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O parecer do fisco
paulistano sobre ISS de
softwares
Segurança jurídica visada não foi alcançada
06/09/2017 - 13:38 de
Pixabay
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A própria determinação de submissão desses fatos ao ISS é controversa, pois pode ensejar conflito
com o entendimento já externado pelos Estados (como no Convênio ICMS nº 181/2015) e pelo
STF em relação ao ICMS (ADI-MC 1945). E nenhum cenário pode ser mais inseguro para os
contribuintes do que o exercício conflitante de competência tributária sobre um mesmo fato
gerador.
Além disso, o Parecer Normativo agride de forma direta a irretroatividade, que é regra
inequivocamente concretizadora da segurança jurídica. E isso se dá pelo fato de que esse Parecer
se intitula “interpretativo” e revoga “Soluções de Consulta emitidas antes da publicação deste ato
e com ele em desacordo, independentemente de comunicação aos consulentes”.
Isso desperta duas questões: primeiramente, pode um ato infralegal, atribuindo-se o caráter
“interpretativo”, atrair a eficácia retroativa prevista pelo Código Tributário Nacional (CTN) no
artigo 106, inciso II, alínea ‘a’?
Além disso, pode um ato infralegal de caráter geral e abstrato revogar consultas respondidas ao
contribuinte em sentido contrário (ato individual e concreto) independentemente da notificação
também individual do contribuinte, na medida em que o CTN (artigo 146) demanda a
“introdução” da modificação do critério jurídico para que ele possa ser aplicado a fatos geradores
futuros?
Já para a segunda questão, o contribuinte que realiza consulta se coloca em uma situação
individual e concreta distinta dos demais, que optaram por não receber, a pedido, um ato
individual e concreto da Fazenda Pública que, em resposta à consulta formulada, fixe o critério
jurídico. Logo, cabe à Fazenda Pública, ao exarar um ato normativo relativo a determinada
matéria (como é o referido Parecer Normativo), realizar o controle interno de compatibilidade do
seu novo pronunciamento com os pronunciamentos anteriores. Verificando a incompatibilidade
entre ambos, cabe a ela introduzir pela mesma via junto aos sujeitos passivos consulentes o novo
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24/10/2017 O parecer do fisco paulistano sobre ISS de softwares – JOTA
critério, ou seja, mediante ato individual e concreto a eles regularmente notificado, tal como é a
resposta à consulta.
Isso se traduz em verdadeiro suspense fiscal, pois o contribuinte fica sem saber como seu contrato
será enxergado pelo Fisco. O dispositivo dá uma autorização ampla, verdadeiro cheque em
branco, para que a fiscalização “fatie” o contrato de licenciamento ou cessão de uso de software
em três “serviços” distintos: o próprio licenciamento/cessão (1.05),
processamento/armazenamento de dados (1.03) e suporte técnico em informática (item 1.07).
Com isso, estaria a Fazenda Pública autorizada a aplicar alíquotas distintas para cada “fatia” do
contrato, na medida em que o item 1.05 é tributado no Município de São Paulo com a alíquota de
2%, mas os demais sofrem a incidência de 5% e 3% respectivamente.
Ocorre que essas atividades de processamento e suporte podem ser executadas pelo contratado
sem que isso represente fato gerador autônomo do ISS. Deixando de lado o armazenamento de
dados para darmos um exemplo, é comum que na execução do contrato de SaaS o contratado
ofereça suporte técnico para viabilizar o adequado acesso ao software configurando os
dispositivos e a rede dos clientes, bem como mesmo treinando seus integrantes para acessar e
usar o software. Também não é raro que o contratado realize um “processamento” dos dados dos
clientes, extraindo informações necessárias para aperfeiçoar a experiência do usuário na
utilização do software.
Essas atividades não configuram fato gerador do ISS porque é muito claro que, exercidas nesses
termos e sem que sejam objeto de preço em separado, não constituem o objeto do negócio jurídico
pelo qual é remunerado o contratado, representando a capacidade econômica revelada pelo
evento.
Visível também que tais atividades se dão em benefício do próprio contratado, pois é por meio
delas que o seu cliente poderá utilizar o software pelo qual o contratado é remunerado. Sem elas o
cliente não teria a experiência almejada, e é dessa experiência que o contratado retira sua
remuneração, sendo ele o beneficiário da atividade meio de processamento e suporte.
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[1]
AIRES BARRETO ensina que apenas a prestação que diretamente implemente o fim do negócio
jurídico pode ser tributada, e “não as suas etapas, passos ou tarefas intermediárias, necessárias
a obtenção do fim” (ISS – atividade-meio e serviço-fim, Revista Dialética de Direito Tributário
n.5, p.82)
Frederico Menezes Breyner - Sócio do Sacha Calmon – Misabel Derzi Consultores e Advogados. Mestre e
doutorando em Direito Tributário (UFMG). Professor da Faculdade de Direito Milton Campos.
Os artigos publicados pelo JOTA não re etem necessariamente a opinião do site. Os textos buscam estimular o
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