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Especiais para Defensoria Estadual – Luciano Masson

Atuação Da Defensoria Pública No Direito De Família

Olá! Neste nosso encontro eu quero conversar com você sobre a atuação da Defensoria
Pública no direito de família.

Começo com uma pergunta provocadora:

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E a resposta é sim, é relevantíssimo. Aliás, o movimento, a quantidade de ações
promovidas pela Defensoria Pública, em matérias afetas ao direito de família, é muito
grande.

E é muito importante a atuação dessa forma, porque o direito de família, os direitos

envolvidos nas ações de família, em última análise, referem-se a direitos indisponíveis
da criança, do adolescente, do adulto.

Então é uma matéria muito próxima do dia adia do defensor público, a atuação em
temas afetos/relacionados ao direito de família, por isso é importantíssimo esse nosso
contato.

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Lembrando (só aqui para retomar um pouco) que nós falamos e é muito comum falar
em direito das famílias, que traz aquela ideia, aquele conceito aberto, aquele conceito
plural do direito de família, as ideias bem trazidas, por exemplo, pela professora Maria
Helena Diniz, os arranjos familiares na busca da garantia da felicidade, da dignidade da
pessoa humana, da intimidade, são múltiplos, são variados, está certo?

Objetiva-se sempre, em última análise, tutelar a dignidade da pessoa humana. E são

temas que, como eu te disse, gravitam em torno dos direitos da personalidade da
pessoa, direitos indisponíveis relacionados a sua personalidade.

Lembrando que os direitos da personalidade são dispostos lá na parte geral do Código

Civil (CC), arts. 11 a 21 do CC, que são imprescritíveis, inalienáveis e impenhoráveis.

EXEMPLO: O estado civil, a filiação, objetivo discussão numa ação declaratória de

paternidade; a integridade física e psíquica da criança e do adolescente, numa ação de
alimentos, numa ação que objetiva ser conhecimento ou não de alienação parental; e
são direitos também indisponíveis.

Por isso é essencial um órgão público estatal, como a Defensoria Pública a frente
desses tipos de ações. Embora, obviamente, ela não seja legitimada exclusiva para
propor esses tipos de ações.

Então eu quero trazer para vocês, pincelar, as principais ações que são propostas pela
Defensoria Pública em matéria de direito de família ou direito das famílias, e trazendo

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os principais fundamentos legais para essas ações propostas na defesa desses direitos
individuais e indisponíveis.

E a principal das ações propostas pela Defensoria Pública, sem dúvida alguma, são as
ações de alimentos decorrentes das relações familiares, aquela devida pelos
ascendentes em relação aos descendentes, objetivando, a partir daquele trinômio
necessidade do credor (do alimentante e alimentado), possibilidades financeiras do
devedor (aquele que alimenta) e a proporcionalidade nesse arbitramento dos alimentos.

Então, aqui, são os alimentos que decorrem das relações familiares, dos vínculos
decorrentes do poder familiar, por exemplo, como você sabe, existem outras espécies
de alimento.

Então, ações de alimentos familiares, arts. 1.694 a 1.696 do CC, os fundamentos legais.
Garante a integridade física, psíquica, o direito à educação, o direito à vida da criança
ou do adolescente.

"O Ministério Público (MP) pode propor essa ação, Luciano?"

Resposta: sim. Para isso, muito cuidado com a súmula nº 594 do Superior Tribunal de
Justiça (STJ): legitimidade ativa do MP para propor ação de alimentos, mesmo que a
criança não esteja exposta a risco e mesmo que na comarca haja Defensoria Pública.

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Achei ótimo isso, né? Vamos dividir o fardo então. Ótimo, súmula nº 594, legitimidade
ativa do MP.

Outra questão muito comum no dia a dia é a prisão civil do devedor de alimentos. Isso
foi incorporado no Código de Processo Civil (CPC) e era uma súmula, antiga nº 309 do
STJ, e foi incorporada no CPC, 528, § 7º, prisão civil do devedor de alimentos: o débito
alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende - está aqui
para você - até as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se
vencerem no curso do processo, que são aquelas conhecidas como vincendas.

Você, logo mais, certamente será colega defensor público, defensora pública, e você
vai se deparar com o que a gente chama de lenda urbana. A representante da criança
chega. Sentença judicial de alimentos. E diz: "venceu a terceira, eu quero executar, eu
quero que ele seja intimado para pagar em 3 dias, sob pena de prisão".

