de Lopes

FUNDAMENTOS DA REGULAÇÃO

lffiffir
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PROCESSO
Rio de Janeiro
2018
 Editora Processo
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Capa: Sheila Neves Editoração Eletrônica: Deoclécio Serafim

CIP-Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

LOPES, Othon de Azevedo.

L342f Fundamentos da regulação / Othon de Azevedo Lopes - Rio de Janeiro:
Processo, 2018.
345p. ; 23cm.

ISBN 978-85-93741-16-6

1. Fundamentos da Regulação. 2. Brasil. 3.Título

À minha mãe.
SUPERIOR TRIBUNAL DE JlJ~hIÇA ~ "
BIBLIOTECA M. OSCAR sAlUt't\91 a eprodução (Lei 9.610/98) ~§(, À Raquel, a Pedro e a Francisco.
I presso no Brasil (
inted in Brazil \
que a atuação do poder administrativo-burocrático possa corres-
ponder e se coadunar com a dinâmica própria do sistema econômi- Capitulo 5
co, que exige contínuo crescimento de longo prazo.
As principais características, válidas também para o caso brasi-
desafios regulação nos marcos
leiro, com vistas a ampliar legitimidade das agências; são: a) deci- Estado Democrático de Direito
são por órgãos colegiados deliberativos formados por
com mandato fixo e não coincidentes; b) independência órgáo
regulador, inclusive com autonomia financeira e com delegação de
funções da Administração direta, configurando-se como autarquias
; c amp l'laça0
. . 390)
eSpeCIaIS - d o po d er regu1a d or, com o acúmulo- de
5.1. A regulação e a técnica
funções administrativas e de índole jurisdicional; d) criação de de-
veres especiais de prestação de contas e responsabilização que se o conceito de racionalidade foi introduzido por Max Weber
apresentam na publicidade das decisões da agência, na prestação
para explicar o capitalismo, o direito privado burguês e a domina-
de contas aos poderes Executivo e Legislativo e na participação de ção burocrática393 . Trata-se da ação racional dirigida a fins, com a
usuários, consumidores e investidores na elaboração de normas do seleção dos meios e a escolha de alternativas. A racionalização pro-
setor391 ; e) possibilidade de revisão de suas decisões pelo Judiciá- gressiva da sociedade, marcada pela ampliação das esferas sociais
rio; f) pluralidade de sua composição e dos seus órgãos deliberati-
submetidas à decisão racional e pela industrialização do trabalho,
vos; g) indicação de seus ocupantes por um ato político complexo depende da institucionalização do progresso científico e técnic0 394 .
pelo Executivo e com a aprovação do Parlamento; h) requisitos de
Subjacente a essa concepção de razão tecnológica está a de do-
formação técnica para investidura em órgãos deliberativos; e) ga-
minação metódica, científica e calculadora, dado que a racionaliza-
rantia contra demissibilidade ad nutum dos ocupantes de cargos
ção das relações sociais, segundo critérios de seleção correta de es-
nos órgãos colegiados deliberativos.
tratégias, de adequação tecnológica e de pertinente instauração de
Há um objetivo muito claro nessa configuração geral das agên-
sistemas sociais equivale à institucionalização política da domina-
cias reguladoras: fracionar competências antes atribuídas ao Exe-
cutivo e ao Legislativo e criar um âmbito de neutralização em rela- ção. Tanto é assim que determinados fins e interesses não são ou-
ção ao processo político-democrático com base no sufrágio. É, de torgados posteriormente à técnica, inserindo-se na construção do
certa forma, um insulamento burocrático pautado por uma racio- aparato técnico e projetando os interesses dominantes da própria
nalidade instrumental. Há, assim, uma regulação técnica dos me r- sociedade.
ca d os 392 ,com a es t ab'l' - d os marcos regu Iatorios
I lzaçao / que garantam Aliás, no capitalismo avançado, a dominação desloca seu cará-
os contratos e a distribuição de propriedade, vinculados aos inves- ter explorador e opressor, tornando-se racional. A legitimação des-
timentos efetivados no setor por entidades privadas, funcionando sa dominação assume um novo caráter com a crescente produtivi-
tais órgãos até mesmo como mecanismo contramajoritário de defe- dade e o controle da natureza, que proporcionam aos indivíduos
sa dos mercados. uma vida mais confortável.
A sociedade racionalizada se apresenta como uma organização
tecnicamente necessária. A racionalidade não é apenas uma crítica
390 MOTTA, Paulo Roberto Ferreira. Agências reguladoras. Barueri: Manole, 2003,
p.95.
39~ MATTOS, Paulo Todescan Lessa. Agências reguladoras e democracia. In: SALO- 393 WEBER, Max. Economia e sociedade. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbo-
MAO FILHO, Calixto. Regulação e desenvolvimento. São Paulo: Malheiros 2002 p. sa. V. 2. Brasília: Editora UnB, 1999, p. 187 e sego
183. ' , 394 HABERMAS, JÜrgen. Técnica e ciência como 'ideologia'. Lisboa, Edições 70,
392 Idem. Ibidem, p. 191. 2001, p. 45.

208 209

à legitimação vigente, mas sim a própria legitimação. O poder polí-
tico busca legitimidade pela adoção racional da anco-
rando-se em soluções técnicas e na própria burocracia.
Nessa ordem de ideias, a ciência moderna e seu desdobramen-
to em tecnologia trazem consigo a dominação pela
ra de escolha dos indivíduos e pela ampliação
poder político. É a natureza, entendida e
que possibilita produtivistamente a melhoria das condições de vida
dos indivíduos, submetendo-os aos imperativos sistêmicos, em que
se destacam quatro impulsos de autoritarismo: 1) a fragmentação
de racionalidades sociais, como desenvolvimento de lógicas indios-
sincráticas de âmbitos parciais da sociedade, que não raro entram
em conflito; 2) dominância do cálculo instrumental; 3) substitui-
ção da coordenação informal por organização burocrática; 4) orga-
nização formal da ação, com ampla orientação reguladora do indi-
vídu0 39s .
O capitalismo, que se baseia num crescimento contínuo e de
longo prazo, institucionaliza a inovação, garantindo uma "extensão
396
permanente dos subsistemas da ação racional teleológica" , colo-
cando em xeque a legitimação tradicional. No capitalismo, a legiti-
mação surge da base do trabalho social, inserindo-se a força de tra-
balho como mercadoria, com a promessa de equivalência nas rela-
ções de troca. A dominação se justifica não mais com mito ou reli-
giões, mas com relações legítimas de produção. "O marco institu-
cional da sociedade é só mediatamente político e imediatamente
econômico 397 .
11
A racionalização da sociedade ocorre a partir de baixo, com a
formação de mercados de bens e de trabalho, de um lado, e de ou-
tro, com a empresa capitalista, promovendo em conjunto uma ex-
pansão horizontal dos subsistemas de ação racional teleológica.
Como acentua Habermas:
395 SCUILLl, David. The criticaI potential of the common Iaw tradition: theory of
societal constitutionalism: foundations of a non-marxist cirtical theory. In: Columbia
Law Review 94,1994, p. 1.076/1.123.
396 HABERMAS, JÜrgen. Técnica e ciência como 'ideologia'. Lisboa, Edições 70,
2001, p. 64.
397 Idem. Ibidem, p. 65.
210
Por este meio, as formas tradicionais sujeitam-se cada vez mais às
condições de racionalidade instrumental ou estratégica: a organização
do trabalho e do tráfico econômico, a rede de transportes, de notícias
e da comunicação, as instituições do direito privado e, partindo da
Administração das finanças, a burocracia estatal. Ele apodera-se,
pouco a pouco! todas as esferas vitais: da defesa, do sistema esco-
lar, da . e _até da família; impõe tanto na cidade como no campo
uma urbamzaçao da forma de vida [ ... ]
A par dessa pressão por racionalização, que vem a partir de bai-
xo, há uma coação que vem a partir de cima, com a substituição das
legitimações tradicionais de dominação pela pretensão de veracida-
de das ciências modernas.
O último quarto do século XIX viu surgirem duas novas ten-
dências evolutivas 398 : 1a) um incremento na atividade intervencio-
a
n~sta ~o ~stado e 2 ) uma crescente interdependência da investiga-
çao tecmca, colocando as ciências como primeira força produtiva.
Essas tendências solapam o marco institucional típico de Estado Li-
beral.
O capitalismo não poderia estar abandonado a si mesmo ca-
be.ndo ao Estado intervir e regular a longo prazo o processo ec~nô­
m1CO e seu simbiótico vínculo com a produção tecnológico-cientí-
fica. A atividade estatal visa ao crescimento econômico assumindo
a.política um caráter negativo, já que as instituições públicas são re-
gIdas crescentemente por uma orientação tecnológica e burocráti-
ca, que objetiva principalmente prevenir riscos que possam amea-
çar os sistemas sociais, especialmente o econômico.
A política não mais trata de problemas práticos da moral e da
ética, mas de questões técnicas que excluem a participação da
grande massa da população. A discussão é deslocada para aparatos
burocráticos, tais como as agências reguladoras.
Outra marca do capitalismo é a cientificação da técnica. Nesse
~~do de produção sempre houve pressão para intensificar a produ-
tIv1dade do trabalho com novas técnicas. Com a pesquisa industrial
de ponta, a ciência, a técnica e a revalorização do capital confluem
p~ra um único sistema. A própria evolução do sistema social parece
ditada pelo progresso técnico-científico.
398 Idem. Ibidem, p. 68.
211
 A formação da vontade democrática não mais se refere a ques-
tões práticas de moral e ética, mas instrumentais e estratégicas,
tornando as eleições em decisões plebiscitárias sobre diferentes
equipes de administradores. "Em igual medida, a autocompreen-
são culturalmente determinada de um mundo social da vida é subs-
tituída pela autocoisificação dos homens sob catego~ias
cional dirigida e do comportamento adaptativo"399. E nesse
que se justificam as agências reguladoras compostas, em suas ins-
tâncias superiores, por técnicos com mandatos. _
Nessa linha, o homem não se concebe apenas como homo jaber,
mas igualmente como homo fabricatus, integrando-se tal qual uma
peça nos sistemas sociais e nos dispositivos técnicos. Isso faz com
que a ordem moral e a ação comunicativa linguisticamente articu-
ladas, que pressupõem a interiorização de normas morais, éticas e
jurídicas, sejam dissolvidas por modos cada vez mais amplos de
comportamento condicionados por tecnologias de disciplina soc;ial
com vistas à produção e à repartição compensatória de bens. E o
controle por estímulos externos sobrepondo-se socialmente às nor-
mas vinculantes. A liberdade subjetiva também se vê cada vez mais
restrita pelo avanço de estímulos condicionados que atingem áreas
como comportamento eleitoral, consumo e tempo livre.
