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DIREITO PENAL – CLEBER MASSON

AULA V – DATA: 21.05.2021

Tema 1: Penas restritivas de direito (continuação)

Tema 2: Concurso de crimes

11. Reconversão facultativa da pena restritiva de direitos em

privativa de liberdade

No último tópico trabalhado na aula passada, “Reconversão

obrigatória da pena restritiva de direitos em privativa de
liberdade”, o professor explicou que, conforme se depreende do
art. 44, §4º do CP, é obrigatória a reconversão nos casos em que
o agente, anteriormente beneficiado pela conversão da pena
privativa de liberdade em pena de multa, descumpre
injustificadamente a restrição que lhe foi imposta. Na
reconversão facultativa, o juiz da execução terá
discricionariedade entre manter a pena restritiva de direitos ou
reconvertê-la em pena privativa de liberdade.

CP, art. 44, § 5º: “Sobrevindo

condenação a pena privativa de
liberdade, por outro crime, o juiz
da execução penal decidirá sobre a
conversão, podendo deixar de
aplicá-la se for possível ao
condenado cumprir a pena
substitutiva anterior.”

Exemplo: “A” está cumprindo uma pena restritiva de direitos e,

posteriormente, surgiu, por outro crime cometido, uma
condenação posterior por pena privativa de liberdade. Neste
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caso, o juiz tem discricionariedade para manter a primeira pena

restritiva de direitos ou para convertê-la por pena privativa de
liberdade.

✓ Essa reconversão é facultativa, pois o juiz deve analisar o caso

concreto para verificar a possibilidade de o agente cumprir ou
não a pena restritiva de direitos com a nova pena imposta
(simultaneamente).

Exemplo 1: “A” está cumprindo uma pena restritiva de direitos

de prestação de serviços à comunidade e, posteriormente, surge
uma condenação à pena privativa de liberdade no regime aberto.
Neste caso, é possível cumprir as duas juntas.

Exemplo 2: “A” está cumprindo uma pena restritiva de direitos

de prestação pecuniária e, posteriormente, surge uma
condenação à pena privativa de liberdade no regime fechado ou
semiaberto, Como a pena restritiva de direitos é de prestação
pecuniária, nada impede que o juiz a mantenha (sem reconvertê-
la).

Exemplo 3: “A” está cumprindo uma pena restritiva de direitos

de prestação de serviços à comunidade e, posteriormente, surge
uma condenação à pena privativa de liberdade no regime
fechado. Como não há como cumprir as duas penas
simultaneamente, o juiz reconverterá a pena restritiva de
direitos em privativa de liberdade.

Condenação à pena de multa ou pela prática de contravenção

penal: Atenção: se a nova condenação for a pena de multa ou se
for por prática de contravenção penal, não haverá a reconversão
(obrigatória ou facultativa).

Obs.: a nova condenação, ainda que seja de prisão simples (pena

privativa de liberdade), decorrente de contravenção penal, não
autoriza a reconversão.
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Questão: O juiz pode determinar a reconversão a pedido do

condenado? Imagine que “A” foi condenado a uma pena
privativa de liberdade, a qual foi substituída por restritiva de
direitos (prestação de serviços à comunidade). “A”, entretanto,
não se adapta à pena restritiva de direitos e pede a reconversão
ao juiz. Isso é possível? Não. Esse foi o entendimento adotado
pelo STJ no REsp 1.524.484 (Informativo 584).

O professor destaca que o entendimento exarado nesse julgado

é correto, pois o cumprimento da pena é manifestação do poder
punitivo do Estado e, portanto, ele não pode ficar a mercê dos
interesses exclusivos do condenado.

*** A prestação pecuniária depende de aceitação da vítima?

Não. Porque? Por uma razão simples: a prestação pecuniária é
espécie de pena e por siso tem caráter unilateral (quem aplica é
o Estado), não depende de ninguém. Ela é impositiva e cogente.

12. Início da execução das penas restritivas de direitos

LEP, art. 147: “Transitada em

julgado a sentença (ou acórdão)
que aplicou a pena restritiva de
direitos, o Juiz da execução, de
ofício ou a requerimento do
Ministério Público, promoverá a
execução, podendo, para tanto,
requisitar, quando necessário, a
colaboração de entidades públicas
ou solicitá-la a particulares.”

