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- Conceito de Constituição.
- Prof. José Afonso da Silva:
- Constituição é o “sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma
de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites
de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivas garantias. Em síntese, a constituição é
o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado”.

- Elementos constitutivos do Estado:

- 1) Elemento humano (povo);
- 2) Elemento físico ou geográfico (território); e
- 3) Elemento político (soberania).

- Concepções sobre a Constituição:

- 1) Concepção sociológica;
- 2) Concepção jurídica; e
- 3) Concepção política.

- Concepção sociológica:

- Ferdinand Lassalle.
- “A Essência da Constituição”.
- A Constituição escrita é apenas uma “folha de papel”.
- A verdadeira constituição de um Estado é a soma dos fatores reais do poder.

- Ferdinand Lassalle (“A Essência da Constituição”):

- “Quando podemos dizer que uma constituição escrita é boa e duradoura?
- A resposta é clara e parte logicamente de quanto temos exposto: quando essa constituição escrita corres-
ponder à constituição real e tiver suas raízes nos fatores do poder que regem o país.
- Onde a constituição escrita não corresponder à real, irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível
evitar e no qual, mais dia menos dia, a constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente,
perante a constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.”

- Art. 192, § 3º da CF/88 (OBS: já revogado):

- “As taxas de juros reais, nelas incluídas comissões e quaisquer outras remunerações direta ou indiretamente
referidas à concessão de crédito, não poderão ser superiores a doze por cento ao ano; a cobrança acima des-
te limite será conceituada como crime de usura, punido, em todas as suas modalidades, nos termos que a lei
determinar.”

- Acontecimentos supervenientes:
- 1) Advento da EC 40/2003, que revogou o § 3º do art. 192.
- 2) Edição da Súmula vinculante nº 7 do STF: “A norma do § 3º do artigo 192 da Constituição, revogada pela
Emenda Constitucional nº 40/2003, que limitava a taxa de juros reais a 12% ao ano, tinha sua aplicação condici-
onada à edição de lei complementar”.

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- Concepção jurídica:
- Hans Kelsen.
- “Teoria Pura do Direito”.

- possui supremacia hierárquica formal;

- é o fundamento de validade das demais normas jurídicas inferiores (deve conter as regras de elaboração
destas últimas); e
- é norma pura, puro dever-ser, dissociada de qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico.

- Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito. SP: Martins Fontes, 1996):

- “Uma norma jurídica (...) vale (...) porque é criada de uma forma determinada. (...) Por isso, todo e qualquer
conteúdo pode ser Direito.” (p. 210).
- “Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem poder para encerrar em campos de concentração,
forçar a quaisquer trabalhos e até matar os indivíduos de opinião, religião ou raça indesejável. Podemos conde-
nar com a maior veemência tais medidas, mas o que não podemos é considerá-las como situando-se fora
da ordem jurídica desses Estados.” (p. 44).

- Concepção política:

- Carl Schmitt.
- “Teoria da Constituição”.

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- A constituição é a decisão política fundamental do titular do poder constituinte.
- Há diferença entre constituição e lei constitucional.
- “Constituição” (decisão política fundamental, decorrente de um ato de vontade do constituinte):
- “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...)”
- “Lei constitucional” (não diz respeito a uma decisão política fundamental, mas está escrita na constituição):
- “Art. 242. § 2º - O Colégio Pedro II, localizado na cidade do Rio de Janeiro, será mantido na órbita federal.”

- Algumas outras teorias e ideias:

- 1) Concepção culturalista;
- 2) A Força Normativa da Constituição;
- 3) A Constituição como um processo público – A Constituição Aberta;
- 4) A Teoria da Constituição Dirigente;
- 5) A Constitucionalização simbólica; e
- 6) O pós-positivismo.

- Concepção culturalista:
- J. H. Meirelles Teixeira.
- “Curso de Direito Constitucional”.
- A constituição total é um objeto cultural que, em uma perspectiva unitária, abrange aspectos sociológicos,
jurídicos, políticos, filosóficos e econômicos.
- A Constituição, como invenção humana, é resultado da cultura, e, ao mesmo tempo, nela interfere.

