O STF e a tributação dos bens digitais pelo ICMS - JOTA https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-stf-e-a-tributacao-dos-b...

DIREITO TRIBUTÁRIO

O STF e a tributação dos bens digitais pelo ICMS

Persiste a dúvida se imposto incide sobre bens digitais que não sejam licenciamento de uso de software

LUIZ ROBERTO PEROBA

BRUNO LORETTE CORRÊA

28/12/2020 07:28
Atualizado em 28/12/2020 às 07:29

Crédito: Unsplash

O Supremo Tribunal Federal (STF) recentemente atingiu maioria para afastar o ICMS
sobre as operações de licenciamento de uso de software, seja customizado,
customizável,
Você leu 2 de 10 seja padronizado.
matérias a que tem direito no mês. Quer acesso ilimitado? ASSINE JOTA.INFO

1 of 8 16/11/2021 15:37
O STF e a tributação dos bens digitais pelo ICMS - JOTA https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-stf-e-a-tributacao-dos-b...

Trata-se do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 1.945/MT

e 5.659/MG. Nessas ações, já há o placar de 7×3 no sentido de se reconhecer a
inconstitucionalidade da incidência do imposto estadual sobre tal atividade. O
julgamento das ADIs será retomado em 4.2.2021, após pedido de vista do Min.
Kássio Nunes.

Embora a decisão do STF seja de grande relevância, é preciso observar que seu
alcance está adstrito às operações de licenciamento de uso de software, que foram o
objeto analisado pelo tribunal nas referidas ADIs.

Tanto assim é que o Min. Dias Toffoli, relator da ADI nº 5.659/MG e voto-vista da ADI
nº 1.945/MT, destacou nos seus votos que sua análise estaria limitada àquele ponto,
dado que o tema seria explorado em suas várias outras nuances na ADI nº 5.959/SP.

Disso, contudo, surge a questão inevitável a respeito de como �caria a tributação dos
bens digitais pelo ICMS.

Consideremos, para a presente análise, bens digitais como todo bem intangível que
exista somente em forma digital, tais como, músicas, fotos, �lmes, games,
aplicativos, etc.

A dúvida permanece sobre como �caria a tributação de tais bens frente à decisão do
STF sobre ICMS sobre licenciamento de software, isto é, se tal decisão seria
autoaplicável para as demais operações com bens digitais.

A nosso ver, embora tentadora, tanto sob uma perspectiva tributária quanto
processual, a aplicação automática da conclusão do STF nas ADIs nºs 1.945/MT e
5.659/MG para as operações com bens digitais é inapropriada.

Você leu 2 de 10 matérias a que tem direito no mês. Quer acesso ilimitado? ASSINE JOTA.INFO

2 of 8 16/11/2021 15:37
O STF e a tributação dos bens digitais pelo ICMS - JOTA https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-stf-e-a-tributacao-dos-b...

Cada bem digital tem características próprias e pode

ser comercializado das mais diversas formas,
distintas do software, o que é relevante para
qualquer análise tributária.

Ainda assim, isso não impede que examinemos o racional do STF nas ADIs
1.945/MT e 5.659/MG para dele tentar examinar parâmetros para aferição da
constitucionalidade da incidência do ICMS sobre bens digitais.

Nesse aspecto, chamamos atenção para dois pontos encontrados nos votos dos
Ministros nessas ADIs.

Ao se analisar os votos que prevaleceram nas ADIs 1.945/MT e 5.659/MG, o primeiro

ponto que podemos notar é que o STF se orientou no sentido de que as operações
de licenciamento de uso de software não se sujeitam ao ICMS, porque não envolvem
um elemento essencial para incidência desse imposto: a transferência de
propriedade.

Com efeito, embora o STF tenha superado a necessidade de existência de um bem

corpóreo para incidência do imposto (vide votos do Min. Toffoli e Barroso), o que já
havia sido sinalizado em decisão proferida há mais de dez anos, na própria ADI
1.945/MT, o Tribunal permaneceu �rme na concepção de que a incidência do ICMS
depende de uma circulação – jurídica – de mercadoria, que envolva uma efetiva
transferência de propriedade do bem transacionado.