O início da execução das penas restritivas de direitos, conforme

art. 147 da LEP, depende do trânsito em julgado da sentença ou
do acórdão que aplicou tal pena.
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Indenização civil antecipada e despenalização: Essa pena pode levar

a uma indenização civil antecipada e, inclusive, a uma despenalização,
nos termos da parte final do art. 45, §1º, CP:

CP, art. 45, § 1º: “A prestação pecuniária

consiste no pagamento em dinheiro à
vítima, a seus dependentes ou a entidade
pública ou privada com destinação social,
de importância fixada pelo juiz, não inferior
a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360
(trezentos e sessenta) salários mínimos. O
valor pago será deduzido do montante de
eventual condenação em ação de reparação
civil, se coincidentes os beneficiários.”

Exemplo 1: “A” pratica um furto e “B” é a vítima. O juiz aplica pena

privativa de liberdade e a substitui por prestação pecuniária de R$ 3 mil
em favor de “B”. Entretanto, “B” resolve ingressar com uma ação de
indenização civil para que o dano seja integralmente reparado. No
exemplo dado, imagine que a prestação pecuniária foi fixada em R$ 3 mil
em favor de “B”. Na ação de indenização civil, o juiz cível determinou que
o dano que “A” causou a “B” foi de R$ 10 mil. Assim sendo, “A” alega que
já pagou R$ 3 mil e que, portanto, só deve R$ 7 mil a “B”.

✓ O agente, para não ser preso, pagou o valor de R$ 3 mil. Nesse caso,
houve uma verdadeira despenalização, pois o agente acaba pagando
apenas a indenização e não tem a aplicação de uma pena concreta.

Exemplo 2: “A” pratica um furto e “B” é a vítima. O juiz aplica pena

privativa de liberdade e a substitui por prestação pecuniária de R$ 10 mil
em favor de “B”. “B” ingressa com uma ação de indenização civil para que
o dano seja integralmente reparado e o juiz do cível condena “A” ao
pagamento de uma indenização de R$ 10 mil (ou outro valor mais baixo).
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✓ O legislador, no caso do art. 45, §1º, CP, promoveu a possibilidade de

despenalização. No exemplo dado, “A” não teve pena nenhuma, pois o
valor pago no juízo criminal já teria que ser pago no juízo cível.

Forma de pagamento: Em regra, a prestação pecuniária é feita em

dinheiro. Entretanto, conforme o art. 45, §2º, CP, a prestação pecuniária
pode consistir em prestação de outra natureza se houver a aceitação do
beneficiário.

CP, art. 45, § 2º: “No caso do parágrafo

anterior, se houver aceitação do
beneficiário, a prestação pecuniária pode
consistir em prestação de outra natureza.”.

Fiscalização: A fiscalização da pena de prestação pecuniária compete ao

Ministério Público.

✓ Obs.: É necessário lembrar que a pena de multa não pode ser

convertida em prisão, mas a prestação pecuniária pode, já que esta,
originariamente, era pena privativa de liberdade.

Prestação pecuniária e reparação do dano (efeito da condenação –

CP, art. 91, inc. I): A prestação pecuniária é uma pena restritiva de
direitos. A reparação do dano, por sua vez, é efeito da condenação.

Questão: Se um dos efeitos da condenação é a obrigação de reparar

o dano, qual é a vantagem da prestação pecuniária? A primeira
diferença entre a prestação pecuniária e a reparação do dano é a natureza
jurídica: a prestação pecuniária é pena restritiva de direitos. A reparação
do dano não é pena, mas efeito da condenação.

✓ A prestação pecuniária não exclui a reparação do dano como efeito da

condenação.

✓ Com a condenação penal com trânsito em julgado, a vítima tem um

título executivo judicial em seu favor. A prestação pecuniária é mais
vantajosa para a vítima, sobretudo, pela sua liquidez. Na reparação do
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dano, a vítima terá um título executivo, mas ela terá que liquidá-lo e
executá-lo.

Prestação pecuniária e pena de multa: distinções

Prestação pecuniária Pena de multa

Pena restritiva de direitos
Fixação:
De 1 a 360 salários mínimos.
É paga para a vítima, dependentes, entidade pública ou
entidade privada com destinação social.
Pode ser reconvertida em pena privativa de liberdade.
O valor pago a título de prestação pecuniária será
deduzido de eventual indenização civil, se coincidentes os civil.
beneficiários.
Pena pecuniária – Ela encontra previsão direta na CF/1988
e no CP.
Fixação:
Entre 10 a 360 dias-multa.
De um trigésimo do salário mínimo a 5 vezes o valor do
salário mínimo.
É paga em favor do Fundo Penitenciário.
Não pode ser convertida em prisão.
A pena de multa não é descontada de futura indenização

14. Perda de bens e valores

Essa pena restritiva de direitos também foi criada pela Lei 9.714/1998.

