1.

Apresentação do caso
2. Relevância do voto vencido para o Direito Penal
3. Relevância da decisão para o Direito Penal
4. Constrangimento ilegal
4.1. Exceção médica
5. Ponderação dos Princípios Constitucionais
5.1. Da liberdade de recusar tratamento médico
5.2. Sobreposição da vida sobre a liberdade religiosa
6. Conclusão

1. Apresentação do caso
A decisão tomada como base para esse trabalho teve por objeto o recurso de
habeas corpus Nº 7785 – São Paulo, julgado pelo STJ, impetrado em benefício de José
Augusto Faleiros Diniz, médico adepto da religião Testemunhas de Jeová, denunciado
como incurso nas penas do art. 121, caput, do Código Penal. O argumento levantado em
favor do trancamento da ação penal é no sentido de que o réu estaria sofrendo indevido
constrangimento por parte do poder público.

O caso concreto em questão é a morte de uma menor acometida de anemia

falciforme, internada no Hospital São José no dia 21 de julho de 1993 por apresentar
agravamento no seu estado de saúde em decorrência da moléstia. Depois da observação
e análise dos médicos responsáveis, ficou constatado que a situação exigia transfusão de
sangue imediata, sob risco de vida da paciente. Apesar da relutância dos pais, ambos
Testemunhas de Jeová, é ressaltado nos autos que os médicos já estavam quase
conseguindo o consentimento do pai da menor, Hélio, para iniciar o procedimento, mas
a genitora da vítima, Ildelir, teria comunicado o fato ao réu, que por sua vez teria
influenciado a decisão dos pais em negar o consentimento para a transfusão e ameaçado
processar os médicos caso efetuassem-na sem o mesmo.

Diante disso, foi vencedor entre os ministros o entendimento de negar o pedido

de habeas corpus, dado que não estariam caracterizadas de pronto, tendo em vista o caso
concreto, as condições para a configuração da ausência de justa causa apta a
proporcionar o trancamento da ação penal, pois havia elementos indiciários dando base
à acusação. A ação penal estaria revestida, portanto, do imprescindível fumus boni iuris,
e só por meio de ampla dilação probatória seria possível concluir se havia, ou não,
caracterização do tipo penal.

Apesar de ter votado com o relator, o Exmº Sr. Ministro Vicente Leal, por
acreditar que a complexidade do tema exigia maior análise dos autos e do assunto, pediu
vista de seu voto, não se limitando, nele, a considerações meramente técnicas, mas
reflexões condizentes com a dificuldade do tema e as ponderações a ele inerentes. Logo
ele pode ser considerado como voto vencido.

2. Relevância do voto vencido para o Direito Penal

Embora o pedido de Habeas Corpus em questão tenha como principal objetivo a
decisão sobre o trancamento da ação penal de homicídio contra o médico pertencente à
seita Testemunhas de Jeová, o ponto a ser analisado nesse trabalho é a discussão trazida
pelo voto vencido. Cabe, portanto, demonstrar que o fato de o voto ser vencido não
altera sua relevância jurídica.
Para tanto, cita-se a Professora Doutora Mariângela Magalhães, que, em sua tese
O valor normativo da jurisprudência penal, disserta sobre o tema: “Como observa
Dallari, a divergência jurisprudencial é instrumento fecundo de criação jurídica e de
conformação do direito aos valores e interesses do povo, sua fonte legítima. É por meio
da divergência jurisprudencial que são conhecidas e ressaltadas as diferentes
possibilidades de interpretação e aplicação de normas jurídicas, o que a torna um espaço
privilegiado para exercício prático da inteligência criadora dos juízes e para que a
cultura jurídica dê contribuição relevante à sociedade, complementando, em vista das
circunstâncias sociais concretas e atuais, a função legislativa. Percebe-se, inclusive, que
não são poucas as vezes em que através de uma decisão inovadora, ou mesmo a partir
do voto divergente de algum membro de um tribunal, são abertas novas perspectivas
que possibilitam a aplicação mais justa e mais adequada de um preceito legal.”.

