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PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERIA

Faculdade Mineira de Direito

Lizandra de Almeida Oliveira

O USO DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS COMO FORMA DE AUTORIZAÇÃO A


DOAÇÃO DE ÓRGÃOS POST MORTEM

Contagem
2019
Lizandra de Almeida Oliveira

O USO DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS COMO FORMA DE AUTORIZAÇÃO A


DOAÇÃO DE ÓRGÃOS POST MORTEM

Monografia apresentada ao curso de


Direito da Pontifícia Universidade Católica
de Minas Gerais, como requisito parcial
para a obtenção do titulo de bacharel em
Direito.

Orientador: Prof. José Roberto Moreira


Filho

Contagem
2019
Lizandra de Almeida Oliveira

O USO DAS DIRETIVAS ANTECIPADAS COMO FORMA DE AUTORIZAÇÃO A


DOAÇÃO DE ÓRGÃOS POST MORTEM

Monografia apresentada ao curso de


Direito da Pontifícia Universidade Católica
de Minas Gerais, como requisito parcial
para a obtenção do titulo de bacharel em
Direito.

Orientador: Prof. José Roberto Moreira Filho

Examinador

Examinador

Contagem, 31 de Maio de 2019.


RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo em um primeiro momento tratar da doação


de órgão no Brasil post mortem, a importância e os problemas enfrentados nos
procedimentos de transplantes, o que corrobora ainda para os baixos índices de
doadores por habitantes. Verificou-se que um dos problemas enfrentando diz
respeito à autorização familiar, que de acordo com a legislação sobre o tema deve
ser seguida após a constatação da morte encefálica. Após citar os problemas,
abordamos as diretrizes antecipadas de vontade, com foco no testamento vital, meio
já usados pelo nosso país, como forma do indivíduo exprimir sua vontade a respeito
de tratamentos que deseja ou não ser submetido nos últimos dias de vida. E por
último inserir a autorização da doação post mortem, como forma do indivíduo decidir
se quer ou não doar, para isso se utilizou de interpretações doutrinarias e princípios
constitucionais que preservam a vontade do individuo sobre seu próprio corpo.

Palavras chave: Doação de órgãos, Diretrizes antecipadas de vontade e testamento


vital.
ABSTRACT

The aim of this study is to deal with organ donation in post mortem Brazil, the
importance and problems faced in transplant procedures, which also corroborates
the low donor rates per inhabitant. It has been found that one of the problems faced
is family authorization, which according to the legislation on the subject must be
followed after the finding of encephalic death. After mentioning the problems, we
approach the anticipated directives of will, with a focus on the living will, already used
by our country, as a way for the individual to express his will about treatments that he
or she does not want to undergo in the last days of life. And finally insert the
authorization of the post-mortem donation, as a way for the individual to decide
whether or not to donate.

Keywords: Organ donation, Advance directives of will and living will.


SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 11

2 DOAÇÃO DE ÓRGÃOS NO BRASIL .................................................................... 13


2.1 Histórico da legislação brasileira .................................................................... 13
2.2 A doção de órgãos no Código Civil e Lei 9.434/97 ......................................... 14
2.3 Procedimento de doação .................................................................................. 17
2.4 A processo de transplante e as dificuldades enfrentadas ............................ 19

3 DIRETRIZES ANTECIPADAS DE VONTADE ....................................................... 23


3.1 Diretrizes antecipadas de vontade: modalidades .......................................... 23
3.2 Surgimento das diretrizes ................................................................................ 25
3.3 Diretrizes no Brasil ............................................................................................ 27
3.4 Conselho Federal e Medicina (CFM) e o Código de Ética .............................. 29

4 DOAÇÃO DE ÓRGÃOS NAS DIRETRIZES ANTECIPADAS DE VONTADE ....... 33


4.1 Diretivas no estrangeiro ................................................................................... 36
4.2 Conflito entre Lei 4.434/97 e Princípios Constitucionais .............................. 38

5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 43

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 47
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1 INTRODUÇÃO

O Brasil possui hoje um dos maiores Sistemas de Transplantes de órgãos do


mundo, mas falar em transplantes perpassa por uma serie de questões, entre elas
a doação de órgãos. Assunto pouco discutido, principalmente quando relacionado
à autorização da doção post mortem. Verificou-se no decorrer deste estudo que
apesar dos índices de transplantes aumentarem nos últimos anos, ainda há
alguns problemas a serem sanados.
O tema da doação post mortem está disposto na lei 4.434/97, ela é clara ao
definir, que a autorização para este tipo de doação deve ser dos familiares do
falecido. Tal imposição gera uma serie de discussões, pois estaria desta forma,
deixando de lado a vontade do individuo quanto à disposição de tecidos e órgãos
do seu próprio corpo.
Apesar desta disposição ter lei própria, surge na atualidade o instituto das
Diretrizes Antecipadas de Vontade, criado nos Estados Unido, e implantado em
diversos outros países, que assim como o Brasil, tem grandes chances de se
tornarem cada vez mais utilizadas. Tal disposição tem como uma de suas
espécies, o testamento vital, documento que seria uma solução, ou uma
alternativa de expor a vontade do indivíduo em doar seus órgãos após morte.
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2 DOAÇÃO DE ÓRGÃOS NO BRASIL

2.1 Histórico da legislação brasileira

A Constituição da República de 1988 trouxe uma série de direitos para o


ordenamento jurídico brasileiro, por isso mesmo, conforme aponta Dadalto (2018),
foi denominada de “Constituição Cidadã”. Entre estes direitos estão àqueles
relacionados à autonomia do individuo e a sua saúde, o que engloba a busca por
meios que deem mais qualidade de vida as pessoas. Um desses avanços se deu
no campo da Doação de Órgãos, nas técnicas empregadas para a retirada e para
que minimizassem as rejeições que o paciente possa vir a sofrer.
Soma-se se a isso, ao importante Sistema Único de Saúde, um dos grandes
sistemas implantados pelo Brasil, que o torna, conforme dados do próprio Ministério
da Saúde, o segundo país com melhor procedimento de transplantes de órgãos e
tecidos do mundo. O sistema garante que indivíduos recebam esse tratamento de
forma gratuita, em centros e com profissionais especializados.
Mas para que falemos em doação de órgãos, é necessário que juntamente
com este tema, falemos em transplante de órgãos, pois, um está intrinsicamente
relacionado ao outro, como aponta Andrade (2009). A primeira lei a tratar do tema
da doação foi a Lei 4.280/1963, nela se permitia apenas a doação de órgãos de
pessoas não vivas. Na época a lei foi duramente criticada, por conter termos
como “extirpação”, pois daí se imaginava que a retirada do órgão ocorreria de
forma violenta. Além disso, outro termo bastante criticado era o de “pessoa
falecida”, já que com a morte e consequentemente com a perca da personalidade
jurídica a palavra não se encaixaria para caracterizar o doador.
Explica Andrade (2009), que a autorização para a doação deveria partir do
doador, que ainda em vida, de forma expressa e escrita, demonstraria assim sua
vontade em doar. Caso nada dissesse, poderia ocorrer a doção se o cônjuge, ou
parentes até segundo grau, além de corporações civis e religiosas não de
opusessem. A lei também não falava que a disposição do órgão tinha caráter
gratuito, o que poderia levar a interpretação de ser permitir a comercialização.
Outras questões importantes a serem apontadas, segundo Andrade (2009), é que
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a lei pouco falava sobre como se concretizava a morte do doar, apenas apontava
que esta deveria ser constatada pelo diretor do hospital ou por seu substituto.
Em 1968, foi criada a Lei 5.269, que revogou a primeira e retirou os termos
que geraram grande confusão, já expostos neste trabalho. Neste novo texto, foi
abordada a doação entre pessoas vivas, desde que não trouxessem prejuízo a
sua saúde e fosse primordial para a sobrevivência daquele que fosse beneficiado.
Manteve a disposição de que a doção poderia ser declarada pelo doador ainda
em vida e esclareceu de forma expressa em seu artigo 1º que deveria ocorrer de
forma gratuita.
Já com a Constituição de 1988, o seu artigo 199, §4º, proíbe o comércio de
órgãos, e determina à criação de uma nova lei, que especificasse melhor o tema,
tal instituto só veio a ser criado em 1992, através da Lei 8.489/1992. A nova lei
revogou a lei 5.479/1968, mas manteve alguns preceitos, como a gratuidade, a
declaração de vontade do doador, que no novo diploma, seria feito em um
documento escrito, pessoal ou registrado em cartório (MAYANARD, 2015).
Tal lei, em seu artigo 1º permitiu que a doação pudesse ser feita com
finalidade de pesquisa ou fins terapêuticos. Diante do artigo 10 §1º, também
passou a impor que a doção deveria ocorrer para pessoas determinadas apenas
para parentes até segundo grau, e que para demais pessoa, a autorização
deveria partir do Poder Judiciário (§2º). Além disso, o doador deveria especificar
quais órgãos gostaria que fossem doados (§3º).
Outra questão que até então não havia sido falado, e que a lei passou a
tratar foi sobre o critério da morte encefálica. Andrade (2009) destaca que a lei
também passou a tratar de um cadastro para receptores, em que a Secretaria de
Saúde do Estado, após a verificação da morte, e possível doação, escolheria os
possíveis beneficiários através deste cadastro. Segundo a autora, esse cadastro,
seria o que chamamos hoje de a “lista única de transplantes” disposta na
legislação vigente, qual seja, a Lei 9.434/97, que passearemos a falar a diante.