Conceito: É a espécie de pena restritiva de direitos, prevista no art. 45,

§3º do CP, que consiste na retirada de bens e valores pertencentes ao
condenado em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

CP, art. 45, § 3º: “A perda de bens e valores

pertencentes aos condenados dar-se-á,
ressalvada a legislação especial, em favor do
Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor
terá como teto – o que for maior – o
montante do prejuízo causado ou do
provento obtido pelo agente ou por terceiro,
em conseqüência da prática do crime.”
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A perda de bens e valores possui um teto que dependerá do que for maior
no caso concreto: o montante do prejuízo causado ou do provento obtido
pelo agente ou por terceiro em consequência da prática do crime.

Patrimônio lícito do condenado: A perda de bens e valores é a retirada

de bens e de valores integrantes do patrimônio lícito do condenado, com
a respectiva transferência ao Fundo Penitenciário Nacional.

✓ A retirada de bens e de valores integrantes do patrimônio ilícito do

condenado é confisco (efeito da condenação).

Imagine a seguinte situação: “A” furta o carro de “B”, o qual vale R$

30.000,00. Nesse caso, o fato de retirar o carro do ladrão (“A”) não
constitui pena de perda de bens e valores, pois o carro não é de “A” e,
portanto, trata-se de confisco. Entretanto, se, além de retirar o carro
(objeto de furto), for retirada mais uma determinada quantia de bens e
valores do patrimônio lícito de “A”, isso será perda de bens e valores.

Inaplicabilidade às contravenções penais: A perda de bens e de valores

não se aplica às contravenções penais, mas somente aos crimes,
conforme art. 45, §3º (parte final), CP.

Atenção: A perda de bens e de valores não se aplica a qualquer crime,

mas tão somente àqueles que geraram algum tipo de prejuízo econômico
à vítima ou algum tipo de proveito patrimonial ao agente ou a terceiro.
Exemplo: crime de ato obsceno não admite a pena de perda de bens e de
valores.

Princípio da personalidade da pena: A pena de perda de bens e valores

deve ser compatibilizada com o princípio da personalidade da pena, pois
tal pena não pode ser transmitida aos herdeiros do condenado em caso
de morte. Isso porque a pena tem um caráter personalíssimo, nos termos
do art. 5º, XLV, CF:

CF, art. 5º, XLV: “nenhuma pena passará

da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação
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do perdimento de bens ser, nos termos da

lei, estendidas aos sucessores e contra eles
executadas, até o limite do valor do
patrimônio transferido.”

Conteúdo confiscatório e art. 5º, inc. XLVI, “b”, da Constituição

Federal: Essa pena tem conteúdo confiscatório (o Estado retira bens do
condenado sem contraprestação), mas ela é constitucional, pois está
prevista expressamente pela Constituição Federal.

CF, art. 5º, inc. XLVI, “b”: “Art. 5º: a lei

regulará a individualização da pena e
adotará, entre outras, as seguintes: (...) b)
perda de bens;”

Questão: Existem normas constitucionais inconstitucionais?

Depende. Se a norma constitucional foi criada pelo Poder Constituinte
Originário, ela nunca será inconstitucional. De outro modo, se a norma
constitucional foi criada pelo Poder Constituinte Derivado, ela poderá ser
inconstitucional.

Perda de bens e valores e confisco (efeito da condenação): distinção

Distinções:

1ª) A pena de perda de bens e valores é restritiva de direitos. O confisco

é efeito automático da condenação.

✓ A pena de perda de bens e valores e o confisco podem ser aplicados

cumulativamente ao condenado.

2ª) A pena de perda de bens e valores incide sobre o patrimônio lícito do

condenado. O confisco incide sobre o patrimônio ilícito do condenado, ou
seja, recai sobre os instrumentos do crime ou sobre o produto do crime.
Exemplo: “A” furta o carro de “B”, o qual vale R$ 30.000,00. Nesse caso,
o ato de retirar o carro do ladrão (“A”) constitui o confisco. Se, além de
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retirar o carro (objeto de furto = confisco), for retirado mais R$ 30.000,00

do patrimônio lícito de “A”, isso será perda de bens e valores.

15. Prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas

Trata-se da modalidade de pena restritiva de direitos mais comum e está

consagrada, no Brasil, desde 1984. A finalidade dessa pena é buscar a
ressocialização do condenado.

a) Conceito: art. 46, §§ 1º e 2º Trata-se da espécie de pena restritiva de

direitos, disciplinada pelo art. 46, §§1º e 2º do CP, consistente na
atribuição de tarefas gratuitas ao condenado, que serão prestadas em
entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.

