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Contagem
2019
Lizandra de Almeida Oliveira
Contagem
2019
Lizandra de Almeida Oliveira
Examinador
Examinador
The aim of this study is to deal with organ donation in post mortem Brazil, the
importance and problems faced in transplant procedures, which also corroborates
the low donor rates per inhabitant. It has been found that one of the problems faced
is family authorization, which according to the legislation on the subject must be
followed after the finding of encephalic death. After mentioning the problems, we
approach the anticipated directives of will, with a focus on the living will, already used
by our country, as a way for the individual to express his will about treatments that he
or she does not want to undergo in the last days of life. And finally insert the
authorization of the post-mortem donation, as a way for the individual to decide
whether or not to donate.
1 INTRODUÇÃO ....................................................................................................... 11
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 43
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 47
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1 INTRODUÇÃO
a lei pouco falava sobre como se concretizava a morte do doar, apenas apontava
que esta deveria ser constatada pelo diretor do hospital ou por seu substituto.
Em 1968, foi criada a Lei 5.269, que revogou a primeira e retirou os termos
que geraram grande confusão, já expostos neste trabalho. Neste novo texto, foi
abordada a doação entre pessoas vivas, desde que não trouxessem prejuízo a
sua saúde e fosse primordial para a sobrevivência daquele que fosse beneficiado.
Manteve a disposição de que a doção poderia ser declarada pelo doador ainda
em vida e esclareceu de forma expressa em seu artigo 1º que deveria ocorrer de
forma gratuita.
Já com a Constituição de 1988, o seu artigo 199, §4º, proíbe o comércio de
órgãos, e determina à criação de uma nova lei, que especificasse melhor o tema,
tal instituto só veio a ser criado em 1992, através da Lei 8.489/1992. A nova lei
revogou a lei 5.479/1968, mas manteve alguns preceitos, como a gratuidade, a
declaração de vontade do doador, que no novo diploma, seria feito em um
documento escrito, pessoal ou registrado em cartório (MAYANARD, 2015).
Tal lei, em seu artigo 1º permitiu que a doação pudesse ser feita com
finalidade de pesquisa ou fins terapêuticos. Diante do artigo 10 §1º, também
passou a impor que a doção deveria ocorrer para pessoas determinadas apenas
para parentes até segundo grau, e que para demais pessoa, a autorização
deveria partir do Poder Judiciário (§2º). Além disso, o doador deveria especificar
quais órgãos gostaria que fossem doados (§3º).
Outra questão que até então não havia sido falado, e que a lei passou a
tratar foi sobre o critério da morte encefálica. Andrade (2009) destaca que a lei
também passou a tratar de um cadastro para receptores, em que a Secretaria de
Saúde do Estado, após a verificação da morte, e possível doação, escolheria os
possíveis beneficiários através deste cadastro. Segundo a autora, esse cadastro,
seria o que chamamos hoje de a “lista única de transplantes” disposta na
legislação vigente, qual seja, a Lei 9.434/97, que passearemos a falar a diante.
O Código Civil de 1916, segundo Andrade (2009), nada falava com relação
ao transplante, pois ainda nessa época, o procedimento não ocorria. Com o
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Código Civil de 2002, foi editada a lei 10.406/202, que inseriu no ordenamento a
questão da personalidade, disposta no Capitulo II, do presente código.
A questão levantada aqui perpassa pelo artigo 13 disposto no Código Civil
de 2002, que proíbe, salvo por exigência médica, a disposição do corpo, sem que
acarrete algum problema para a saúde da pessoa. Já o paragrafo único, do
mesmo artigo, faz uma ressalva, que tal conduta possa vim disposta em lei
especial:
primeira redação dada pelo artigo era de que todos seriam doadores, caso não
desejassem deveriam de forma expressa, se manifestar em sua carteira de
identidade ou habilitação. Segundo Venosa (2017), tal disposição gerou uma série
de debates e controvérsias, pois com isso o Estado estaria obrigando o indivíduo
a doar, indo contra um direito personalíssimo e ferindo sua vontade.
Almeida (2012) relata que a imprecisão da lei, levou milhares de pessoas a
expressarem em seus documentos de identificação a negativa em serem
doadoras. Isso se deve a falta de informação de como o procedimento de doação
seria realizada. Diante do medo e da dúvida frente a nova lei, o Estado viu a
necessidade de revogação do antigo artigo 4º, através a Lei 10.211/2001. Que
além de exigir a autorização do familiar para a doação, também dispôs sobre a
realização de exames no doador, para autorizar o procedimento, o consentimento
do receptor, entre outras disposições.
Com a revogação do antigo artigo 4º através da lei 10.211/2001, o Estado
traz para o circulo familiar, a palavra final sobre a doação, isso provocou também
uma série de discussões, pois desta forma, a autonomia do individuo não estaria
sendo levada em consideração. Após, o Código Civil de 2002, a discussão
passou a ganhar possíveis respostas, através de interpretações dadas pelos
princípios constitucionais, como o princípio da autonomia e pelo artigo 14,
conferindo o poder de decisão ao familiar apenas na omissão do falecido quanto
ao tema. (DADALTO, 2018).
É nisso que doutrinadores como Venosa (2017) vem se posicionando para
o autor o artigo 14 do Código Civil de 2002 deve ser interprestado de forma que o
individuo possa expressar sua vontade, de forma escrita, inclusive em testamento
ou qualquer outro documento. E que a decisão do familiar seja ouvida apenas nos
caso em que o falecido nada deixar expresso. Segundo Marinho (2011) a nova
redação dada ao artigo 4º acaba por afastar o individuo de decidir sobre o destino
de seus órgãos.