2.2 A doção de órgãos no Código Civil e Lei 9.434/97

O Código Civil de 1916, segundo Andrade (2009), nada falava com relação
ao transplante, pois ainda nessa época, o procedimento não ocorria. Com o
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Código Civil de 2002, foi editada a lei 10.406/202, que inseriu no ordenamento a
questão da personalidade, disposta no Capitulo II, do presente código.
A questão levantada aqui perpassa pelo artigo 13 disposto no Código Civil
de 2002, que proíbe, salvo por exigência médica, a disposição do corpo, sem que
acarrete algum problema para a saúde da pessoa. Já o paragrafo único, do
mesmo artigo, faz uma ressalva, que tal conduta possa vim disposta em lei
especial:

Artigo 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do


próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade
física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial. (BRASIL, 2002)

A lei especial citada no parágrafo único, recepcionada pelo nosso


ordenamento é a 9.434 de 04 de fevereiro de 1997, que antes mesmo do Código
vigente já era aplicada. Ainda no mesmo Código, o artigo 14 fala mais
especificamente da faculdade que alguém pode ter para dispor gratuitamente de
parte ou de todo o seu corpo, para fins científicos ou com objetivo de ajudar o
próximo. Segundo Venosa (2017), essa disposição é uma forma do Estado,
incentivar a doação de órgão após a morte, para que assim outras pessoas sejam
beneficiadas, com órgão de pessoas que já faleceram.
Logo essa disposição não poderá perder seu caráter de doação, de querer
beneficiar o próximo, nem que vá contra a moral e os bons costumes de nossa
sociedade. Pois, estamos diante de um direito potestativo, o que fica implícito a
partir da leitura do artigo 14 § único, ao dispor que o ato de doação poderá ser
revogado a qualquer tempo.
Com relação ao tema, a Lei 9.434/97, vem regular entre outras questões a
respeito da remoção de órgãos após a morte. Em seu artigo 3º, a lei traz alguns
requisitos que devem ser observados para que o procedimento ocorra, entre eles
estão o diagnóstico de morte encefálica, que deve ser avaliada por dois médicos,
não integrantes da equipe de remoção e transplantes e que sigam as regras
ditadas pela Resolução 1.480 de 1997 do Conselho Federal de Medicina (CFM).
O artigo 4º da lei estabelece que tal doação deverá ser autorizada pelo
cônjuge ou parente do falecido, maior de idade, de acordo com alinha sucessória,
até o segundo grau, expresso em um documento perante duas testemunhas. A
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primeira redação dada pelo artigo era de que todos seriam doadores, caso não
desejassem deveriam de forma expressa, se manifestar em sua carteira de
identidade ou habilitação. Segundo Venosa (2017), tal disposição gerou uma série
de debates e controvérsias, pois com isso o Estado estaria obrigando o indivíduo
a doar, indo contra um direito personalíssimo e ferindo sua vontade.
Almeida (2012) relata que a imprecisão da lei, levou milhares de pessoas a
expressarem em seus documentos de identificação a negativa em serem
doadoras. Isso se deve a falta de informação de como o procedimento de doação
seria realizada. Diante do medo e da dúvida frente a nova lei, o Estado viu a
necessidade de revogação do antigo artigo 4º, através a Lei 10.211/2001. Que
além de exigir a autorização do familiar para a doação, também dispôs sobre a
realização de exames no doador, para autorizar o procedimento, o consentimento
do receptor, entre outras disposições.
Com a revogação do antigo artigo 4º através da lei 10.211/2001, o Estado
traz para o circulo familiar, a palavra final sobre a doação, isso provocou também
uma série de discussões, pois desta forma, a autonomia do individuo não estaria
sendo levada em consideração. Após, o Código Civil de 2002, a discussão
passou a ganhar possíveis respostas, através de interpretações dadas pelos
princípios constitucionais, como o princípio da autonomia e pelo artigo 14,
conferindo o poder de decisão ao familiar apenas na omissão do falecido quanto
ao tema. (DADALTO, 2018).
É nisso que doutrinadores como Venosa (2017) vem se posicionando para
o autor o artigo 14 do Código Civil de 2002 deve ser interprestado de forma que o
individuo possa expressar sua vontade, de forma escrita, inclusive em testamento
ou qualquer outro documento. E que a decisão do familiar seja ouvida apenas nos
caso em que o falecido nada deixar expresso. Segundo Marinho (2011) a nova
redação dada ao artigo 4º acaba por afastar o individuo de decidir sobre o destino
de seus órgãos.
Seguindo a linha de raciocino de Venosa (2017), e demais doutrinadores
como Tartuce (2017), o Conselho da Justiça Federal, na IV Jornada de Direito
Civil, dispôs, no enunciado 277, que a manifestação expressa do falecido deve
prevalecer sobre a vontade do familiar. Assim aplicaríamos o artigo 4º da Lei
9.434/97 apenas nos casos de não haver tal manifestação:
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O art. 14 do Código Civil, ao afirmar a validade da disposição gratuita do


próprio corpo, com objetivo científico ou altruístico, para depois da morte,
determinou que a manifestação expressa do doador de órgãos em vida
prevalece sobre a vontade dos familiares, portanto, a aplicação do art. 4º da
Lei n. 9.434/97 ficou restrita à hipótese de silêncio do potencial doador
(CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2016)

Outra roupagem dada a Lei 9.434/97 foi o Decreto 9.175 de 08 de


outubro de 2017, que além de outras mudanças, retira o termo “consentimento
presumido”, e declara o consentimento livre dos familiares no momento da
autorização da doação. A modificação nas palavras do então coordenador da
Câmara Técnica de Morte Encefálica, Hideraldo Cabeça, Conselheiro Federal
pelo Pará, coloca a “coloca a família no centro da decisão” (CONSELHO
REGIONAL DE MEDICINA, 2017).

2.3 Procedimento de doação

A doação de órgãos, de acordo com o Ministério da Saúde, consiste em um


procedimento cirúrgico, em que se recompõe um tecido ou órgão de uma pessoa
doente, retirados de uma pessoa viva ou morta. Transformando assim um
potencial doador, aquele diagnosticado com morte encefálica, em um doador
efetivo. Tal procedimento está disposto na Lei 9.434/97, nela fica estabelecido
que a doação só poderá ocorrer, após a confirmação de morte encefálica,
caracterizada pela perda das atividades realizadas pelo cérebro.
A constatação da morte encefálica é regulamentada pelo Conselho Federal
de Medicina (CFM), que estabelece que a verificação possa ser feita por médicos
com capacitação especifica, mediante critérios já estabelecidos a serem aplicados
em todo o país Ao se verificar a presença de um potencial doador, em uma
unidade de terapia intensiva ou pronto socorro, a informação deverá
obrigatoriamente ser repassada para a Central de Notificação, Captação e
Distribuição de Órgãos e Tecidos (CNCDO).
Com relação a morte encefálica, O CFM trouxe de forma mais especifica,
algumas disposições, entre elas está a possibilidade dos familiares, trazerem uma
médico de sua confiança para atestar a morte do indivíduo. Pois assim, se evitaria
a uma suposta morte com o objetivo de privilegiar outra pessoa.
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Por meio do Decreto 2.268/97, foi criado o Sistema Nacional de


Transplantes, nele, são estabelecidos os procedimentos relativos à captação e a
distribuições dos órgãos, tecidos ou outras partes retiradas do corpo. Tal sistema
visou auxiliar principalmente as doações post mortem, pois, aquelas feitas ainda
em vida, geralmente ocorrem entre parentes e amigos, levando o próprio doador a
procurar as unidades de atendimento, para iniciar o procedimento, (STANCIOLI,
2011).
Stancioli (2011), ao trazer informações do Ministério da Saúde, aposta que
após a doação até o recebimento do órgão para outra pessoa, o tempo é bem
pequeno, além de levarmos em consideração a extensa área do território
brasileiro, por isso a importância de um sistema de captação a nível estadual e
regional. Tais atividades são desempenhadas pelas Centrais de Notificação,
Captação e Distribuições de Órgãos (CNCDO’s).
Ainda de acordo com Dadalto (2018), o Decreto 2.268/97 regulamentou a
Lei 9.434/97, trazendo com melhores detalhes, os procedimento que devem ser
seguidos, os hospitais públicos ou privados que devem ser autorizados pelo
Ministério da Saúde para realizar estes atos. Essas regras possibilitam uma maior
segurança no momento da doação, o que pode contribuir para a decisão do
indivíduo ainda em vida de exprimir sua vontade quanto à doação.
O potencial doador é encontrado, em grande parte das vezes, em
Unidades de Terapia Intensiva (UTI), diante de situações de lesão neurológica
aguda grave. A partir do diagnóstico da morte encefálica faz-se uma avaliação
clinica e laboratorial, e a manutenção do potencial doador. Este procedimento,
segundo Almeida (2011), consiste em, além de outros fatores, na manutenção
dos batimentos cardíacos, oxigênio, pressão arterial, temperatura corporal, ou
seja, todos os atos necessários para que os órgãos e tecidos continue em perfeito
estado.
Caso a morte seja de forma natural, para que a doação aconteça é
necessário a Declaração de Óbito, caso a morte tenha ocorrido por fatores
externos, é preciso que o corpo seja encaminhado ao Instituto Médico Legal
(IML), onde será emitido o Atestado de Óbito.
O passo mais importante em todo esse processo, e mais delicado segundo
Almeida (2012), é a entrevista familiar, pois nesse momento, há ainda uma
grande comoção em tudo que está acontecendo. É primordial que aquele que
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proponha a doação seja um profissional habilitado, como o próprio médico que já