✓ A prestação de serviços à comunidade é gratuita e não gera vínculo

empregatício.

CP, art. 46, §§ 1º e 2º:

§ 1º: “A prestação de serviços à comunidade

ou a entidades públicas consiste na
atribuição de tarefas gratuitas ao
condenado.”

§ 2º: “A prestação de serviços à comunidade

dar-se-á em entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros
estabelecimentos congêneres, em
programas comunitários ou estatais.”

b) Aplicabilidade: art. 46, “caput”

Dentre as penas restritivas de direitos, a prestação de serviços à

comunidade é a mais onerosa para o condenado. Por esse motivo, de
acordo com o art. 46, caput, CP, só pode haver a substituição da pena
privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade em casos
de condenação superior a seis meses de privação da liberdade.
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CP, art. 46, caput: “A prestação de serviços

à comunidade ou a entidades públicas é
aplicável às condenações superiores a seis
meses de privação da liberdade.”

c) Forma de atribuição: art. 46, § 3º, 1ª parte

Essa atribuição é matéria de competência do juízo da execução.

Obs.: Na sentença que aplica a prestação de serviços à comunidade, o

juiz não indica o local em que a pena será cumprida. Essa competência
é do juízo da execução.

CP, art. 46, §3º (1ª parte): “As tarefas a que

se refere o § 1º serão atribuídas conforme as
aptidões do condenado (...).”

✓ Segundo o professor, essa forma de atribuição está em conformidade

com a dignidade da pessoa humana.

✓ Além disso, estão proibidas as imposições de atividades cruéis, ociosas

ou humilhantes.

✓ O Brasil é estado laico, portanto, respeita todas as religiões e, inclusive,

a ausência de religião. Desse modo, o Brasil não impõe nenhuma religião
como obrigatória. Diante disso, não é possível determinar a prestação de
serviços à comunidade em templos religiosos.

d) Modo de cumprimento: a forma de cumprimento dessa pena está

estabelecida nos §§3º e 4º do art. 46:

CP, art. 46, §§ 3º e 4º: § 3º: “As tarefas a que

se refere o § 1º serão atribuídas conforme as
aptidões do condenado, devendo ser
cumpridas à razão de uma hora de tarefa
por dia de condenação, fixadas de modo a
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não prejudicar a jornada normal de

trabalho.”

§ 4: “Se a pena substituída for superior a

um ano, é facultado ao condenado cumprir
a pena substitutiva em menor tempo (art.
55), nunca inferior à metade da pena
privativa de liberdade fixada.”

✓ O Código Penal adotou o sistema da hora-tarefa, ou seja, cada hora de

tarefa equivale a um dia de condenação. Exemplo: imagine que o
condenado a 1 ano de prisão teve a pena substituída em prestação de
serviços à comunidade pelo mesmo prazo. O condenado exerce sua
profissão regular de segunda a sexta-feira. Assim sendo, no sábado, ele
cumpre 7 horas de prestação de serviços à comunidade e esse período
equivale a uma semana de pena.

É possível que o condenado cumpra a pena em menor tempo, desde que

a pena substituída seja superior a um ano. Neste caso, é facultado ao
condenado cumpri-la em menor tempo, nunca inferior à metade da pena
privativa de liberdade fixada (art. 46, § 4º, CP).

Segundo o professor, esse critério estabelecido pelo art. 46, § 4º do CP

denota uma certa injustiça, pois um condenado a uma pena de 1 ano,
substituída por prestação de serviços à comunidade, teria que trabalhar
por 1 ano; enquanto que um condenado a uma pena de 18 meses,
substituída por prestação de serviços à comunidade, teria a faculdade de
cumpri-la em 9 meses, por exemplo.

e) Execução da prestação de serviços à comunidade

Após a condenação e o seu respectivo trânsito em julgado, o juiz da

execução define o local em que os serviços serão prestados. Tarefas não
são remuneradas (LEP, art. 30), e não geram vínculo empregatício (LEP,
art. 28, § 2º)
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As tarefas executadas no cumprimento da pena de prestação de serviços

à comunidade não são remuneradas (LEP, art. 30) e não geram vínculo
empregatício (LEP, art. 28, § 2º).

LEP, art. 30: “As tarefas executadas como

prestação de serviço à comunidade não
serão remuneradas.”