Dessa forma, já desse primeiro ponto é possível se esperar que, do entendimento

atual do STF, operações com bens digitais que não envolvam transferência de
propriedade poderiam estar fora do campo de incidência.

É o caso do streaming de música, vídeo ou texto. Também, a nosso ver, poderia ser a
situação dos downloads de �lmes, livros, games, etc., quando não há a transferência
de propriedade sobre os respectivos bens.
Você leu 2 de 10 matérias a que tem direito no mês. Quer acesso ilimitado? ASSINE JOTA.INFO
De fato, ainda que se trate de download não temporário/perpétuo, fato é que as

3 of 8 16/11/2021 15:37
O STF e a tributação dos bens digitais pelo ICMS - JOTA https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-stf-e-a-tributacao-dos-b...

operações com bens digitais podem não envolver a transferência plena dos direitos
de propriedade (de usar, gozar, dispor ou reivindicar) sobre o bem transacionado,
mas, igualmente, apenas uma licença de uso sobre eles.

Por exemplo, ao baixar um �lme pela internet, ainda que o consumidor tenha direito
de assisti-lo inde�nidamente, jamais poderá o consumidor duplicá-lo, reproduzi-lo,
comercializá-lo, modi�cá-lo ou distribuí-lo por conta própria a terceiros, sob pena de
violar os direitos autorais de propriedade do seu respectivo autor.

Não só isso, esse consumidor também pode, por vezes, perder seu direito sobre o
conteúdo supostamente adquirido caso a respectiva plataforma perca o direito de
distribuí-lo ou, ainda, deixe de poder acessar o �lme caso troque de aparelho
eletrônico ou cancele sua assinatura na respectiva distribuidora plataforma/do
conteúdo.

Outro segundo ponto-chave do julgamento das 1.945/MT e 5.659/MG foi a

percepção de que a lei complementar, no seu papel de solucionar con�itos de
competência entre os entes federados, já teria tratado o licenciamento de uso de
software como uma atividade sujeita ao ISS, o que, portanto, afastaria a incidência
do ICMS sobre essa operação.

Na linha do voto do Min. Toffoli, a existência de uma lei complementar

estabelecendo a incidência do ISS sobre o licenciamento de uso de software
corroboraria com o argumento de que os estados não poderiam exigir o ICMS sobre
essa atividade, uma vez que teria sido opção do legislador complementar dirimir
con�itos de competência em matéria tributária envolvendo os softwares.

Nesse sentido, o ministro até mesmo indicou que o legislador complementar

também observou outras atividades decorrentes das recentes inovações
tecnológicas ao alterar, em 2016, a lista de serviços do ISS, notadamente em relação
aos itens 1.03, 1.04 e 1.09 da mencionada lista[1].

Baseado nesse racional adotado pelo Min. Toffoli e seguido por parte dos demais
ministros, seria possível, então, a�rmar que operações com bens digitais também
�cariam afastadas do ICMS quando previstas na lista de serviços do ISS.

Assim,
Você leu para ilustrar,
2 de 10 o streaming
matérias de vídeo,
a que tem direito música,
no mês. textos,
Quer acesso etc. não estaria
ilimitado? sujeito ao
ASSINE JOTA.INFO
ICMS, uma vez que, além de não envolver uma efetiva transferência de propriedade,

4 of 8 16/11/2021 15:37
O STF e a tributação dos bens digitais pelo ICMS - JOTA https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-stf-e-a-tributacao-dos-b...

essa atividade já está prevista como na lista do ISS como um serviço tributável por
esse imposto municipal (item 1.09).

Veja que, da análise do racional do STF nas ADIs 1.945/MT e 5.659/MG nessas duas
questões, é válido argumentar que as operações com bens digitais não deverão estar
sujeitas ao ICMS quando (i) não envolverem transferência de propriedade e/ou (ii)
estiverem previstas na lista de serviços do ISS.

Ainda, é possível sustentar que, se uma determinada operação com bem digital não
estiver na lista de serviços do ISS e também não envolver transferência de
propriedade, tal operação não estaria sujeita nem ao ICMS, nem o ISS.