esteja acompanhado o caso, um enfermeiro, que no momento do tratamento
passou grande parte do tempo com o paciente e seus familiares, um psicólogo ou
assistente social.
O importante é que o familiar confie neste profissional, que tire suas
dúvidas quanto ao procedimento, quanto ao estado em que o corpo irá ficar após
o transplante e por quanto tempo aproximadamente deverá esperar para retirar o
corpo para o sepultamento. Após a concordância dos familiares em doar, lhes são
entregues o termo de autorização e orientação. (MATIA; ROCHA; FREITAS
FILHO, 2010).

2.4 A processo de transplante e as dificuldades enfrentadas

Segundo informações prestadas pelo Ministério da Saúde em seu portal, o


Brasil possui o maior sistema de transplante do mundo. Além disso, o país está
em segundo lugar em número de transplantes, sendo que 92% dos gastos para
estes procedimentos são financiados pelo Sistema Único de Saúde. Porém, esses
números ainda não trazem grandes resultados, quando se verifica as doações
post mortem. Segundo análise de uma pesquisa feita pela Espanha em 2016, em
2005, para cada milhão de habitantes, o Brasil detinha apenas 8 doadores.
Número muito inferior ao da Espanha, que para a mesma quantidade de pessoa,
possuía aproximadamente 35 doadores, (STANCIOLI, 2011).
Já segundo o Ministério da Saúde, a quantidade de doadores vem
crescendo a cada ano, se analisarmos a quantidade de doadores efetivos, há
uma pequena divergência com relação à pesquisa feita pela Espanha no ano de
2016. Enquanto esta apresentou uma taxa de 8 doadores/milhão, os dados aqui
apresentam uma taxa de aproximadamente 6 doadores/milhão. Os números mais
recentes do Ministério da Saúde correspondem ao ano de 2017, e apresentam
uma taxa de aproximadamente 16 doadores/milhão de habitantes.
Mas ainda há a necessidade de uma evolução no sistema de transplantes
e doação. Um dos problemas enfrentados para se concretizar a doação perpassa
pela pelas informações sobre o procedimento. Muitos ainda não entendem como
se dá o diagnóstico de morte encefálica, visto que mesmo após sua ocorrência os
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batimentos cardíacos continuam, (ALMEIDA, 2012). Além disso, outro problema


apresentados, é sobre o processo de doação, muitos acreditam que o corpo será
mutilado ou destruído (BENDASSOLLI, 2001). Isso não ocorre, pois após a
conduta o médico deverá recompor o corpo de modo a trazer, nas palavras de
Dadalto (2018), um “sepultamento digno”.
Em outra pesquisa, apresentada por Almeida (2012), em um grande
hospital em São Paulo em 2010, constatou-se que o número de pessoa que
necessitam de transplante, em comparação com o número de doadores ainda é
muito pouco. Um dos grandes fatores, cerca de 53%, está relacionado com a
recusa familiar, isso se deve a falta de informação e os dogmas que acabam por
desestimular a anuência do família, seguindo por aproximadamente 36%,
relacionado a recusa por questões religiosas e demais resultados por questões
pessoais.
Outro fator apontado por Almeida (2012) diz respeito à confiança que o
paciente tem no profissional que o atende, isso demonstra que aquele paciente
ainda vivo ou sem familiar que ainda não demostrou ser um futuro doador, deve
receber um amplo auxílio por aquele que o atende. Este deve demostrar que
conhece o procedimento de doação, trazendo informações de forma correta para
um possível doar ou seu familiar.
Quando os familiares são bem orientados, as chances em doar são bem
maiores, pois passam a entender a morte encefálica e a importância de ajudar
outro ser humano, (MATIA; ROCHA; FREITAS FILHO, 2010). Segundo uma
pesquisa, realizada com base em artigos publicados nos anos 2000 a 2007, feitos
em sua maioria, por médicos verificou-se também outros grandes problemas que
dificultam a doação de órgãos.
Os resultados foram divididos em categorias, a primeira com 40% dos
problemas encontrados, diz respeito ao conhecimento das pessoas quanto ao
processo de doação de órgãos. Em segundo lugar, a espera nas filas para se
encontrar um possível doador, o terceiro referente à legislação sobre o tema, e
por último a questão humanitária.
Com relação ao primeiro critério a pesquisa demostrou que até mesmo os
profissionais da área não entendem a legislação referente à doação de órgãos.
Em uma universidade de São Paulo, por exemplo, dentre os 300 profissionais que
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participara, entre enfermeiros e médicos, aproximadamente 20% desconheciam a


legislação. (MATIA; ROCHA; FREITAS FILHO, 2010).
Já em uma pesquisa relacionadas com jovens (MATIA; ROCHA; FREITAS
FILHO, 2010), demonstra que 45%, não sabiam dizer o que era a Morte
Encefálica ou quando uma pessoa de torna um possível doador. Em outro artigo,
a pesquisa, foi feita com 1000 pessoas maiores de 18, e quando perguntados
sobre a possibilidade de serem doadores 87% disseram querer doar, porém de
acordo com os pesquisadores a maioria dos entrevistados relataram não confiar
no Sistema de doação e no diagnóstico de morte encefálica.
Em relação à legislação, os problemas decorrem de uma certa omissão,
com relação a certos aspectos, um deles seria um conflitos entre os familiares no
momento da decisão sobre a doação. A lei também entra em contradição,
segundo Pereira (2006), ao estabelecer que a doação ficaria a cargo de um
parente até o segundo grau, sendo que o próprio Código Civil, estende a
possiblidade de um parente até o quarto grau, defender direito relacionados a
personalidade de um individuo após sua morte.
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3 DIRETRIZES ANTECIPADAS DE VONTADE

3.1 Diretrizes antecipadas de vontade: modalidades

A bioética vem se consolidado na sociedade contemporânea contribuindo


para que direitos de paciente no fim da vida sejam reconhecidos, e é nesse
contexto que surgem as Diretrizes Antecipadas de Vontade. Tal instituto se
instrumentaliza através de um documento no qual o individuo deixa algumas
recomendações para seu médico. Este usará , quando verificar que seu paciente
não pode mais exprimir sua vontade, ou seja, quando estiver diante de uma
doença terminal ou dano irreversível, (DADALTO, 2016).
Das diretrizes, extraímos duas espécies: testamento vital e mandado
duradouro, na primeira modalidade, o paciente escolhe quais procedimentos
deseja que lhe seja submetido. Já no mandado duradouro, o indivíduo escolhe
alguém que lhe represente no momento que não puder mais exprimir seus
desejos.
No testamento vital, você define os tratamentos médicos que você deseja
ou não para você mesmo. Esses tratamentos podem incluir ressuscitação
cardiopulmonar, ventilação mecânica, medicamentos, tubos de alimentação,
nutrição artificial, diálise e fluidos intravenosos. Enquanto o mandato duradouro
envolve a escolha de alguém em quem você confia para tomar decisões sobre
seus cuidados médicos se você não puder fazê-lo, (DADALTO, 2016).
A divisão entre os dois institutos surgiu em uma lei norte americana em 1990
Patient Self-Determination Act (PSDA), a primeira a tratar sobre as diretrizes.
GODINHO (2012) destaca um erro na terminologia usada ao se referir a
testamento vital, pois a palavra testamento produziria efeito apenas no plano da
morte. Porém, esse novo tipo de instituto preserva a vontade do indivíduo ainda
em vida. Enquanto aquele é usada em caos em que o indivíduo não consegue
exprimir sua vontade para decidir quais tratamentos deseja ou não ser aplicado,
aquele cuida do patrimônio.
Já Dadalto (2016), explica que o testamento Vital, gera grandes discussões,
pois em princípio a manifestação do paciente em recusar certos tratamentos em
pleno gozo de sua capacidade já era permitindo através de uma manifestação de
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vontade. Já esse novo instituto do testamento permitiu que pessoas se


