheiros Editores, 13ª edição
atualizada por Célia Marisa Prendes e Márcio Schinder Reis, 1990, p.518.
9.2.3 A elaboração e implementação do plano diretor –
participação popular
meio de levar a efetivação da justiça social com vida digna aos habitantes da
cidade.
180
No sentido de conceder estabilidade legislação de uso e ocupação do solo, os municípios podem
determinar quorum qualificado para a aprovação e alteração do plano diretor A Lei Orgânica do
município de São Paulo estabelece que as matérias relativas ao plano diretor e zoneamento urbano
dependerão do voto de três quintos dos Membros da Câmara.
Não houve definição precisa de como e quando as audiências e os
efetiva participação.
181
A Lei Orgânica do Município de São Paulo contempla a participação popular, o § 3º, do artigo 143
assim está disposto: “È assegurada a participação direta dos cidadãos em todas as fases do planejamento
municipal, na forma da lei, através de suas instâncias de representação, entidades e instrumentos de
participação popular”
em instrumento de libertação. Mas instrumento que se
deseja palpável, efetivo, concreto e não abstrato, a
um tempo ação e palavra, verdade e dogma,valor e
fato, teoria e práxis, idéia e realidade, razão e
concreção.”182 Grifos nossos
tecnologia dispõe.
182
Bonavides, Paulo. Teoria constitucional da democracia participativa, São Paulo:Malheiros Editores,
2001, p.189.
Tais matérias já estavam vinculadas a um plano diretor, mas no sentido
de não pairar dúvida, foram arroladas de modo sistêmico no inciso II do art. 42.
expansão urbana, bem como o fato de sua essência ser a generalidade, não
9.2.5 Abrangência
do plano diretor para cidades com de 20 mil habitantes. Logo, duas são as
183
Assim, de acordo com a essência da planificação, o plano deve delinear as linhas mestras daquilo que
se deseja. No caso do plano diretor leis próprias cuidaram de sua implementação e execução.
Considerando a disciplina constitucional, poder-se-ia considerar
uso de imóveis rurais, mas deverá ater-se aos aspectos urbanísticos ( p. ex.
“...
II- integrantes da área metropolitana e aglomeração
urbana;
III- onde o poder público municipal pretenda utilizar os
instrumentos previstos no § 4º do artigo 182 da
Constituição Federal;
IV- integrantes de áreas de especial interesse turístico;
184
Como já registrado neste trabalho adotamos o conceito de cidade apresentado por Hely Lopes
Meirelles , qual seja : A delimitação da zona urbana ou perímetro urbano deve ser feita por lei municipal.
V- inseridas na área de influência de empreendimentos
ou atividades com significativo impacto ambiental de
âmbito regional ou nacional;
dos dispositivos citados, tendo em vista que a lei federal não poderia ampliar
9.2.6. Do prazo
enquadradas nos incisos I e II do artigo 41, que não tenham plano aprovado na
Câmara:
lei se concretize.
185
Câmara,Jacinto Arruda. Plano diretor, in comentários a Lei Feral 10.257/2001,coordenação Adilson de
Abreu Dallarri e Sergio Ferraz, São Paulo:Malheiros Editores,2002,p. 315.
9.2.7. Sanção pela não edição do plano diretor
meio pelo qual a propriedade urbana cumprirá sua função social, portanto há
punição para o Prefeito que não cumpra a edição do plano diretor, no prazo de
cinco anos.
186
A respeito do assunto nos posicionamos no capítulo VII deste trabalho
regimes jurídicos funcionais aplicáveis as autoridades
responsáveis
...
De natureza funcional extraordinária, a conduta do o
prefeito que impeça ou deixe de garantir os meios de
divulgação e participação popular na elaboração do plano
diretor ( art. 40,§4º), bem quando se deixe de tomar as
providências necessárias a aprovação e atualização do
plano (§3º, do art 40)”187
efetivo de exigir seu cumprimento veio estampado no artigo 52, inciso VII, da lei
187
Idem citação retro,p.316/317
que o artigo 40, § 3º, determinou que “ a lei que instituir o plano diretor deverá
10.257/01.
pontuais em menor espaço de tempo, desde que tais modificações não alterem
discutidos pelo Poder Legislativo e que o Magistrado deve se limitar a adequar o caso
harmonia dos Poderes, não legislando como se legislador fosse e não emitindo
faz com que problemas referentes à propriedade imobiliária urbana sejam resolvidos
188
ao arrepio das questões social” .
e à vontade do particular, uma ordem social e jurídica justa exige, pelo contrário, que
os interesses gerais sejam salientados no caso do solo numa medida mais forte do
Público para o fato de que providências urgentes devem ser tomadas para
Ou ainda:
189
Texto retirado da Revista de Informação legislativa nº 132, out/dez 1996, autor Fábio Conder
Comparato, p.318
190
*RT 771/253. jan.2000
ser justos. A discussão sobre a função social da
propriedade compete ao Poder Público Municipal,
estabelecendo e verificando seu cumprimento.
