DIREITO PENAL

Princípios Constitucionais Aplicáveis ao Direito Penal II

Produção: Equipe Pedagógica Gran Cursos Online

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO DIREITO PENAL II

PRINCÍPIO ESTRITA LEGALIDADE, DA RESERVA LEGAL E DA TAXATIVIDADE

CF/1988
Art. 5º, XXXIX – não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal;

Constitui abuso de autoridade qualquer atentado a liberdade de locomoção.

Certo ou erado? A resposta a essa pergunta é “certo”, pois o art. 3º, alínea “a” da
Lei n. 4.898/1965 (Lei de Abuso de Autoridade) descreve essa situação.
Muitos doutrinadores entendem que o esse art. 3º fere o princípio da taxativi-
dade, pois não define o que é um atentado a liberdade de locomoção. Contudo,
o Supremo entender que esse dispositivo é válido.
Nesse sentido, é possível que uma norma penal em branco tenha sua comple-
mentação em uma norma internacional, como é o caso da tortura contra criança
e adolescente prevista no ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente). Contudo,
não é possível que uma norma internacional “crie” um crime, pois para isso é
necessário que exista uma lei prévia no âmbito jurídico interno.

A lei complementar pode criar crime?

O Código Penal brasileiro é dividido em: parte geral e parte especial. A parte
geral foi totalmente alterada pela Lei n. 7.209/1984. Na verdade, o Código Penal
é um decreto-lei (espécie normativa não aceita atualmente), porém o CP foi
recepcionado pela Constituição Federal com status de Lei ordinária e, em regra,
são as leis ordinárias que criam crimes.
Assim, a lei complementar até pode criar crimes, porém, materialmente, será
tratada como uma lei ordinária. Caso seja necessário revogar essa lei, basta
outra lei ordinária.

Obs.: a Constituição Federal dispõe expressamente os casos em que há a

necessidade de lei complementar. Essa é a exceção, pois em todos os
demais casos, basta lei ordinária.
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MEDIDAS PROVISÓRIAS

Art. 62. Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá ado-

tar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao
Congresso Nacional.
§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:
Relativa a:
b) direito penal, processual penal e processual civil;

Obs.: a matéria reservada à Lei Complementar também não pode ser editada
mediante Medida Provisória.

Em prova é importante lembrar que é vedada a medida provisória em direito penal.

Em uma questão fácil (que tem por base a letra da Constituição), tal informação é
considerada correta. Já em uma questão mais aprofundada é necessário entrar no
mérito da questão referente ao direito penal incriminador e não incriminador.
Assim, é possível que haja a edição de medida provisória em direito penal
não incriminador conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

Muitas pessoas confundem o princípio da individualização da pena com o

princípio da intranscendência/pessoalidade. Neste a ideia é que a pena não
passe da pessoa do condenado, já a individualização ocorre no momento da
aplicação da pena.
Como se percebe, no Código Penal cada crime possui uma previsão de pena
mínima e uma pena máxima. Esses patamares servem para que se possa indi-
vidualizar a pena ao analisar o caso concreto.
A individualização da pena vai além da aplicação, mas também na execução
da pena. Um exemplo são as situações de progressão de regime, o bom com-
portamento etc. A execução da pena tem como finalidade, além da prevenção, a
ressocialização do condenado. Logo, nessa ressocialização é preciso individua-
lizar a situação de cada condenado.
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Art. 5º, XLVI – a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras,
as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;

Obs.: o rol acima é exemplificativo.

Aplicação prática:
A Lei n. 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) versava que o condenado
por crime hediondo cumpriria a pena em regime integralmente fechado. Ou seja,
não existia a progressão da pena. Em 2006, o STF declarou inconstitucional o
cumprimento da pena integralmente em regime fechado, utilizando como base o
princípio da individualização da pena.

Súmula Vinculante 26:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou
equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei
n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche,
ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal
fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

Logo em seguida foi publicada a Lei n. 11.464/2007 e nela, como o Supremo

havia tornado inconstitucional a questão do cumprimento da pena integralmente
em regime fechado, passou-se a adotar que nos crimes hediondos a pena come-
çaria a ser cumprida no regime fechado, mas permitiria uma progressão diferen-
ciada (2/5 da pena, se primário e 3/5 da pena se reincidente).
Em 2014, o STF considerou inconstitucional o regime inicial fechado, por
ferir o princípio da individualização da pena. Não pode a lei, genericamente,
prever que o condenado deve iniciar a sua pena no regime fechado, mas o
juiz, ao analisar o caso concreto, que precisa entender se a pessoa inicia a
sua pena no regime fechado ou não.
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Obs.: o que diferencia o regime é o estabelecimento em que o condenado irá

cumprir a sua pena: se for em penitenciária o regime é fechado, se for
em colônia agrícola ou industrial o regime é semiaberto, já se for na casa
do albergado o regime é aberto. Cadeia e centro de detenção são para
presos provisórios. Hospital de custódia e tratamento psiquiátrico é para
medida de segurança.

PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DAS PENAS

Esse princípio tem como base o princípio da dignidade da pessoa humana,

que é indisponível. Logo, ao aplicar uma pena ao condenado, não é possível reti-
rar a sua dignidade. Por esse motivo, algumas penas são proibidas, por exem-
plo: a pena de morte.

Art. 5º, XLVII – não haverá penas:

a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;

Obs.: a pena de morte está prevista no Código Penal Militar entre os crimes pre-
vistos para o tempo de guerra.

Um detalhe importante é que a vedação à pena de morte está prevista na

Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XLVII. Assim, trata-se de um direito
e garantia individual, ou seja, um princípio constitucional. Além disso, o art. 60, §
4º, da CF dispõe como cláusula pétrea os direitos e garantias individuais. Logo,
como a vedação à pena de morte é um direito e garantia individual, então trata-
-se de uma clausula pétrea e como tal não pode ser abolida. Isso significa dizer
que, pelo atual ordenamento jurídico, não há como instituir a pena de morte no
Brasil (salvo em caso de guerra declarada).

Obs.: aquele que retira a vida no caso da execução de uma pena de morte age
no estrito cumprimento do dever legal, e não em legítima defesa.
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MANDADOS EXPRESSOS DE CRIMINALIZAÇÃO

Apesar de a Constituição Federal não prever crimes, há casos em que o texto

constitucional pode determinar que o legislador ordinário edite lei para criminali-
zar tais atitudes.

Art. 5º, XLII – a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível,

sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;
XLIII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a
prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terroris-
mo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandan-
tes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;
XLIV – constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis
ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

O crime de racismo é previsto na Lei n. 7.716/1989. O crime de tortura é pre-

visto na Lei n. 9.455/1997. Além disso, há leis que dispões sobre os crimes de
tráfico de drogas e, recentemente, sobre o terrorismo.

Art. 7º, X – proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção
dolosa;

Art. 225, § 3º As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente

sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e adminis-
trativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Obs.: aos crimes de racismo, ação de grupos armados, hediondos, tortura, trá-
fico de entorpecentes e terrorismo são inafiançáveis. Entre eles, somente
o racismo e a ação de grupos armados são imprescritíveis. Já os crimes
hediondos e equiparados são insuscetíveis de graça, anistia ou indulto.

Este material foi elaborado pela equipe pedagógica do Gran Cursos Online, de acordo com a
aula preparada e ministrada pelo professor Wallace França.
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