recusassem a certos tratamentos que prolongassem a vida. Nesse contexto
também, ficou evidente que um dos objetivos propostos pelo instituto é fazer com
que o paciente seja tratado de modo digno, sem ser submetido a tratamentos que
lhe cause grandes sofrimentos, ou seja, que lhe traga qualidade de vida.
Por isso, segundo a autora o ordenamento jurídico, a partir dos princípios
presentes na constituição, como o da dignidade da pessoa humana, se entrelaça
com o Conselho Federal de Medicina, sobre a recusa com tratamentos desse tipo.
Outro objetivo destacado é a segurança jurídica que tal documento dá ao médico,
que diante de situações como estas, pode se amparar. Em regra esta declaração
gera efeito erga omnes, passando a valer para todos, entre eles o médico, os
parentes e o mandatário. Deve se ter o cuidado, porém, de se estabelecer limites
sobre o que o texto deve tratar, para que não vá contra ao ordenamento jurídico
nem mesmo contra as questões já superadas pela medicina.
Portanto, vale ressaltar que o testamento vital é usado para os casos de
terminalidade, e não em casos de estado vegetativo persistente (EVP). O primeiro
estado se caracteriza por uma irreversibilidade, diante ou não de um tratamento,
restando lhe pouco tempo de vida. Já o estado vegetativo, o paciente ainda
prática determinadas atividades, como a respiratório, cardiovascular, alterna ou
sono ou não, não realiza nenhuma atividade voluntaria, e não se comunica com o
mundo externo. Permanece vivo apenas, em decorrência de causas medicas, uso
de aparelhos, remédios, ou seja, procedimentos técnicos utilizados pela medicina.
Já com relação ao mandado duradouro, segundo Godinho (2012), também
chamado: procurador de cuidados da saúde é alguém nomeado, para decidir
segundo orientações do paciente, questões relacionada a tratamento médico, que
este gostaria ou não que lhe fossem aplicadas. Este tipo de mandado se relaciona
com aquele previsto no Código Civil/2002 (art.653 a 692), que exige que a parte
seja capaz, que expresse sua vontade de forma voluntária, que seja escrito,
importante ainda que seja por instrumento publico, trazendo assim maior verdade
em seu texto, já que este tipo de documento tem como característica a fé pública.
Segundo Godinho (2012), o mandado traria maior segurança que o
testamento vital, pelo fato de se ter um representante principalmente no momento
do cumprimento das determinações postas pelo paciente. Outra característica é
que diante do poder decisório dado ao mandatário, este terá mais liberdade para
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adequar a vontade do mandante ao caso concreto, o que também pode trazer um


problema, pois o mandatário poderá agir equivocadamente no momento de
analisar o caso, e não respeitar a vontade do mandante.
Seguindo a linha de raciocínio de uma lei criada em Ohio nos Estado
Unidos, sobre a matéria, Godinho (2012) destaca que a eficácia das diretrizes
depende de dois requisitos por parte dos médicos. O primeiro diz respeito a ficar
demonstrado que a pessoa não é capaz de exprimir sua vontade, e que seja
possível verificar que o paciente não voltará a ter discernimento. O autor também
aborda certas preocupações, com relação às modalidades, entre elas está à
validade dessas declarações, pois com o passar do tempo os valores que o
indivíduo constrói ao longo de sua vida podem mudar. Além disso, outro fator que
pode modificar as determinações seriam os avanços sofridos pela medicina, que
no momento da decisão a ser tomada, aquilo que foi declarado pode vir a ser
ultrapassado.
Nestes casos então, se o indivíduo não modifica sua vontade, terá-se-a
uma presunção de que ele ainda gostaria que tais recomendações fossem
seguidas. Porém essa presunção é tida como relativa, pois, pode o médico ou
qualquer outro interessado provar que aquelas orientações contidas nas
diretrizes, não devem ser seguidas, pois houve alguma alteração, seja na vontade
o paciente, na ciência, ou no ordenamento jurídico, assim como se tem feito com
o testamento (GODINHO, 2012, LOUREIRO, 2007).

3.2 Surgimento das diretrizes

Ao tentar entender como as diretrizes antecipadas de vontade surgiram


primeiro precisamos ter em mente que por muito tempo, a relação médico
paciente era verticalizada. Segundo Dadalto (2015), a parti do século XX, essa
relação passou a se tornar horizontal. A importância de se ter o consentimento do
paciente começou a ser usado pelo povo hebraico, se fortaleceu no iluminismo e
na Segunda Guerra Mundial, tornando se lei em 1947 com o Código de
Nuremberg e com a Declaração de Ética de Helsinque (1964).
Ainda nesse século, houve grande avanço tecnológico no âmbito da
medicina, permitido o prolongamento da vida, de forma que, a vontade do médico
26

poderia ser determinante. A partir desse contexto, surge uma controvérsia entre a
vontade do médico e do paciente, aquele primeiro com a capacidade de prolongar
a vida por tempo indeterminado. Surgiram assim, as discussões a respeito do
direito de morrer, assunto que teve seu primeiro artigo nos Estados Unidos,
escrito por Luiz Kutner, nesse trabalho ele reconhece a ilicitude do suicídio
assistido, eutanásia e defende a ideia de que em caos de diagnóstico incurável o
paciente pode decidir seu tratamento.
Kutner também propõe que nessa declaração o paciente possa incluir uma
cláusula para manifestar sua vontade em fazer ou não tratamento e cirurgias em
casos incuráveis ou em estado vegetativo. Esse documentos foi denominado por
ele de living will , além de colocar sobre sua vontade em determinado tratamento,
a vontade do paciente teria prevalência sobre os médicos, seus familiares e
amigos, além de ser assinado por duas testemunhas. O documento deveria ficar
em poder de alguém de confiança, como o médico pessoal, o cônjuge ou
advogado, também deveria passar pelo comitê do hospital onde o paciente
estivesse se tratando e poderia ser revogado a qualquer momento.
O documento proposto por Kutner virou lei em 1991 nos Estado Unidos da
America (EUA), em um ato chamado Patient Self Determination Act, que dispunha
sobre as Diretrizes Antecipadas de Vontade (DAV) e suas modalidades:
Testamento Vital e Mandado Duradouro. Antes de tal documento ser aprovado
diversos países já vinham sofrendo com dilemas sem solução. Eram casos de
pessoas que vinham a ficar em coma, cerca de anos, sem perspectivas médicas
de cura, a família pedia que os aparelhos fossem desligados, a esquipe médica
se recusava e muitos casos iam parar no judiciário. Este por vezes divergia se
concedia ou não o pedido (DADALTO, 2015).
Em 1975 a Califórnia garante ao indivíduo o direito de manifestar sua
vontade com relação aos tratamentos que deseja, também dando amparo
jurídicos aos médicos que tomassem tal decisão amparados pela manifestação do
paciente. Em 1983 o mesmo país também aprova que paciente deixe um terceiro
decidir por ele, nomeando um procurador para isso.
Na Europa as diretrizes começam a ser aplicadas após a legislação
americana, em 1990 na Finlândia, Holanda, e Hungria. Nos outros países,
segundo Dadalto (2015), o documento só começou a valer a partir da Convenção
e Direitos Humanos e Biomedicina ou Convenio de Oviedo (1999). A convenção
27

dispõe em seu artigo 9º: “(...)serão levados em consideração os desejos


expressados anteriormente pelo paciente, que dizem respeito à intervenção
médica, quando este, no momento da intervenção, não puder expressar sua
vontade.”
Em 2002, a Bélgica passa a legislar sobre o tema, seguida pela Espanha,
em 2005 é a vez da Inglaterra e do País de Gales e da França, quatro anos
depois, em 2009, a Alemanha também reconhece tal manifestação e Portugal em
2012. Este último utiliza-se apenas do testamento vital. Já Itália não aderiu ao
documento, há apenas propostas de lei em tramitação, mesmo assim alguns de
seus municípios já falam sobre como será o registro para esse documento.
Na América latina a DAV surgiram em Porto Rico em 2001, ainda nessa
época não era um país pertencente ao EUA. Em 2009 foi à vez da Argentina e do
Uruguai. No Brasil ainda não há legislação, nem projeto de lei sobre o tema,
porém, em 2012 o Conselho Federal de Medicina (CFM), regulamentou as DAV,
como forma de trazer um amparo ao médico diante de uma manifestação de
vontade do paciente, aqui também, assim como Portugal, se trata as DAV como
testamento vital apenas.