3. Relevância da decisão para o Direito Penal

A escolha de analisar esse pedido de Habeas Corpus está ligada ao conteúdo do
voto vencido do magistrado Luiz Vicente Cernicchiaro, por abrir um precedente
inovador para o Direito Penal, ao afirmar que não configuraria constrangimento ilegal
médico se houvesse ocorrido a realização da transfusão sanguínea pela médica do
Hospital São José. Por analogia, estende a mesma afirmação à classe médica como um
todo, incluindo o paciente da decisão, que não pode deixar sua crença interferir no seu
dever como médico.
Ainda que esteja prevista a exceção médica no tipo Constrangimento Ilegal,
artigo 146, § 3º, inciso I, do Código Penal; ela, mesmo positivada, não é ponto pacífico
de discussão entre os juristas. A exceção gera um embate de Princípios Constitucionais
quando da recusa de tratamento pelo paciente, dessa forma, não é certo que ela deva ser
obedecida em todas as situações, deixando os médicos, por muitas vezes, sem saber qual
seria a atitude lícita a ser tomada por eles.
Art. 146: Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, ou depois de lhe
haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistência, a não fazer o que a lei
permite, ou a fazer o que ela não manda.
Parágrafo 3.º Não se compreendem na disposição deste artigo:
I – A intervenção médica ou cirúrgica, sem o consentimento do paciente ou de seu
representante legal, se justificada por iminente perigo de vida.
Quando há necessidade de transfusão sanguínea nos adeptos da religião
Testemunhas de Jeová, a recusa não somente envolve a liberdade individual de recusar
tratamento, mas a liberdade de crença religiosa, o que torna a discussão ainda mais
complicada. Por se tratar de questão bastante complexa, o Exmº Sr. Ministro Luiz
Vicente Cernicchiaro pediu vista, ou seja, prazo maior para uma análise mais
aprofundada dos autos e do assunto.

Consequentemente, como tantos outros, o debate sobre o tema é prolongado por

não haver quem decida de forma convicta sobre qual seria o dever do médico nessas
circunstâncias.

Dessa forma, a decisão do magistrado tem suma relevância ao Direito Penal,

uma vez que confirma a positivação do artigo de forma convicta e fundamentada,
buscando a resolução de um conflito tão recorrente.

Para ele, devido à complexidade do tema, a decisão de indeferimento do pedido

de Habeas Corpus não poderia se restringir a uma análise puramente técnica do tema, e,
assim, o ministro faz um apanhado geral da questão, não se restringindo ao fato de que o
médico deve salvar a vida do paciente apesar deste ou de seus representantes legais não
consentirem (art. 146, §3º, I), mas mostrando que há uma comparação valorativa de
direitos.
 Nesse momento, cabe ressaltar as especificidades do tipo penal em questão e
trazer os vários argumentos, a favor e contra, sobre o cumprimento da exceção no caso
de transfusão de sangue em Testemunhas de Jeová.

4. Constrangimento Ilegal
O crime de constrangimento ilegal (art. 146. do CP) é comum (o sujeito passivo
pode ser qualquer pessoa física) e insere-se no rol dos crimes contra a liberdade
individual (capitulo VI) e especificamente nos crimes contra a liberdade pessoal (sessão
I), porque o bem jurídico tutelado é justamente a liberdade individual – física ou
psíquica – de autodeterminação da vontade. Cuida-se da livre formação da vontade
(liberdade psíquica) e da liberdade de movimento (liberdade física). Nas palavras de
Luiz Regis Prado, o constrangimento ilegal “violenta a vontade alheia e submete o coato
ao querer do coator”.

Para que haja constrangimento ilegal o ato deve estar revisto de ilegitimidade,
absoluta ou relativa. Há ilegitimidade absoluta quando o sujeito ativo não tem nenhuma
faculdade de impor à vítima ação ou omissão. A ilegitimidade relativa se configura
quando embora facultado ao agente exigir determinada conduta, não tem o direito de
fazê-lo pelos meios executórios previstos no tipo penal.