Como já visto no paradigma Estado de Bem-estar Social, até
mesmo o conceito de luta de classes sociais perde, nesse cenário, o
seu sentido. No capitalismo estatalmente regulado, o antagonismo
aberto de classes acha-se pacificado. Há uma política de compensa-
ções que assegura a lealdade das massas dependentes do trabalho.
A oposição de classes não é anulada, mas fica latente com um inte-
resse comum na manutenção da fachada distributivo-compensado-
ra, passando os conflitos para áreas subprivilegiadas que afetam
parcelas da população que não podem ser classificadas como clas-
ses sociais.
O progresso técnico-científico, como primeira força produtiva,
torna-se o fundamento de legitimação. Nas palavras de Haber-
mas 400 :
A consciência tecnocrática é, por um lado, 'menos ideológica' do que
todas as ideologias precedentes, pois não tem o poder opaco de uma
399 Idem. Ibidem, p. 74.
400 Idem. Ibidem, p. 80.
212
ofuscação que sugere falsamente a realização de interesses. Por outro
lado, a ideologia de fundo, um tanto vítrea, hoje dominante, que faz
da ciência um feitiço, é mais irresistível e de maior alcance do que as
ideologias de tipo antigo, já que com a dissimulação das questões não
só justifica ô interesse parcial de dominação de uma determinada
classe e a necessidade parcial de emancipação por parte de
outra classe, mas também afeta o interesse emancipador como tal do
gênero humano.
Na consciência tecnocrática sedimentam-se o ideal de neutra-
lidade e os modelos coisificados das ciências, que afastam discus-
sões éticas e políticas vazadas em linguagem comum, o que redun-
da num marco institucior:,al de sistemas autonomizados regidos por
uma ação instrumental. E a técnica tomando o lugar da práxis. O
cidadão acaba sendo tratado como mero cliente/consumidor, por
ser i?capaz de debater tecnicamente temas de regulação.
E preciso distinguir tipos de racionalizaçã0 4ol : a dos sistemas de
ação racional dirigida a fins, em que o progresso científico e o tec-
nológico já impeliram a um rearranjo em crescente escala das insti-
tuições e de setores da sociedade; e a das interações linguistica-
mente mediadas pela desconstituição das restrições de comunica-
ção em nível institucional. Justamente nessa última apresenta-se a
possibilidade de uma mais ampla emancipação em discussões pú-
blicas, sem restrições e sem coações, "sobre a adequação e a desi-
derabilidade dos princípios e normas orientadoras da ação''402.
Informações científico-naturais só podem entrar no mundo da
vida como saber tecnológico, estratégico e instrumental, revelan-
do-se principalmente por produtos e prestações, e não por uma lin-
guagem natural de intelecção universalizável. Isso põe a questão de
como se pode dar essa tradução, controlando-a numa discussão ra-
cional em termos de ação comunicativa e discursos sociais emanci-
padores partilháveis por cidadãos.
Noutro giro, não se pode deixar de perceber que o sistema de
trabalho das sociedades industriais e os processos de investigação
científica levam em conta sua transformação técnica e sua utilidade
econômica. Os métodos científicos revolucionaram os processos
401 Idem. Ibidem, p. 88.
402 Idem. Ibidem.
213
de produção. "A ciência vincula-se com a produção e a Administra-
ção''403. Até mesmo a sociedade acabou por ser cien-
tifização. As ciências, com o poder de disposição que lhes é ineren-
te, transformam-se em poder técnico. A técnica, por sua vez, tam-
bém pode ser entendida como referência à ciência e à sua LC!-IJCVI-r
dade de rendimento econômico, isto é, como
camente racionalizada sobre processos
Já a democracia consiste precipuamente em "formas institucio-
nalmente garantidas de uma comunicação geral e pública que se
ocupa das questões práticas: de como os homens querem e podem
conviver sob as condições objetivas de uma capacidade de disposi-
ção ampliada"40s.
Sobre a relação entre técnica e democracia, um primeiro ponto
a ser ressaltado é o de que a burocracia deve ter como referencial
de atuação e funcionamento, até mesmo técnico, a construção de
uma sociedade livre e emancipada. Em outras palavras, não neces-
sariamente técnica e democracia convergem. Tampouco é verda-
deiro que ambas divergem. Formam, em realidade, uma tensão.
Por isso, o cerne da relação entre técnica e democracia está
numa tensão entre o saber e o poder técnicos e o saber e o querer
práticos sobre questões éticas e morais. Dito de outro modo, entre
poder e vontade. Habermas explica essa dialética 406 :
Essa dialética de poder e vontade realiza-se hoje de modo irrefletido,
ao serviço de interesses para os quais não se exige nem se faculta uma
justificação pública. Só quando conseguíssemos levar a cabo esta dia-
lética com consciência política, poderíamos controlar a mediação do
progresso técnico com a prática da vida sociat mediação essa que, até
agora, se impõe, em termos de história natural. Mas, porque isso é
um assunto de reflexão, não incumbe apenas à competência dos espe-
cialistas [ ... ]
Como ressaltado, nos Estados contemporâneos a cientifização
da política é uma tendência. A composição da burocracia por fun-
403 Idem. Ibidem, p. 99.
404 Idem. Ibidem, p. 101.
405 Idem. Ibidem, p.l02.
406 Idem. Ibidem, p. 105.
214
cionários com formação técnico-científica e o volume de pesquisas
geradas tarefas são provas disso.
Desde o começo do Estado Moderno, oriundo do tráfico mer-
cantil das economias territoriais e nacionais em formação e da ne-
cessidade de uma Administração Central, houve necessidade de
recrutamento funcionários com formação jurídica. Eles tinham,
assim como os militares, um saber técnico mais próximo da arte do
que da ciência. Foi só na segunda metade do século XX que se atin-
giu uma nova fase da racionalização, em que "os burocratas, os mi-
litares e os políticos orientaram-se, no exercício de suas funções
públicas, segundo recomendações estritamente científicas''407.
Max Weber 408 definiu claramente a relação entre saber especia-
lizado e prática política. Os peritos serviam-se do saber técnico,
dependendo, para a afirmação de uma dominação, da "imposição
interessada de um querer decidido"409. O agir político, a partir des-
se ponto de vista, não se fundamenta racionalmente, sendo a deci-
são decorrente de uma ordem de valores e convicções de fé.
Esse modelo decisionista pode ser colocado em questão. Num
segundo nível de racionalização da dominação, estudos sistemáti-
cos e a teoria da decisão proporcionam novas técnicas para a prática
política com o uso de estratégias calculadas e automatismo na de-
cisão, parecendo ~revalecer sobre as decisões dos líderes a coação
dos especialistas. E a construção de um modelo tecnocrático.
Há uma inversão de papéis entre políticos e especialistas, tor-
nando-se os primeiros órgãos executores de técnicas, estratégias de
otimização e imperativos de controle, oriundas de desdobramentos
de conhecimentos científicos. Eles seriam "como que o tapa-bura-
cos de uma racionalização ainda imperfeita da dominação, em que
a iniciativa transitaria sempre para a análise científica e a planifica-
ção técnica"41O.
O Estado move-se da simples dominação política para uma in-
serção eficiente das técnicas disponíveis, transformando-se numa
Administração integralmente racional. Ocorre que as debilidades
407 Idem. Ibidem, p. 108.
408 WEBER, Max. Economia e sociedade. Trad. Regis Barbosa e Karen Elsabe Barbo-
sa. V. 2. Brasília: Editora UnB, 1999, p. 529 e sego
409 HABERMAS COpo cit., p. 108).
410 Idem. Ibidem, p. 109.
215
 desse modelo tecnocrático são evidentes. Em primeiro lugar, es-
quece-se que sob as vestes do conhecimento técnico-cientifico es-
tão interesses sociais que nele atuam. Em segundo, esse modelo su-
põe um contínuo entre questões teóricas e práticas de moral e éti-
ca, porque nenhum poder de disposição técnico-científico pode fa-
zer desaparecer questionamentos que tratam os
valores, isto é, sobre necessidades sociais, situações objetivas
consciência, emancipação etc.
Em verdade, com uma distinção entre o controle das recomen-
dações técnicas por meio de resultados, e no contexto das situa-
ções concretas, uma verificação moral e ética das técnicas poder-
se-ia constituir num exame pragmático e numa explicação racional
da relação entre técnica e decisões práticas.
Nesse modelo, no lugar de uma estrita separação entre as fun-
ções do especialista e do político surge uma correlação crítica. Há
uma comunicação recíproca em que especialistas científicos acon-
selham as instâncias decisórias, e as autoridades encarregam os
cientistas conforme necessidades práticas. Surge, então, um con-
trole sobre o desenvolvimento de novas estratégias, a partir de ne-
11'
cessidades e sobre os interesses sociais refletidos num sistema de
li!
11 valores pela comprovação das possibilidades técnicas e dos meios
I11
estratégicos para sua satisfação.
Delineando três modelos da relação entre saber especializado e
, . so, um d e 1es se re f ere necessanamen
po Ilt1CO, . te 'a d emocraCla
. 411 . O
modelo decisionista "reduz em última instância o processo de for-
mação da vontade democrática a um procedimento regulado por
aclamação a favor das elites." Nesse processo, o aspecto irracional
da decisão permanece intocado, de modo que a dominação pode
legitimar-se, mas não se racionalizar.
O modelo tecnocrático, que defende uma política cientificiza-
da, traz o preço da democracia, tornando-a supérflua e desnecessa-
riamente onerosa. No lugar da vontade popular aparece uma nor-
malização supostamente inerente às coisas, que é o resultado da
produção científica e do trabalho.
No modelo pragmatista, a tradução bem-sucedida das reco-
mendações técnicas para a prática dá-se mediante a opinião públi-
411 Idem. Ibidem, p. 113.
216
412
ca . A comunicação entre especialistas e as instâncias de decisão
política para satisfação das necessidades práticas com as possibi-
lidades advindas da técnica ocorre no mundo da vida, em que se
dão as experiências indiferenciadas. A comunicação especializada
deve ganhar sentido num horizonte de tradições e valores pré-cien-
tíficos.
Essa comunicação, porém, oferece problemas. Uma tradução
adequada entre elas é uma dificuldade para as próprias ciências
particulares. Que dizer, então, da comunicação com a opinião pú-
blica. Fica aí a possibilidade do mau uso ideológico de discussões
científicas que pretendem apoiar-se numa base popular. Tem-se o
risco de uma conexão em curto-circuito entre perícia técnica e pú-
blico influenciável por manipulações.
Um dos caminhos possíveis para a comunicação entre as instân-
cias de autoridade e os cientistas são os institutos de pesquisa, ca-
racterizados como "zona crítica da tradução das questões práticas
para problemas que se põem em termos científicos e a retroversão
às informações científicas para respostas às questões práticas"413.