3.3 Diretrizes no Brasil

Como dito anteriormente o Brasil não possui uma legislação sobre tema,
porém isso não quer dizer que não possamos, de acordo com demais normas,
validar as Diretrizes. Isso porque ao analisar as demais normas do nosso
ordenamento jurídico verificamos que a vontade do paciente deve ser levada em
consideração. Tal vontade está fundamentada em princípios constitucionais como
o da dignidade da pessoa humana, da autonomia e da proibição de tratamento
desumano.
Segundo Dadalto (2010), o indivíduo deve ter total liberdade no momento de
expressar sua vontade, sem que haja um constrangimento familiar, por parte do
governo ou dos médicos. Decisões estas, conscientes, sem nenhum tipo de
interferência, de forma personalíssima, com total amparo jurídico, afinal, é isso
que o estado democrático de direito nos possibilita.
28

Com relação à lei infraconstitucional o artigo 15 do Código Civil de 2002


estabelece que ninguém deve ser submetido a cirurgia ou tratamento desumano,
quando em risco de vida. Logo, o individuo tem autonomia para decidir que
procedimento deve ser submetido, e as diretrizes representam exatamente essa
ideia de vontade do paciente (DADALTO 2016).
No ordenamento brasileiro, as diretrizes já são aplicadas, por força da
resolução 1.995/2012 do CFM, e são registradas em cartórios de notas. Dadalto
(2013) defende que o documento seja lavrado por escritura pública, a fim de se
ter maior segurança, já que não há legislação, que dê maior segurança.
A criação de um registro nacional de DAV nos moldes do registro espanhol e
do português também é importante a fim de possibilitar uma maior efetividade no
cumprimento da vontade do paciente, de modo a não correr risco de que
declaração se torne inócua. Assim, existindo tais disposições formais, o cartório
deverá encaminhar a declaração prévia de vontade para o fim da vida ao Registro
Nacional, em um prazo exíguo, a fim de garantir a efetividade desta. Neste caso,
as DAV para o fim da vida só poderão ser feitas de forma pública (DADALTO,
2013).
A legislação sobre tema é de fundamental importância, pois, é através dela,
que a sociedade conhecerá sobre o instituto das diretrizes. Além disso, haverá
com a legislação um maior esclarecimento sobre a capacidade ou discernimento
do outorgante, o prazo de validade deste documento, quem pode ser o procurador
para tomar as decisões pelo individuo, quando este não puder mais e como será
o registro deste documento.
Por não saber muito bem sobre esse novo instituto, os cartórios brasileiros
veem cometendo diversos erros. Entre eles está a confusão terminologia das
Diretrizes Antecipadas de Vontade e o testamento Vital, já que em sua origem
não possuem o mesmo significado, sendo o primeiro gênero e o segundo espécie.
Outra informação importante é que o testamento vital não pode ser tratado da
mesma forma que o testamento público, disposto no Código Civil de 2002, jo que
vem ocorrendo nos cartórios ao pedirem os mesmos requisitos deste. Sendo o
testamento comum previsto no direito das sucessões, criando efeitos após a
morte, diferente das DVA, considerada um negocio jurídico unilateral que produza
seus efeitos ainda em vida, inter vivos.
29

Além disso, outro assunto que precisa se ter atenção é sobre o mandado
duradouro, que ultimamente vem sendo usado juntamente com o testamento vital.
É preciso que haja uma separação entre os institutos, já que enquanto o primeiro
pode ser usado em situações de incapacidade temporária e permanente, este
último é utilizado em situações de incapacidade permanente. Nas DAV, segundo
Dadalto (2013) também não é indicado que contenha a disposição sobe bens
patrimoniais ou qualquer outro tipo de relação que não seja entre médico e
paciente e questões relacionadas à saúde.
Por não haver legislação quanto à solenidade do instituto, não se obriga a
presença de testemunhas. Porém é imprescindível, que o mandatário assine o
documento, aceitando o encargo que lhe foi imposto. Caso o indivíduo já tenha
sido diagnosticado com uma doença incurável ou terminal, este deve comprovar
através de um laudo médico, que no momento de sua declaração era capaz e
tinha total discernimento, para que no futuro a declaração não seja invalidada.
É de fundamental importância, que o outorgante procure um médico para
que tenha conhecimento de quais procedimentos pode aceitar ou recusar. O
nome do médico e seu CRM poder estar descrito na declaração a fim de
esclarecer possíveis dúvidas. A figura de um advogado também é imprescindível,
para que possa orientar juridicamente o outorgante na confecção da declaração,
esclarecendo eventuais dúvidas a respeito da legislação brasileiro, a fim de que
não seja declarado ali nenhum ato ilícito. (DADALTO, 2013).

3.4 Conselho Federal e Medicina (CFM) e o Código de Ética

O Conselho Federal de Medicina (CFM), como dito anteriormente abriu as


portas para as Diretrizes antecipadas de vontade no Brasil. Pois, foi através de
sua resolução de nº1.995/2012, que estabeleceu um documento que preservasse
a vontade do paciente, de forma escrita, não lhe fazendo submeter ao desejo dos
familiares e posicionamento dos médicos, assim dispõe o artigo 1º:
30

Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de


desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre
cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que
estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.
(CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2012)

O ponto negativo dessa norma, segundo Dadalto (2016) é que ela serve de
amparo apenas no campo da medicina, já que foi criada exatamente por esta
classe de profissionais. Após sua criação a resolução passou por uma analise em
sua constitucionalidade, segundo Dadalto (2016), tudo começou quando o
Ministério Público Federal de Goiás ajuizou uma Ação Civil Pública nº0001039-
86.2013.4.01.3500 alegando a inconstitucionalidade. Em decisão liminar o judiciário
entendeu que as diretrizes eram válidas para expressar a vontade do paciente.
Nelas, o outorgante, poderia, em estado terminal, evitar ser submetido a
tratamentos desnecessários e sofridos, no fim de sua vida, corroborando assim
para a preservação do princípio constitucional da pessoa humana.

Igualmente, em exame inicial, entendo que a Resolução é constitucional e


se coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que
assegura ao paciente em estado terminal o recebimento de cuidados
paliativos, sem o submeter, contra sua vontade, a tratamentos que
prolonguem o seu sofrimento e não mais tragam qualquer beneficio.
(GOIÁS, 2013).

Apesar da importância dada as diretrizes através da Resolução, é importante


que haja uma legislação especifica sobre o tema. Afinal, será com essa lei que as
diretrizes serão mais bem estudadas, diferenciando suas espécies: testamento
vital e mandado duradouro.
Já com relação ao Código de Ética, este entrou em vigor em 2010, e tem
como parâmetro estabelecer normas morais a serem seguidas pela categoria
médica, também chamada de “deontologia” (PITHAN, 2013). O código veda a
conduta médica que de qualquer forma “abrevie” a vida, ainda que a pedido do
paciente ou de seu representante legal, conduta da eutanásia. Também não se
permite a distánasia, que seria prolongar a vida com tratamentos inúteis:

Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu
representante legal. Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e
terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis
sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas,
levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na
31

sua impossibilidade, a de seu representante legal. (CONSELHO FEDERAL


DE MEDICINA, 2010).

A resolução 1995/2013 estabelece em seu artigo 1º e 2º o conceito das


Diretrizes, que seria, em simples palavras, o desejo do paciente expresso em um
documento, sobre os tratamentos que deseja ou não, diante de uma situação de
incapacidade:

Art. 1º Definir diretivas antecipadas de vontade como o conjunto de


desejos, prévia e expressamente manifestados pelo paciente, sobre
cuidados e tratamentos que quer, ou não, receber no momento em que
estiver incapacitado de expressar, livre e autonomamente, sua vontade.
Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se
encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e
independente suas vontades, o médico levará em consideração suas
diretivas antecipadas de vontade. (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA,
2010).

Em consonância com a resolução, a Associação Médica Mundial (AMM)


citada por Pithan, também prevê o mesmo conceito para o instituto, sendo esta
vontade declarada de forma expressa ou verbal:

Um documento escrito e assinado ou uma declaração verbal diante de


testemunhas na qual uma pessoa expressa seus desejos com respeito a
atenção médica que quer ou não quer receber caso fique inconsciente ou
se não possa expressar sua vontade. (ASSOCIAÇÃO MÉDICA MUNDIAL
apud PITHAN 2013, p.6).

Pithan (2013) aborda uma observação importante, dentre dos dois


conceitos citados, nenhum deles, tanto a Resolução quanto a Associação,
revelam que o paciente deve estar em estado terminal. Isso nos faz concluir que
qualquer pessoa capaz pode expressar sua vontade, mesmo ainda não sendo
diagnosticadas com algum tipo de doença.
O Conselho Federal de medicina, também estabelece que as diretrizes serão
documentadas quando manifestadas para o médico, ou seja, colocadas no
prontuário e sem a exigência de testemunhas para sua eficácia. Já a Associação
exige tal requisito. Caso seja manifestada para outra pessoa oralmente será
válida, inclusive para uma pessoa que não faça parte da família, prevalecendo
assim a vontade do paciente, diferente daquilo que acontece quando se trata da
doação de órgão, em que por força da lei 9.434/1997, prevalece a vontade da
família, assunto que será tratado adiante.
32
33

