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Paula Danese
INTRODUÇÃO
O direito ambiental nasceu de uma visão antropocêntrica, ou seja, ele fora criado pensando no
bem-estar e necessidades do homem (e não na do meio ambiente, de fato). Apesar de ser um
tema “novo” ainda não há corte internacional para o meio ambiente.
Na Constituição Federal de 1988, a regulação ambiental começa a partir do artigo 170, o qual
prevê que:
[...]
Percebe-se que, apesar da previsão do parágrafo único transcrito acima, sempre que o
consumo afetar o meio ambiente, a defesa ao meio ambiente poderá intervir no livre exercício
da atividade econômica. Ainda assim, é importante ter em mente que o consumo destrói o
meio ambiente.
INTRODUÇÃO HISTÓRICA
A primeira “regulação ambiental” surgiu em meados do século XX e se deu por um tratado
firmado entre Inglaterra e Noruega que visava a proteção das focas. Ainda assim, a real
intenção desse tratado era garantir o uso da pele das focas para que o setor econômico não
fosse afetado. Percebe-se, portanto, a visão antropocêntrica citada anteriormente, bem como
que a primeira regulação era voltada para uma parcela da fauna, de forma que a regulação da
flora surgiu anos depois.
Em 1987, uma fábrica de fertilizantes localizada em Bhopal (Índia) afetou o solo indiano
quando seus fertilizantes entraram em contato com a água e causou a morte de muitas
pessoas. Após esse acontecimento, o mundo percebeu a necessidade da criação de um
documento voltado para a proteção ambiental, bem como notou que o impacta ambiental é
difuso, ou seja, não se restringe ao local onde ocorreu e as pessoas que estão próximas desse
local.
Nasce, então, o Tratado de Brundtland, o qual fora intitulado de Nosso Futuro Comum e visava
a limitação da ordem econômica para a proteção ambiental. Apesar da necessidade do
documento muitos países se opuseram a sua adesão, fato que levou a criação de uma
responsabilidade compartilhada, mas limitada .
A partir da década de 90 o mundo passou a ter convenções sobre o meio ambiente.
A Rio 92 objetivava a criação de instrumentos para que os Estados cumprissem com a proteção
ambiental. Importante destacar que esses instrumentos vão além dos documentos judiciais,
podemos citar como exemplo a Convenção de Haia que nasceu de uma arbitragem entre
Canadá e Estados Unidos.
O direito ambiental, apesar de necessário, não é vinculante, isto quer dizer que não existem
sanções para quem não cumpre com a proteção ambiental. Apesar da Rio 92 tentar trazer tais
sanções, elas não foram aprovadas. Este fato nos traz a atual fase do direito ambiental que
podemos chamar de litigância do meio ambiente.
Sendo assim, existem 03 problemas principais que devemos lembrar ao falar de direito
ambiental: (i) o aquecimento global; (ii) o fato de que o impacto é para todos; e (iii) a
possibilidade de alguns países poderem optar por não participar de determinadas convenções
e, consequentemente, se absterem de determinadas responsabilidades.
Vale destacar, ainda, que as comunidades ribeirinhas (indígenas, por exemplo) são sempre as
mais afetadas quando ocorre alguma afronta/impacto no meio ambiente.
A internacionalização dos direitos humanos ganha corpo em 1945, mas o direito ambiental não
participa dessa incorporação, na realidade, eles só aparecem na chamada Primavera
Silenciosa. Na década de 60 surge o Clube de Roma (1968) que, basicamente, trouxe o
“vamos nos preocupar com o meio ambiente?”.
“Artigo 225 – Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder
público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações.
[...]”
A Constituição Federal define, ainda, que o meio ambiente é um patrimônio cultural, ou seja,
contribui para a cultura brasileira, é necessário para a ordem econômica e, por estes motivos,
necessita de políticas de desenvolvimento urbano (vide artigos 216, 170 e 182,
respectivamente e ambos da Constituição Federal).
A Convenção 169 da OIT, por sua vez, e apesar de versar sobre trabalho, requer transparência
em construções que podem vir afetar os indígenas, o que envolve, diretamente, o meio
ambiente.
