EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO

DO PIS/COFINS
Postado em: 31 de agosto de 2012 por: hm px

Recente decisão obtida pelo departamento jurídico.

01/08/2012 – Página: 0076
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO
PUBLICAÇÕES JUDICIAIS I-INTERIOR SP E MS
4ª VARA DE RIBEIRÃO PRETO
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx – xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx (SP130163 – PAULO RENATO DE
FARIA MONTEIRO) X DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM RIBEIRAO
PRETO-SP Trata-se de mandado de segurança impetrado por Agrichem do Brasil Ltda
contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Ribeirão Preto – SP, objetivando,
em síntese, o reconhecimento do direito de recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do
ICMS em suas bases de cálculo, bem como de ser restituído dos valores recolhidos
indevidamente nos últimos cinco anos (item IV de fl. 11), a serem apurados em eventual
liquidação. Sustenta não poder prevalecer esta exigência efetuada com base na legislação
pertinente ao PIS e à COFINS, por afrontar o disposto no art. 110, do Código tributário
nacional, e a redação do inciso I, do artigo 195, da Constituição Federal, visto que os
valores devidos a título de ICMS pertencem ao Erário Estadual.Ressaltou que seis ministros
do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n. 240.785, já votaram pela
inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS.Junta documentos
e guia de recolhimento de custas processuais (fls. 19/275). Em cumprimento à
determinação de fls. 277, aditou a inicial para atribuir à causa o valor de R$ 200.000,00,
recolhendo as custas complementares (fls. 280/282), que foi acolhido às fls. 284. O pedido
de liminar foi deferido para suspender a exigibilidade das contribuições COFINS/PIS sobre
os valores relativos ao ICMS, nos termos do art. 151, IV, do CTN (fls. 284/285). Da decisão
houve interposição de agravo, na forma de Instrumento, pela União (fls. 308/312), ao qual
foi dado provimento (fls. 324/325), com ciência à autoridade impetrada (fls.
327).Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, alegando, inicialmente, a
ocorrência da prescrição qüinqüenal, bem como da decadência do direito de pleitear a
restituição e/ou compensação dos créditos anteriores aos cinco anos do ajuizamento da
presente ação. Quanto ao mérito propriamente dito, requereu a improcedência do pedido,
defendendo a inclusão do ICMS no valor de base de cálculo da COFINS e do PIS, ao
argumento de que as exclusões admitidas estão eExpirado o prazo de suspensão (cf. fls.
337), foi determinada a conclusão do feito para sentença.s da base de cálculo da
contribuição, uma vez que integra o preço da mercadoria, conforme entendimento pacífico
da doutrina e da jurispruÉ a síntese necessária. ao caso as Súmulas n.s 68 e 94, do STJ.
Afirma que, para que o imposto não integre a receita bruta (art. 14, 4º, da lei 8.541/92)
DECIDO. a que seja não cumulativo, mas também que sua cobrança seja feita
destacadamente, caso do IPI e do ICMS cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador
Discute-se, em essência, a ilegalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS, por não se enquadrar no conceito de receita ou faturamento. compondo o preço
da mercadoria ou do serviço. Assevera, por fim, que não há qualquer direito creditório em
favor da impetrante que possa ser objeto de comRessalto, inicialmente, que vinha me
posicionando sobre o tema de acordo com o entendimento pacificado do Superior Tribunal
de Justiça, consubstanciado no enunciado das Súmulas n.s 68 e 94 que transcrevo a
seguir: do feito.Súmula n. 68: A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do
PIS.o Súmula n. 94, do E. STJ: A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do
FINSOCIAL.strumento interposto pela União (fls. 323/325).Isto porque o PIS e COFINS
incidem sobre o resultado da atividade econômica das empresas (faturamento), sem
possibilidade de reduções ou deduções, não se podendo deduzir da base de cálculo o
ICMS, por ausência de dispositivo legal (cf. Resp n. 668.571-RS, relatora Ministra Eliana
Calmon, DJ 13.12.2004).O Supremo Tribunal Federal, ao não admitir os recursos
extraordinários interpostos sobre esta questão, argumentava se tratar de matéria a ser
resolvida em nível infraconstitucional, como pode se observar pela decisão que transcrevo
a seguir:DECISÃO: Trata-se de discussão a propósito da constitucionalidade da inclusão do
ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS/COFINS.2. Consoante jurisprudência
pacificada, a controvérsia sobre a inclusão do valor devido a título de ICMS na base de