4 DOAÇÃO DE ÓRGÃOS NAS DIRETRIZES ANTECIPADAS DE VONTADE

Como se apontou nos tópicos anteriores, a doação de órgão é permitida no


Brasil, e está disposta em nosso Código Civil de 2002, em seu artigo 14, essa
faculdade de dispor de seu corpo ou parte dele deve ser feita de forma gratuita,
sem que prejudique a saúde do doador e desde que seja primordial para salvar
outra vida. Já com relação à doação post mortem, está é regulada pela Lei
4.434/97, e tem como participação central, a decisão da família no momento de
doar ou não os órgãos do ente que faleceu, dispositivo inserido pela Lei
10.211/2001, no artigo 4°.
Essa nova redação criou uma divergência, pois, o artigo 14 do Código Civil e
juntamente com os princípios constitucionais, garantem a personalidade da
pessoa sobre a disposição de seu corpo e vinha sendo usada em todas as leis
sobre o tema (BENDASSOLLI, 2001). Além disso, segundo Maynard (2015), a
partir da interpretação do art.14, o legislador defende o princípio da autonomia do
indivíduo em escolher doador seus órgãos, ou seja, deve prevalecer a vontade do
sujeito, seja ela destinada a acontecimentos ainda em vida ou após sua morte.
Dadalto (2018) afirma que com essa divergência entre a autonomia do
individuo e a decisão familiar, em autorizar a doação do ente falecido, o Conselho
da Justiça Federal, IV Jornada de Direito Civil em 2016, criou o enunciado 277.
Nele o legislador permite que a vontade expressa do doador prevaleça sobre a
decisão dos familiares, caso aquele não se manifesta estes poderão aceitar ou
não a doação.
Tartuce (2017) esclarece que o enunciado veio para demonstrar que o ato de
doar parte de seu corpo, é personalíssimo, condizente com a autonomia e com a
liberdade do sujeito, preservando assim o princípio da dignidade da pessoa
humana, previsto em nossa Carta Magna. Venosa (2017), também compartilha da
mesma ideia, ou seja, que o artigo 14 do Código Civil deva ser interpretado
juntamente com o enunciado 277, de modo que a vontade do familiar seja levada
em consideração somente quando o individuo nada deixar expresso sobre o seu
desejo em doar seus órgãos.
Com a inserção das Diretrizes de Vontade pela Resolução 1.995/12 do
Conselho Federal de Medicina (CFM), a possibilidade de o paciente decidir sobre
34

a doação de órgãos nas Diretrizes Antecipadas de Vontade foi cogitada, afinal, as


diretrizes, segundo Dadalto (2018), são exatamente para expressar a vontade do
paciente no fim da vida. Logo doutrinadores como Goiatá e Naves (2015),
entendem que a vontade do doador pode ser expressa nas diretrizes, os autores
argumentam que havendo esta disposição, os familiares não passariam pelo
constrangimento de em um momento difícil, ainda terem que decidir sobre a
doação de órgãos, o que poderiam ainda gerar um conflito entre os próprios
familiares:
Ocorre que, em âmbito familiar, as diretivas poderão incidir como lenitivo,
uma vez que, não serão necessárias as tomadas de decisões, que
possivelmente acarretariam conflitos e sofrimento, já que a vontade do
requerente já estará expressa e gerando efeitos.
A defesa do direito do individuo em determinar o destino de seus órgãos,
bem como de emitir diretivas é legítima, com resguardo, desde que em
observância a preceitos éticos e legais de nosso país, possuindo como
norteador a autonomia da pessoa humana e os direitos de personalidade.
(GOIATÁ, NAVES, 2015)

Além disso, o indivíduo, que expressa seu desejo em doar, através de um


documento, estaria aplicando seu direito de ter autonomia sobre seu próprio
corpo, o que traria maior segurança na destinação dos órgãos tanto para a
família, quantos para os profissionais da saúde que no momento do falecimento já
saberiam que providencias tomar. Assim, mesmo com o art.4º da Lei 9.434/97
em vigor, e determinando a decisão sobre a doação a cargo da família, um
documento expresso, como a diretrizes poderia ser utilizado para garantir a
autonomia privada do falecido.
Já autores como Dadalto, Tupinambás e Greco (2013), acreditam que não
seria possível que as diretrizes expressam a vontade do indivíduos em doar seus
órgãos após sua morte. Pois, isso traria uma contradição à Lei 9.434/97, então
vigente em nosso ordenamento. Além disso, outro argumento usado pelos
autores é que isso contraria a característica principal das Diretrizes Antecipadas
de Vontade, que seria autorizar quais procedimentos o indivíduo gostaria ou não
que fosse submetido nos últimos dias de sua vida.
Dadalto (2018), ainda afirma que a Lei 9.434/97, não condiz com as
Diretrizes, pois naquela, se afasta a autonomia do individuo, diferente desta, em
que seu grande foco é expressar a vontade do individuo. A autora também
observa que, de acordo com o art. 2º, §3º da Resolução 1.995/2012 do CFM, as
diretrizes prevalecem sobre qualquer outro documento que não seja médico,
35

inclusive sobre aquilo que os familiares desejarem. Com relação ao decreto


9.175/2017, em que ficou explicito o poder decisório da família, Dadalto (2018)
acrescenta que isso trouxe ainda mais autonomia na vontade do familiar,
afastamento a vontade do paciente.
Apesar de ser contra a disposição nas Diretrizes sobre a doação de órgãos,
Dadalto (2018) demonstra que diante das pesquisas feitas pela Associação de
Transplantes de Órgãos, a fila de espera por um transplante de ainda é muito
grande. Seria primordial então uma mudança no art. 4º da Lei 9.434/97, com a
seguinte redação:

Art. 4º – A retirada de tecidos, órgãos e partes do corpo de pessoas


falecidas para transplantes ou outra finalidade terapêutica dependerá da
manifestação do doador, em vida, por meio de documento público.
Parágrafo único: Na falta do documento referido no caput, será necessária
autorização do cônjuge ou parente, maior de idade, obedecida a linha
sucessória, reta ou colateral, até o segundo grau, formada em documento
subscrito por duas testemunhas presentes à verificação da morte.
(DADALTO, 2018).

Com a mudança do artigo, a autora acredita que estaríamos em consonância


com nossa Constituição (1988), que preserva a autonomia do individuo. Mas
somente esta inserção não é suficiente, é preciso também, que se tenham amplas
campanhas educativas que esclareça para a sociedade sobre o processo de
doação e assim trazer maior credibilidade para o sistema de transplante.
Afinal, o que se verificou no decorrer deste trabalho, através de Dados do
Ministério da Saúde, e de pesquisas realizadas por profissionais desta área ,
como médicos e outros estudiosos foi que apesar ser um dos principais países no
transplante de órgãos, o país ainda possui grande discrepância quanto aos
número de pessoas nas filas a procura de um novo órgão ou tecido, do que
doadores. E que diante dos resultados expostos aqui, umas dos principais
problemas está exatamente no momento da entrevista familiar, quando os
familiares por diversos fatores, como a falta de confiança no profissional, os
dogmas sobre o sistema de doção ou o desconhecimento sobre a morte
encefálica, acaba por afastar a possibilidade de doar os órgãos do ente falecido.
36

4.1 Diretivas no estrangeiro

Como já citado no inicio deste trabalho, o testamento vital nasceu nos


Estado Unidos em 1969, seria um documento em que o indivíduo iria declarar
quais procedimentos não gostaria que lhe fosse submetido para manter sua vida.
O modelo, denominado living will e criado por Luiz Kutner, também propôs que os
pacientes colocassem uma cláusula para identificar quais procedimento ou
cirurgias, gostariam ou não que lhes fossem submetidos, em casos de doenças
terminativas ou estado vegetativo (DADALTO, 2015).
Vale ressaltar que no EUA não se permitia a eutanásia nem mesmo o
suicídio assistido, o que Kutner propunha era que, o paciente no fim de sua vida
poderia escolher os tratamentos, sem se recusar a preservação de sua vida. Mas
somente em 1991, após casos de pessoas em estados vegetativos, em que os
familiares recorriam à justiça para retirar os aparelhos que ainda as mantinha
vivas, o país resolve cria uma lei federal sobre o assunto. Isso permitiu ao
paciente exprimir seus desejos em relação aos tratamento, denominada pelo
americanos de Patient Self-Determi- nation Act234 (PSDA).
Porém, Dadalto (2015), afirma que cada estado norte americano passou a
ter legislação própria sobre tema, ficando esta primeira lei apenas como consulta
para alguns termos. Apesar de ser o criador das Diretrizes, os norte americanos
pouco aderem ao documento, isso se justifica pela falta de diálogo entre paciente
e médico, pela dificuldade em colocar suas vontade em um documento, e pelo
alto preço que se paga para criá-lo (DADALTO, 2015).
A partir da abertura desse novo modelo que expressasse a vontade de
pacientes outras formas de documentos também passaram a fazer parte da vida
dos americanos. Entre eles estão um formulário, em que o paciente assinala qual
tratamento deseja ou não, juntamente com sua equipe médica. Outro documento,
também previsto, descreve os valores que aquele paciente tem o que pode
futuramente ajudar a entender qual seria seu desejo diante de uma situação de
terminal.
A autora deixa claro, que conhecer a legislação norte americana é
importante para que possamos aprender e trazer pra o Brasil experiências de um
país que criou um importante instituto que expresse a vontade do indivíduo no fim
da vida e que no decorrer do tempo vem se aprimorando. Porém, não podemos
37