LEP, art. 28, § 2º: “O trabalho do

condenado, como dever social e condição de
dignidade humana, terá finalidade
educativa e produtiva. (...) § 2º O trabalho
do preso não está sujeito ao regime da
Consolidação das Leis do Trabalho.”

A pena de prestação de serviços à comunidade tem início a partir da data

do primeiro comparecimento do condenado.

LEP, art. 149, § 2º: “A execução terá início

a partir da data do primeiro
comparecimento”

✓ O acompanhamento do cumprimento da prestação de serviços à

comunidade será feito por meio de relatório mensal apresentado pela
entidade beneficiada, nos termos do art. 150 da LEP.

LEP, art. 149: “Caberá ao Juiz da execução:

I - designar a entidade ou programa
comunitário ou estatal, devidamente
credenciado ou convencionado, junto ao
qual o condenado deverá trabalhar
gratuitamente, de acordo com as suas
aptidões; II - determinar a intimação do
condenado, cientificando-o da entidade,
dias e horário em que deverá cumprir a
pena; III - alterar a forma de execução, a fim
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de ajustá-la às modificações ocorridas na

jornada de trabalho.

§ 1º O trabalho terá a duração de 8 (oito)

horas semanais e será realizado aos
sábados, domingos e feriados, ou em dias
úteis, de modo a não prejudicar a jornada
normal de trabalho, nos horários
estabelecidos pelo Juiz.”

Obs.: o professor destaca que, em todas as comarcas, existe uma relação

de entidades convencionadas com o juízo.

LEP, art. 150: “A entidade beneficiada com

a prestação de serviços encaminhará
mensalmente, ao Juiz da execução,
relatório circunstanciado das atividades do
condenado, bem como, a qualquer tempo,
comunicação sobre ausência ou falta
disciplinar.”

f) Prestação de serviços à comunidade e trabalhos forçados

O professor ressalta que existem algumas teses (fracas) que aparecem

esporadicamente defendendo que esta pena não poderia ser aceita, pois
a CF/1988 proíbe a pena de trabalhos forçados.

✓ A prestação de serviços à comunidade, conforme já visto, foi

expressamente admitida pelo Poder Constituinte Originário (art. 5º, XLVI,
“d”) e é um benefício ao condenado. Desse modo, não é possível encará-
lo como trabalho forçado.

✓ Além disso, como se trata de benefício, o condenado pode se recusar a

obtê-lo e, para tal, cumprirá a pena privativa de liberdade.

16. Interdição temporária de direitos: art. 47 do Código Penal

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Conceito: a interdição temporária de direitos é pena restritiva de

direitos, disciplinada no art. 47 do CP, em que o condenado fica proibido
de exercer alguns direitos durante prazo determinado.

CP, art. 47: “As penas de interdição

temporária de direitos são: I - proibição do
exercício de cargo, função ou atividade
pública, bem como de mandato eletivo;
(atividades de natureza pública) II -
proibição do exercício de profissão,
atividade ou ofício que dependam de
habilitação especial, de licença ou
autorização do poder público; (atividades de
natureza privada – Exemplo: o médico deve
estar inscrito no CRM) III - suspensão de
autorização ou de habilitação para dirigir
veículo. IV – proibição de freqüentar
determinados lugares. V - proibição de
inscrever-se em concurso, avaliação ou
exame públicos.”

✓ Conforme o próprio nome diz, a interdição de direitos é temporária e,

portanto, depois de cumprida a pena, o agente pode voltar a exercer tais
direitos.

✓ Em relação ao art. 47, IV do CP, o professor exemplifica a proibição de

um agente condenado por crime sexual de chegar próximo a escolas. As
penas do art. 47 do CP são específicas e, dessa forma, devem estar, de
algum modo, relacionadas com a conduta exercida pelo agente.

17. Limitação de final de semana: art. 48 do Código Penal

Essa pena tem origem na Alemanha e foi adotada pela legislação

brasileira, mas tem pouquíssima efetividade, já que praticamente não há
casa de albergado no Brasil.
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CP, art. 48: “A limitação de fim de semana

consiste na obrigação de permanecer, aos
sábados e domingos, por 5 (cinco) horas
diárias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado. Parágrafo único
- Durante a permanência poderão ser
ministrados ao condenado cursos e
palestras ou atribuídas atividades
educativas.”

O professor destaca que, no Brasil, a casa de albergado se destina a duas

coisas:

1º) Cumprimento de pena no regime aberto – Entretanto, como

praticamente não existem casas do albergado, essa pena virou prisão
domiciliar.