Tem que esperar vencer a terceira prestação para entrar com execução de
alimentos, pelo rito da prisão?

Resposta: não. A partir do vencimento da primeira, havendo inadimplência, pode, desde

já, propor a execução de alimentos pelo rito da prisão. Muito comum esse tipo de lenda
urbana no dia a dia do defensor público.

Maioridade civil, fez 18 anos, automaticamente revoga obrigação alimentar?

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Resposta: não. Os tribunais têm reconhecido o direito a percepção de alimentos àquele
que faz faculdade, daquele que cursa um ensino técnico, até 24, 25 anos de idade.

Nesse sentido, súmula nº 358 do STJ. Muito comum também esse tipo de
questionamento em matéria de alimentos.

Súmula n° 358 que diz que: o cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu
a maioridade, ou seja, completou 18 anos, está sujeito a uma decisão judicial, mediante
contraditório, ainda que nos próprios autos.

Então, muito cuidado com essas perspectivas das ações de alimentos, a maioridade, a
possibilidade de prisão civil, que é um dos ritos de execução de alimentos.

CONTEÚDO IMPORTANTE

Muito comum e é uma lei muito simples, uma lei singela, são os chamados alimentos,
primeiro alimentos avoengos, depois os gravídicos.

Uma hipótese muito comum são os alimentos avoengos, que são aquelas hipóteses
subsidiárias, em que os avós são chamados a prestar alimentos.

"Possui fundamento legal isso, Luciano?"

Sim, os ascendentes devem alimentos aos descendentes, quando os mais próximos

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estiverem impossibilitados.

EXEMPLO: Muito comum, pai preso; outro exemplo comum: pai que se encontra em
local incerto e não sabido, aí o neto pode acionar o avô. São as chamadas hipóteses de
alimentos avoengos.

É uma obrigação subsidiária. Se deve comprar comprovar judicialmente, porque aciona

o avô e não diretamente o genitor.

Fundamentos legais: o artigo 1.694, alimentos entre parentes; e o 1.696, alimentos

extensivos aos ascendentes. Então, possui fundamento legal.

Faleceu o alimentante (o pai), os alimentos automaticamente podem ser

executados em relação ao avô?

Resposta: não. Recurso Especial 1.249.133, leitura obrigatória. Não pode executar,
porque o avô não é o devedor. Faleceu o pai, deve-se entrar com uma nova ação de
alimentos, alimentos avoengos, acionando o avô.

E essa hipótese de alimentos avoengos é tão comum que, uma Súmula recente do STJ
vem delimitar o alcance dos alimentos avoengos; nº 596 do STJ, muito cuidado para
essa súmula, está certo? Específica para obrigação alimentar avoenga.

Disse o STJ que a obrigação de alimentos avoengos possui caráter complementar e

subsidiário - e diz mais a súmula - Somente se configurando no caso de impossibilidade
total ou parcial do seu cumprimento pelos pais.

O grande exemplo, genitor preso. Então a súmula nº 596 objetiva colocar um freio,
delimitar quando se aplicaria esse hipóteses de alimentos avoengos.

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Agora sim, alimentos gravídicos, Lei n° 8.804, quero que você tenha acesso a esta lei,
que objetiva a tutela da mulher durante a gestação e, principalmente, do nascituro.

Alguns doutrinadores dizem que essa lei (a lei dos alimentos gravídicos) representa, em
última análise, a adoção da teoria concepcionista, ou seja, está se reconhecendo o
nascituro com o titular de direitos.

Deve-se comprovar a relação, o relacionamento entre a genitora e o suposto pai, no

caso. E é interessante que com o nascimento da criança com vida, os alimentos
gravídicos automaticamente passam para ela. Os alimentos gravídicos são fixados em
benefício da gestante, com o nascimento com vida, altera-se a sua titularidade.

Então, perdurarão até o nascimento. Adoção aqui da teoria concepcionista, como eu te

disse. Garantia do direito fundamental à vida, à alimentação, a todas as necessidades
da concepção até o nascimento.

Deve-se comprovar indícios de paternidade. Muito comum, neste momento de

comprovação de registro de paternidade, fotografias, prints de conversa, testemunhas
que comprovam que a época da concepção havia um relacionamento amoroso entre as
partes.