A CF/88, ao tratar do ICMS e ISS, estabeleceu que esses tributos incidem sobre
circulação de mercadorias e prestação de serviços previstos em lei complementar,
de forma que eventuais atividades envolvendo bens digitais fora do âmbito de
incidência desses impostos não podem estar a eles sujeitos, sob pena de violação
de diversos princípios constitucionais.

Uma saída para essa eventual lacuna de tributação poderia ser a aprovação de uma
reforma tributária, que extinga o ICMS e o ISS e/ou crie um tributo mais abrangente
que alcance operações com bens, serviços e direitos, sendo que, atualmente existem
ao menos duas propostas tramitando no Congresso Nacional que podem resolver
essa questão[2].

Enquanto isso não acontecer, os contribuintes poderão valer-se do entendimento

atual do STF para balizar suas operações com bens digitais, avaliando, caso a caso,
com base no racional �rmado nas ADIs n°s 1.945/MT e 5.659/MG, quando tais
operações estarão sujeitas ao ICMS; ao ISS; ou a nenhum desses dois impostos.

Ainda, os contribuintes também devem continuar acompanhando os julgamentos do

STF sobre o tema, especialmente da ADI n°5.958, a qual, conforme indicado pelo
próprio Min. Toffoli, poderá analisar “a cobrança do ICMS sobre todas as operações
realizadas com software, ocasião em que a Suprema Corte terá nova oportunidade de
revisitar tema tão complexo em todas as suas nuances” e, com isso, trazer maior
clareza sobre a tributação dos bens digitais pelo ICMS.

Você leu 2 de 10 matérias a que tem direito no mês. Quer acesso ilimitado? ASSINE JOTA.INFO
O episódio 48 do podcast Sem Precedentes faz uma análise sobre a atuação do

5 of 8 16/11/2021 15:37
O STF e a tributação dos bens digitais pelo ICMS - JOTA https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-stf-e-a-tributacao-dos-b...

Supremo Tribunal Federal (STF) em 2020 e mostra o que esperar em 2021. Ouça:

[1] 1.03 – Processamento, armazenamento ou hospedagem de dados, textos,

imagens, vídeos, páginas eletrônicas, aplicativos e sistemas de informação, entre

outros formatos, e congêneres. / 1.04 – Elaboração de programas de computadores,
inclusive de jogos eletrônicos, independentemente da arquitetura construtiva da
máquina em que o programa será executado, incluindo tablets, smartphones e
congêneres. / 1.09 – Disponibilização, sem cessão de�nitiva, de conteúdos de áudio,
vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de livros, jornais
e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de Serviço de
Acesso Condicionado, de que trata a Lei no 12.485, de 12 de setembro de 2011,
sujeita ao ICMS).

[2] PECs 110/2019 e 45/2019.

LUIZ ROBERTO PEROBA – Sócio da Pinheiro Neto Advogados.

BRUNO LORETTE CORRÊA – Advogado da Área Tributária de Pinheiro Neto Advogados.

Você leu 2 de 10 matérias a que tem direito no mês. Quer acesso ilimitado? ASSINE JOTA.INFO

6 of 8 16/11/2021 15:37
O STF e a tributação dos bens digitais pelo ICMS - JOTA https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-stf-e-a-tributacao-dos-b...

É estudante ?
Aproveite as condições especiais para quem está na
graduação, mestrado ou doutorado.

ASSINE

Os artigos publicados pelo JOTA não re�etem necessariamente a opinião do site. Os textos
buscam estimular o debate sobre temas importantes para o País, sempre prestigiando a
Vocêpluralidade
leu 2 de 10
dematérias
ideias. a que tem direito no mês. Quer acesso ilimitado? ASSINE JOTA.INFO

7 of 8 16/11/2021 15:37
O STF e a tributação dos bens digitais pelo ICMS - JOTA https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/o-stf-e-a-tributacao-dos-b...

Você leu 2 de 10 matérias a que tem direito no mês. Quer acesso ilimitado? ASSINE JOTA.INFO

8 of 8 16/11/2021 15:37