(IMPORTANTE) Em 1992 o mundo sediou a chamada Cúpula da Terra (ou Eco 92), a qual
mostrou que existe a necessidade de criação de freios para que a sustentabilidade se
concretize. A Cúpula da Terra foi responsável pela instituição de passos e metas que vieram a
criar a “Agenda 2021”, e a partir dela os governos passam a delimitar programas detalhadas.
Um dos motivos pelos quais surge essa preocupação e essas metas pode ser explicado através
de um dos princípios basilares da Eco 92, o qual diz que o direito ambiental é direito de
solidariedade. Naquela época já existia a necessidade de prevenir a poluição da água e do ar, o
combate ao desmatamento e a detenção a destruição de peixes.
Posteriormente, em 2012, ocorre, no Rio de Janeiro a Rio +20 e ela vem para ver os resultados
daquilo que fora instituído na Eco 92. A partir dela cria-se: (i) o PNUD – Programa das Nações
Unidas para Desenvolvimento; e (ii) o PNUMA – Programa das Nações Unidas de Proteção ao
Meio Ambiente.
A Rio +20 teve como principais temas a economia verde (que pode ser definida como a não
poluição, utilização de produtos recicláveis etc.) e a estrutura institucional para
desenvolvimento sustentável . Também se discutiu a aplicabilidade de desenvolvimento
sustentável no acordo para a erradicação da pobreza e a criação de novos mecanismos para a
regulação das diretrizes ali estabelecidas, por parte da ONU.
Essa conferência marcou os vinte anos de realização da Conferência das Nações Unidas sobre
Meio Ambiente e Desenvolvimento (a Rio-92), bem como contribuiu para definir a agenda do
desenvolvimento sustentável para as próximas décadas.
[...]”
Considerando que a terceira geração dos direitos fundamentais preza pela solidariedade se faz
de grande valia destacar que a solidariedade intergeracional instiga uma relação de
cooperação entre as presentes e futuras gerações, sua ideia, para o direito ambiental, é
impactar o menos possível para que as futuras gerações também possam usufruir dos recursos
naturais.
Os princípios têm como função criar leis e princípios (função basilar), bem como auxiliar na
interpretação das leis (função de forma).
Atualmente não há dúvida sobre o risco iminente, ou seja, não existe dúvidas de que
determinadas situações trazem um dano ambiental. O dano inerente, por sua vez, é aquele
que deve ser quantificado, ou seja, deve ser estipulado e estudado o quão danoso ele poderá
ser se o risco se tornar real, bem como se faz necessário expor como é possível reparar o dano
caso ele ocorra.
(IMPORTANTE) - Princípio da precaução, este princípio diz que na dúvida é melhor tomar
medidas drásticas para se evitar danos futuros (indubio pro ambiente – a incerteza cientifica
pautada de potencial lesivo). A precaução tende à não autorização de determinado
empreendimento, se não houver certeza cientifica de que ele não causará no futuro um dano
irreversível (GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito Ambiental. 3ª edição – Revista e
Atualizada. São Paulo. Atlas 2014).
Na hipótese prevista neste princípio, não é possível medir o dano, por não sabermos se ele vai
ou não ocorrer, ainda assim, a precaução é importante para garantirmos um dano maior que o
previsto ou irreparável.
A responsabilidade de Estado, de taxar o uso dos recursos naturais caso exista dano, deve ser
sempre analisada e este tema fora discutido na Rio-92.
Dentro deste princípio, encontramos com subprincípio o Usuário Pagador, o qual versa sobre
o uso autorizado de determinado recurso natural, desde que observados os padrões fixados
pela legislação. “Trata-se de pagar pelo uso privativo de um recurso ambiental de natureza
pública, em face de sua escassez, e não como uma penalidade decorrente de ilícito”
(GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Direito Ambiental. 3ª edição – Revista e Atualizada. São
Paulo. Atlas 2014).
[...]”
- Princípio da proibição do retrocesso, de acordo com este princípio, uma vez alcançado
determinado grau de proteção ambiental não há possibilidade de retroceder. Isto quer dizer
que as normas infraconstitucionais que coloquem em risco a proteção ambiental, estabelecida
constitucionalmente, podem ser objeto de ADIN.
A manutenção das normas protetores do meio ambiente está estabelecida nos artigos 225 e
170 da Constituição Federal, ambos já citados nesta matéria.