Isso pode ser mais bem compreendido a partir deste exemplo:
[... ] O grupo de investigação de Heidelberg informa sobre um exem-
plo muito instrutivo. O quartel-general da aviação americana apre-
senta, através de pessoas preparadas, à seção de programas de um
grande instituto de investigação, um problema de técnica militar ou
organizativo delineado só em grandes traçosi o ponto de partida é
uma necessidade vagamente formuladai uma formulação mais rigoro-
sa do problema só surge no decurso de uma aborrecida comunicação
entre os oficiais de formação científica e o diretor do projeto. Com a
identificação e a definição conseguida da posição do problema não se
esgota, entretanto, o contatoi quando muito chegam para a conclusão
de um acordo pormenorizado. Durante os trabalhos de investigação
existe, em todos os níveis, desde o presidente até os técnicos, um in-
tercâmbio de informação com os correspondentes cargos da institui-
ção que fornece as instruções. A comunicação não deve interromper-
se até se ter, em princípio, encontrado a solução do problema, pois só
com a solução em princípio previsível é que o objetivo do projeto fica
definitivamente circunscrito.
412 Idem. Ibidem, p. 114.
413 Idem. Ibidem, p. 117.
217
 Está demonstrado como se dá a comunicação entre a práxis e a
ciência. Forma-se uma rede, a partir do interesse
autoridades, que não se pode romper até que a intenção esteja
xada em modelos científicos formalizados. A compreensão situa-
cionaI está de tal forma vinculada a técnicas, que frequentemente
os projetos de pesquisa são sugeridos aos
Num giro de perspectiva, a tradução completa consiste numa
solução tecnicamente adequada da situação problema, sendo leva-
da à consciência e se retraduzindo para a situação histórica global
num contexto concreto de ação como questão prática de moral e
ética.
Não se pode deixar de destacar que essa tradução está institu-
cionalizada. No nível dos governos, constituem-se burocracias para
controlar o desenvolvimento da pesquisa científica. Têm-se aí lo-
cais privilegiados para o desenvolvimento de uma dialética entre o
querer esclarecido e o poder autoconsciente. Então, "só na medida
em que, apoiados no conhecimento do poder técnico, orientamos
nossa vontade historicamente determinada segundo a situação
dada, também podemos saber, inversamente, que ampliação que-
/ . e em que d'lreçao.
remos, no f uturo, d o nosso sab er tecmco - "414
O processo de tradução entre a ciência e a p~lítica deveria
acontecer em última instância na opinião pública. E no horizonte
dos cidadãos que falam entre si que surge a vontade política ilustra-
da pela razão. Há dois passos seguintes: "uma análise sociológica
desta autocompreensão, a partir da conexão dos interesses sociais,
por um lado, e da certificação das técnicas e estratégias disponí-
veis, por outro"41S. Essas etapas vão além da esfera dialogal dos ci-
dadãos. Todavia, o resultado da vontade política ilustrada só pode
ganhar sentido na esfera pública de consciência dos próprios atores
políticos.
Um fator que dificulta essa tomada de consciência na esfera
pública é que as informações científicas não mais se dirigem para
um público em que se possibilita uma discussão aberta, mas sim a
um cliente que tem interesse específico na pesquisa e em seu des-
dobramento técnico.
414 Idem. Ibidem, p. 121.
415 Idem. Ibidem, p. 122.
218
Não se pode contar com instituições firmes para uma discussão
a Tampouco um sistema de pesquisa em
grande escala baseado na divisão de trabalho e num aparelho buro-
crático. Embora esses pressupostos não sejam favoráveis, isso não
afasta o ideal de "uma sociedade cientificada que só poderia cons-
titmr-se como sociedade emancipada na medida em que a ciência
e a técnica fossem mediadas pelas cabeças dos homens juntamente
com a prática vital"416.
É dentro desse cenário de mediação entre economia, ciência,
técnica, ética, moral e democracia que se situa a questão aqui abor-
dada. Os princípios jurídicos, vazados em linguagem natural e com
conteúdos de moral política, fornecem um loeus privilegiado para
o encontro entre saberes técnicos e científicos com saberes não es-
pecializados, possibilitando por procedimentos jurídicos a instau-
ração de questionamentos e inquirições dirigidas aos especialistas
para justificar de forma universalizável, de acordo com valores de-
mocráticos, a normalização que propõem à sociedade. Guiados
pela espinha dorsal principiológica, tanto institutos de pesquisa
como instituições democráticas podem valer-se desse canal para
discussões éticas e morais, absorvendo os saberes técnico e cientÍ-
fico como sugestões de possibilidades traduzíveis para a opinião
pública e, por isso, submetidas a um debate legitimador.
5.2. A concentração econômica e a decisão democrática
A essência do capitalismo de mercado é que os agentes indivi-
duais possam tomar as próprias decisões. Em todas as economias
de mercado, o governo apresenta-se como ator relevante, definin-
do, entre outras coisas, tributos, investimentos públicos e a dispo-
nibilidade monetária. Nesses casos, as decisões governamentais
têm influência sobre o comportamento dos agentes de mercado,
mas não são uma limitação direta que impõe condições precisas de
escolha.
No papel de regulador, a marca da atuação estatal é procurar
interferir diretamente sobre a tomada de decisão dos agentes de
416 Idem. Ibidem, p. 127.
219
 mercado, valendo-se de seu poder coercitivo. A regulação econô-
mica dirá respeito à formação de preços e à entrada e à
mercados 417 . Num mercado regulado, a performance de eficiência
alo cativa e produtiva não é determinada apenas por forças de mer-
cado, mas também por pautas governamentais. Em outras palavras,
há uma inevitável dinâmica econômica privada,
objeto de controle absoluto, ao lado de parâmetros
O capitalismo regulado pelo Estado refere-se aos processos de
concentração econômica e à intervenção do Estado quando surge
um hiato funcional. O espraiamento de estruturas oligopolistas sig-
nifica a derrocada do capitalismo competitivo. Em igual sentido,
ocorre o fim dessa espécie de capitalismo com a suplementação e a
parcial substituição do livre mercado pela intervenção estatal, em
111 1
determinados setores econômicos, pela regulação. Duas caracterís-
ticas marcam as economias dos países de capitalismo regulado pelo
Estado: a) processos de concentração econômica que redundam no
surgimento de empresas nacionais e transnacionais com a organiza-
ção de mercados para bens, capitais e trabalho e b) intervenção do
Estado no mercado quando se verifica falha ou fator de desestabi-
lização.
Assim como o alargamento das estruturas oligopolistas significa
o fim do capitalismo competitivo 418 , a intervenção do Estado marca
o fim do capitalismo liberal. Todavia, o planejamento estatal não é
capaz de alterar diretamente o objetivo precípuo das empresas,
que é auferir lucros. Por isso, só secundariamente as empresas po-
dem perfilar-se aos programas públicos de regulação.
Descrevendo o capitalismo avançado, na década de 60 vários
autores, tomando os Estados Unidos como exemplo, desenvolve-
ram um modelo trissetorial. O primeiro era um subsetor privado,
em que a produção privada se orientava por um mercado competi-
tivo, em geral formado por indústrias de trabalho intensivo. O se-
gundo era um subsetor privado dominado por estratégias mercado-
lógicas de oligopólios predominantemente de capital intensivo. O
417 VISCUSI, W. Kip, HARRINGTON, Joseph E. Jr. & VERNON, John M. Econo-
mics of regulation and antitrust. 4a ed. Boston: Massachusetts Institute ofTechnology,
2005, p. 357.
418 HABERMAS, JÜrgen. A crise de legitimação no capitalismo tardio. Rio de Janei-
ro: Tempo Brasileiro, p. 48.
220
último setor derivava de investimentos públicos, como nas indús-
trias de armamentos e espacial, com a formação de monopólios, em
atividades de capital e tecnologia intensivos. Nesses dois últimos
setores, a regulação se mostra mais presente.
Com efeito, o aparelho do Estado exerce várias funções dentro
do sistema econômico. A partir de duas perspectivas, podem ser
ordenadas: a) pelo planejamento global com regulação do ciclo eco-
nômico como um todo e b) por criar condições para uma melhor
utilização do capital acumulado.
Os controles fiscal, financeiro, de conjuntura e as medidas pon-
tuais destinadas a "regular investimentos e demandas em geral
(créditos, garantias de preço, subsídios, empréstimos, redistribui-
ção secundária de renda, contratos governamentais guiados pelas
políticas conjuntural, política indireta de mercado de trabalho
etc.)"419 são reações e estratégias num conjunto de metas que deve
visar globalmente à competição, ao crescimento permanente, à es-
tabilidade da moeda e ao equilíbrio do balanço de pagamentos.
Procurando tornar eficiente a utilização de capital, o Estado age
desta forma 42o :
Enquanto o planejamento global manipula as condições de limite das
decisões feitas pela empresa privada, a fim de corrigir o mecanismo
de mercado e em relação aos efeitos disfuncionais secundários do
mercado, o Estado de fato substitui o mecanismo de mercado, sem-
pre quando crie e melhore as condições para realização do capital:
através do fortalecimento da capacidade competitiva da nação, ao or-
ganizar blocos econômicos supranacionais, assegurando-lhes estratifi-
cação internacional, por meios imperialistas etc.; através da condução
de acordo com a política estrutural, do fluxo de capital rumo a seto-
res negligenciados por um mercado autônomo; através da melhoria
da infraestrutura material (transporte, educação, saúde, recreação,
planejamento urbano e regional, construção imobiliária etc.); através
da melhoria da infraestrutura imaterial (promoção geral das ciências,
investimentos e pesquisa e desenvolvimento, estabelecimento de pa-
tentes etc.); através da elevação da produtividade do trabalho huma-
no (sistema geral de educação, escolas vocacionais, programas para
treinamento e reeducação etc.); através do alívio de custos sociais e
419 Idem. Ibidem, p. 49.
420 Idem. Ibidem, p. 50.
221
 materiais resultantes da produção privada (compensação de desem-
prego, previdência social, reparação de danos ecológicos) o
Com isso, para criar condições de uma melhor utilização do ca-
pital, o Estado complementa mecanismos de mercado,
medidas como organização de blocos
condução de fluxo de capital para mercados lne-
lhora de infraestrutura material e imaterial, elevação da produtivi-
dade do trabalho humano (sistema geral educacional), alívio de
custos sociais da produção privada (previdência, seguridade, assis-
tência social etc) o
O Estado não mais se restringe à manutenção da ordem, mas se
encontra engajado na tarefa de regulação da economia com vistas a
," 1 ,
melhorar a utilização do capital e o planejamento global da econo-
mia0 Isso exige legitimação oAlém dos processos democráticos, há
a formação de "divisões administrativas a serem feitas largamente,
42
independentemente de motivações específicas dos cidadãos" 10
Essa forma de atuação do Estado permite-lhe coordenar um pro-
cesso de produção e distribuição de bens e serviços com alto poten-
cial agregador pela sua recepção pelos cidadãos, reduzidos principal-
mente ao papel de clientes da burocracia estatal e consumidores de
prestações e serviçoso Não só o Estado os fornece, mas principal-
mente os agentes regulados, a partir de critérios fixados dentro da
máquina burocrática422 com vistas à manutenção da prestação de
utilidades e à estabilização do mercado num equilíbrio econômico
de alto nível, ou seja, com constante crescimento oO resultado é um
sistema econômico cada vez mais complexo e concentrado o
421 POSNER (Opo cito, po 51)0
422 Neste trecho de SUSTEIN confirma-se essa ideia (SUSTEIN, Cass Ro After the
rights revolutions - reconceiving the Regulatory Stateo Cambridge: Harvard Univer~ity
Press, 1993, po 29): Além disso, na década de 60 e 70, o Congresso abandonou a fe do
New Deal na autonomia administrativao A burocracia era o problema, não a soluçãoo
O Congresso muitas vezes se recusou, por exemplo, em fornecer cheques em branco do
New Deal para as agências reguladoras, permitindo-lhes para evitar "o comportamen-
to ou agir" razoável no "interesse público "o A experiência tinha mostrado que a auto-
n;mia administrativa suscitava riscos de representação de autointeresse e facciosismo
que a moldura original originalmente buscava preveniro Como veremos, o resultado das
delegações abertas têm sido frequentemente mal direcionados regulamentos, bem como
falta ou excesso de regulamentação o
222
É um processo que difunde lealdade, mas minora a participa-
çãoo Criamo-se e processos que são democráticos na sua
forma, porém, às decisões privadas de investimento corresponde
um privatismo cívico, um absenteísmo político acompanhado de
uma orientação para o lazer, a carreira e o consumo oO acoplamen-
to do sistema político-burocrático à capacidade de produção dos
entes regulados estabelece recompensas no âmbito do lazer, do di-
nheiro e da segurança, o que deixa muito clara a colonização e o se-
questro dos laços de cidadania por relações precipuamente econô-
micas orientadas especialmente para a produção e o consumo, com
o consequente esmaecimento dos outros âmbitos de vivência so-
ciaL A tomada de decisões se desloca para estruturas burocráticas
e empresariais o
5.3. A perplexidade da regulação no Estado Democrático de
Direito
5.3.1. A crise do Estado de Direito
O ponto central da crise no Estado de Direito, no âmbito de Es-
tado de Bem-estar Social e no Estado Regulador, está na decres-
cente eficácia da lei parlamentar, com risco de supressão da divisão
de poderes, dentro de um Estado, submetido a tarefas contínuas e
crescentes oA Administração clássica, no Estado de Direito, só ti-
nha necessidade de intervir quando as garantias e a ordem consti-
tucional estabelecida apresentavam-se ameaçadas, atendendo as
necessidades de uma sociedade referenciada num mercado autor-
regulado oPara isso valia-se da lei geral e abstrata, estabelecendo ti-
pos, articulados a conceitos jurídicos, aos quais se vinculavam con-
sequências jurídicas unívocas e determinadas 423 o O sentido da or-
dem era proteger a liberdade com o aparato estatal, especialmente
a da economia liberal. A configuração administrativa limitava-se a
uma intervenção reativa, disjuntiva e pontual.
423 HABERMAS, Jürgeno Factidad y Validezo Trado Manuel Jiménez Redondoo Ma-
dri: Editorial Trotta, 3 a edo, 200l, po 5160
223
 Ocorre que, no momento em que o legislador passou a recor-
rer à Administração para cumprir tarefas de planificação, con~
figuração e de regulação e controle políticos, a lei em suas formas
clássicas revelou a sua insuficiência, dando espaço a uma orga-
nização burocrática inquisitorial, ativa, instrumentalizadora, prag-
mática e sobretudo invasiva para satisfazer as
clientela. Surgiu uma organização provedora e fomentadora
fornecer infraestrutura} serviços} utilidades e planejadora da ges-
tão e evitação dos riscos} a quem cabia, ainda, a regulação e con-
trole dos campos mais diversos da sociedade. O grau de comple-
xidade e variabilidade de sua atividade passaram a impedir uma
predeterminação normativa conclusiva} tornando restrita a
aplicabilidade dos programas condicionais} "se ... } então} ... "} dos
tipos normativos veiculados por lei. As formas jurídicas acabaram
por acolher leis-medidas} lei-diretoras} sem exatidão dos resulta-
dos visados e sem consequências} com penetração na linguagem
do legislador de remissões indeterminadas} semelhantes a cartas
brancas e consistentes em cláusulas gerais e conceitos jurídicos in-
determinados 424 .
N esse contexto} a demanda por eficácia na distribuição de di-
llii', reitos sociais compeliu a que a Administração fosse obrigada a as-
III! sumir funções dos outros dois poderes} seja para legislar} seja para
julgar casos em que se exigia pronta e eficiente intervenção estatal.
Esse foi o legado do Estado de Bem-estar Social para o Estado De-
mocrático de Direito: a desfiguração do esquema clássico da divi-
são de poderes.
A dinâmica de contato com um poder político-burocrático hi-
pertrofiado} com diversos âmbitos de atuação} acabou por frag-
mentar a cidadania} retirando sua capacidade crítica. De igual
modo} a neutralização da cidadania foi comprada com o preço dos
bens e serviços distribuídos pelo Estado de Bem-estar Social} tor-
nando aceitável uma participação pouco efetiva.
Os efeitos de tal contexto para a divisão de poderes é evidente.
Ao lado de um Judiciário impulsionado a aventurar-se em tarefas
de legislação explícita} com a decorrente sobrecarga legitimatória}
424 HABERMAS, JÜrgen. Factidad y Validez. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Ma-
dri: Editorial Trotta, 3a ed., 2001, p. 517.
224
erigiu-se uma Administração ainda mais expansiva, em face da
frouxidão E imprecisão dos seus parâmetros formais de controle.
A dilatação do horizonte temporal, resultante da dinamicidade
da economia} da ciência, com seu desdobramento tecnológico, in-
clusive com o surgimento de riscos transgeracionais, exige árdua e
constante capacidade analítica e de prognóstico dos experts. De
igual modo, a complexificação da sociedade potencializa o âmbito
de produção de riscos em todos sistemas sociais. Essa configuração
leva à inscrição de âmbitos de regulação e controle, apoiados no sa-
ber tecnológico} dentro do aparato administrativo na tentativa de
acompanhar a velocidade das mutações sociais e os âmbitos de sua
produção.
A rapidez e a intensidade da demanda produzida pelos sistemas
sociais e também pelas grandes corporações impõem uma configu-
ração de regulação que só é possível no contínuo acompanhamento
e adaptação} como um navio que é obrigado a reformar-se em cur-
so. O resultado é a marginalização do legislador} em face do demo-
rado tempo de maturação dos acordos gerais produzidos em ter-
mos de legitimação democrática e também da variabilidade das ati-
vidades especializadas} infensa à generalidade inerente à atividade
legislativa.
O aumento de complexidade das atividades do Estado compor-
ta a delimitação temporal de tarefas: no Estado Liberal/Estado de
Direito clássico} a domesticação da soberania estatal absolutista
com a manutenção da ordem necessária a uma sociedade burguesa;
no Estado de Bem-estar SociaC as compensações sociais para en-
frentar situações de pobreza produzidas pela marcha capitalista; no
Estado Democrático de Direito/Regulador} controle e previsão de
situações coletivas de risco produzidas pela ciência e seu desdo-
bramento tecnológico e também pela economia. É dizer} uma su-
cessão que passa pela segurança} pelo bem-estar social e atinge a
prevenção.
No contexto do Estado Liberal de Direito} a positivação do di-
reito encerrava significativa parte das prestações estatais. Já o ce-
nário de Estado de Bem-estar Social e de Estado Regulador} o que
se apresenta é um incessante crescimento de prestações estatais
materializadas em bens equivalentes ao dinheiro e da dependência
de informações e conhecimento produzidos pelos experts. A de-
pendência da base monetária ampliada e do saber levam ao Estado
225
a adaptar-se a um modo cognitivo de atuação que passa a ser um de uma ordem de conhecimentos organizados. É um processamen-
desafio para o modo contrafátic0 425 de estabilização to quase casos a serem decididos.
vas, inerente ao direito.
É, nesse cenário que emerge o ideal de uma Administração efi- 5.3.2. Os texto a
caz que se rege por uma
em que sobressai a preocupação com o É na produzida nos últimos anos qualifi-
belecimento de um poder administrativo encerra- car o paradigma atual Como o do Estado Regulador. Não raramente
do nos seus próprios objetivos. O que se tem é um distanciamento as expressões "Estado de Direito" e principalmente "Estado De-
da administração de critérios de validação normativos como legiti- mocrático de Direito" ficam em segundo plano 4Z7 . Isso assinala um
midade e justiça, mostrando dificuldades em lidar com questões deslocamento das posições e atenções do discurso que cerca a atri-
de razão práticas, vinculadas a padrões de correção morais, éticos e buição de poderes normativos. Sobrepõem-se a capacidade de pro-
jurídicos. As decisões sobre demandas de indivíduos com história dução de normas pelo Estado Com vistas à obtenção de utilidades
própria, única e singular dificilmente são compatíveis com critérios compensatórias, especialmente por meio de entes reguladores, às
de produtivismo burocrático. Essa negação de critérios normativos garantias formais, procedimentais e de legitimação do direito e da
produz um conjunto de decisões, fundadas em priorizações de tal democracia.
ordem desestruturadas e sem critérios adequadamente válidos, em O tema da regulação é marcado por superposições como as re-
que sequer é possível falar-se em objetivaçã0426 , que se dá a partir feridas no parágrafo anterior. O cenário do texto constitucional, no
entanto, não é favorável à crescente e irrefreável produção norma-
tiva por órgãos e autarquias do Executiv0 428 . Num rápido passar de
425 A estabilização contrafática de expectativas é típica do direito, contrastando com
a estabilização cognitiva, que é típica das ciências e da economia. A diferença pode ser olhos pela Constituição Federal, a legalidade e a tripartição de po-
entendida a partir do quadro abaixo (FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao es- deres estreitam os limites de tal fenômeno. O princípio da legali-
tudo do direito: técnica, decisão, dominação. São Paulo: Atlas, 4 a ed., 2003, p. 102 e dade pode ser considerado um sobreprincípio, deixando suas mar-
seg.): cas em todo o texto constitucional, que lhe reserva sítios de positi-
Atitudes Garantia de durabilidade Exemplos Parâmetros
vação inegáveis, como o art. 5°, II, e o art. 37, o que dá lugar à as-
generalização de possibilidades, leis científicas, Que descrevem * Regularidades/ sertiva incessantemente repetida pelos publicistas de que a Admi-
Cognitivas por meio da observação (base. a normalidade/regularidade Normalidades nistração está adstrita à lei 429 .