2º) Pena de limitação de final de semana. LEP, arts. 93 a 95 “

Art. 93. A Casa do Albergado destina-se ao

cumprimento de pena privativa de
liberdade, em regime aberto, e da pena de
limitação de fim de semana.”

“Art. 94. O prédio deverá situar-se em

centro urbano, separado dos demais
estabelecimentos, e caracterizar-se pela
ausência de obstáculos físicos contra a
fuga.”

“Art. 95. Em cada região haverá, pelo

menos, uma Casa do Albergado, a qual
deverá conter, além dos aposentos para
acomodar os presos, local adequado para
cursos e palestras. Parágrafo único. O
estabelecimento terá instalações para os
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serviços de fiscalização e orientação dos

condenados.”

O propósito da casa do albergado e o disposto nos arts. 93 a 95 da LEP é

algo bastante bonito e seria o ideal, mas não tem efetividade no Brasil.

CONCURSO DE CRIMES

1. Conceito

É o instituto que se verifica quando o agente, mediante uma ou mais

condutas, pratica dois ou mais crimes.

✓ Atenção: No concurso de crimes, pode haver unidade ou pluralidade de

condutas, mas sempre haverá a pluralidade de crimes.

2. Espécies

O Brasil prevê três espécies de concurso de crimes:

• Concurso material (art. 69, CP);

• Concurso formal (art. 70); e

• Crime continuado (at. 71).

O concurso material é a regra geral. O concurso formal e o crime

continuado são exceções, pois são institutos criados pelo legislador para
favorecer o réu.

✓ O professor destaca que o concurso material é a regra geral, pois o

natural é que o agente receba penas por todos os crimes que tiver
cometido. Exemplo: se o agente cometeu 3 crimes, ele deve receber 3
penas (regra).

✓ O concurso formal e o crime continuado, por sua vez, são exceções, já

que tais institutos foram criados pelo legislador para favorecer o réu.

3. Sistemas de aplicação da pena no concurso de crimes: Existem 3

sistemas de aplicação de pena no concurso de crimes:
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a) Cúmulo material: o sistema do cúmulo material (ou acúmulo material)

acarreta a soma das penas, ou seja, todas as penas de todos os crimes
praticados pelo agente são somadas pelo juiz. Exemplo: se o agente
praticou 3 crimes, o juiz aplica a pena de cada um dos crimes
separadamente e depois efetua a soma de todas elas. Esse sistema foi
adotado pelo Código Penal:

• No concurso material (art. 69 do CP); e

• No concurso formal impróprio ou imperfeito (art. 70, caput, in fine do

CP).

b) Exasperação: nesse caso, o juiz aplica somente a pena de um crime,

aumentada de determinado percentual. Esse sistema foi adotado:

• No concurso formal próprio ou perfeito (art. 70, caput, 1ª parte); e

• No crime continuado.

c) Absorção: nesse sistema, o juiz aplica somente a pena do crime mais

grave, que absorve todas as demais.

✓ O professor ressalta que esse sistema não tem previsão legal e é criação
jurisprudencial.

✓ Esse sistema era adotado na jurisprudência na antiga lei de falências

(Decreto-lei 7.661/1945). O STJ (REsp 1.617.129) tem preservado o
sistema da absorção na atual lei de falências (Lei 11.101/2005).

4. Concurso material

O concurso material também é chamado de concurso real.

4.1. Dispositivo legal e conceito

Conceito: Concurso material ou real é a espécie de concurso de crimes,

prevista no art. 69 do CP, que se verifica quando o agente, mediante mais
de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.
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Questão: Como o magistrado faz a aplicação da pena no concurso

material? O juiz aplica a pena de cada um dos crimes separadamente,
respeitando o critério trifásico. Posteriormente, ele efetua a soma de todas
as penas.

CP, art. 69, “caput”, 1ª parte: “Quando o

agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes,
idênticos ou não, aplicam-se
cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido.”

4.2. Espécies

a) Homogêneo: o concurso material é homogêneo quando os crimes são

idênticos. ✓ Obs.: em sede de concurso material, crimes idênticos são
aqueles previstos no mesmo dispositivo legal. (exemplo: dois furtos, dois
estelionatos etc.).

b) Heterogêneo: o concurso material é heterogêneo quando os crimes são

diversos. (Exemplo: furto e extorsão mediante sequestro).

Em qualquer dessas espécies, o concurso material adota o sistema do

cúmulo material, isto é, o juiz soma as penas correspondentes a todos os
crimes praticados pelo agente.