Qualquer desapropriação há de ser realizada mediante
prévia e justa indenização em dinheiro”. (grifei). (MS
195.050.986-4ª C.0J.29.06.1995 – Rel. Juiz Moacir
Leopoldo Haeser).191
191
*RT 727/295, maio 1996.
critérios que disciplinam a posse, seus efeitos e sua
proteção. (grifei).
192
RT 565/105, nov. 1982
Decisão proferida no Estado do Paraná, em 1994, por
de n. 121/89:
193
Site tribunal de justiça acesso em agosto 2005
Ação reivindicatória. Improcedência. Área de terra na
posse de centenas de famílias, há mais de 22 anos.
Formação de verdadeiro bairro, com inúmeros
equipamentos urbanos. Função social da propriedade
como elemento constitutivo do seu conceito jurídico.
Interpretação conforme a Constituição. Inteligência atual
do art. 524 do CC. Ponderação dos valores em conflito.
Transformação de gleba rural, com perda das qualidades
essenciais. Aplicação dos arts. 77,78 e 589 do CC.
Conseqüências fáticas do desalojamento de centenas,
senão milhares, de pessoas, a que não pode ser
insensível o Juiz. Nulidade da sentença rejeitada por
unanimidade. Apelação desprovida por maioria. (TJ/RS
.Ap. 597163518-6ª Câm. C.j.27.12.2000.rel.Des. João
Pedro Freire.)194
194
Site Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, acesso agosto 2005.
propriedade. Permanece, todavia, o direito dos
proprietários de pleitear indenização contra quem de
direito”.(grifei)[...]Loteamentos e lotes urbanos são fatos e
realidades urbanísticas. Só existem, efetivamente, dentro
do contexto urbanístico. Se são tragados por uma favela
consolidada, por força de uma erosão social, deixam de
existir como loteamento e como lotes. (TJ/SP – Apelação
Cível n.212.726-1-4-8ª Câm.-v.u.-16.12.1994-rel. Des.
José Osório)195
Alçada Cível de São Paulo que por maioria indeferiu em sede de Recurso de
termos:
195
Ementário de Jurisprudência.direitos humanos - legislação e jurisprudência, vol II, p. 47.
configura esbulho possessório, sendo a reintegração de
posse proposta pelo proprietário legítima e embasada no
sistema jurídico em vigor (Juiz Luiz Carlos de Barros).
Ap. 823.916-7 – 9ª Câm.-j.27.08.2002 – rel. Juiz José
Luis Gavião de Almeida)”196
196
RT 811/243, maio de 2003
Comarca de Londrina- PR – Reintegração de Posse –
Processo n. 155/98-Juiz José Cichocki Neto)197
197
Direitos humanos. Legislação e Jurisprudência, p.48
10. CONCLUSÃO
Evoluiu e, pouco a pouco, foi publicizado tendo seu regime deslocado para o
propriedade constitucionalizou-se.
assegurada como direito individual (art. 5º, incisos XXII e XXIII) e como
instituição da ordem econômica (art. 170, incisos II e III), conceito que foi
propriedade, desde que atenda ao bem comum e aos ditames da justiça social.
bem estar de seus habitantes. Tais funções estão ligadas à habitação, trabalho,
propriedade urbana fosse delineada por meio do plano diretor (artigo, 182,
legal, deverá ser aprovado por lei. Com relação ao plano urbanístico,
mil habitantes.
Poderão fazê-lo por meio de normas urbanísticas que tenham por finalidade
o plano diretor.
BRITO NOGUEIRA, Fernando Célio de. Ação civil pública por poluição
sonora, cabimento e legitimidade do MP. RJ 239, set.97.
Souza, Junia Verna Ferreira de. Solo Criado: um caminho para minorar
os problemas urbanos, in Temas de Direito Urbanístico 2, coordenadores
Adilson de Abreu Dallari e Lucia Valle Figueiredo, São Paulo:Revista dos
Tribunais, 1991,
SUNDFELD, Carlos Ari. In Função social da propriedade. Temas de
direito urbanísitico 1. Coordenadores Adilson de Abreu Dallari e Lucia Valle
Figueiredo, São Paulo, Revistas dos Tribunais, 1987.
__________. Estatuto da cidade e suas diretrizes gerais –
Comentários ao Estatuto da cidade sob coordenação de Adilson Abreu Dallari e
Sérgio Ferraz. São Paulo – Malheiros Editores, 2002.
___________.Função social da propriedade. Fundamentos de direito
público, São Paulo: Malheiros Editores, 4ª edição, 2003.
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