empírica). Ex: se eu bato em do comportamento e nos per-
adaptáveis alguém, a experiência pode mitem controlar a contingên- * conteúdo
mostrar Que a tendência é de cia dos sistemas sociais (a ci- descritivo 427 Percebe-se principalmente na bibliografia de direito econômico, como em CYRl-
Que a outra pessoa revide. ência como iinstrumento de NO, André Rodrigues. Direito Constitucional Regulatório. Rio de Janeiro: Renovar,
previsão). 2010, p. 38 e sego
Generalização não adaptativa: Normas: expectativas cuja * Normatividade
428 A alusão à criação de órgãos reguladores pelo art. 21, IX (telecomunicações) e art.
desilusões são admitidas como duração é estabilizada de 177, §2°, III (petróleo, gás e minerais nucleares) e algumas outras referências laterais
Normativas um fato, mas são consideradas modo contrafático, sendo * conteúdo
no texto constitucional mostram-se como argumentos de retórica e de conforto para a
irrelevantes para a expectativa independentes do cumpri- prescritivo admissão do poder normativo de tais entes, que deriva de imperativos dos sistemas
generalizada. Ex: a norma Que mento da ação empiricamente econômico e político. O assunto está desenvolvido no item 2.9.
proíbe o homicídio não deixa esperada
429 É o que se depreende do seguinte trecho elaborado pelo Prof. Tércio Sampaio
de valer mesmo Que várias
Ferraz (FERRAZ, Tércio Sampaio. O poder normativo das agências reguladoras à luz
pessoas a descumpram.
do princípio da eficiência. In: ARAGÃO, Alexandre Santos. O Poder normativo das
agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 276): Se olharmos a questão do
426 Idem. Ibidem, p. 522. ponto de vista da doutrina mais tradicional, haveria de reconhecer-se que, na configu-

226
227
 Não só a legalidade põe perplexidades para o espraiamento da
regulação no Executivo. O art. 84, IV} da Constituiç'ão pa··
rece conferir ao Presidente da República competência privativa
para a expedição de decretos e regulamentos para fiel execução de
lei. Como então outras entidades incrustadas no Poder Executivo
poderiam exercer atividade semelhante?
Não se pode esquecer do art. 25 do Ato das Disposições
titucionais Transitórias, que revogou expressamente os dispositi-
vos legais que atribuíam a órgãos do Executivo poderes normativos.
Tudo isso levanta sérias objeções sobre a competência normativa
de agências ou outras entidades do Poder Executivo e torna move-
diço o tema.
Todavia, diante da marcha acelerada da economia e saber tec-
nológico-científico, o direito vê-se impulsionado para novos para-
digmas que impõem uma releitura do princípio da legalidade. O
que ocorre é uma nova conformação da tripartição de poderes, re-
sultante da crise dos princípios do Estado de Direito.
5.3.3. O embate entre o Estado Democrático de Direito e a re-
gulação
Uma visão clássica dos legados do Estado de Direito para o Es-
tado Democrático de Direito baseia-se "nos princípios da legalida-
ração de tipos legais para atos normativos, a Administração está adstrita à Lei. Tanto
que o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 25) revogou, no prazo que
determina, todos os dispositivos legais que atribuíssem a órgão do Poder Executivo com-
petência assinalada pela Constituição ao Congresso, especialmente no que tange à
"ação normativa". Assim, por exemplo, embora no passado, à luz da Constituição, fosse
possível sustentar que a imposição de penas administrativas pudesse resultar de regu-
lamentos, na Constituição vigente trata-se de expressa competência do Congresso (art.
48), caput, cc. art. 24, I). Afinal, como observa Celso Bastos (Comentários à Consti-
tuição do Brasil, Saraiva, vol. 2°, p. 31): 'Quanto aos regulamentos delegados, encon-
tráveis em alguns países, também eles não se amoldam ao nosso direito, porque se trata
de transferir competência legislativa, o que só se pode fazer pela única via constitucio-
nalmente aceita, que é a da lei delegada. ' E para expedição de regulamentos o que resta
é apenas a competência privativa do Presidente da República (regulamento para a fiel
execução de leis, art. 84, IV da CF). Nestes termos, a eventual competência conferida
a órgãos administrativos para elaborar e aprovar seu regimento interno diz antes res-
peito ao próprio funcionamento, portanto a regras que disciplinam sua atenção no que
diz respeito a seus membros e funcionários, não quanto a direitos dos administrados.
228
de, da isonomia e da intangibilidade das liberdades públicas, ex-
pandidos em no se assegura a certeza e a segurança do
direito", conforme lições de Geraldo Ataliba 430 , assim como a sub-
missão à jurisdição.
Nessa ordem de ideias, o povo titulariza a res publica, realizan-
do o apenas a vontade do povo. Quando o povo ou o gover-
no obedecem à lei, aquele está obedecendo a si próprio; e este,
àquele. Nesse paradigma reconhecem-se à lei as características ne-
cessárias de abstração, isonomia, impessoalidade, generalidade e ir-
retroatividade 431 . O caráter de abstração e o de generalidade 43z es-
tão de tal forma insculpidos na formação do pensamento jurídico
que se projetam, mesmo que impropriamente, como característica
da norma jurídica433 .
A lei seria, dentro de tal concepção, ato inaugural e primário,
com poder único de inovação na ordem jurídica emanada do Poder
Legislativo, "órgão vertical do Estado e titular da representação po-
pular por excelência. "434 Além disso, a lei não poderia ser suprida
por nenhuma outra manifestação estatal, judiciária e administrati-
va, o que redundaria na absoluta indelegabilidade de suas funções
verticais.
430 ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1985, p. 93.
431 Idem. Ibidem, p. 97.
432 É o que se percebe do seguinte trecho (ROUSSEAU, Jean Jacques. Do contrato
social. São Paulo: Martin Claret, 2002, p. 41): A matéria que se estatui é geral, como
a vontade que estatui; eis o ato que eu chamo de lei. Quando digo que o objeto das leis
é sempre geral, entendo que a lei considera os vassalos como corpo e as ações como abs-
tratas, e nunca um homem como indivíduo nem uma ação particular.
433 Pode-se compreender melhor a observação com as seguintes lições do Prof. Tér-
cio Ferraz (FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito: técnica, de-
cisão, dominação. São Paulo: Atlas, 4 a ed., 2003, p. 121 e seg.):A nota de generalidade
é um preconceito derivado da concepção de direito do século XIX, que identificou a nor-
ma jurídica com a lei. Ora, a lei contém um tipo de norma. É preciso reconhecer, porém,
que é norma também a sentença do tribunal. [... ]
A nota da abstração também resulta de um preconceito do liberalismo do século
XIX. Seria impossível, porém, deixar de considerar, por exemplo, como jurídica, uma
norma que prescrevesse a revogação de determinada outra apenas porque seu conteú-
do é concreto. O século XIX, com a noção de abstração, tentava contornar também o
mencionado risco de arbítrio.
434 ATALIBA (Op. cit., p. 97).
229
 Todos os demais atos normativos, para serem dotados de força
inovadora, deveriam ser imediatamente como
a lei, e essas normas seriam excepcionais e estariam listadas em nu-
merus clausus do art. 59 da Constituição Federal. As demais nor-
mas retirariam sua obrigatoriedade do fato de estarem contidas nos
preceitos legais, devendo-lhe manter
no caso dos regulamentos editados pelo
para fiel execução das leis (art. 84, IV, da CF). As normas
trativas obrigariam apenas aos servidores públicos, só tendo efeito
em relação aos cidadãos se apoiadas em lei 435 .
Sem dúvida, essa configuração de Estado de Direito se assenta
em nobres pressupostos, embora não se possa deixar de reconhecer
que, após o advento do Estado de Bem-estar Social e com a com-
plexificação da sociedade, o Congresso deixou de ser o ator proe-
minente na edição de normas com poder de inovação na ordem ju-
rídica, passando a conviver com uma crescente produção de regras
por entes situados no Executivo, que quase sempre avançam no po-
der primário de vinculação dos administrados, que deveria ser ex-
clusivo da lei em função da fixação de parâmetros abertos 436 .
Embora constantemente se fale em observância dos limites le-
437
gais , não há como considerar que se trata de uma situação con-
fortável de validação normativa. Como Tércio Sampaio Ferraz re-
conhece, trata-se de um caso de validação finalística do ato admi-
nistrativo, que será legítimo "desde que alcance os objetivos esta-
belecidos em lei de forma proporcional. "438 A lei, nesse caso, com-
435 Idem. Ibidem, p. 99.
436 Sobre a necessidade de competências regulamentares amplas, assim se manifesta
Egon Moreira (MOREIRA, Egon Bockman. Os limites à competência normativa. In:
ARAGÃO, Alexandre Santos. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Ja-
neiro: Forense, 2006, p. 187): O que há de inaugural em nosso ordenamento são com-
petências regulamentares amplas e dinâmicas, criadas por lei e por ela limitadas, diri-
gidas à disciplina jurídica de setores econômicos onde há o forte exercício de poder eco-
nômico por parte dos respectivos agentes, adicionado de características dinâmicas (tec-
nológicas, econômicas, sociais etc.). Logo, tais competências devem ser simultaneamen-
te mais largas e mais rápidas do que aquela de simples execução dos comandos legais,
alcançando a origem de novas hipóteses e mandamentos normativos [... l.
437 É exemplo LOSS, Giovani. Os limites à competência normativa. In: ARAGÃO,
Alexandre Santos. O poder normativo das agências reguladoras. Rio de Janeiro: Foren-
se, 2006, p. 167.
438 FERRAZ, Tércio Sampaio. O poder normativo das agências reguladoras à luz do
230
porta-se como lei-quadro, fixando apenas limites que, em geral,
são e "',"Ul\M
É precisamente pela dimensão da tarefa de demarcar o âmbito
do exercício do poder normativo dos entes reguladores e principal-
mente sua legitimidade e justificação que se precisa de um instru-
que mera pertinência procedimental/formal do
princípio da legalidade.
5.3.4. O entre o ea
regulatória
O garantismo esboçado no item anterior com os princípios típi-
cos de Estado de Direito e Estado Liberal está esgarçado e tem du-
vidosa capacidade de rendimento nos seus objetivos, porque a so-
ciedade complexa constrói âmbitos especializados que demandam
normalização e regulação constante e permanente, que não pode
ser atendida pelo Poder Legislativo.
Em verdade, o apego ao princípio da legalidade vale como de-
núncia dos riscos e perigos de uma desenfreada atividade regrado-
ra. A legalidade é um princípio que densifica a preocupação com
isonomia e liberdade. As incessantemente referidas características
da lei se vinculam a isso.