4.3. Momento para a soma das penas

O momento adequado para a soma das penas dependerá de algumas

circunstâncias:

1º) Se houver conexão entre os crimes com a respectiva unidade

processual, a soma das penas será efetuada pelo juiz (na sentença
condenatória) ou pelo tribunal (no acórdão condenatório). Exemplo: O
juiz está diante de um processo em que o MP imputou um furto e um
roubo ao agente. Neste caso, o juiz fixa a pena de cada um dos crimes
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separadamente, respeitando o critério trifásico. Posteriormente, ele

efetua a soma das penas.

2º) Se não houver conexão, também não haverá unidade processual.

✓ Em caso de crimes que sejam objeto de ações penais diversas, a soma

das penas será efetuada pelo juízo da execução.

4.4. Imposição cumulativa de penas de reclusão e detenção

No caso de imposição cumulativa de penas de reclusão e detenção, o

condenado cumprirá primeiro toda a pena de reclusão. Nesse tópico, o
Código Penal adotou o princípio pelo qual primeiro são executadas as
penas mais graves.

CP, art. 69, “caput”, parte final: “No caso de

aplicação cumulativa de penas de reclusão
e de detenção, executa-se primeiro aquela.”

4.5. Cumulação de pena privativa de liberdade com restritiva de

direitos

Imagine que o agente foi condenado por dois crimes. Em um deles, ele
recebeu pena privativa de liberdade.

Questiona-se: É possível a aplicação de pena restritiva de direitos

para o outro crime se os requisitos do art. 44 do CP estiverem
presentes? Veja o que diz o art. 69, §1º do CP.

CP, art. 69, § 1º: “Na hipótese deste artigo,

quando ao agente tiver sido aplicada pena
privativa de liberdade, não suspensa
(sursis), por um dos crimes, para os demais
será incabível a substituição de que trata o
art. 44 deste Código.”

O professor ressalta que, quando o art. 69, §1º do CP foi redigido, havia
uma sistemática diferente para as penas restritivas de direitos (período
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anterior à Lei 9.714/98). Assim sendo, se o agente estivesse preso, não

havia compatibilidade para cumprir uma outra pena restritiva de direitos,
já que as únicas previstas eram a prestação de serviços à comunidade, a
limitação de fim de semana e algumas hipóteses de interdição temporária
de direitos.

Após a Lei 9.714/98, é necessário verificar se há compatibilidade entre a

pena privativa de liberdade com a pena restritiva de direitos, pois outras
modalidades foram criadas a partir dessa lei. (Exemplo: a pena privativa
de liberdade é compatível com a pena de perda de bens e valores ou com
a prestação pecuniária.). Assim sendo, o professor destaca que o art. 69,
§1º do CP deve ser interpretado com um olhar diferenciado,
compatibilizando a essência do dispositivo com as penas criadas após a
redação do artigo, ou seja, com a pena de perda de bens e valores e com
a prestação pecuniária.

4.6. Cumprimento sucessivo ou simultâneo de penas restritivas de

direitos

CP, art. 69, § 2º: “Quando forem aplicadas

penas restritivas de direitos, o condenado
cumprirá simultaneamente as que forem
compatíveis entre si e sucessivamente as
demais.”

✓ No caso de cumprimento de duas ou mais penas restritivas de direitos,

se elas forem compatíveis entre si, poderão ser cumpridas
simultaneamente (exemplo: prestação de serviços à comunidade aos
sábados e prestação pecuniária).

✓ Caso as penas sejam incompatíveis entre si, serão cumpridas

sucessivamente (exemplo: prestação de serviços à comunidade realizada
no sábado e a pena de limitação de fim de semana).

5. Concurso formal
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5.1. Dispositivo legal e conceito

✓ Conforme já visto anteriormente, o concurso material é a regra. O

concurso formal e o crime continuado são exceções, pois são benefícios
criados pelo legislador para o réu.

O concurso formal é a espécie de concurso de crimes, prevista no art. 70

do CP, que se verifica quando o agente, mediante uma só ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não.

CP, art. 70: “Quando o agente, mediante

uma só ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe
a mais grave das penas cabíveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas
aumentada, em qualquer caso, de um sexto
até metade. As penas aplicam-se,
entretanto, cumulativamente, se a ação ou
omissão é dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desígnios autônomos,
consoante o disposto no artigo anterior.”

Fórmula do concurso material: Fórmula do concurso formal:

Pluralidade de condutas + pluralidade de crimes. Unidade de conduta + pluralidade de crimes.