O art. 6º, da Lei nº 11.804, diz que deve-se comprovar a necessidade da autora e as
possibilidades dos genitores.

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Lembrando: o nascituro não está no polo ativo. O polo ativo é composto pela genitora; o
nascituro ainda não possui capacidade civil. Está certo?

E o nascimento com vida, converte-se a pensão alimentícia em favor de quem?

Da criança, automaticamente. É uma mudança de titularidade. Como disse o STJ, no

Recurso Especial 1.629.423, dica de leitura para você entender bem essa ilustração em
matéria de alimentos gravídicos. Também muito comum do dia a dia do defensor
público.

JURISPRUDÊNCIA

Quero fazer um gancho com você. Nós estamos falando de direitos relacionados à
garantia da personalidade da pessoa humana. E aqui, especificamente, no que toca o
nome, muito comum, por exemplo, em ação de investigação de paternidade para
inclusão, por exemplo, do sobrenome paterno.

Eu quero só relembrar com você a questão do nome e do gênero da população

transgênera.

É uma ação que, embora haja uma discussão, essa alteração do gênero e do nome, uma
ação que tramitava nas varas de registro público. E a partir dessa decisão maravilhosa

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do Supremo Tribunal Federal (STF), ADI 4.275, outorgou-se que a possibilidade de
alteração de gênero e do nome da população transgênero poderá ser feita diretamente
no cartório de registro civil das pessoas naturais.

É uma forma de tutelar dignidade, é uma forma de tutelar o nome. A decisão do

Supremo é a ADI 4.275. Eu fiz esse link para trazer para você, porque também é um
direito que, embora não seja propriamente um direito de família / das famílias, está
relacionado à tutela de interesses indisponíveis, como o nome, o gênero, a garantia de
direito da personalidade.

O nome nada mais é do que uma das expressões dos direitos da personalidade. Assim
como o direito à filiação, assim como direito à percepção de alimentos. Então por isso
que eu fiz para você esse gancho da ADI 4.275, que agora, a partir da interpretação
conforme o art. 58 da Lei de registros público, pode ser feito diretamente em cartório.
Independe de ação judicial.

Vamos continuar. União estável e direitos sucessórios, também muito comum. Ação de
reconhecimento e dissolução de união estável, para fixação de parâmetros sucessórios.

Lembrando que, existem dados que dizem que a união estável é entidade familiar mais
comum no nosso dia a dia, porque ela é informal, ela não é solene, não existe custos
como o casamento exige.

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Os fundamentos da união estável estão previstos no art. 226 da Constituição Federal
(CF/1988). Aliás, quer entender bem direito de família ou direito das famílias, tenha em
mente a principiologia que decorre do 226 da CF/1988, já é um bom caminho.

E no artigo 1.723 do CC, que fala da união estável, a entidade familiar que é
configurada pela união pública, continua e duradoura de duas pessoas, com o objetivo
de constituição de família.

O STF fez uma adequação aqui ADPF 132 do Rio de Janeiro e ADI 4.277.

O que o Supremo fez?

Reconheceu a possibilidade de união estável homoafetiva. Embora, a CF/1988, embora

o CC fale em pessoas de sexo oposto, o Supremo entendeu que é possível
tranquilamente o reconhecimento de entidade familiar a união estável homoafetiva.

Muito cuidado, isso é novo, isso é recente; já começa a pipocar na Defensoria Pública
ações nesse sentido.

O 1.790 do CC foi declarado inconstitucional pelo STF. Recurso Extraordinário 878.694.

Ou seja, a partir deste recurso, em matéria de sucessão legítima de pessoas

que conviviam em união estável, nós fazemos o quê?

Por paridade, por simetria, aplicamos a regra do artigo 1.829 e as escadas sucessórias
1.829.

Primeiro a escada 1, depois a 2, a 3 e a 4. Então o 1.790 foi declarado inconstitucional,

leia esse recurso extraordinário porque ele é brilhante, 879.694 e por equiparação.

Por que equiparação?

Porque as entidades familiares, casamento e união estável, estão no mesmo pé de

isonomia, uma se sobrepõe a outra, o estado se inclina mais por uma em detrimento da
outra na minha concepção? Não, não há uma relação de superioridade ou inferioridade
da união estável em relação ao casamento. Pelo contrário, a união estável é a entidade
familiar atualmente mais comum. Está certo?