[...]
[...]”
- Princípio da Cooperação, este princípio pode ser resumido como a somatória de esforços
para garantir a proteção ambiental, ou seja, os Estados devem atuar de modo coordenado
para que isso seja possível.
O meio ambiente natural engloba os recursos naturais, ou seja, a fauna, flora, solo e ar.
[...]
VII – proteger a fauna e a flora, verdeados, na forma da lei, as práticas que coloquem
em risco sua função ecológica, provoquem a extinção das espécies ou submetam os
animais a crueldade;
[...]”
O meio ambiente cultural implica no patrimônio cultural nacional, ou seja, as relações
culturais turísticas, arqueológicas, paisagísticas e naturais, vide artigos 215 e 216, ambos da
Constituição Federal.
I – as formas de expressão;
[...]”
O meio ambiente urbano, também conhecido como meio ambiente artificial, por sua vez,
são, essencialmente, as cidades e tudo aqui que é construído pelo homem.
Desta maneira, a Constituição Federal de 1988 tenta seguir a ideia de federalismo, mas os
Estados, aqui, não têm tanta autonomia, um motivo para fundamentar e exemplificar isso é o
fato de que o Ministério Público pertence a União Federal.
O artigo 23 refere-se à “competência para”, ou seja, ela está ligada ao poder de polícia
(devemos somá-la a Lei Complementar 140/2011). O poder de polícia, nesta situação, refere-
se ao dever de administrar algo (multar, por exemplo) e está assegurado a todos os cidadãos,
isto quer dizer que o poder de polícia não se refere a polícia, marinha, entre outros.
A mero título de informação, cabe ação popular para proteger o meio ambiente.
O artigo 24, também da Constituição Federal, reflete o artigo 23, mas, ainda assim, é geral.
Neste artigo, temos a previsão de quais temas competem a determinados órgãos.
[...]
VI – florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos
recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição;
[...].
§2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a
competência suplementar dos Estados.
§3º Inexistindo lei federal sobre norma gerais, os Estados exercerão a competência
legislativa plena, para atender a suas peculiaridades.
§4º A superveniência da lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei
estadual, no que lhe for contrário.”
Percebe-se que a União traz um “guarda-chuva” (sobre o que pode e o que não pode), ainda
assim, a Lei Federal sempre será capaz de se sobrepor (ou seja, sempre que existir uma lei
estadual, por exemplo, que vá contra a Lei Federal, a lei estadual deverá ser revogada, ainda que ela
tenha sido publicada antes da lei federal).
Normalmente, a lei federal é uma “moldura” e tudo aquilo que fica de fora dessa moldura, não
poderá ser feito.
A União, portanto, altera normas gerais e ela deve pensar sempre de acordo com a
Constituição Federal, bem como com os compromissos do exterior (aqueles assumidos por
meio de tratados internacionais).
Os Estados e o Distrito Federal, por sua vez, devem usar uma lei suplementar (ou seja,
concorrente E suplementar), sendo necessário que se respeite o que a União impõe (vide
artigos 20 e 22 da Constituição Federal que definem seus bens).
Conforme se bem observa no artigo 24, transcrito acima, a União tem o poder sobre o solo, ou
seja, a utilização dele – bem como de seus recursos – depende de sua alteração e regulação, o
mesmo ocorre com as terras indígenas, por exemplo.
A Lei Complementar 140/2011 é a ferramenta utilizada para instituir a cooperação dos entes
federativos. Ela se pauta no artigo 225 da Constituição Federal (já transcrito neste resumo), o
qual garante um meio ambiente ecologicamente equilibrado e atribui ao poder público e a
coletividade a responsabilidade de guarda e preservação deste.
Importante destacar que, as situações que englobam, por exemplo, rios que passam em
muitos municípios/cidades, requerem uma política pública sobre o tema. (IMPORTANTE PARA
A1 E A2)
O Sistema Nacional do Meio Ambiente institui que devemos ter uma governança ambiental
estruturada de forma a envolver, inclusive, a população.
Conforme o artigo 6º da Lei 6.938/81 – que dispões sobre a Política Nacional do Meio
Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providencias – o
SISNAMA é o conjunto de órgãos que determina políticas públicas ambientais.