A generalidade e a impessoalidade se justificam como formas
de garantia de isonomia pela abrangência ampla da incidência da lei
e sua destinação inespecífica, possibilitando que a lei se transforme
em parâmetro de igualdade entre os cidadãos. De igual modo, a
abstração encontra seu fundamento na liberdade, já que comandos
vazados numa linguagem distante da concreção permitiriam a ma-
nutenção de um âmbito de escolhas para os cidadãos.
Por isso, não é apenas a legalidade que está sob ataque. Junto
com ela padecem vários princípios republicanos, dado que a ativi-
dade regulatória subverte toda essa preocupação garantista. As nor-
mas editadas por entidades reguladoras põem em cena novas cate-
gorias e características. Não se pode mais falar em generalidade, e
a impessoalidade e a abstração ganham outro significado.
princípio da eficiência. In: ARAGÃO, Alexandre Santos. O Poder normativo das agên-
cias reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 283.
231
 As normas oriundas da regulação não são de modo algum gené-
ricas, pois os seus destinatários são pessoas que atuam num merca-
do específico. Aliás, a especialidade da regulação lê os seus destina-
tários como papéis sociais, tais como o de fornecedor de produtos
e serviços e consumidor de um mercado delimitado.
Tampouco a impessoalidade e a abstração mantêm
originário. A impessoalidade significa não mais garantia de isono-
mia, mas uma relação do cliente com a burocracia. A abstração não
se vincula à liberdade. Muito ao contrário, remete a uma submissão
a uma linguagem especializada de conteúdo técnico-científico.
Aliás, a necessidade de tipificação, com base em linguagem técnica
de vivências que pertencem a uma biografia e a uma forma concre-
ta de vida constitui uma coisificação do indivíduo. À concretude
das necessidades do cidadão sobrepõe-se a necessidade que tem a
Administração de agrupar os casos que lhe são submetidos para
apreciá-los e, então, manifestar-se sobre o fornecimento de servi-
ços e utilidades.
É uma completa subversão. O problema é que a legalidade, nes-
se cenário, está sobrecarregada. Não há como estabelecer filtros de
validade das normas regulatórias apenas nos moldes da legalidade
clássica. Metaforicamente seria uma tarefa semelhante a verter um
oceano numa piscina.
Um estudo sobre regulação não pode ignorar essa aporia. Por
isso, não faz sentido abordar a regulação e a produção de normas
pelo Estado apenas a partir de sua validade jurídica formal. Pouco
contribuiria para o entendimento do tema abordá-lo sob a perspec-
tiva de pertinência das normas a um sistema jurídico. Ao lado da
distribuição constitucional e juridicamente legítima de poderes
está uma alocação de fato de poderes que inegavelmente tem sérias
consequências jurídicas e não pode ser incorporada ao ordenamen-
to jurídico apenas a partir de critérios formais e procedimentais,
sob pena de evidente déficit de legitimidade e principalmente de
esvaziamento de vários princípios jurídicos basilares do Estado De-
mocrático de Direito.
A efetiva alocação da produção de normas com sentido autôno-
mo e primário não se mostra clara, já que a fixação de amplos limi-
tes para a validação do poder normativo dos entes reguladores não
garante por si só legitimar a produção administrativa de regras. Ine-
gavelmente, há um amplo campo de penumbra em que pode ocor-
232
rer uma efetiva usurpação desse poder por diversos níveis de auto-
ridades e uma dispersão dessa função. Cabe até mesmo falar, no
presente caso, de uma microfísica do poder, que principalmente
em razão de seus efeitos deletérios deve ser enfrentada a partir de
seu potencial efetivo de coerçã0 439 .
abordagem crítica a ser empreendida tem inequivocamente
caráter sociológico e histórico, tendo como vantagens teóricas, nas
palavras de Antônio Hespanha, a produção de "um conhecimento
crítico, distanciado e controlado dos mecanismos legislativos, re-
duzindo este efeito ideológico que consiste em crer tanto na sua
[da lei] predominância como na inevitabilidade desta [da lei] ."440
A irrupção de forças que remetem ao dito Estado Regulador
evidentemente implica deslocamento do eixo de produção norma-
tiva por parte do Poder Público, passando a atividade legislativa a
concorrer com uma massa de atos administrativos normativos.
Acompanha essa mudança de ênfase um incremento de risco de
exercício ilegítimo do poder de coerção organizado do Estado. Isso,
sem dúvida, remete a uma análise da regulação como um fenômeno
de instrumentalização do direito, com potencial efeito deletério,
em razão de seus pressupostos políticos, econômicos e técnicos.
5.4. Os poderes normativos das agências reguladoras e seus
riscos
Se há algo certo na temática da regulação são dúvidas e temores
que ela levanta. Nada mais natural, já que sua irrupção resultou da
criação de fissuras no princípio da legalidade e outras concepções
inerentes ao Estado de Direito e também ao Estado Democrático
de Direito.
Isso se explica pelas fortes pressões geradas em torno e dentro
do sistema econômico. Com o advento do Estado de Bem-estar So-
cial, o Estado se viu obrigado a efetivar prestações compensatórias
439 Esse é um tema trabalhado por Foucault, como se pode perceber de sua obraMi-
crofísica do poder. Org. e trad. Roberto Machado. Rio de Janeiro: Edições Graal,
2004.
440 HESPANHA, A. M. Lei e justiça: história e prospectiva de um paradigma. In:
HESPANHA, A. M. Justiça e litigiosidade: história e prospectiva. Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1993, p. 29.
233
para estabilizar os conflitos de classe. Ao Estado como um geren-
ciador de riscos 441 também se imputou a os
tos disfuncionais do mercado. Tudo isso somado ao cuidado de rea-
lizar as políticas redistributivas de Estado de Bem-estar Social num
regime de mercado em que suas bases de relações de
de receitas e de dependência deveriam preservar-se.
É esse o contexto que leva à regulação e à sua mais avan-
çada - as entidades administrativas autônomas com o acúmulo das
funções normativas, executivas e judicantes. Ela é o resultado de
uma confluência de imperativos sistêmicos do poder político-buro-
crático e econômico numa interação extremamente conflituosa e
tensa.
Diante desse movimento, o direito e suas estruturas, em virtu-
de de sua instrumentalização pelos sistemas referidos, viram-se
obrigados a uma reacomodação. Isso explica as inúmeras perplexi-
dades que se constroem em torno da regulação e a fluidez da teoria
que a cerca, marcada por elementos diretamente incorporados da
economia e da própria política. Em suma, o direito viu-se e se vê
continuamente obrigado a absorver os impactos das funcionalida-
des e disfuncionalidades desses sistemas, fornecendo-lhes como
prestação uma contínua fonte de normatização e normalização.
Tudo isso para marcar que têm razão os que se perfilam em re-
conhecer a existência de uma regulação autorizada produzida por
entes da Administração. Está certo Eros Grau ao dizer que a tripar-
tição dos poderes está sob o influxo da realidade e que há uma in-
terpenetração "entre o mundo do dever ser e o mundo do ser"442
441 Sobre a simbiose da prestação de utilidades pelo Estado Social e o incremento de
riscos e potenciais de autoameaça: Essa mudança da lógica de repartição de riqueza na
sociedade da carência à lógica da repartição dos riscos na modernidade desenvolvida
está vinculado historicamente a (ao menos) duas condições. Em primeiro lugar, essa
mudança se consuma (como sabemos hoje) ali onde e na medida em que mediante o ní-
vel alcançado pelas forças produtivas humanas e tecnológicas e pelas seguridades e
regulações do Estado Social se possa reduzir objetivamente e excluir socialmente a mi-
séria material autêntica. Em segundo lugar, essa mudança categorial depende ao mesmo
tempo de que ao fio de crescimento exponencial das forças produtivas no processo de
modernização liberem-se os riscos e os potenciais de autoameaça numa mediada desco-
nhecida até o momento. (BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona: Paidós,
2002, p. 25)
442 GRAU, Eros. Direito posto e o direito pressuposto. São Paulo: Malheiros, 1996, p.
183.
234
que impele a reconhecer a regulação (ou regulamentação). De igual
mostra-se correto Tércio Ferraz443 ao considerar
que, no plano dos fatos, a complexidade social e econômica justifi-
ca as chamadas delegações legislativas a partir de imperativos téc-
nicos e especiali~ados, para daí justificá-las por uma mutação cons-
VUULC.lUd pelo princípio da eficiência. São de todo per-
tinentes ao caso brasileiro as observações de García de Enterría e
Tomás-Ramón Fernández de que "a complexidade técnica de mui-
tos desses produtos normativos tampouco faria possível atribuir
sua aprovação a um Parlamento de composição política, sem hábi-
tos, sem conhecimentos, experiências, arquivos ou capacidade téc-
nica"444. O Estado Democrático de Direito cedeu a tais forças, ha-
vendo uma reconfiguração do equilíbrio entre os poderes para per-
mitir constitucionalmente a atribuição de poder normativo de ca-
ráter inovador e primário a entes administrativos.
F orças e pressões externas ao direito oriundas dos referidos sis-
temas resultaram em inarredáveis e inevitáveis modificações. O
grande problema é que não se pode naturalizá-las. Elas decorreram
de construções sociais, e não de fenômenos naturais. O que se vê
são profundas imposições dos sistemas que atravessam o direito e
colonizam o mundo da vida, das vivências cotidianas indiferencia-
das. Não há como ser ingênuo e acreditar que o caráter contrafático
do direito possa resistir a tais modificações e negar por completo o
poder normativo que acabou sendo atribuído a tais entes, reconhe-
ça-se, ao arrepio do texto constitucional e das instituições jurídicas
do Estado Democrático de Direito.
Há algo, no entanto, que precisa ser encarado: o potencial de
coerção que cerca esse deslocamento de poder normativo. Poder e
dinheiro se potencializam, ainda mais quando legitimados por dis-
cursos de verdade oriundos da ciência e da técnica, que formam
um exponencial poder no âmbito da normatização regulatória. A
regulação traz potenciais de rendimento e riscos extraordinários.
443 FERRAZ Jr., Tércio Sampaio. O poder normativo das agências reguladoras à luz
do princípio da eficiência. In: ARAGÃO, Alexandre Santos. O poder normativo das
agências reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 281 e sego
444 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo & FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de
direito administrativo. Trad. Arnaldo Setti. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 201.
235
 A coerção da regulação não resulta apenas do potencial uso da
força física, mas também do dinheiro e dos discursos
Algo marcante - tanto em relação aos riscos como à coercibilidade
inerente aos entes reguladores - é seus efeitos se espalharem por
toda a cadeia de produção e consumo que envolve o agente regula-
do. Assim, se multada uma prestadora de o mente
multa não será absorvido integralmente pelo infrator que J I funções quase-contenciosas. No entanto, o exercício de função
do-se dos instrumentos de mercado, tentará repassar os ônus finan-
ceiros da penalidade para seus fornecedores e seus consumidores.
