DIREITO CONSTITUCIONAL

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

INTRODUÇÃO

Aprendemos através do ensinamento de Hans Kelsen, por intermédio da hierarquia das

normas que a Constituição está no topo, tendo supremacia ante as demais.

Aprendemos também que o poder apesar de uno, divide-se em três: Executivo, Legislativo e
Judiciário, sendo que cada qual detém uma função típica, entretanto atua de forma atípica o
que é da competência do outro.

Vimos também que estes poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário), além de independentes
são harmônicos entre si.

Aprendemos através de Monstesquieu que essa tripartição dos poderes, se faz necessária para
que não esteja este poder nas mãos de uma única pessoa, pois do contrário recairíamos para o
absolutismo e por ser nossa Constituição disciplinada com base na democracia estarmos indo
de encontro com o que é proposto pela Carta Magna.

Advém então a teoria dos freios e contrapesos, onde para que não haja excesso de qualquer
deles, um intervém na esfera do outro quando necessário.

Com base em tudo isso (hierarquia das leis – tripartição de poderes – freios e contrapesos),
surge para nós a ideia de controle de constitucionalidade já que deve as leis e atos normativos
não ultrapassar os limites previstos na Constituição, seu regramento e sujeitos competentes
para determinados atos.

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – CONCEITO

Trata-se da verificação de adequação de uma lei ou ato normativo perante a Constituição,

considerando seus aspectos formais e materiais para garantir a harmonia entre as normas.

- Quando falamos em aspectos materiais estamos nos referindo ao conteúdo, ou seja, quando
a lei criada fere o assunto citado pela Carta Magna.

- Quando nos referimos ao aspecto formal, estamos tratando, das regras procedimentais do
processo legislativo que devem ser respeitadas, bem como das pessoas que detém
competência para iniciativa de lei ou ato normativo.

Sendo o Poder dividido em três: Executivo, Legislativo e Judiciário, possibilita para maior
segurança o controle de Constitucionalidade de uma lei em dois momentos, que são antes da
promulgação de uma lei ou então. Vamos à estrutura momentânea do exercício do Controle
de Legalidade.

- PODER LEGISLATIVO – Exerce controle preventivo de constitucionalidade

- PODER EXECUTIVO – Exerce controle preventivo de constitucionalidade

- PODER JUDICIÁRIO – Exerce controle repressivo de constitucionalidade.

Deixando os pormenores de lado (Se fuçares, verão que existe mais possibilidade que estas
citadas acima, quanto ao momento, mas é essa que interessa), vamos entender como funciona
o momento de cada Poder no exercício de constitucionalidade.

A Constituição nos deixa claro que “ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma
coisa senão em virtude de lei” – Diante disto temos a regra – Crie a lei para que eu a cumpra.

Quem tem competência para criação da Lei é o Poder Legislativo e devemos nos lembrar que a
quantidade de parlamentares é enorme e por essa razão dentro do Poder Legislativo, no
âmbito de discussão de uma lei é possível a verificação quanto à compatibilidade ou não com
Constituição. Neta momento por não ter a lei sua existência no mundo do ser, diz-se que o
controle de constitucionalidade que se faz é preventivo (melhor prevenir do que remediar).

O Poder Executivo, tem como função típica a administração do ente federativo, entretanto, a
Constituição aclara que a validade de uma lei para fins de funcionamento diante dos cidadãos
só acontece quando o chefe do Poder Executivo (Presidente, Governador, Prefeito), promulga
a lei. No ato de promulgação é possível que o chefe do Poder Executivo observe a lei e a
considere inconstitucional ou então contrário ao interesse público e em acontecendo isso, ele
ao invés de promulgar veta esta lei. Trata-se de controle preventivo pois a lei sequer passou a
ter validade para nós administrados.

Superado essa fase em havendo a promulgação, passa a lei a ser válida para todos e então
eventual reclamação quanto a ela passa a ser de competência do Poder Judiciário. Aqui a lei já
vige e já cria obrigações, por isso o controle é repressivo.

Dentre os três poderes a forma mais importante para fins de prova opera-se quanto ao
controle repressivo.

A Constituição Federal, deixa nos claro que é competência exclusiva do Supremo Tribunal
Federal A GUARDA E PROTEÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, ao passo em que tudo o que vier
a desrespeitar o regramento constitucional deve ser retirado da órbita normativa.

Temos que ter em mente as seguintes premissas.

1 – A Constituição é marco inicial.

2 – O que vem após a Constituição deve respeitar o que ali está descrito ou complementar o
que a própria Carta Magna instituiu.

3 – Como somo regrados por lei, as novas leis, devem respeitar a Constituição, seja por seu
conteúdo, seja por suas regras para elaboração de lei.
4 – Eventual afronta à Constituição que é denominada também de vício deve ser retirada.

ESPÉCIES DE VÍCIOS – INCONTITUCIONALIDADE FORMAL E MATERIAL

Já temos nosso ponto de partida, ao saber que quem dita as regras do jogo é Constituição.

Sabemos também que nosso país é regrado por leis, que são verdadeiras regras de conduta.

Portanto a criação de leis regulando o cidadão é corriqueiro.

Para saber como deve ser elaborada uma lei e sobre qual tema permite-se discutir, necessário
então observar os mandamentos constitucionais.

É por isso então que existe a chamada inconstitucionalidade formal e inconstitucionalidade

material que são:

a) INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL: Acontece quando uma norma fere o conteúdo

da Constituição (Exemplo, cria-se uma lei permitindo a pena perpétua. Não pode pois
a Constituição veda).
b) INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL: Acontece quando a norma é criada sem respeitar
os procedimentos que a Constituição instituiu (Exemplo, Cria-se uma Lei Ordinária na
Câmara dos Deputados, sem passar pelo crivo do Senado Federal. Torna-se ela
inconstitucional pois não respeitou os procedimentos de criação de uma lei).

CONTROLE DIFUSO E CONCENTRADO

Ao que vimos a competência via de regra para controle de constitucionalidade quando tratar-
se de uma lei já em vigor é do Supremo Tribunal Federal. Ocorre que a competência prima
facie para se chegar ao Supremo é mitigada, não são todos que podem recorrer ao Supremo
Tribunal Federal. Eis então a pergunta.

O que fazer quando quem não tem competência para reclamar a inconstitucionalidade de uma
lei, é prejudicado por ela? A resposta é óbvia, recorra ao Judiciário. – Óbvia mas não simples.
A utilização do judiciário nesta hipótese opera-se em um caso concreto (alguém de fato está
sendo prejudicado pela lei) e por essa razão a utilização da máquina judiciária. Em se tratando
de caso concreto o que se pretende é dar resposta a quem esta sendo “lesado” por esta lei e
por este motivo, a decisão quanto à inconstitucionalidade desta lei, valerá apenas para esta
pessoa que reclamou. É o chamado CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE.

No CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE a decisão judiciária é válida tão somente à

pessoa que recorreu ao Poder Judiciário. O seu efeito vale apenas para a pessoa reclamante.
Em termos jurídicos dizemos que o efeito é inter partes. (Somente entre as partes).
Já no Controle concentrado, a regra é diferente, pois não se pretende discutir a lei sobre
determinado caso concreto, mas sim sobre a lei em tese (A lei nasceu, mas ela desrespeita a
Constituição de alguma forma). Portanto, nesta hipótese, por tratarmos de lei em projeção, a
decisão que é dada aqui, tem validade para todo mundo, seja os administrados, como também
os Poderes, (Executivo e Judiciário), com exceção do Poder Legislativo. Aqui opera o termo
jurídico Erga Omnes que significa “para todo mundo”