cálculo do PIS não tem o alcance constitucional pretendido. Está circunscrita à
interpretação de legislação ordinária (RREE 121.047 e 116.962, Velloso, DJ 13.06.97 e
06.12.96, respectivamente; Ag 124.709, Néri da Silveira, DJ de 10.04.92). Esse também foi
o entendimento externado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADC 1-
1/DF, Moreira Alves, DJ de 16.06.95, quando restou assente que o tema está vinculado ao
conceito de faturamento, matéria inserida na órbita da legislação ordinária.3. As
disposições da Lei 9.718/98, que definem a base de cálculo da COFINS, não têm qualquer
influência no deslinde da questão submetida a exame desta Corte, que respeita à inclusão,
ou não, do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, questão não disciplinada pelo citado
texto legal. Ante o exposto, com base no artigo 21, 1º, do RISTF, nego seguimento ao
recurso. Intime-se. Brasília, 24 de fevereiro de 2006. Ministro Eros Grau Relator. (RE
375300 / BA – BAHIA Relator MIN. EROS GRAU DJ 17/03/2006 PP-00124)No entanto, a
Corte Constitucional, no julgamento dos recursos extraordinários n. 357.950, 390.840,
358.273 e 346.084, declarou inconstitucional o 1º do art. 3º da Lei 9.718/98,
consolidando-se no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como
sinônimas, jungindo-as à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços,
passando a atestar a existência de um conceito constitucional de faturamento limitador da
atividade criativa do legislador infraconstitucional que instituísse a base de cálculo das
contribuições sociais previstas no art. 195, I, b, da Constituição da República, pelo menos
até a EC 20/98, em que ao faturamento foi equiparada a soma de todas as receitas das
empresas.Transcrevo a seguir a ementa do RE 390840/MG:CONSTITUCIONALIDADE
SUPERVENIENTE – ARTIGO 3º, 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 –
EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico
brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO –
INSTITUTOS – EXPRESSÕES E VOCÁBULOS – SENTIDO. A norma pedagógica do artigo
110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a
definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito
privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõe-se ao aspecto formal o princípio
da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – PIS –
RECEITA BRUTA – NOÇÃO – INCONSTITUCIONALIDADE DO 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº
9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal
anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidou-se no sentido de tomar as
expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindo-as à venda de
mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o 1º do artigo 3º
da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade
das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas
desenvolvida e da classificação contábil adotada. (Relator Min. MARCO AURÉLIO DJ 15-08-
2006 PP-00025 PP-00372)A Constituição incorporou o conceito de faturamento na forma
do art. 22, do Decreto-lei 2.397/87 (art. 56, do ADCT), como a receita bruta das vendas de
mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza das empresas públicas ou
privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto
de Renda. Desta forma, na ADC n. 1-1/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a Lei
Complementar 70/91 não violou a noção de faturamento na redação original do artigo 195,
I, da Constituição Federal, nem o art. 110, do Código tributário nacional, por considerar
como faturamento a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e
de serviço de qualquer natureza.A Emenda Constitucional n. 20/98 ampliou a base
econômica para permitir a instituição de seguridade social sobre a receita ou faturamento.
Desta forma, extraí-se da orientação da Corte Máxima nos REs n. 357.950, 390.840,
358.273 e 346.084, que, até o advento desta Emenda Constitucional, somente a receita
derivada da venda de mercadorias e da prestação de serviços (faturamento em sentido
estrito) poderia servir de base de cálculo para a contribuição prevista no art. 195, I, b, da
Carta Fundamental, e de que, após essa inovação constitucional, seria possível a tributação
da totalidade de receitas das pessoas jurídicas. Deve-se anotar que as leis 10.637/2002 e
10.833/2003, em seus art. 1º, repetiram a norma contida no art. 3º, 1º, da Lei 9.718/98 e
fixou como base de cálculo da COFINS e do PIS o total das receitas auferidas pelas
pessoas jurídicas, abarcando, assim, receitas outras que a receita bruta das vendas de
mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza.