Então lembre-se do Recurso extraordinário 878.694. Lembre-se da sucessão legítima na

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união estável. Agora, a partir da decisão do Supremo passa a ser regida pelo mesmo
artigo do casamento, que é o artigo 1.829 do CC.

E, por fim, muita informação né? Perda, suspensão e extinção do poder familiar.

O poder familiar é o vínculo, é o ônus, que recai sobre o genitor decorrente da filiação.
É o dever de guarda, sustento, educação, prover as necessidades básicas do filho que
repousa por / em cima / sobre os ombros que ambos os genitores, em relação ao filho
menor de dezoito anos de idade.

Uma grande novidade é a isonomia no exercício do poder familiar, ou seja, há uma

igualdade do exercício do poder familiar do homem / do genitor, em relação à genitora,
tanto que o poder familiar, que no CC de 1916 chamava-se pátrio poder, aqui
relacionada a figura paterna, passou a ser chamado de poder familiar.

E o que eu quero que você saiba (isso é muito comum): hipótese de perda, suspensão e
extinção do poder familiar.

Perda e suspensão possuem caráter sancionatório, é uma sanção imposta ao genitor ou

genitora. Perda e suspensão, extinção não.

Então vamos aqui para o material. Primeira coisa que você vai enfrentar muito:

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insuficiência de recursos, por si só, em última análise, o pai ser pobre, a genitora ser
pobre, financeiramente falando, não implica, não é motivo para suspensão ou extinção
do poder familiar. Art. 23 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA). A condição
financeira sofrível não é motivo hábil a justificar a perda do poder familiar, certo?

Então, é um conjunto de direitos e obrigações que repousa de forma isonômica sobre os

genitores. Dever de guarda, sustento, educação, criação, prover alimentos, do pai em
relação ao filho e da mãe em relação ao filho.

Então perda e suspensão do poder familiar são sanções legais.

A perda, a doutrina diz que é mais que severa, a mais grave, forma mais grave de
destituição do poder familiar. Se dá por ato judicial, lembre-se disso. Quando o pai ou a
mãe castigar imoderadamente o filho; deixá-lo em abandono; praticar atos contrários a
moral e aos bons costumes; ou incidir de forma reiterada no abuso de sua autoridade,
faltando os deveres a eles inerentes; e também é hipótese de perda, Lei nº 13.715, CC.

Quero que você leia essas novas hipóteses de perda, por exemplo, o feminicídio
praticado contra a genitora; o abuso praticado contra a genitora, pode justificar o
pedido de perda do poder familiar em relação ao filho menor.

Quando perde - bastante cuidado com isso - o vínculo biológico permanece, ou seja, a
criança poderá ingressar com ação de alimentos contra genitor que perdeu o poder
familiar, sob pena de ele ser beneficiado duas vezes com a perda, ser beneficiado com a
perda.

Suspensão, quando cabe suspensão?

As hipóteses do 1.637, quando um ou ambos os pais abusam da autoridade que

possuem em relação aos filhos menores; faltam os deveres a eles inerentes ou arruínam
os bens dos filhos.

Perda e suspensão.

E a extinção, que não possui caráter sancionatório.

Quando haverá a extinção do poder familiar?

Ocorrerá de forma definitiva: morte de um ou de ambos os pais; emancipação, as

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hipóteses do artigo 5º, por exemplo, o casamento; por fato do menor ter completado 18
anos de idade; ou pela adoção ou por decisão judicial.

Por fim.

JURISPRUDÊNCIA

A hipótese de perda, suspensão, extinção do poder familiar, destituição do poder

familiar com base no ECA, por exemplo, é necessário - STJ acabou de falar sobre isso -
necessidade de estudo social para ação de perda do poder familiar.

O estudo social feito por psicólogos, assistentes sociais, durante a ação. A garantia do
contraditório ao genitor / réu da ação proposta pelo MP, é essencial para dar para o juiz
substrato, conhecimento extra jurídico para que a decisão seja correta, seja bem feita,
está certo? Afinal, envolve interesses e direitos de crianças e adolescentes.

É isso. Forte abraço e até a próxima.

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