De igual modo, é lugar-comum, em relação ao sistema financeiro,
referir-se ao risco sistêmico para aludir a esse efeito de contamina-
ção que se dá por intermédio das relações de mercado. No extre-
mo, ele pode acabar espalhando-se por todo o mercado regulado.
Se o Estado Democrático de Direito é obrigado a conviver com
esses exércitos de Leviatãs contemporâneos, dotados de considerá-
veis poderes normativos e de coerção, deve-se preocupar com a le-
gitimação e a justificação dos seus poderes e, portanto, com os di-
reitos dos cidadãos 445 . E mais: à dimensão da coercibilidade é ne-
cessário contrapor questões de princípios ainda mais acuradas 446 .
445 Sem dúvida, uma das questões fundamentais do direito é a justificativa do uso da
coerção, como assinala Dworkin: Uma teoria política do direito completa, portanto, in-
clui pelo menos duas partes principais: reporta-se tanto aos fundamentos do direito
circunstâncias nas quais proposições jurídicas devem ser aceitas como bem fundadas ou
verdadeiras - quanto à força do direito - o relativo poder que tem toda e qualquer ver-
dadeira proposição jurídica de justificar a coerção em vários tipos de circunstâncias
excepcionais. Essas duas partes devem apoiar-se mutuamente. A atitude assumida por
uma teoria integral sobre a questão de até que ponto o direito é dominante, e quando
pode ou deve ser posto de lado, deve estar à altura da justificativa geral que o direito
oferece para o uso da coerção, que por sua vez provém de seus pontos de vista sobre os
polêmicos fundamentos do direito. Uma teoria geral do direito, assim, propõe uma solu-
ção a um complexo conjunto de equações simultâneas [... ] (DWORKIN, Ronald. Laws
Empire. Cambridge: The Belknap Press, 1986, p. 110)
446 Isso significa entrar numa dimensão mais reflexiva e questionadora sobre o direito
com juízos de moral política que constituem o cerne dos princípios e dos direitos. A
questão da regulação é em boa medida uma questão técnica, o que permite propor,
como abertura de horizontes hermenêuticos para a próxima parte do trabalho, o tre-
cho final do ensaio A questão da técnica, de Heidegger: Questionando assim, damos
testemunho da indigência de, com toda técnica, ainda não sabermos a vigência da téc-
nica; de, com tanta estética, já não preservarmos a vigência da arte. Todavia, quanto
mais pensarmos a questão da essência da técnica, tanto mais misteriosa se torna a es-
sência da arte. Quanto mais nos avizinharmos do perigo, com maior clareza começarão
236
Palmilhados os riscos da regulação autônoma, algo sobre a fun-
ção normativa reguladora autorizada pode ser aduzido. Em especí-
fico, as funções administrativas e judicantes dos entes reguladores
não serão enfrentadas neste trabalho. Não há grande perplexidade
no exercício dessas funções no âmbito do Executivo, que ordinaria-
atos administrativos e exerce com habitualidade
normativa por entes da Administração é profundamente inquie-
tante.
Não que a divisão de poderes, mesmo nas suas fontes clássicas,
como em Montesquieu 447 , seja incompatível com uma distribuição
de funções com interpenetração entre os poderes. É possível reali-
zar uma leitura, como o faz Eros Grau 448 } de que Montesquieu não
defendia uma separação radical de poderes, mas uma delimitação
de funções e o equilíbrio entre elas.
Há uma dissociação entre Poder e função. O primeiro se refere
aos centros ativos típicos das funções estatais} formando corpos a
partir de critérios subjetivos. Constituem-se como decorrência da
tripartição de poderes: o Poder Legislativo} o Poder Executivo e o
Poder Judiciário. As funções se referem a um critério material de
atuação} que não necessariamente corresponde ao subjetivo} po-
dendo estar presente em quaisquer dos três poderes. Elas podem
ser a normativa} a administrativa e a judicante 449 .
De forma sintética} é possível conceber materialmente cada
uma das funções segundo os seguintes critérios:
a) normativa - fixação de programas gerais e abstratos} forma-
lizados em normas jurídicas} especialmente em regras;
b) judicante - decisão de conflitos com a validação e a determi-
nação do direito para o caso concreto} resultando na estabiliza-
ção de expectativas de comportamentos;
a brilhar os caminhos para o que salva, tanto mais questões haveremos de questionar.
Pois questionar é a piedade do pensamento. (HEIDEGGER, Martin. Ensaios e confe-
rências. Petrópolis: Vozes, 2002, p. 38.)
447 MONTESQUIEU. Do espírito das leis. Trad. Jean Melville. São Paulo: Martin
Claret, 2002, p. 164 e sego
448 GRAU, Eros (Op. cit., p. 173).
449 Eros Grau constrói raciocínio semelhante (Idem. Ibidem, p. 176/7).
237
 c) administrativa - execução do conteúdo teleológico do direi-
to vigente por uma forma pragmática, estratégica,
e eficaz para atingir fins coletivos.
O ponto de inflexão do tema do poder normativo no âmbito
Administração, especialmente dos entes não
mera edição de programas gerais e abstratos, mas na
que eles podem vir a ter de primariamente inovar, construindo
sentido autônomo dentro do sistema formal de regras jurídicas (or-
denamento). Numa concepção típica de Estado Democrático de
Direito, os programas gerais com força vinculativa inovadora são
frutos de discussões e acordos dentro de um processo político legi-
timado pelo sufrágio, o que não se dá no âmbito da Administração.
No entanto, o influxo de imperativos especialmente do sistema
econômico exige como prestação necessária e indispensável por
parte do direito uma capacl'da d e normatwa
. d e conjuntura
. 450 que
não pode ser fornecida pelos instrumentos clássicos do processo le-
- 451 e sua nao
gislativo, dado o tempo d e sua maturaçao - . l'lza-
espeCla
452
çã0 . O que se tem nesse caso são demandas sistêmicas cognitiva-
mente absorvidas pelo direito, resultando numa nova estruturação.
Algo semelhante ocorre com o poder regulador conferido às au-
tarquias de regulamentação profissional. A especificidade, a tecni-
450 Idem. Ibidem, p. 173.
451 Em Luhmann, o tempo é definido com base na diferença de passado e futuro, não
como pontos de partida, mas como horizontes (PINTO, Cristiano Paixão Araújo. Mo-
dernidade, tempo e direito. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 240). O dinheiro, por
sua vez, como código da economia, não se relaciona ao tempo (ou, mais precisamente
ao tempo-espaço) como um fluxo, mas exatamente como um meio de vincular tempo-es-
paço associando instantaneidade e adiamento, presença e ausência. (GIDDENS, An-
thony. As consequências da modernidade. São Paulo: Unesp, 1991, p. 32). Ainda de
acordo com Giddens, o dinheiro é um mecanismo de desencaixe (Idem. Ibidem). Se
referido ao tempo, a capacidade de deslocamento (desencaixe) da instantaneidade do
presente para os horizontes do passado e do futuro pelo dinheiro é capaz de alongá-los
indefinidamente de forma mensurada, o que faz com que a economia se reproduza
numa intensidade muito maior que a do sistema político-burocrático e a do direito.
Daí a demanda sobrecarregada por normatização e decisões por parte do direito e do
sistema político-burocrático, que resulta nessa normatização de conjuntura.
452 Márcio Iório Aranha também reconhece uma função normativa conjuntural do
Executivo. In: ARANHA, Márcio Iório. Manual de direito regulatório. 3" ed. Londres:
Laccademia Publishing, 2015, p. 81.
238
calidade e os discursos de verdade que marcam as profissões libe-
rais geraram a de uma burocracia para regrá-
las mediante o exercício de uma capacidade normativa de conjun-
tura.
Por isso, ao contrário do que defende Eros Grau, com base em
, não sentido em apartar a função legislativa da norma-
tiva apenas com base num critério subjetivo, ou seja, pertinência ou
não ao Poder Legislativo. Há uma grande diferença material entre
a função normativa com força primária exercida no âmbito da Ad-
ministração e aquela exercida no Poder Legislativo.
É nessa diferença material que reside a explicação para a im-
propriedade de se falar em delegação legislativa para o caso da fun-
ção normativa dos entes reguladores. Como visto, o Poder Legisla-
tivo é inepto materialmente para deter uma capacidade normativa
de conjuntura, o que lhe impossibilita a transmissão dessa ordem
de competências. Disso resulta que, por forças de pressões sistêmi-
cas, a capacidade normativa dos entes reguladores torna-se uma
função a eles inerente.
Nessa ordem de ideias, há efetivamente uma reconfiguração do
princípio da legalidade que assume três formatos: a) garantia de
vinculação do Estado às definições exaustivas da lei (exigência de
lex scripta, lex stricta, lex certa e lex praevia no direito penal) no
âmbito da reserva legal absoluta; b) garantia geral de que somente
a lei terá poder normativo primário e inovador para gerar direitos e
obrigações; c) exceção à garantia anterior para os casos em que seja
necessária a capacidade normativa de conjuntura.
Eros Grau expõe corretamente uma cisão no âmbito da legali-
dade 454 . Entretanto, sua vinculação à letra da Constituição e o fato
de não atentar para a distinção material entre a função legislativa
(função normativa exercida no âmbito do Poder Legislativo) e a
função normativa, leva-o a fazer uma distinção entre reserva da lei
e reserva da norma, que esvazia drasticamente o princípio da lega-
lidade.
A reserva da lei (reserva legal absoluta) está positivada na
Constituição em seu art. 5°, XXXIX, no art. ISO, I, e no parágrafo
453 GRAU, Eros (Op. cit., p. 179).
454 Idem. Ibidem, p 183.
239
único do art. 170, parágrafo único. Não há crime, tributo ou exi-
gência de autorização para atividade econômica sem lei, ai
da como um ato legislativo específico. Em face de tais dispositivos
específicos, Eros Grau considera que o art. 5°, lI, mais geral, tem
outra configuração, que permite falar em reserva da norma (reser-
va legal relativa), pois esse dispositivo enuncia que
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
de lei. A obrigação nessa última hipótese não deriva da lei como
ocorre na reserva legal absoluta, mas em virtude dela, o que é com-
patível com a atribuição, explícita ou implícita, ao Executivo para,
no exercício da função normativa, definir obrigação de fazer e não
fazer que se imponha aos particulares - e os vincule 455 . Para tal ra-
ciocínio, se existem dispositivos constitucionais que falam da re-
serva da lei, isto é, matérias que só podem ser tratadas pela lei, as
outras podem ser tratadas pela função normativa da Administra-
ção, constituindo reserva de norma.
O raciocínio é uma inversão radical, de 180°. A proteção do art.
