DIREITO CONSTITUCIONAL | OAB 2ª FASE

XXXII EXAME DE ORDEM UNIFICADO

AULA 3 - REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

Antes de iniciarmos nosso estudo, é preciso diferenciar garantias

fundamentais e remédios constitucionais. As garantias são disposições
assecuratórias, tais como o princípio do acesso ao judiciário e o princípio da
reserva legal. Os remédios são espécies de garantias.
Os remédios constitucionais são garantias instrumentais destinadas à
proteção dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal. Servem
como instrumentos à disposição das pessoas para reclamarem, em juízo, uma
proteção a seus direitos, motivo pelo qual são também conhecidos como ações
constitucionais.

1. HABEAS CORPUS
Conforme estabelece o art. 5o, LXVIII, da CRFB/88, o habeas corpus será
concedido sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou
coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder”. De
forma, que o habeas corpus é o remédio constitucional utilizado para garantir direito de
ir, vir ou permanecer do indivíduo.

1.1. Características/Requisitos
O habeas corpus é uma ação penal de conhecimento prevista na
Constituição Federal 1 e de natureza mandamental. A natureza mandamental
pode ser ilustrada pela ordem urgente à autoridade, descrita do art. 660, § 5o e
6o, do Código de Processo Penal.
O Estatuto da OAB, em seu art. 1º, § 1º, dispõe que o habeas corpus não se inclui
na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer
instância ou tribunal. Desse modo, não se exige, do Impetrante, capacidade
postulatória. O paciente pode ser tanto a pessoa maior quanto menor de idade,
pois os menores podem ser ilegalmente apreendidos (restrição a seu direito de
locomoção).

1
CC 6.979, 15-8-1991, Velloso, RTJ 111/794; HC 68.687, Segunda Turma, 20-8-1991, Velloso, DJ de 4-
10-1991. HC 85.096, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 28-6-2005, Primeira Turma, DJ de
14-10-2005.
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O habeas corpus é garantia constitucional que visa tutelar a liberdade de
locomoção. Em razão do princípio da universalidade, é uma ação que pode ser
impetrado por qualquer pessoa (até mesmo as analfabetas, estrangeiras ou
incapazes) em proveito próprio ou de terceiros. Vale ressaltar que a pessoa
jurídica pode impetrar (em favor de pessoa natural). Não obstante, pessoa
jurídica não pode configurar como paciente em uma ação de habeas corpus. O
ministério público também poderá apresentar a ação, nos termos do art. 654, do
CPP. E o juiz de direito, apesar de não poder impetrar habeas corpus, poderá
concedê-lo de ofício, isto é, sem pedido de qualquer impetrante, quando
entender pela existência de violação ao direito de ir e vir.
Qualquer pessoa física que se achar ameaçada de sofrer lesão a seu direito de
locomoção tem direito de fazer um pedido de habeas corpus. Essa pessoa é chamada
de “paciente” no processo. O acusado de ferir seu direito é denominado “coator”. O
autor da ação constitucional de habeas corpus recebe o nome de impetrante; o
indivíduo em favor do qual se impetra, paciente (podendo ser o próprio impetrante), e
a autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, autoridade coatora ou
impetrado.

Quem “entra” com o habeas

Impetrante
corpus.

Pessoa beneficiada pelo

PARTES Paciente
habeas corpus.

Impetrado Autoridade contra quem se

impetra o habeas corpus.

A ação de Habeas Corpus é gratuita, consoante determinação expressa no art.

5º, LXXVII, da CRFB/88.
Duas são as espécies de habeas corpus garantidas pelo art. 5o, LXVIII, da
Constituição Federal: Habeas Corpus Repressivo e Habeas Corpus Preventivo. O
Habeas Corpus Repressivo ou Liberatório tem o objetivo afastar o constrangimento
ilegal à liberdade de locomoção já existente, visando eliminar a coação àquela pessoa
que se encontra presa por ilegalidade ou abuso de poder. Quando prestado, expede-
se um alvará de soltura e o preso é posto em liberdade, nos termos do art. 660, § 6°,
do CPP. Já Habeas Corpus Preventivo ou Suspensivo é a modalidade na qual não há
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uma ameaça atual e concreta à liberdade de locomoção do paciente, mas sim uma
situação de iminência de sofrer uma violência ou coação na sua liberdade ambulatória
por ilegalidade ou abuso de poder. Concedido o remédio, expede-se um salvo-
conduto, nos termos do art. 660, § 4°, do CPP, e, por meio deste, o paciente recebedor
do remédio fica impedido de ser privado de sua liberdade.