5.2. Espécies e aplicação da pena

a) Homogêneo: o concurso formal homogêneo ocorre quando os crimes
são idênticos.
b) Heterogêneo: o concurso formal heterogêneo ocorre quando os crimes
são diversos.
c) Perfeito ou próprio: o concurso formal próprio ou perfeito está previsto
no art. 70, caput, 1ª parte, CP. É aquele em que não há desígnios
autônomos do agente no tocante à pluralidade de crimes, ou seja, o
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agente não tem o dolo de praticar todos os crimes.

O concurso formal próprio ou perfeito ocorrerá:

• Entre um crime doloso e outro crime culposo; ou
• Entre crimes culposos (exemplo: cometimento de três homicídios
culposos na direção de veículo automotor).

No concurso formal próprio ou perfeito, o Código Penal adota o sistema

da exasperação, ou seja, o juiz aplica a pena de somente um dos crimes:
qualquer delas, se idênticas; ou a mais grave, se diversas; aumentada de
um sexto até a metade. Neste caso, o critério que norteia o juiz no
aumento é unicamente o número de crimes praticados.

Número de crimes Aumento

2 1/6
3 1/5
4 ¼
5 1/3
6 ou mais ½

✓ Caso haja 6 crimes ou mais, os 6 primeiros crimes são utilizados para

se chegar ao aumento máximo (1/2), os demais são utilizados como
circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59, caput do CP - 1ª fase de
aplicação a pena).

✓ O concurso formal próprio ou perfeito é uma causa de aumento de pena

e, portanto, incide na 3ª fase de aplicação a pena.

d) Imperfeito ou impróprio: concurso formal impróprio ou imperfeito é

aquele em que a pluralidade de crimes emana de desígnios autônomos,
isto é, o agente atua com dolo no tocante a todos os crimes. Neste caso,
a pena é aplicada pelo sistema do cúmulo material, ou seja, o juiz somará
as penas.
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✓ Para fins de aplicação da pena, o concurso formal impróprio ou

imperfeito equivale ao concurso material.

Exemplo 1: um homicida entra na casa com um revólver para matar os 4

membros da família. Ele dá um tiro em cada uma das pessoas. Neste
exemplo, o agente praticou 4 homicídios em concurso material.

Exemplo 2: um homicida entra na casa com um fuzil para matar os 4

membros da família. Ele amarra as 4 pessoas em fila indiana e dá um
tiro. O projétil perfura e mata todos os membros da família. Neste caso,
como também houve dolo em todos os resultados, adota-se o sistema do
cúmulo material.

5.3. Teorias sobre o concurso formal

a) Subjetiva: para a teoria subjetiva, o concurso formal depende de uma
unidade de desígnios na conduta do agente para configuração do
concurso formal.

b) Objetiva: para a teoria objetiva, admitem-se os desígnios autônomos,

ou seja, basta a unidade de conduta e a pluralidade de resultados para
caracterização do concurso formal. Pouco importa se o agente agiu ou
não com unidade de desígnios. ✓ Esta foi a teoria adotada pelo Código
Penal, uma vez que o art. 70, caput, 2ª parte, admite concurso formal
imperfeito, em que despontam os desígnios autônomos.

5.4. Concurso material benéfico

O concurso material benéfico ou favorável pode ser aplicado no contexto
do concurso formal próprio ou perfeito.

✓ Para entender o que é concurso material benéfico, é necessário lembrar

que o concurso formal próprio ou perfeito foi criado para beneficiar o réu.
Desse modo, se, na prática, o concurso formal próprio ou perfeito
(sistema da exasperação) prejudicar o réu, o juiz deve desprezá-lo e deve
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utilizar o concurso material.

CP, art. 70, parágrafo único: “Não poderá a

pena exceder a que seria cabível pela regra
do art. 69 deste Código.”

Obs.: o professor destaca que essa situação vai ocorrer principalmente

quando houver um crime doloso com pena muito alta e um crime culposo
com pena muito baixa. Exemplo: o agente pratica, em concurso de
crimes, homicídio qualificado de “A” e lesão culposa de “B”.

Considerando apenas a pena mínima do homicídio qualificado (12 anos)

e da lesão culposa (3 meses), tem-se o seguinte:
➢ 1º) Aplicando o concurso material (cúmulo material): 12 anos (pena
mínima do homicídio) + 3 meses (pena mínima da lesão corporal culposa)
= 12 anos e 3 meses.

➢ 2º) Aplicando o concurso formal próprio ou perfeito (exasperação): 12

anos + 1/6 (2 crimes) = 14 anos.