Independentemente do que está prescrito no art. 110 do CTN, pois não se pretende
interpretar o texto constitucional com base em norma infraconstitucional, parece lógico
que, quando a Constituição Federal adota um conceito consagrado na doutrina e na
jurisprudência, ou um instituto regulado pelo direito privado, para definir competência
tributária, aquele conceito ou aquele instituto de direito privado passam a ser vinculantes
dentro do Direito Tributário. Constitucionalizado o conceito ou instituto de direito tributário,
para efeito de definição da competência impositiva, a lei infraconstitucional não mais
poderá dar nova conceituação.O conceito de faturamento encaixa-se no conceito lato de
receita, consistindo na contrapartida decorrente de ingressos de efetivas operações de
vendas de mercadorias e serviços.Porém, é preciso verificar o que integra o conceito de
faturamento e receita.José Antônio Minatel mencionando Misabel Derzi, in Contribuição
para o Finsocial, Revista de Direito Tributário, n. 55, p. 222, ensina que o faturamento real
de uma empresa não pode incluir receitas financeiras e impostos incidentes sobre venda
que são meros repasses. (cf. Conteúdo do Conceito de Receita e regime jurídico para sua
tributação, São Paulo: MP Editora, 2005, p. 100/101)Aliás, como trazido na inicial e na
apreciação da liminar, a Corte Constitucional, em sessão plenária em 22.03.2006, retomou
o julgamento do RE 240785-MG, suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar
Mendes. Seis ministros já votaram pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base
de cálculo da COFINS, por violação ao art. 195, I, da CF, ante um voto dissonante e, em
conseqüência, foi concedida liminar na ação cautelar incidental n. 1.371/SP, em
19/09/2006, publicada no DJ em 15/12/2006, atribuindo efeito suspensivo ao recurso
extraordinário interposto contra decisão proferida pelo TRF-3ª Região, nos autos da AC
233301-SP – Registro n. 95.03.010502-1.O argumento primordial da nova orientação do
Supremo, sinalizando o reconhecimento da impossibilidade da inclusão do ICMS na base de
cálculo da COFINS, que também deve ser estendido ao PIS, resume-se ao fato de que a
base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a riqueza obtida com a realização
da operação, e não sobre ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento (cf.
Informativo 437, 29.08.2006). Ressalto que o RE 240.785/MG tem como questionamento
saber se o valor do ICMS pode integrar a base de cálculo da COFINS, ou se deve ser
excluído a exemplo do que ocorre com o IPI, nos termos da alínea a do parágrafo único,
do art. 2º da Lei Complementar nº 70, de 30.12.1991, com redação do art. 195, I, b,
anterior à Emenda Constitucional 20/98, onde a base econômica tributada pela COFINS era
somente o faturamento. O relator Ministro Marco Aurélio esclareceu que:As expressões
utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico
consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a
possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que
pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando,
assim, ao vocábulo salários, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com
base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. Jamais imaginou-
se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os
encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode
ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento.
Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo,
o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a
prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o
ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação
mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem
ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços,
implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como
receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O
valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que
tem a competência para cobrá-lo. (…)Difícil é conceber a existência de tributo sem que se
tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um
ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não
tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não
revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do
inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.(…)Da mesma forma que esta Corte excluiu a
possibilidade de ter-se, na expressão folha de salários, a inclusão do que satisfeito a
administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a
expressão faturamento envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de
desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da
contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer
de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse
alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como
salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título Cofins – Ampliação
da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota, em CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