2. HABEAS DATA
O Habeas Data é uma ação constitucional que tem por finalidade a
proteção do direito líquido e certo do impetrante, para assegurar o
conhecimento de informações relativas à sua pessoa e constantes de repartições
públicas ou particulares acessíveis ao público e para eventual retificação de seus
dados pessoais. De forma, que o Habeas Data é um remédio constitucional que
visa à tutela dos direitos e garantias à informação.
Inspirado, sobretudo, nas Constituições portuguesa e espanhola, o habeas
data foi instituído em nosso ordenamento pela Constituição de 1988. E, que
conforme estabelecido o art. 5o, LXXII, da CRFB/88, será concedido para
assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante,
constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de
caráter público e para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por
processo sigiloso, judicial ou administrativo. No entanto, o art. 7º, III, da lei
9.507/97, assegura que o habeas data poderá ser concedido para a anotação
nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado
verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial.

I - para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do

impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades
governamentais ou de caráter público.
HABEAS DATA
Conceder-se-á

II - para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo

sigiloso, judicial ou administrativo.

III - para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou

explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência
judicial.
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Quanto a legitimidade ativa do habeas data, a ação poderá se ajuizado
tanto por pessoa natural, brasileira ou estrangeira, quanto por pessoa jurídica,
que deseje acesso de informações a seu respeito.
Não obstante, através do habeas data só podem os indivíduos pleitear
informações relativas a eles mesmos, ou seja, as informações só devem ser
fornecidas à própria pessoa do impetrante, nunca a outrem. Por isso, diz-se que
essa ação constitucional tem qualidade personalíssima. No entanto, em caráter
excepcionalíssimo, é possível sim aplicar um habeas data em favor de
informações sobre terceiros, desde que seja impetrado por herdeiro legítimo
ou cônjuge supérstite de morto sobre o qual se buscam informações.
No que diz respeito à legitimidade passiva, poderão figurar as entidades
governamentais, da administração pública direta ou indireta, bem como as
instituições, entidades e pessoas jurídicas que prestem serviços para o público
ou de interesse público, desde que detenham dados referentes a pessoas físicas
ou jurídicas.
O objeto do Habeas data é direito de informação e intimidade do
individuo, manifestado quando o Poder Público ou entidade de caráter público
que detém bancos de dados abertos ao público se negar a conceder
informações relativas à pessoa do impetrante ou retificá-las, mesmo depois de
um pedido administrativo, ou ainda para anotação nos assentamentos do
interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas
justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.
As jurisprudências dos Tribunais Superiores se firmam no sentido da
necessidade de negativa da via administrativa para justificar o ajuizamento do
habeas data, sob pena de indeferimento da petição inicial por falta de interesse
de agir. Neste sentido, a súmula nº 02 do Superior Tribunal de Justiça informa
que não cabe o habeas data se não houve recusa de informações por parte da
autoridade administrativa.

3. MANDADO DE SEGURANÇA
O mandado de segurança é um instrumento constitucional cujo emprego
se destina a proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus
ou por habeas data, de ato de autoridade pública que o lesione ou que o venha
a lesionar.
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De acordo como art. 5º, LXIX da CRFB/88, mandado de segurança será
concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de
poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de
atribuições do Poder Público. No mesmo sentido dispõe o art. 1º, da lei nº
12.016/09.
O mandado de segurança será concedido para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer
violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que
categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. De acordo com o art.
1o, §1o, da lei 12.106/09, equiparam-se às autoridades, os representantes ou
órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem
como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de
atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas
atribuições.
Considera-se direito líquido e certo aquele que pode ser provado
simplesmente por documentos e para constatá-lo o juiz não precisará de
maiores delongas processuais em busca de outras provas. Neste sentido, para a
Suprema Corte “a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico
sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato certo, vale dizer,
de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca”. 2
Refoge aos estreitos limites da ação mandamental o exame de fatos despojados
da necessária liquidez, pois o iter procedimental do mandado de segurança não
comporta a possibilidade de instauração incidental de uma fase de dilação
probatória.
O prazo para impetração do Mandado de Segurança repressivo é de
120 dias, contados da ciência do ato impugnado pelo interessado. Já o
Mandado de Segurança preventivo não há prazo, pois como trata apenas da
ameaça, poderá ser impetrado a qualquer tempo. O prazo decadencial de 120
dias, a que se refere o art. 23, da lei 12.016/09, extingue-se, de pleno direito, a
prerrogativa de impetrar mandado de segurança.
O termo inicial do prazo decadencial de 120 dias começa a fluir, para
efeito de impetração do mandado de segurança, a partir da data em que o ato

2 MS 20.882, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 23-6-1994, Plenário, DJ de 23-9-1994.) No mesmo sentido: MS 24.500,

rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 25-11-2010, Plenário, DJE de 13-12-2010.