Esses meios executórios são a violência, a grave ameaça ou qualquer meio que
reduza a capacidade de resistência do sujeito passivo. A violência empregada pode ser
imediata ou mediata. Será imediata quando se der diretamente no sujeito passivo, e
mediata quando for contra terceiro ou coisa a que a vítima esteja intimamente vinculada
(a cadeira de roda do paraplégico). O meio que reduz a capacidade de resistência do
sujeito passivo pode ser exemplificado com a ingestão de drogas sem o consentimento
da vítima.

A grave ameaça, por sua vez, é a violência moral, destinada a perturbar a

liberdade psíquica e a tranqüilidade da vítima, pela intimidação de causar a alguém,
futura ou imediatamente, mal relevante. A ameaça deve estar revestida de gravidade,
pois caso contrário a coação moral é resistível e não configura constrangimento ilegal, e
deve ser possível de se concretizar em função das limitações humanas, sendo idônea,
entretanto, se o paciente a considera realizável. Diferentemente do crime de ameaça não
é necessário que o mal relevante prometido pelo agente seja injusto. A grave ameaça
pode, ainda, ser dividida em direta e indireta. A primeira configura-se quando o alvo da
ameaça é justamente o sujeito passivo, e a segunda quando o alvo é terceiro a quem o
sujeito passivo esteja intimamente ligado.

4.1. Exceção médica

 No § 3.º, I, está prevista a hipótese de exclusão da antijuridicidade no caso de

intervenção médica sem o consentimento do paciente, se justificada por iminente
perigo de vida. Essa exclusão da antijuridicidade se explica porque na maioria dos
casos a intervenção médica constituiria, em regra, exercício regular do direito,
verificado o artigo 56 do Código de Ética Médica: É vedado ao médico desrespeitar
o direito do paciente de decidir livremente sobre a execução de práticas
diagnósticas ou terapêuticas, salvo em caso de iminente perigo de vida; ou, como
entende a maior parte da doutrina, seria um caso de estado de necessidade, no qual o
bem protegido é justamente a vida do paciente.

4.2. Constrangimento Ilegal médico no caso concreto

Se no caso em questão os médicos responsáveis tivessem feito a transfusão de

sangue, procedimento necessário para salvar a vida da menor, e a família e o réu
tivessem entrado com um processo por constrangimento ilegal contra eles, a situação
poderia ser enquadrada no §3º do art. 146, porque seria uma atitude legítima, caso de
exercício regular do direito por parte dos médicos, tendo em vista o artigo 56 do Código
de Ética Médica, ou, ainda, um caso de ação por estado de necessidade, no qual o bem
jurídico protegido seria a própria vida da menor.

Ainda, considerando as fundamentações feitas pelo Ministro Luiz Vicente

Cernicchiaro sobre o §3º do art. 146, teria havido uma necessária ponderação valorativa
entre a liberdade religiosa e o bem jurídico vida. Como o ordenamento brasileiro põe o
bem jurídico vida acima de todos outros e o tutela já no caput do art. 5º da Constituição,
os médicos claramente não teriam tido conduta antijurídica.