Órgão Superior
(Conselho do Govero)
Órgãos Seccionais
Órgão Central
MMA (órgãos ou entidades
(Ministério do Meio estaduais responsáveis
Ambiente) pelo Meio Ambiente)
Estrutura do SISNAMA
Um dos órgãos que mais tem impacto para a construção do meio ambiente é o CONAMA
(Conselho Nacional do Meio Ambiente), que tem um intuito consultivo, mas ao mesmo tempo
detém de autonomia para refletir sobre questões ambientais, bem como normativo (por meio
de portarias e diretrizes públicas). Ele também apresenta propostas ao IBAMA para estudo de
impacto ambiental, entre outros.
O CONAMA tem alguns órgãos internos, com organização objetivando a proteção. No esquema
do SISNAMA ele é um órgão deliberativo.
O órgão central é o Ministério do Meio Ambiente, ele é um órgão executor e trabalha em
conjunto com o IBAMA e com o Instituto Chico Mendes. Portanto, tudo se concentra entre o
CONAMA e o Ministério do Meio Ambiente.
Temos, ainda, os órgãos seccionais, que vem depois do CONAMA e do IBAMA (que detém de
poder de polícia, ou seja, de aplicar sanções). Eles são entidades atreladas aos órgãos
estaduais que possibilitam e auxiliam na fiscalização do meio ambiente.
Conama
O município deve, preferencialmente, ter uma secretária própria para o meio ambiente. Se o
município não tiver um órgão ambiental não é possível efetivar o licenciamento e, nesta
hipótese, sua competência é levada para o Estado.
Licenciamento Ambiental
II - o zoneamento ambiental;
O licenciamento ambiental é considerado um dos instrumentos que nós temos, pois a partir
dele, podemos estabelecer uma fiscalização, exercer controle sobre o que está sendo feito ou
não. Desta forma, precisamos de um aspecto científico para essa licença, além do direito
ambiental, de forma a embarcar licenças, que detenham de caráter precário (que precisam ser
revistos), por exemplo.
Nota-se que a legislação ambiental cria obrigações gerais e especificas, estando, as especificas,
relacionadas e divididas nos órgãos do organograma mostrado acima.
[...]”
Portanto, se a questão diz respeito, somente, ao município, posso ter a licença apenas dele,
mas tal licença não poderá, de forma alguma, ir contra a legislação federal.
TUDO QUE ESTÁ ATRELADO A IMPACTO DO MEIO AMBIENTE DEVE TER UMA LICENÇA.
Previsão Constitucional
“Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de
uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder
Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e
futuras gerações.
[...]
[...]”
Apesar de existir responsabilidade por parte da sociedade, o poder público tem um papel
muito importante e uma responsabilidade muito maior em relação a esta proteção, pois
devemos levar em consideração quem autorizou determinada situação (ou seja, concedeu tal
licença).
Assim como o EIA/RIMA, o licenciamento ambiental tem uma natureza técnica. Dentro do
artigo 170 da Constituição Federal, inciso VI, temos uma limitação que busca um equilíbrio
entre desenvolvimento econômico e proteção ambiental e, para isso, temos alguns
instrumentos para equilibrá-lo, dentre eles o licenciamento.
Desta forma, é necessário analisar de que forma estudaremos e prosseguiremos com o pedido
do licenciamento ambiental, portanto qualquer empreendimento exige o estudo de impacto
ambiental (EIA/RIMA). Ele é uma necessidade decorrente do desenvolvimento sustentável, no
sentido de conciliar o desenvolvimento econômico e a preservação do meio ambiente.
A licença ambiental também decorre do poder de polícia do Estado, ou seja, é necessário que
o Estado continue analisando e fiscalizando os impactos causados por aquela obra. É desta
forma que se define o órgão competente para tal fiscalização, a extensão do empreendimento
também influencia na competência, ou não, da União (nos casos em que o empreendimento
se expande para mais de um Estado, a competência passa a ser da União).
Essa resolução traz algumas definições, portanto, o CONAMA estabelece que o impacto
ambiental será considerado como regional sempre que invadir o território de dois ou mais
Estados. A partir desta resolução conseguimos entender o que nosso ordenamento entende
por impacto ambiental, portanto, ela dá uma diretriz de como o licenciamento (e suas regras
gerais) devem funcionar.