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do Poder Público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a
gerar efeitos lesivos na esfera jurídica do interessado.
Assim, afigura-se no polo passivo da ação autoridades públicas e agentes
de pessoas jurídicas com atribuições de Poder Público. No entanto, cumpre
destacar que não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão
comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade
de economia mista e de concessionárias de serviço público.
Quanto ao polo ativo, somente o próprio titular do direito violado tem
legitimidade para impetrar o mandado de segurança individual. Pode ser
qualquer pessoa, física ou jurídica, desde que tenha capacidade de direito e seja
titular do direito violado.

3.1. Mandado de segurança coletivo

O Mandado de Segurança Coletivo é uma ação constitucional que tutela
direitos coletivos e individuais homogêneos, direito líquido e certo, não
amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela
ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa
jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
De acordo como art. 5º, LXX, da CRFB/88, o Mandado de Segurança
Coletivo pode ser impetrado por partido político com representação no
Congresso Nacional e por organização sindical, entidade de classe ou
associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um
ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Partido político com representação no

Congresso Nacional

MANDADO DE
SEGURANÇA COLETIVO

Organização sindical, entidade de classe ou

associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano
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4. MANDADO DE INJUNÇÃO
O Mandado de Injunção é um remédio constitucional, por meio do qual, é
outorgado ao legítimo interessado a obtenção, mediante decisão judicial de
equidade, a imediata e concreta aplicação de direito, liberdade ou prerrogativa
inerente à nacionalidade, à soberania popular ou à cidadania, quando a falta de
norma regulamentadora torne inviável o seu exercício.
O art. 5o, LXXI da CRFB/88, afirmar que mandado de injunção será
concedido sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o
exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à
nacionalidade, à soberania e à cidadania, entendemos, que este rol é
exemplificativo e não taxativo, ou seja, o mandado de injunção poderia ser
proposto em face de qualquer direito e garantia constitucionais. Esta é a
interpretação do Ministro Moreira Alves no julgamento do MI 107-3/DF, ao
entender que há razão suficiente para restringir os termos literais do inciso LXXI,
do art. 5°, da CRFB/88 – direitos e liberdades constitucionais – certo como é que
a mesma razão que justifica a concessão do mandado de injunção aos direitos e
garantias previstos neste art. 5° existe em relação aos demais direitos e garantias
constitucionais (inclusive os sociais), cujo exercício seja inviabilizado pela falta de
norma regulamentadora.

4.1. Mandado de Injunção coletivo

Nos termos do art. 12, da lei 13.300/16, o Mandado de Injunção coletivo
pode ser promovido, taxativamente: pelo Ministério Público, quando a tutela
requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do
regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis; por
partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o
exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou
relacionados com a finalidade partidária; por organização sindical, entidade de
classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo
menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e
prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou
associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas
finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial; e pela Defensoria
Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a
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promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos
dos necessitados, na forma do inciso LXXIV, do art. 5o, da Constituição Federal.