esquecer que a legislação brasileira é mais centralizada, enquanto os Estados


Unidos possui uma legislação mais descentralizada, permitido assim que o tema
seja positivado em várias leis, o que dificilmente poderá ocorrer no Brasil. Assim
para que o Brasil positive o Testamento Vital, primeiro precisaríamos de uma Lei
Federal sobre o assunto.
Na Espanha o testamento vital é denominado instrucciones previas, e teve
seu primeiro modelo em 1986. A partir de então as famílias começaram a discutir
e declarar de forma verbal ou expressa sobre as questões referentes ao
tratamento. A partir de tais ideias também passaram a discutir sobre eutanásia e
demais formas de consentimento informado. A primeira lei que tratou do tema
veio mesmo em dezembro de 2000, espalhando o instituto por outras
comunidades do país, evoluindo assim para a criação de leis próprias.
(DADALTO, 2015).
A legislação espanhola segue princípios básicos relacionados ao testamento,
entre eles a proibição de prolongar a vida através de meios artificiais, também
chamados de tratamentos extraordinários. A lei também permite a nomeação de
um representante, que decida pelo enfermo quando este não puder mais exprimir
sua vontade. Neste ponto Dadalto (2015) aposta que a legislação faz uma
confusão entre testamento vital e manando duradouro, ao colocar o representante
no mesmo instituto do testamento.
Com relação à doação de órgãos, ponto importante desde trabalho, a
legislação espanhola, permite que o indivíduo se manifeste quanto a doação de
órgão e sobre o destino de seu corpo após a morte, no testamento. Assim como
no Brasil, na Espanha também há legislação especifica sobre a doação de órgão,
porém, lá há um entendimento de que a vontade do paciente expressa no
testamento vital tem prevalência sobre a decisão do familiar. Decisão esta que
somente será usada quando o paciente nada disser, (DADALTO, 2015).
Outro país que também permite a manifestação de doação de órgãos nas
diretrizes é a Itália, lá não há legislação sobre testamento vital, porém, após
grandes discussões sobre o tema, o Comitê Nacional de Bioética, resolveu criar
um documento que expresse a vontade do paciente. Este documento também
segue as mesmas as regras básicas do testamento vital implantando por outros
países: deve ser público, escrito, feito por uma pessoa maior e capaz, sem
38

qualquer tipo de influência, por isso, deve ser orientado por um médico no
momento de sua elaboração. Nele são se pode falar em eutanásia, já que o país
não permite tal procedimento e deve expressar exatamente o momento em que
tal documento possa ser usado.

4.2 Conflito entre Lei 4.434/97 e Princípios Constitucionais

Segundo Venosa (2017), o homem estabelece diversas relações em


sociedade como forma de sobreviver, uma delas é a criação de negócios, que
acabam por criar deveres e obrigações, hoje denominados de patrimônio,
modificando a esfera econômica dos indivíduos. Mas, além disso, tais relações
também interferem na personalidade do sujeito. Os direitos ligados a personalidade
são aqueles que dizem respeito aos bens imateriais e incorpóreos, e estão
previstos na Constituição (1988), através do princípio da dignidade da pessoa
humana entre outros elencados a partir do artigo 5º, o que contribui para a
convivência em sociedade e para a existência do próprio ser:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel


dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado
Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes. (BRASIL, 1988).

Tais direitos tem caráter privativo, e além de estarem dispostos na


Constituição (1988), também estão elencados no Código Civil (2002), entre os
artigos 11 à 21, que engloba em seu bojo assuntos como o direito ao próprio corpo
e a doação de órgãos e tecidos. Venosa (2017) esclarece que tais direitos possuem
características essenciais, eles são inatos, estabelecidos logo após o nascimento e
são vitalícios, ou seja, perduram até morte. Mas segundo o autor em certas
circunstancias tais direitos podem ultrapassar até mesmo o falecimento, por isso,
são também imprescritíveis. Além disso, são inalienáveis, não podem ser
comercializados e são absolutos, ou seja, valem para todos, erga omnes, daí são
classificados como direitos privados.
39

Assim, segundo Venosa (2017), os direitos ligados a personalidade


protegem a dignidade da pessoa humana, ao impor limites, de forma que proteja
direitos inerentes ao ser humano. O direito ao corpo é um deles, assim como
dispõe o artigo 13 do Código Civil ao estabelecer a proibição de dispor do próprio
corpo salvo por autorização do médico e em casos de transplante.
Assim como no artigo 14 em que o legislador faculta a disposição do corpo,
após a morte, com caráter cientifico ou altruístico, buscando assim privilegiar outras
vidas que necessitam de um órgão ou tecido para sobreviver, desde que não
interfira na saúde do doador. Trazendo para o campo dos transplantes, não
podemos deixar de relacionar os direitos da personalidade com o artigo 4º da Lei
4.434/97, que traz a decisão do familiar como ponto principal para a doação de
órgãos post mortem.
A partir da leitura do Código Civil deprede-se que o dispositivo reconhece o
direito de personalidade daquele que ainda em vida deseja doar seus órgãos após
a morte. Assim como ensina Venosa (2017), quando esclarece que o direito de
doar, é potestativo, ou seja, exercido por aquele que deseja doar e que de forma
autodeterminanda declara expressamente o que será feito com seus órgãos após a
morte. Assim, para o autor poderá tal faculdade está disposta em testamento ou
qualquer outro documento idôneo, já que estamos falando de uma manifestação de
vontade de doar algo seu, devendo os parentes se manifestarem apenas no caso
de silencio do doador.
Apesar do conflito entre o artigo 4º da lei 4.434/97 e o artigo 14 do Código
Civil, há grandes possibilidades, segundo Maynard (2015), de que deva ser levado
em consideração a autonomia do individuo. Quando Tartuce (2017) se mostra
favorável à aplicação do enunciado 277, como forma do doador expressar sua
vontade, ele entende que esse novo posicionamento doutrinário é “perfeito”. Pois o
doador estaria expressando sua vontade, exercendo sua liberdade, a partir de sua
autonomia privada. Caso esse entendimento não fosse aceito estaríamos ferindo o
princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, III, da Constituição
(1988).
Por isso, é nítida a ligação intrínseca entre os direitos personalíssimos e às
diretrizes, mais precisamente em relação ao testamento vital. Primeiro porque é um
ato de vontade, feito de forma unilateral, que exige a capacidade civil, depois
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porque é feito através de um documento escrito, com uso de termos claros, sem
que gere qualquer tipo de dúvida. Além disso, há necessidade de que seja feito na
presença de testemunhas e que possa ser revogado a qualquer tempo
(SHANCHES, 2014).
Portanto, nada mais justo que respeitemos os princípios constitucionais, de
forma que a vontade do doador, sua autonomia, seus direito personalíssimos a
respeito do que será feito com seus órgãos, seja levada em consideração após sua
morte. Tais direitos então, como apostam doutrinadores já citados podem ser
expresso em documento público e idôneo, entendimento também já estabelecido
na IV Jornada de Direito Civil, através do enunciado 277. Logo, não mais do que
favorável utilizarmos as diretrizes antecipadas, através do testamento vital para
expressar vontade daquele que deseja doar seus órgãos após sua morte, sendo a
decisão da família, acolhida apenas em nos casos de omissão do doador.
A utilização do testamento vital para tal fim se encaixa perfeitamente, diante
dos problemas enfrentados no processo de doação. Um deles, o processo de
entrevista familiar, tido como um empecilho para que o consentimento familiar
aconteça, pois muitas vezes a família não sabe como ocorre a morte encefálica,
nem mesmo o processo de retira dos órgãos e tecidos, ou como ficará o corpo após
o procedimento. Movidos ainda pela tristeza não pensa na boa ação que podem
fazer com aquela decisão, e quão é importante tal decisão para o cenário atual dos
indicies de transplantes no Brasil, que apesar da evolução ao longo do tempo ainda
precisa progredir.
Por isso, muito se tem feito para que a família tome a decisão que ampare a
vontade do falecido, já que é o artigo 4º da lei 4.434/97 que prevalece. Uma das
medidas é o Programa criado pelo Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do
Sul com apoio do Conselho Nacional de Justiça, chamado Doar é Legal. Através
dele são emitidas certidões em que a sociedade atesta sua vontade em ser um
doador de órgãos. Segundo dados do CNJ no ano de 2012 foram emitidos cerca de
4.380 certidões, índice superior ao registrado no ano de 2011, com cerca de 1.668.
Porém, as certidões não possuem efeito jurídico, o programa tem como objetivo
apenas conscientizar a população sobre a importância da doação e informar os
familiares e amigos sobre essa vontade, como o próprio CNJ esclarece é apenas
um “ato simbólico” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2012).
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Outra medida, que busca incentivar a doação é a parceria feita entre o


Facebook e o Ministério da Saúde, através de um cadastro na rede social, os
usuários poderão manifestem em seu perfil o desejo em ser um doador, e após
compartilhar essa informação com seus amigos e familiares. Outro incentivo
também é a novo modelo de Identidade do estado do Maranhão, que baseada na
lei estadual 10.996/2019, indicará certas informações no documento, entre elas a
manifestação sobre doar órgãos, a novidade foi divulgada recentemente no mês de
março/2019.
Mas a ideia não é tão recente, quando se trata de documentos de
identificação, o próprio Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil
permite que o advogado coloque em sua Carteira de Identidade de Advogado, a
possibilidade de ser um doador, previsão disposta na Resolução do Conselho
Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – OAB Nº 1 de 18.04.2012:

Art. 24. Aos Conselhos Seccionais da OAB incumbe alimentar,


automaticamente e em tempo real, por via eletrônica, o Cadastro Nacional
dos Advogados - CNA, mantendo as informações correspondentes
constantemente atualizadas.
§ 1º O CNA deve conter o nome completo de cada advogado, o número da
inscrição, o Conselho Seccional e a Subseção a que está vinculado, o
número de inscrição no CPF, a filiação, o sexo, a data de inscrição na OAB
e sua modalidade, a existência de penalidades eventualmente aplicadas,
estas em campo reservado, a fotografia, o endereço completo e o número
de telefone profissional, o endereço do correio eletrônico e o nome da
sociedade de advogados de que eventualmente faça parte, ou esteja
associado, e, opcionalmente, o nome profissional, a existência de
deficiência de que seja portador, opção para doação de órgãos, Registro
Geral, data e órgão emissor, número do título de eleitor, zona, seção, UF
eleitoral, certificado militar e passaporte. ( ORDEM DOS ADVOGADOS DO
BRASIL, 2012). (Grifo nosso).