Referida Resolução possui características normativas para elaboração de normas técnicas, por
isso, ela é importante para o EIA/RIMA.
Aqui entendemos o que são os impactos ambientais diretos, sendo estes aqueles que
decorrem de causa e efeito, sendo o efeito o impacto causado ao meio ambiente. O STF
entende que essa Resolução é constitucional.
Nesta resolução o impacto ambiental é considerado como qualquer alteração nas questões
físicas, químicas e biológicas e, por conta disso, ele só será considerado quando for causado
por uma atividade humana (ou seja, não se enquadram os fenômenos naturais).
Para requerer esta licença temos algumas fases: a licença prévia, de instalação e operação.
Através delas analisamos os riscos e atividades, para isso levamos em consideração os recursos
ambientais, a capacidade de se causar danos ambientais e quais danos.
Art. 8º, Resolução CONAMA 237- O Poder Público, no exercício de sua competência
de controle, expedirá as seguintes licenças:
Supõe-se, portanto, a existência de uma licença anterior. Ainda assim, as licenças são distintas
o que quer dizer que ter uma não garante que você conseguirá a próxima. Elas podem ser
expedidas de forma isolada ou sucessivamente.
As licenças têm prazo e são revistas. A concessão de uma licença prévia, por exemplo, não
garante a licença de instalação.
Percebe-se que o §3º bloqueia a possibilidade de concessão de licença tácita, não obstante, se
o prazo da licença estiver vencendo, o empreendedor detém do prazo de 120 (cento e vinte)
dias para solicitar nova licença.
Art. 19, Resolução CONAMA 237 - O órgão ambiental competente, mediante decisão
motivada, poderá modificar os condicionantes e as medidas de controle e
adequação, suspender ou cancelar uma licença expedida, quando ocorrer:
Descumprimento do Licenciamento
§ 3o O disposto no caput deste artigo não impede o exercício pelos entes federativos
da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e
atividades efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais
com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental
lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se
refere o caput.
Este artigo traz uma regra geral e, posteriormente, atribui a responsabilidade de denunciação
em casos de poluição, degradação ambiental entre outros.
Por este motivo temos a Lei 9.605/1998 (Lei dos Crimes Ambientais) os artigos 66, 67, 68 e 69
trata da omissão da esfera administrativa em face da concessão de determinadas licenças.
Fases da licença
A LC 140/2011 traz algumas divisões do que cada ente deveria fazer. O município pode
promover o licenciamento de atividades ambientais ou empreendimento que possa causar
impactos em determinado local, deve ainda analisar o porte, o potencial poluidor e se o
empreendimento está localizado em unidades de conservação instituídas pelo próprio
município. Portanto, para o município licenciar ele deve ter um órgão e conselhos ambientais.
Competência Ambiental
Para que se defina um órgão licenciado, a Lei Complementar 140/2011 utiliza um critério
misto, de forma que analisa: (i) a amplitude do impacto; (ii) a localização e (iii) o domínio.
Ações do Município
Art. 9º, da Lei Complementar XIV/LC 140/2011 - São ações administrativas dos
Municípios:
XIV - observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nesta Lei
Complementar, promover o licenciamento ambiental das atividades ou
empreendimentos:
Importante destacar que, para que o município possa licenciar há a exigência legal de que este
tenha um órgão e conselhos ambientais.
Ações do Estado
Art. 8º, Lei Complementar 140/2011 - São ações administrativas dos Estados:
Ações da União
No entanto, a autorização é discricionária e, sendo assim, o agente público pode ser valer dos
critérios de conveniência e oportunidade. A doutrina diz que a licença ambiental tem um grau
de discricionariedade, pois o cumprimento dos requisitos não é garantia de que a licença será
concedida.
Sendo assim não há de se falar, portanto, no caso das licenças ambientais, em atos
essencialmente vinculados, por serem da categoria das licenças, mas atos que podem ser
vinculados se todos os parâmetros a serem considerados constarem objetivamente das
normas. Podem, todavia, ser discricionários, se a própria norma estatuir a possibilidade de
escolha, pelo administrador, dentre as alternativas legais fixadas.