- A Força Normativa da Constituição:

- Konrad Hesse.
- “A Força Normativa da Constituição”.
- “A Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normati-
vo, ela ordena e conforma a realidade política e social” (Konrad Hesse).

- A Constituição como um processo público:

- Peter Häberle.
- “Constituição como processo público”; “A sociedade aberta dos intérpretes da constituição”.
- A verdadeira Constituição é o resultado (temporário) de um processo de interpretação aberto, historicamente
condicionado e conduzido à luz da publicidade.

- A Teoria da Constituição Dirigente:

- J.J. Gomes Canotilho.
- “Constituição Dirigente e Vinculação do Legislador”.
- A Constituição dirige a atuação do Estado e de seus agentes, por meio de programas de ação, para concretizar
determinados objetivos e finalidades.

- Constitucionalização Simbólica:
- Marcelo Neves.
- “A Constitucionalização Simbólica”.
- A atividade legislativa, inclusive a constituinte, pode possuir uma natureza eminentemente simbólica, visando
atender objetivos políticos diversos da produção de normas jurídicas, dando origem a uma legislação sim-
bólica ou a uma constituição simbólica.

- O Pós-positivismo:
- 1) Surgiu após a Segunda Guerra Mundial;
- 2) Promoveu a aproximação entre o Direito e a Moral;
- 3) Rejeitou o formalismo legalista e o positivismo puro; e
- 4) Promoveu a abertura da argumentação jurídica, dotando o intérprete de discricionariedade.

- Classificação da Constituição.
- Divisão clássica:
- a) Constituição em sentido material; e
- b) Constituição em sentido formal

- Quanto à forma:

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- a) Constituição escrita (dogmática, instrumental); e
- b) Constituição não escrita (costumeira, consuetudinária, histórica).

- A constituição escrita pode ser:

- a) Codificada (reduzida, unitária, orgânica) – contida em um único texto;
- b) Não codificada (legal, variada, inorgânica) – contida em mais de um texto.

- Normas escritas com natureza constitucional que estão fora do catálogo principal da CF/88:
- 1) Tratados internacionais de direitos humanos aprovados na forma do art. 5º, § 3º, equivalentes às emen-
das:
- a) Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assina-
dos em Nova York, em 30 de março de 2007; e

- b) Tratado de Marraqueche para Facilitar o Acesso a Obras Publicadas às Pessoas Cegas, com Deficiência Vi-
sual ou com Outras Dificuldades para Ter Acesso ao Texto Impresso, firmado em Marraqueche, em 27 de junho
de 2013.

- 2) Normas elaboradas pelo poder de reforma que não se integram ao texto principal da CF/88, permanecen-
do no bojo das emendas de forma autônoma. Por exemplo:
- EC 32/2001: “Art. 2º As medidas provisórias editadas em data anterior à da publicação desta emenda continuam
em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso
Nacional.”
- CF/88:
- Art. 5º. (...) § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do re-
gime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil
seja parte.

- Elementos da Constituição inglesa:

- 1) Statute Law – Estatutos, leis escritas do Parlamento, sobre matéria constitucional;
- 2) Decisões judiciais que incorporam costumes (common law), inclusive o parlamentar (parliamentary cus-
tom), ou que interpretam leis do parlamento (cases law);
- 3) Convenções Constitucionais (constitutional conventions) – acordos parlamentares políticos não-escritos,
que cuidam de matéria constitucional. São obrigatórios, tradicionais, e sua alteração é muito difícil. Não há possi-
bilidade de controle judicial; e
- 4) Tratados Internacionais incorporados.
- Quanto à origem ou positivação:
- a) Constituição democrática (promulgada, popular);
- b) Constituição não democrática (outorgada, imposta);
- c) Constituição cesarista (plebiscitária); e
- d) Constituição pactuada (contratual).

- Quanto à estabilidade (ou alterabilidade, ou mutabilidade, ou consistência)

- a) Constituição rígida;
- b) Constituição flexível;
- c) Constituição semirrígida;
- d) Constituição transitoriamente flexível;
- e) Constituição fixa;
- f) Constituição imutável; e
- g) Constituição super-rígida.