5. Ponderação dos Princípios Constitucionais

 O juiz Luiz Vicente Cernicchiaro, em seu voto, fundamenta a sobreposição do
direito à vida em relação ao direito de religião com base no argumento de
indisponibilidade da vida.
Esse caso tratado incita a discussão do choque entre esses dois princípios
constitucionais, o direito à vida, previsto no artigo 5º caput da Constituição Federal, e o
direito à liberdade de religião, artigo 5º, VI do mesmo aparato legal. Assim, como o
choque de princípios é resolvido de maneira distinta do choque de normas, é necessária
a utilização do Princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade), segundo o qual, em
situações como essas de colisão de princípios, deve-se haver uma ponderação de bens,
de modo que um direito fundamental não aniquile por completo outro, mas sim que com
este coexista em harmonia. Devem-se levar em conta as circunstâncias relevantes no
caso e o jogo de argumentos a favor e contra e só então decidir pela precedência de um
princípio em relação ao outro. Vamos a essa ponderação.
5.1
(COLOCAR OS ARGUMENTOS DO ARTUR A RESPEITO DA
SUPERIORIDADE DO DIREITO À LIBERDADE DE RELIGIÃO EM RELAÇÃO
AO DIREITO À VIDA, COMO CONTRA-POSIÇÃO AOS NOSSOS).
5.2
Partindo do ponto de vista do juiz Cernicchiaro, o direito à vida deve ser
protegido com prioridade, uma vez que a vida é indispensável para a efetivação dos
demais direitos, sendo necessária aqui uma flexibilização da liberdade de religião. Essa
visão parte do conceito presente em Alexandre de Moraes, Direito Constitucional
Brasileiro, de que “o direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se
constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos”.
Nesse momento, cabe tratar da questão da disponibilidade da vida.
Historicamente, este bem jurídico já foi perfeitamente disponível, como na Roma antiga
em que o direito previa o uso do corpo como garantia em casos de inadimplemento em
determinadas obrigações ou a aplicação de execuções, como no caso da Igreja Católica
durante o período da Contra Reforma, através da Inquisição, permitida pelo Estado.
Com o advento das revoluções liberais, dentre elas a Revolução Francesa de
1789, surgem, juntamente com a ideia de separação de poderes e de constituição escrita,
os direitos fundamentais, em sua primeira geração, composta pelos direitos de liberdade,
que correspondem aos direitos civis e políticos, oponíveis ao Estado na medida em que
objetivam limitar e conter a sua atuação.
 O Brasil, como um Estado Democrático de Direito, positivou essa primeira
geração no caput do artigo 5º de sua Constituição Federal:
Art. 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes do país a inviolabilidade do
direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”.
Isso prova a indisponibilidade da vida para o ordenamento jurídico brasileiro.
Ainda que indisponível, o direito à vida não pode ser considerado como um princípio
irrefutável e absoluto, uma vez que pode ser flexibilizado em face de uma grave ameaça
ao princípio da dignidade humana, segundo o artigo 1º, III da Constituição Federal:
Art. 1º: “A República Federativa do Brasil (...) constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos:
III – a dignidade da pessoa humana”
Um exemplo concreto disso no Direito Penal é a permissão do aborto em casos
de estupro, previsto no artigo 128, II, do Código Penal. Nesse caso, claramente, a
liberdade individual da gestante sobrepõe-se ao direito à vida do feto, fundamentado
juridicamente no princípio da dignidade da pessoa humana da mãe, em face dos
prováveis danos psicológicos que o nascimento da criança pudesse causar.
Assim, cabe a análise, no caso tratado na decisão, se a paciente teria sua
dignidade violada, na eventual ocorrência da transfusão sanguínea, pois somente nessas
circunstâncias o direito à vida poderia ter menor importância.
A suposição de violação da dignidade humana nesse caso estaria relacionada à
restrição da liberdade religiosa da menina, uma vez que é a vida dela que está em risco.
Nesse momento, vale lembrar que se trata de uma pessoa menor de idade, portanto, sem
capacidade jurídica plena. De acordo com o Rec. sent. estr. nº 993.99.085354-0 – 3ª
Vara Criminal de São Vicente: “Diz a denúncia que (...) os apelantes teriam impedido