– PROBLEMAS JURÍDICOS, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma
constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é
própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é
única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não
englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto,
que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a
duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo
de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.Por tais razões,
conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido
pela Corte de rigem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação
declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição,
considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS(…).(grifos nossos)Vê-se que o
entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal, acolhendo o voto do relator, é no
sentido de que a quantia recebida para ser conceituada como faturamento deve estar
ligada à riqueza própria, que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de
mercadorias ou à prestação de serviços.Assim, entendo que a conclusão a que chegou a
corte Constitucional irá se estender também para a nova redação do art. 195, I, b, ao
incluir receita como base imponível da contribuição.Receita é acepção mais abrangente,
por incluir outros ingressos não decorrentes de vendas, além de abarcar o ingresso
advindo do próprio faturamento. Leandro Paulsen, sobre o conceito de receita, ensina
que:Etmologicamente, receita significa a quantia recebida, apurada ou arrecadada, que
acresce ao conjunto de rendimentos da pessoa física, em decorrência direta ou indireta da
atividade por ela exercida. Prossegue esclarecendo que:nem toda entrada é receita. Só
pode ser tido como receita o ingresso de recursos que passe a fazer parte do patrimônio
do contribuinte. O simples registro na contabilidade da empresa da entrada de
determinada importância não a transforma em receita. Receita, para fins de incidência da
Cofins, é um conceito substancial (jurídico) e não contábil, tanto que a lei prevê ser base
de cálculo dessa exação a totalidade das receitas, independentemente de sua classificação
contábil. Ademais, o mero ingresso de valores na contabilidade de uma empresa não é
fator que demonstre a existência de capacidade contributiva – limite imposto à instituição
de tributos, inclusive de contribuições sociais, que têm como fato gerador elemento
denotador dessa capacidade, como é o caso do conceito de receita.Afirma, ainda, citando
texto de Aires Barreto, ISS – Atividade-meio e Serviço-fim. RDDT 5/85, que:Nem todos os
valores que entra nos cofres das empresas são receitas. Os valores que transitam pelo
caixa das empresas (ou pelos cofres públicos) pode ser de duas espécies: os que
configuram receita e os que se caracterizam como meros ingressos (que, na Ciência das
Finanças, recebem a designação de movimentos de fundo ou de caixa. Receitas são
entradas que modificam o patrimônio da empresa, incrementando-o. Ingressos envolvem
tanto as receitas como as somas pertencentes a terceiros (valores que integram o
patrimônio de outrem). São aqueles valores que não importam modificação no patrimônio
de quem os recebe, para posterior entrega a quem pertencem. Apenas os aportes que
incrementam o patrimônio, como elemento novo e positivo, são receitas (…) Estas, e só
estas, são tributáveis… (cf. Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da
Doutrina e da Jurisprudência, editora livraria do advogado, 2006, p. 547/548).José Antônio
Minatel (op. cit., p. 124), decompõe o conceito de receita, tomando por base várias
oportunidades do Texto Constitucional (art. 34, inc. VII, art. 157, art. 165, 8º, art. 167, IV,
art. 167, 4º, art. 195, III, art. 212 e art. 56, ADCT), e enumera os seus atributos
imprescindíveis:Conteúdo material: ingresso de recursos financeiros no patrimônio da
pessoa jurídica;a) Natureza do ingresso: vinculada ao exercício de atividade empresarial;b)
Causa de ingresso: contraprestação em negócio jurídico que envolva a venda de
mercadorias ou prestação de serviços, assim como pela cessão onerosa e temporária de
bens e direitos e pela remuneração de investimentos;c) Disponibilidade: pela definitividade
do ingresso;d) Mensuração instantânea: isolada em cada evento, abstraindo-se dos custos
e de periodicidade para a sua apuração.Depreende-se destes ensinamentos que a inclusão
do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS não encontra amparo na norma
constitucional por não compreender o conceito de receita. Trata-se de mero ingresso sem
caráter de definitividade no patrimônio da pessoa jurídica por pertencerem ao Erário
Estadual.Trago a seguir ementa e decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região
seguindo a orientação da decisão do Supremo Tribunal Federal: TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO
DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. LEGALIDADE.1. O PIS e a COFINS
têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art.