Fica claro então que todas essas manifestações apesar de estarem em


documentos oficias ou exposta para grande número de pessoas, como no
facebook, ainda assim, servem apenas para que familiares e amigos tenha
conhecimento da vontade do falecido. Pois, em caso de conflito quanto a decisão
da família e a vontade do falecido expresso em uma certidão como propõe o
programa Doar é Legal, o novo modelo de identidade do Maranhão ou a carteirinha
da OAB, por exemplo, não há nenhuma decisão que contemple a simples
manifestação nestes documentos.
Logo, o testamento vital, é solução, pois além de poder expressar sua
vontade, em sua elaboração o individuo poderá ser aparado por um advogado que
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lhe explicará o conteúdo permitido naquele documento. Além disso, também poderá
ser instruído pelo seu médico de confiança, que lhe explicará em quais casos a
doação poderá ocorrer, os mitos que ronda este procedimento, sobre à morte
encefálica, sobre a retirada dos tecidos e órgãos e como ficar o corpo após esta,
entre tantas outras dúvidas que posam vir a surgir. Ter conhecimento de todos
esses procedimentos estimula a doação tanto para o doador quanto para a família.
Assim, é preciso que tenhamos uma legislação jurídica que acolha as Diretrizes
Antecipadas de Vontade, e que use as como forma de autorização para a doação
de órgãos post mort, através do testamento vital.
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5 CONCLUSÃO

Diante do que foi trabalhado no decorrer do trabalho ficou evidente o papel


importante que o Brasil tem com relação ao transplante de órgãos, segundo dados
do próprio Ministério da Saúde é o maior sistema de transplantes do mundo e o
segundo em relação ao número de transplantes de órgãos e tecidos. Apesar desses
rankings, ainda temos muito que evoluir, principalmente quando o assunto é a
doação post mortem. Um dos problemas apresentados diz respeito aos baixos
índices de doadores após a morte quando comprados ao número de pessoas que
esperam para receber um órgão ou tecido. Ao verificarmos países como Espanha,
que possui grandes números de doadores por habitante a discrepância é enorme, o
que nos faz procurar entender, por que um sistema tão grande e eficaz ainda deixa a
desejar.
No decorrer da historia de nossa legislação podemos notar, que o Brasil
passou por diversas alterações em relação aos trasplantes, as primeiras leis eram
omissas em diversos pontos, como na gratuidade dos órgãos, na utilização de
termos que geravam dúvidas e medo quanto ao processo de doação. Estabelecia-se
apenas a doação a partir da morte e determinava que a autorização para este
procedimento deveria partir da expressa manifestação do doador ainda em vida. Ao
longo do tempo, a leis formam se modificado, passou-se a declarar expressamente
que seria gratuito, retirou termos inadequados, mudou o procedimento de
autorização e passou a ser realizado entre pessoas vivas, desde que isso não
comprometesse a saúde do doador.
A partir da Constituição da República (1988), passou-se a prever
expressamente que os órgãos e tecidos não poderiam ser comercializados. Além
disse a Magna Carta, estabeleceu que nova lei fosse criada para especificar melhor
como os procedimentos de transplantes ocorreria. O novo dispositivo manteve os
textos anteriores e trouxe novidades, como a necessidade de morte encefálica, para
que o procedimento de doação ocorresse e a finalidade terapêutica e cientifica.
A evolução legislativa nos trouxe hoje até a lei 4.434/97, que regula os
procedimentos para a doação de órgãos após a morte. Apesar de ser anterior ao
Código Civil de 2002, é aceita por ele, que também determina uma legislação
especifica sobre o tema, afinal este, proíbe a disposição do corpo (art.13), salvo por
autorização do médico. Porém, também permite que o corpo ou parte dele seja
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usado para fins científicos ou como forma de ajudar o próximo (art.14). Além dessas
leis, o Conselho Federal de Medicina também muito nos ajuda, pois, é partir dele,
que os procedimentos médicos são mais bem explicados, através de suas
Resoluções.
Umas das importantes resoluções trazidas pelo conselho, diz respeito as
Diretrizes Antecipadas de Vontade, através delas, passou a se estabelecer que o
paciente em estado terminal, poderá mediante um documento público expressar sua
vontade em ser ou não submetidos a algum tratamento que lhe cause ainda mais
sofrimento. O dispositivo teve como objetivo, dar uma vida mais digna para os
últimos dias de vida do paciente, priorizando o seu desejo, sua autonomia, princípios
estes previstos em nossa Carta Magna.
As Diretrizes Antecipadas de Vontade (DAV) surgiram nos Estados Unidos na
década de 90 e partir de então se espalhou pelo mundo. Em sua origem o instituto
prevê duas modalidades, de diretrizes: o testamento vital e o mandado duradouro.
No primeiro, o indivíduo estabelece quais tratamentos deseja ou não ser submetido
ao ser diagnosticado com uma doença incurável e no decorrer do tratamento não
puder mais expressar sua vontade.
Já o mandado duradouro, também servirá para os casos de falta de
discernimento do indivíduo, no decorrer do tratamento, momento em que este não
poderá se manifestar quanto aos atos praticados pela equipe médica . Assim com o
mandado ele poderá outorgar poderes à outra pessoa para que decida por ele.
Diferente do testamento, não precisa haver uma situação de terminalidade, tal
modalidade pode vim a existir em um período determinado, em que falta ao sujeito
capacidade para decidir.
No Brasil, prevalece o testamento vital, apesar de não haver legislação sobre
o tema ele é aceito no âmbito médico e pode ser registrado perante os Cartórios de
Registro. Porém, fica clara a necessidade de dar maior suporte legal ao instituto,
pois muitos ainda desconhecem seu significado fazenda certa confusão com as
modalidades existentes. Muitos cartórios, por exemplo, formulam o testamento vital
baseado no testamento comum, previsto no Direito Sucessório.
Seria importante então, acolher o testamento vital, em nosso ordenamento
jurídico, através de uma lei especifica sobre o tema, trazendo assim maior
segurança em sua confecção, tanto perante registro nos cartórios quanto perante a
equipe medica, no momento de decidir qual tratamento seguir. Além disso, diante
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dos problema abordados no decorrer dos trabalho, com relação ao transplante de


órgão, as diretrizes antecipadas de vontade através do testamento vital, seria uma
solução, já que nele o individuo manifestaria seu desejo em ser doador e tiraria do
âmbito familiar tal decisão.
Nas pesquisas abordadas aqui, verificou se inúmeros problemas quanto ao
processo de transplantes de órgãos post mortem, um deles, foi detectado no
momento da entrevista familiar, feita para que estes autorizem a doção do ente
falecido, já que vigora em nosso ordenamento a lei 4.434/97, que dispõe sobre a
autorização da família após a morte do ente. Porém, nota-se com isso, que a
vontade do falecido quanto a doar seus órgãos, vem sendo deixada de lado, o que
de forma clara viola princípios constitucionais.
A centralização da decisão pela família infringe o principio da autonomia da
vontade do individuo, da sua dignidade, que mesmo após a morte não teve seu
desejo atendido. Segundo grandes doutrinadores como Tartuce (2017) e Venosa
(2017), mesmo após a morte os indivíduos possuem direitos personalismos que
devem ser garantidos. Além disso, também pactuam da ideia de que esta
manifestação poderá ser expressa, através de um documento, entendimento que foi
formalizado através do Enunciado 277 da IV Jornada de Direito Civil.
Logo não mais justo do que amparar tais diretos em diretrizes antecipadas de
Vontade, através de um testamento vital, com amparo jurídico, através de lei
especifica. Tal documento poderá ser formulado com a ajuda de um médico de
confiança e de seu advogado, dirimindo assim quaisquer dúvidas quanto aos
procedimentos necessários para a doação. Isso garante que o desejo do falecido
seja exercido, preservando a autonomia da vontade, seu desejo em exercer atos
condizentes com valores que praticou no decorrer de sua vida, sendo este, de ajuda
ao próximo, mesmo após sua morte e tirando do poder familiar a decisão, que é
tomada em um momento de muita tristeza para todos.
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