os médicos que assistiam a vítima, Juliana Bonfim da Silva, filha menor de Hélio e
Ildelir, de realizar transfusão de sangue que poderia salvar a vida da menor.”.
Retomando Washington de Barros Monteiro, em Curso de Direito Civil, quando
conceitua os juridicamente incapazes: “Considera-os, o Código, civilmente incapazes
(...) em razão de seu exíguo desenvolvimento mental, de sua reduzida adaptabilidade à
vida social". Dessa definição conclui-se que a representação legal do menor na hipótese
de uma escolha com implicações jurídicas é justificada com base na insuficiência de
discernimento necessário para a prática desses atos. Se o Código Civil assim delimita o
menor, por analogia, pode se dizer que ele também não está apto a efetuar sua escolha
religiosa com precisão, principalmente quando ela implica em abrir mão de sua vida, o
que é uma consequência até mais grave do que os danos patrimoniais decorrentes de um
vínculo jurídico mal feito.
Além disso, embora a menina aceite a religião imposta por seus genitores, não
significa que ela não poderá mudar de ideia futuramente, quando adquirir um maior
discernimento com o avançar da idade. Portanto, tirar-lhe-iam a vida, por uma opção
religiosa que não pode ser presumida como certa pelo resto de sua vida.
Nesse caso, a dignidade da menina só seria violada se fosse possível garantir a
convicção de sua opção religiosa, como participante da seita Testemunhas de Jeová,
mas diante do argumento da menoridade citado acima, a violação não se configuraria.
No tocante à indisponibilidade do direito à vida prevista no nosso ordenamento
jurídico, há quem defenda a falta de previsão para a tentativa de suicídio no Código
Penal como permissão ao autor para dispor de sua vida, quebrando assim a
predominância do direito à vida sobre os demais. Porém, não é esse fundamento que
justifica a irrelevância desse tipo para o Direito Penal; o legislador se baseia no
argumento que a pena nesse caso não cumpriria nenhuma finalidade, como explica o
jurista Guilherme de Souza Nucci: “No Brasil, não se pune o autor da tentativa de
suicídio, por motivos humanitários: afinal, quem atentou contra a própria vida, por
conta de comoção social, religiosa ou política, estado de miserabilidade, desagregação
familiar, doenças graves, causas tóxicas, efeitos neurológicos, infecciosos ou psíquicos
e até por conta de senilidade ou imaturidade, não merece punição, mas compaixão,
amparo e atendimento médico”.
Ademais, o jurista afirma que o suicídio é um ato ilícito, ainda que não haja
sanção prevista, até mesmo porque, quando se consuma, não teria sentido aplicar
alguma penalidade à família- como se vê, no art. 146, §3°, II, do Código Penal, não ser
típica a "coação exercida para impedir suicídio".
Outro argumento usado para fundamentar o voto vencido é que embora haja uma
pluralidade de ordenamentos na sociedade, como o Direito de Testemunhas de Jeová, o
Direito Canônico ou o Direito Maçônico, somente um deles é tido como jurídico, e,
portanto, é soberano em relação aos demais. Essa soberania do Ordenamento Jurídico
parte do princípio que o Brasil constitui um Estado Democrático de Direito e, por isso,
quem vive em seu território abdica de uma parcela de sua liberdade para a existência do
ente político Estado.
 Além disso, as normas desse ordenamento só têm validade, pois obedecem a um
mecanismo de positivação, também previsto em lei. Por último, o ordenamento pode ser
considerado superior aos demais, devido à existência da confirmação da população em
relação a ele, que se concretiza em sua aceitação como um conjunto orgânico de normas
(conceito retirado do livro Introdução ao Estudo do Direito, do Professor Tércio
Sampaio Ferraz Junior).
Com relação ao argumento baseado no pluralismo jurídico, assim comentou Luiz
Vicente Cernicchiaro “O profissional da medicina [...] está submetido ao Direito
brasileiro. Tanto assim que as normas da deontologia médica devem ajustar-se a ele.
Daí, não obstante ser adepto de “Testemunha de Jeová”, antes de tudo, precisa-se
cumprir a legislação vigente no país.”

Entretanto, com o desenvolvimento dos direitos fundamentais, o papel do Estado

se amplia. A partir de então, ele assume o dever de salvaguardar, tutelar e proteger o
direito à vida de seus cidadãos.