195, I, b, CF).2. A base de cálculo do PIS e da Cofins não pode extravasar, sob o ângulo
do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil
ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso
nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços,
implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como
receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O
valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a
competência para cobrá-lo (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda
pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes).3. Se o ICMS é despesa do
sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário
Estadual, é injurídico tentar englobá-lo na hipótese de incidência destas exações, posto que
configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte. 4. Apelação a que se
dá parcial provimento. Adoto o entendimento da Suprema Corte e valor do ICMS,
destacado na nota fiscal, para simples registro contábil-fiscal, não deve ser incluído na
base de cálculo da COFINS e do PIS sob a égide da redação original do art. 195, I, b. (AMS
2005.33.00.011869-4/BA; DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FERNANDO MATHIAS
20/04/2007 DJ p.195)Trata-se de pedido de reconsideração, interposto pela INDÚSTRIA E
COMÉRCIO KODAMA LTDA, da decisão que, nos moldes do art. 527, II, do Código de
Processo Civil, com a redação dada pela Lei 11.187/2005, converteu o agravo de
instrumento em retido.Em decisão da minha lavra, às fls. 168/170, entendi que, no caso
dos autos, a agravante não demonstrou o requisito exigido pela novel legislação processual
(Lei 11.187/2005) referente ao cabimento do agravo na modalidade de instrumento, qual
seja, a iminência de lesão grave ou de difícil reparação.Inconformada, a agravante, em
suas razões expendidas no presente pedido de reconsideração, às fls. 172/174, alega que
já tendo suportado por 10 anos, indevidamente, o encargo do recolhimento do PIS e da
COFINS sobre os valores relativos ao ICMS, a persistir a decisão combatida se verá
obrigada a continuar pagando tributo indevido, posto que seu direito está resguardado pelo
STF, consoante se verifica do julgamento do RE 240.785, da relatoria do Ministro Marco
Aurélio.Ressalto que, conforme a dicção do art. 527, parágrafo único, do Código de
Processo Civil, com a redação dada pela Lei 11.187/2005, é incabível a interposição de
agravo regimental de decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em
agravo retido.Assim, recebo a petição de fls. 172/174 como pedido de
reconsideração.Nesse sentido, por verificar plausibilidade nos argumentos expostos,
reconsidero, pois, a decisão para conhecer do agravo de instrumento.Decido.Encontra-se
pendente de julgamento, no Supremo Tribunal Federal, o Recurso Extraordinário
240.785/MG, que trata da constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da
COFINS.Segundo o Informativo 437, daquela Corte, o Ministro Marco Aurélio, relator, deu
provimento ao recurso, entendendo estar configurada a violação ao art. 195, I, da CF, ao
fundamento de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos
valores obtidos nas operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a
riqueza obtida com a realização da operação, não sobre o ICMS, que constitui ônus fiscal,
não faturamento (acompanharam os Ministros: Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos
Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence).O Ministro Eros Grau, em divergência, negou
provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo
da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se
agrega ao preço da mercadoria.O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista
do Ministro Gilmar Mendes, em 24/08/2006. Diante dessa moldura fática, em que o STF
sinaliza pela declaração de violação ao art. 195, I, da Constituição Federal, ao fundamento
de que a base de cálculo da COFINS somente pode incidir sobre a soma dos valores
obtidos nas operações de venda ou prestação de serviços e não sobre o ICMS, que
constitui ônus fiscal e do faturamento, defiro a antecipação da tutela recursal,
determinando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo à inclusão da
parcela do ICMS da base de cálculo das contribuições para o PIS e a COFINS, sob condição
resolutiva de depósito desta, perante o Juízo a quo, até julgamento do mérito do presente
agravo.Comunique-se, com urgência, ao Juízo a quo para dar imediato cumprimento a esta
decisão. Após, cumpra-se o disposto no art. 527, V, do Código de Processo Civil.Publique-
se. Brasília/DF, 23 de fevereiro de 2007.(Desembargadora Federal Maria do Carmo Cardoso
Relatora AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 2006.01.00.040267-1/MG Processo Orig.:
2006.38.00.031350-9 AGRAVANTE : INDUSTRIA E COMERCIO KODAMA LTDA ADVOGADO
: FLAVIO DE SOUZA VALENTIM E OUTROS(AS) AGRAVADO : FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR : JOSE LUIZ GOMES ROLO)Esclareço, ainda, que as restrições do art. 14,
4º, da lei 8.541/92, devem ser observadas na apuração do Imposto de Renda de Pessoa
Jurídica:Art. 14. A base de cálculo do imposto será determinada mediante a aplicação do