5°, II, da Constituição Federal, praticamente perde todo o seu sen-
tido. Se aceito o raciocínio de Eros Grau, qualquer assunto, excluí-
dos os temas tributários, penais e de livre iniciativa, pode ser obje-
to da função normativa com sentido primário da Administração.
Certamente, não é esse o sentido que a Constituição dá a tal dispo-
sitivo, assim como a reinscrição do princípio da legalidade no art.
5°, :XXXIX, no art. 150, I, e o parágrafo único do art. 170 nada
mais são do que reiterações e estabelecimentos de regimes mais rí-
gidos de legalidade. Aqui a lei não contém palavras desnecessárias.
Simplesmente reforça o sentido garantista do princípio da legalida-
de, concebendo-o de forma mais rígida.
Como já aduzido, são três os formatos da legalidade, e a hipó-
tese discutida da função normativa de entes administrativos é uma
exceção vinculada aos imperativos sistêmicos que a originaram e
requerem como prestação uma normatização de conjuntura. Não é
demais reafirmar, a regulação encerra grande potencial de coerção
e riscos, não havendo sentido em deixá-la aberta para toda e qual-
quer hipótese.
455 Idem. Ibidem, p. 184.
240
o primeiro passo para o fechamento dessa competência dá-se
com a exigência de autorização legislativa para o seu exercício. É
o que impropriamente se chama de delegação, mas em verdade é
uma delimitação, uma configuração e um direcionamento para o
exercício da função, que por sua própria natureza conjuntural só
pode ser exercida pela Administração. Esse é um poder que pre-
cisa ser moldado para ser exercido, o que gera um delineamento
de competências com âmbitos distintos para o Legislativo e para
a Administração. O Legislativo deve estabelecer sua conformação,
e a Administração desdobrá-l0 456 conforme as exigências conjun-
turais.
Os Estados Unidos têm longa experiência na utilização de tais
instrumentos, denominando-os tradicionalmente de regulamentos
delegados. No seu debate judicial, houve decisão sobre sua admis-
são no primeiro quarto do século XIX457. Para tanto, já se exigia
que a lei autorizadora da competência regulamentar estabelecesse
standards a serem observados e objetivos a serem alcançados. Foi
pela ampliação de entes regulatórios a partir do N ew Deal que o
tema ganhou impulso.
Os contornos atuais da delegation doctrine remontam aos ainda
hoje aplicáveis casos Panama Refining Co. v. Ryan458 e A. L.A.
Schecheter Poultry Corpo V. United States 459 . Nos dois discutiu-se a
constitucionalidade do National Industrial Recovery Act (NIRA) ,
editado dentre as medidas do New Deal. No caso Panama Refi-
ning, a discussão travava-se em torno da seção 9, "c", do NlRA, que
conferia ao Presidente a competência de proibir o transporte de
petróleo entre os Estados-membros para estancar a crise de super-
produção de petróleo J tendo como guia a regra da Constituição
norte-americana de que todos os poderes legislativos são atribuídos
456 A alusão metafórica de Eros Grau é plenamente aplicável: a atribuição conferida
ao Executivo para aludido exercício poderia ser comparada ao tiro de partida que é
dado para que se desenrole uma corrida de 100 metros; a faculdade de correr veloz-
mente é própria a quem participa da prova, como é própria ao Executivo, repito, a fun-
ção normativa regulamentar (Idem. Ibidem, p. 186).
457 BRUNA, Sérgio Varella. Agências reguladoras - poder normativo, consulta públi-
ca, revisão judicial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 100.
458 293 US 388, de 1935.
459 295 US 495, de 1935.
241
ao Congress0 460 , em face de vários objetivos vagos a serem atingi-
dos pelo Chefe do Executivo, a Suprema as
trizes por demais amplas e inidôneas para guiar a autoridade
ca no exercício dos poderes aí conferidos, o que levou à declaração
de inconstitucionalidade do dispositivo em questão. caso,
Schechter Poultry, que cuidava de
cola por preço abaixo do estabelecido, o
completo por razões análogas às do caso anterior.
Nos dois casos; a Suprema Corte considerou que a inconstitu-
cionalidade advinha não só da insuficiência de critérios para o exer-
cício da competência pelo Executivo, mas também do não atendi-
mento de requisitos de due process antecedentes às tomadas de de-
cisões administrativas. É que as leis não estabeleciam que os inte-
ressados deveriam ser comunicados dos projetos normativos para
lhes dar a oportunidade de serem ouvidos e de contribuírem para a
instrução do processo decisório.
Após esses dois primeiros casos, al~umas decisões apontaram
um afrouxamento da Suprema Corte. E exemplo o caso National
Broadcasting Company v. United States 461 , em que se aceitou a am-
plitude do Communications Act, de 1934, com base em argumen-
tos de interesse público, no sentido de que os poderes atribuídos à
Federal Communications Commission de atuar em campo técnico
e de engenharia deveriam ser entendidos amplamente, abrangendo
a regulação das relações contratuais das redes de radiodifusão com
seus afiliados locais, o que implicou a admissão de padrões legais
elásticos para controle da delegação.
O caso Yakus v. United States 462 apresentou outras peculiarida-
des. Aceitou-se uma certa amplitude nas diretrizes estabelecidas
pela lei para a delegação legislativa, considerando-se que só ocorre-
ria inconstitucionalidade nos casos em que a fluidez das disposi-
ções fosse de tal ordem que impedisse verificar o atendimento (ou
não) dos comandos legais pelo órgão executor. Cuidava-se, pelos
fundamentos da decisão, em se preocupar se os condicionamentos
legais eram suficientes e aptos para permitir o controle pelo Judi-
ciário.
460 Artigo I, seção 1i artigo I, seção 1, § 18.
461 319 US 190, de 1943.
462 321 US 414, de 1944.
242
Embora com nuances, já que se considerava que as delegações
ser julgadas com senso e com vistas necessidades do
463
govern0 , permaneceu como princípio assumido pela Suprema
Corte o de ser indispensável a existência de standards como crité-
rios de aferição de validade das delegações legislativas. É o que se
Televísíon Association Inc. v. United Sta-
tes 464 , Skinner v. Mild-America Pipeline CO. 465 e Mistretta v. Uní-
ted States. 466
A experiência norte-americana dos regulamentos delegados rea-
firma a viabilidade do exercício de função normativa no âmbito do
Poder Executivo, desde que se preocupe em circunscrever o seu
âmbito com fixação de limites, conformações e objetivos. Autori-
zações implícitas ou simples autorizações para o exercício de tais
poderes implicam formações de fendas descaracterizadoras por
completo do princípio da legalidade e de garantias mínimas do Es-
tado Democrático de Direito.
É certo que demandas oriundas dos sistemas econômico e polí-
tico-burocrático geram a necessidade de uma normatização de con-
juntura no âmbito da Administração, mas de modo algum em razão
dos riscos e potenciais de coerção envolvidos há sentido para se
atribuir ao Executivo um poder amorfo e, por isso, de difícil con-
trole. Há a necessidade de delimitação de competência, abrangen-
do pelo menos três dimensões: limites, conformações e diretrizes.
Os limites são basicamente interdições de competência. As confor-
mações, por sua vez, amoldamentos e obrigatoriedades de exercí-
cio de competências. Já as diretrizes são objetivos de interesse pú-
blico e da coletividade a serem atingidos com a normatização de
conjuntura.
Essa delimitação legal da função reguladora é apenas uma etapa
inicia1467 . Não se pode esquecer que a regulação opera numa di-
463 BRUNA COpo cit., p. 106).
464 415 US 336, de 1974
465 490 US 212, de 1989.
466 488 US 361, de 1989.
467 Marcelo Figueiredo salienta que o condicionamento não é mais apenas legal, mas
também global, pelo ordenamento: Não obstante, portanto, condicionada pelo direito,
a Administração Pública, em seu agir, como sabemos, não se revela simplesmente como
mera executora das leis. Podemos compreendê-la no mundo contemporâneo, cada vez
243
mensão marcada pelo economicismo, pelo cientificismo e pelo tec-
nicismo, que têm alto potencial deletério para a vi-
vências sociais com base na moral e em valores. A normatização
produzida nesse âmbito mostra-se impregnada de demandas sistê-
micas.
Constata-se a necessidade de um:
perspectiva que pode ser, sofisticada e cuidadosamente,
pela referência a um conjunto coerente de principios e diretrizes
políticas que insiram a produção de regras pela Administração num
plano reflexivo que procure legitimá-las e justificá-las a partir de
considerações de moral política, assunto que se encadeará no pró-
ximo capítulo.
mais complexo, como protagonista de um papel mais amplo, mais dilatado, tendo já
agora o ordenamento jurídico como limite, e não apenas a lei em sentido estrito (FI-
GUEIREDO, Marcelo. As agências reguladoras. O Estado Democrático de Direito no
Brasil e sua atividade normativa. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 292).
244
Capítulo 6
A crítica da regulação a
. comunidade de princípios
A vasta literatura que se produziu nos últimos anos sobre a dis-
tinção entre princípios e regras é demonstração elo quente da rele-
vância da problemática que cerca este antigo tema. Já no Código
Austríaco de 1811 falava-se em princípios gerais de direito e, em
muitos outros textos legais, eles se fizeram presentes, assim como
em trabalhos de dogmática jurídica e na jurisprudência468 .
Como assinalado no capítulo 1, o tema ganhou grande impulso
com a publicação, em 1967, do texto Is a lawa system of rules?, de
Ronald Dworkin. Um amplo debate iniciou-se a partir daí. A dis-
cussão empreendida foi e vai muito além da mera distinção entre
princípios e regras, significando, em verdade, uma outra aborda-
gem sobre o direito.
Vários lugares-comuns formaram-se no seu desenvolvimento.
O de que as regras se aplicam no tudo ou nada, enquanto os princí-
pios têm dimensão de peso. A de que regras têm estrutura de hipó-
tese de incidência e consequência, ao passo que princípios são va-
lorativos ou teleológicos, e assim por diante. É muito frequente
nesses estudos uma catalogação de critérios distintivos, o que tem
algum valor didático pela simplificação e pelo caráter sintético das
abordagens.
Compete, no entanto, tomar cuidado com a superficialidade
desse tipo de enfrentamento. A forte preocupação com os princí-
pios no direito não trata apenas da inserção ou da revalorização de
mais um elemento na teoria no direito. O mero confronto dos prin-
cípios com as regras acaba deslocando o foco e excluindo boa parte
468 ATIENZA, Manuel & MANERO, Juan Ruiz. Sobre princípio y regIas. p. 101. In:
Doxa. Disponível em http:\\www.cervantesvirtual.com\\servlet\\SirveObras\\pu-
blic\\12482196462352624198846\\cuaderno 10\\doxa1 0_04.pdf?portal=4". Aces-
so em 10.10.2010.
245