- James Bryce:
- “Constituições Flexíveis e Constituições Rígidas” (1901).
- Oswaldo Aranha Bandeira de Mello:
- “A Teoria das Constituições Rígidas” (1934).

- a) Constituição rígida (todas as brasileiras, exceto a de 1824) - Sua alteração formal ocorre por um processo
distinto e mais difícil do que o processo de elaboração da lei comum:
- Art. 47. Salvo disposição constitucional em contrário, as deliberações de cada Casa e de suas Comissões serão
tomadas por maioria dos votos, presente a maioria absoluta de seus membros.
- Art. 69. As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta.

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- Art. 60. § 2º - A proposta [de emenda à Constituição] será discutida e votada em cada Casa do Congresso Naci-
onal, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos
membros.

- b) Constituição flexível – Sua alteração ocorre pelo mesmo processo da elaboração da lei comum:
- Constituição inglesa (não escrita) – Soberania do Parlamento (Statute Law).
- Estatuto do Império da Itália de 1848.
- Constituição Soviética de 1924.

- c) Constituição semirrígida:
- Constituição Imperial do Brasil (1824):
- “Art. 178. É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos, e
aos Direitos Políticos e individuais dos cidadãos. Tudo o que não é Constitucional, pode ser alterado sem as
formalidades referidas, pelas legislaturas ordinárias.”

- d) Constituição transitoriamente flexível:

- É a flexível por algum tempo, findo o qual se torna rígida (Uadi Bulos):
- Ex: Constituição de Baden de 1947 e da Irlanda de 1937, flexíveis durante os três primeiros anos de vigência.

- e) Constituição fixa (silenciosa):

- É aquela que nada prevê sobre sua mudança formal, sendo alterável somente pelo próprio poder originário (Kil-
dare Gonçalves).
- Exemplos:
- Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848;
- Carta Espanhola de 1876.

- f) Constituição imutável (permanente, granítica, intocável):

- É a que se pretende eterna, fundando-se na crença de que não haveria órgão competente para proceder à sua
reforma. Pode estar relacionada a fundamentos religiosos.
- Os exemplos são os mesmos da Constituição fixa (Estatuto do Reino da Sardenha, de 1848; e Carta Espanhola
de 1876).

- g) Constituição super-rígida:
- Segundo essa classificação, trazida pelo Prof. Alexandre de Moraes, a Constituição super-rígida seria a consti-
tuição rígida que possui um núcleo imutável (as cláusulas pétreas).

- Quanto à dogmática (Pinto Ferreira):

- a) Constituição ortodoxa – influenciada por uma única ideologia (Constituição soviética de 1977).
- b) Constituição eclética (compromissória) – influenciada por várias ideologias, normalmente em uma linha
conciliatória, de compromisso entre várias forças políticas, como a CF/88.

- Quanto à extensão:
- a) Constituição concisa (breve, sumária, sucinta, básica, sintética) - Trata somente dos princípios fundamentais
e da estrutura do Estado, não desce a minúcias. É mais estável. Ex: Constituição norte-americana de 1787; Cons-
tituição brasileira de 1891 (Pinto Ferreira).
- b) Constituição prolixa (analítica, longa, volumosa, inchada, ampla, extensa, desenvolvida, larga, expansiva).
Veicula muitos temas e entra em detalhes que poderiam ser tratados por leis comuns, ordinárias. Normalmente
necessita de mudanças muito rapidamente. Ex: CF/88.

- Quanto à finalidade:
- a) constituição garantia (constituição negativa, abstencionista) – busca apenas garantir a liberdade e limitar o
poder. Ex: EUA de 1787;
- b) Constituição dirigente (analítica, programática) – estabelece um projeto de Estado para o futuro. Ex: CF/88;
- c) Constituição balanço – descreve e registra a organização política atual, estabelecida. Ex: constituições sovi-
éticas.

- Classificação ontológica (Karl Loewenstein):

- a) Constituição normativa;
- b) Constituição nominal (nominalista); e
- c) Constituição semântica.