percentual de 3,5% sobre a receita bruta mensal auferida na atividade, expressa em
cruzeiros 4 Na receita bruta não se incluem as vendas canceladas, os descontos
incondicionais concedidos e os impostos não cumulativos cobrados destacadamente do
comprador ou contratante, e do qual o vendedor dos bens ou prestador dos serviços seja
mero depositário.Aliás, reporto-me mais uma vez à lição de JOSÉ ANTÔNIO MINATEL:…
Receita e lucro/renda são, portanto, signos comunicativos de diferentes realidades, quer
quanto ao conteúdo material que representam, quer quanto ao critério temporal para sua
aferição. Enquanto o conteúdo material que representa a receita pode ser aferido na
concreção de cada negócio jurídico isolado (instantâneo) e corresponde ao ingresso pelo
recebimento do valor que remunera esforço ou atividade no contexto das operações
mercantis praticadas pelas pessoas jurídicas (venda de mercadorias ou serviços)(…) o
conteúdo material identificador da renda das pessoas jurídicas – lucro – só pode ser
extraído ao término de um determinado período de tempo (compassado, periódico), pelo
necessário confronto de uma multiplicidade de eventos revelados por negócios jurídicos de
conteúdos individuais antagônicos (receitas e custos) Esse confronto se faz sob o comando
de técnicas e métodos conhecidos pela Ciência Contábil, voltados para a mensuração de
outra realidade que se objetiva demonstrar pelo resultado que, se positivo, traduz
acréscimo patrimonial verbalizado no conceito de lucro.(…)(cf. op.cit. p. 106/107) É certo
que o ICMS está incluído no preço da mercadoria, ingressando no patrimônio da pessoa
jurídica, no entanto, como já mencionei, falta-lhe o caráter de definitividade por pertencer
ao Estado, por esta razão deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda
que não tenha sido listado pelo legislador como um dos excludentes.Não há, portanto, que
se falar em inconstitucionalidade das normas que tratam do PIS e da COFINS, mas sim em
ajustar a sua interpretação, conforme art. 110 do CTN, ao conceito de faturamento
constante implicitamente no art. 195, I, da Constituição Federal.Situação diversa é a dos
custos, que não são ingressos, mas despesas oriundas do exercício da atividade
empresarial, ou seja, que configuram o que se pode chamar de custos operacionais, como
a contribuição para o FGTS, as tarifas de energia elétrica e água e outras despesas
necessárias, cujos valores não podem ser deduzidos da base de cálculo do PIS e da
COFINS.Deste modo, tratando-se de matéria de cunho eminentemente constitucional,
curvo-me à nova orientação do Supremo que sinaliza pelo reconhecimento da
impossibilidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, o que também deve
ser estendido ao PIS (cf. AC 1354339, Terceira Turma, Relator Desembargador Federal
Márcio Moraes – decisão publicada no TRF3 CJI de 30.03.2012).Quanto ao pedido de
compensação dos valores recolhidos indevidamente deve ser respeitado o prazo de 5
(cinco) anos, contados da extinção definitiva do crédito tributário, ou seja, no caso dos
autos, a partir de 18.04.2008, tal como requerido pela impetrante (item IV de fls. 11),
conforme já decidiu o STF no RE 566.621, realizado de acordo com a Lei dos recursos
repetitivos.Nessa conformidade, CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, julgando o feito com
resolução de mérito, nos termos do artigo 269, I, do Código de processo civil, para
reconhecer o direito da impetrante de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão do ICMS
em suas respectivas bases de cálculo, autorizando, em se tratando de mandado de
segurança, apenas a compensação dos valores recolhidos a maior (com a inclusão do ICMS
na base de cálculo), em relação aos últimos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da
ação (18 .04.2008).A compensação deverá observar o disposto no artigo 170-A do CTN,
acrescentado através da Lei Complementar nº 104/2001, tendo em vista a necessidade da
certeza para sua efetivação, o que se dará com o trânsito em julgado da decisão.A
atualização dos créditos deverá observar a taxa SELIC a partir de cada recolhimento
indevido até o mês anterior à compensação e 1% para o mês em que a compensação for
realizada, nos termos dos arts. 39, 4º, da Lei 9.250/95.Deverá, para tanto, a impetrante
comunicar à autarquia os valores das contribuições indevidamente recolhidas,
comprovando-os mediante fornecimento de cópias das guias respectivas, ou por outra
forma que seja aceita pela mesma, e fornecendo-lhe ainda demonstrativo contendo
aqueles valores históricos, e as respectivas atualizações monetárias, nos moldes
assegurados nesta decisão, em ordem a permitir ampla verificação, ensejando inclusive a
adoção das providências fiscais comportáveis, na hipótese de procedimento incompatível.
Custas ex lege.Sem honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei
12.016/09.Publique-se, registre-se e intimem-se a impetrante, a autoridade impetrada e a
União.Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do artigo 14, 1º, da Lei nº
12.016/09.Oficie-se à Relatora do agravo de instrumento (fls. 324/325), com cópia desta
decisão P.R.I.C.