5. AÇÃO POPULAR
A ação popular é a ação constitucional de natureza civil, conferida a
todos os cidadãos para a impugnação e a anulação dos atos administrativos
comissivos e omissivos que sejam lesivos ao patrimônio público em geral, à
moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e
cultural, com a imediata condenação dos administradores, dos agentes
administrativos e, também, dos beneficiados pelos atos lesivos ao ressarcimento
dos cofres públicos, em prol da pessoa jurídica lesada.
A legitimidade ativa da ação parte do disposto na Carta Magna, art. 5o,
LXXIII, que assegura, em seu texto, que qualquer cidadão é parte legitima para
propor ação popular contra atos lesivos ao patrimônio público ou de entidade
de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao
patrimônio histórico cultural.
Neste sentido, para ajuizar ação popular se requer, antes de mais nada,
que o autor seja cidadão brasileiro no exercício de seus direitos cívicos e
políticos. Para tanto, a prova de cidadania, segundo o § 3o, do art. 1o, da lei
4.717/65, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele
corresponda. Exclui-se, portanto, aqueles que tiverem suspensos ou declarados
perdidos seus direitos políticos, de acordo com o art. 15, da CRFB/88:
estrangeiros (excetuando-se os portugueses, desde que haja reciprocidade –
situação de quase-nacionalidade), apátridas, inalistáveis, inalistados, partidos
políticos, organizações sindicais, e quaisquer outras pessoas jurídicas.
Quanto à legitimidade passiva, certifica-se que respondem pelos atos
lesivos comissivos ou omissivos praticados contra o patrimônio público, os entes
enumerados no art. 6º, § 2º, da lei 4.717/65, sendo alguns deles: as pessoas
jurídicas de direito público (da Administração Direita e Indireta), as pessoas
jurídicas de economia mista, as entidades privadas, as quais praticaram atos
passíveis de serem anulados, como por exemplo: contratos eivados de
ilegalidades ou que agridem ao interesse da coletividade, juntamente com as
autoridades, servidores, administradores, como também os beneficiários que
convergiram para a prática do ato lesivo; seja autorizando, aprovando ou
ratificando a conduta lesiva.
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LEGITIMADO ATIVA:
exclusivamente o cidadão,
pessoa física, de nacionalidade LEGITIMADO PASSIVA: pessoa
brasileira e no gozo de seus jurídica de direito público ou
direitos políticos, sendo essa privado, bem como o agente
legitimidade vedada às pessoas que editou o ato e seu
jurídicas (Súmula 365 do STF), beneficiário direto.
permitindo o ingresso posterior
de qualquer cidadão como
assistente litisconsorcial

AÇÃO POPULAR

O Ministério Público deve funcionar como fiscal da lei, entretanto,

observa o art. 9o da lei 4.717/65 que se o autor desistir da ação ou der motiva à
absolvição da instância, serão publicados editais nos prazos e condições
previstos no art. 7º, II, ficando assegurado a qualquer cidadão, bem como ao
representante do Ministério Público, dentro do prazo de noventa dias da última
publicação feita, promover o prosseguimento da ação, exercendo neste caso a
legitimidade extraordinária.

5.1. Competência
A vista do art. 5o, da lei 4.717/65, a ação popular tem competência
conforme a origem do ato impugnado, sendo competente para conhecer da
ação, processá-la e julgá-la o juiz que, de acordo com a organização judiciária de
cada Estado, o for para as causas que interessem à União, ao Distrito Federal, ao
Estado ou ao Município. Assim, a ação popular é da competência de juízo de
primeiro grau de jurisdição, e não da competência originária de tribunal.
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QUADRO RESUMO DOS REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS

REMÉDIO INCISO OBJETIVO RESUMO

Proteger a liberdade Pode ser impetrado em

de locomoção, já face de autoridade (abuso
Habeas Corpus LXVIII e
retirada ou sob ameaça de poder) ou de particular
LXXVII
de sê-lo (ainda que de (ilegalidade). É gratuito. De
modo indireto) natureza penal. Pode ser
preventivo ou repressivo

a) Para conhecer A pessoa pode preferir

informações pessoais fazer a retificação por outro
Habeas Data LXXII e
em registros públicos meio, sigiloso, seja judicial
LXXVII
ou de caráter público ou administrativo
b) Para retificar dados É gratuito e depende de
prévia negativa
administrativa

Proteger direito líquido É impetrado em face de

e certo não amparado autoridade pública ou de
Mandado de LXIX
por HC ou HD agente de pessoa jurídica
Segurança
no exercício de atribuições
do poder público.

Igual ao MS, sendo que O partido político tem que

a defesa é feita por ter representação no
Mandado de LXX
partido político ou por Congresso Nacional.
Segurança
ente coletivo agindo Todavia, o requisito de um
Coletivo
em defesa dos ano de constituição civil é
interesses de seus exigido apenas para as
membros ou entidades de classe ou
associados organizações sindicais.
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Suprir a falta de norma São consideradas
regulamentadora que prerrogativas básicas as
Mandado de LXXI
torne inviável o inerentes à nacionalidade, à
Injunção
exercício de direitos e soberania e à cidadania.
liberdades
constitucionais e das
prerrogativas básicas.

Anular ato lesivo ao Pode ser proposta por

patrimônio público, qualquer cidadão. Salvo
Ação Popular LXXIII
histórico e cultural, ao comprovada má-fé, o autor
meio ambiente ou à está isento de custas
modalidade judiciais e dos ônus da
administrativa. sucumbência.