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- Quanto ao sistema:
- a) Principiológica – predominam princípios; e
- b) Preceitual – predominam as regras.
- Quanto à função:
- a) Provisória (pré-constituição, constituição revolucionária, transitória); e
- b) Definitiva (de duração indefinida).

- Quanto à origem da sua adoção:

- a) Constituições autônomas (autoconstituições) – adotadas por força unicamente da vontade do próprio Esta-
do; e
- b) Constituições heterônomas (heteroconstituições) – adotadas sob a influência também da vontade de outros
Estados ou de organismos internacionais, por negociação ou imposição. Ex: as primeiras Constituições do Cana-
dá, da Austrália e da Nova Zelândia, as quais foram aprovadas pelo Parlamento Inglês.

- Quanto ao papel desempenhado:

- a) Constituição-lei;
- b) Constituição-fundamento (constituição total); e
- c) Constituição-moldura.
- Constituição em branco:
- É aquela que não veicula limitações explícitas ao poder de reforma, que fará as suas próprias regras de
atuação.

- José Afonso da Silva:

- 1) Elementos Orgânicos;
- 2) Elementos Limitativos;
- 3) Elementos Sócio-ideológicos;
- 4) Elementos de Estabilização; e
- 5) Elementos Formais de Aplicabilidade.

- Estrutura da Constituição.
- Estrutura da Constituição formal:
- a) Preâmbulo;
- b) Parte Dogmática; e
- c) Disposições Transitórias.

- Preâmbulo da CF/88:
- “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado
Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-
estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e
sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução
pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA
FEDERATIVA DO BRASIL.”

- Preâmbulo
- Liberdade de crença na CF/88:
- Art. 5º (...)
- VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos
religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias;

- Laicidade do Estado na CF/88:

- Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
- I - estabelecer cultos religiosos ou igrejas, subvencioná-los, embaraçar-lhes o funcionamento ou manter
com eles ou seus representantes relações de dependência ou aliança, ressalvada, na forma da lei, a colabo-
ração de interesse público;

- STF, decisão monocrática do Min. Celso de Mello (MS 24645 MC, 08/09/2003):
- “Como se sabe, há aqueles que vislumbram, no preâmbulo das Constituições, valor normativo e força coge-
nte, ao lado dos que apenas reconhecem, no texto preambular, o caráter de simples proclamação, que, embora

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revestida de significado doutrinário e impregnada de índole político-ideológica, apresenta-se, no entanto,
destituída de

- normatividade e cogência, configurando, em função dos elementos que compõem o seu conteúdo, mero vetor
interpretativo do que se acha inscrito no „corpus‟ da Lei Fundamental.”

- STF e Preâmbulo:
- “Preâmbulo da Constituição: não constitui norma central. Invocação da proteção de Deus: não se trata de
norma de reprodução obrigatória na Constituição estadual, não tendo força normativa” (STF, ADI por omis-
são 2076, j. em 15/08/2002).

- STF:
- “Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei (no caso, a LEP) é a que mais se aproxima da Consti-
tuição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III
do art. 1º). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e

- construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do
tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como „fraterna‟.” (HC 94163,
Relator Min. Carlos Britto, Primeira Turma, j. de 02/12/2008).

- STF:
- “A reparação ou compensação dos fatores de desigualdade factual com medidas de superioridade jurídica cons-
titui política de ação afirmativa que se inscreve nos quadros da sociedade fraterna que se lê desde o preâmbulo
da Constituição de 1988” (RMS 26071/DF, Rel. Ministro Ayres Britto, Primeira Turma, DJe de 01/02/2008). Vide
ainda o inteiro teor dos votos proferidos na ADC 41, j. em 08/06/2017.

- Estrutura da Constituição.
- c) Disposições Transitórias
- Exemplo de norma de eficácia exaurida no ADCT:
- “Art. 4º. O mandato do atual Presidente da República terminará em 15 de março de 1990.”
- ADCT: “Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam ocupando suas terras é reco-
nhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes os títulos respectivos.”
- OBS: Sobre o Art. 68 do ADCT vide no STF a ADI 3239, j. em 08/02/2018, acórdão publicado em 01/02/2019.

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