Seguindo a linha de raciocino de Venosa (2017), e demais doutrinadores
como Tartuce (2017), o Conselho da Justiça Federal, na IV Jornada de Direito
Civil, dispôs, no enunciado 277, que a manifestação expressa do falecido deve
prevalecer sobre a vontade do familiar. Assim aplicaríamos o artigo 4º da Lei
9.434/97 apenas nos casos de não haver tal manifestação:
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poderia ser determinante. A partir desse contexto, surge uma controvérsia entre a
vontade do médico e do paciente, aquele primeiro com a capacidade de prolongar
a vida por tempo indeterminado. Surgiram assim, as discussões a respeito do
direito de morrer, assunto que teve seu primeiro artigo nos Estados Unidos,
escrito por Luiz Kutner, nesse trabalho ele reconhece a ilicitude do suicídio
assistido, eutanásia e defende a ideia de que em caos de diagnóstico incurável o
paciente pode decidir seu tratamento.
Kutner também propõe que nessa declaração o paciente possa incluir uma
cláusula para manifestar sua vontade em fazer ou não tratamento e cirurgias em
casos incuráveis ou em estado vegetativo. Esse documentos foi denominado por
ele de living will , além de colocar sobre sua vontade em determinado tratamento,
a vontade do paciente teria prevalência sobre os médicos, seus familiares e
amigos, além de ser assinado por duas testemunhas. O documento deveria ficar
em poder de alguém de confiança, como o médico pessoal, o cônjuge ou
advogado, também deveria passar pelo comitê do hospital onde o paciente
estivesse se tratando e poderia ser revogado a qualquer momento.
O documento proposto por Kutner virou lei em 1991 nos Estado Unidos da
America (EUA), em um ato chamado Patient Self Determination Act, que dispunha
sobre as Diretrizes Antecipadas de Vontade (DAV) e suas modalidades:
Testamento Vital e Mandado Duradouro. Antes de tal documento ser aprovado
diversos países já vinham sofrendo com dilemas sem solução. Eram casos de
pessoas que vinham a ficar em coma, cerca de anos, sem perspectivas médicas
de cura, a família pedia que os aparelhos fossem desligados, a esquipe médica
se recusava e muitos casos iam parar no judiciário. Este por vezes divergia se
concedia ou não o pedido (DADALTO, 2015).
Em 1975 a Califórnia garante ao indivíduo o direito de manifestar sua
vontade com relação aos tratamentos que deseja, também dando amparo
jurídicos aos médicos que tomassem tal decisão amparados pela manifestação do
paciente. Em 1983 o mesmo país também aprova que paciente deixe um terceiro
decidir por ele, nomeando um procurador para isso.
Na Europa as diretrizes começam a ser aplicadas após a legislação
americana, em 1990 na Finlândia, Holanda, e Hungria. Nos outros países,
segundo Dadalto (2015), o documento só começou a valer a partir da Convenção
e Direitos Humanos e Biomedicina ou Convenio de Oviedo (1999). A convenção
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Como dito anteriormente o Brasil não possui uma legislação sobre tema,
porém isso não quer dizer que não possamos, de acordo com demais normas,
validar as Diretrizes. Isso porque ao analisar as demais normas do nosso
ordenamento jurídico verificamos que a vontade do paciente deve ser levada em
consideração. Tal vontade está fundamentada em princípios constitucionais como
o da dignidade da pessoa humana, da autonomia e da proibição de tratamento
desumano.
Segundo Dadalto (2010), o indivíduo deve ter total liberdade no momento de
expressar sua vontade, sem que haja um constrangimento familiar, por parte do
governo ou dos médicos. Decisões estas, conscientes, sem nenhum tipo de
interferência, de forma personalíssima, com total amparo jurídico, afinal, é isso
que o estado democrático de direito nos possibilita.
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Além disso, outro assunto que precisa se ter atenção é sobre o mandado
duradouro, que ultimamente vem sendo usado juntamente com o testamento vital.
É preciso que haja uma separação entre os institutos, já que enquanto o primeiro
pode ser usado em situações de incapacidade temporária e permanente, este
último é utilizado em situações de incapacidade permanente. Nas DAV, segundo
Dadalto (2013) também não é indicado que contenha a disposição sobe bens
patrimoniais ou qualquer outro tipo de relação que não seja entre médico e
paciente e questões relacionadas à saúde.
Por não haver legislação quanto à solenidade do instituto, não se obriga a
presença de testemunhas. Porém é imprescindível, que o mandatário assine o
documento, aceitando o encargo que lhe foi imposto. Caso o indivíduo já tenha
sido diagnosticado com uma doença incurável ou terminal, este deve comprovar
através de um laudo médico, que no momento de sua declaração era capaz e
tinha total discernimento, para que no futuro a declaração não seja invalidada.
É de fundamental importância, que o outorgante procure um médico para
que tenha conhecimento de quais procedimentos pode aceitar ou recusar. O
nome do médico e seu CRM poder estar descrito na declaração a fim de
esclarecer possíveis dúvidas. A figura de um advogado também é imprescindível,
para que possa orientar juridicamente o outorgante na confecção da declaração,
esclarecendo eventuais dúvidas a respeito da legislação brasileiro, a fim de que
não seja declarado ali nenhum ato ilícito. (DADALTO, 2013).
O ponto negativo dessa norma, segundo Dadalto (2016) é que ela serve de
amparo apenas no campo da medicina, já que foi criada exatamente por esta
classe de profissionais. Após sua criação a resolução passou por uma analise em
sua constitucionalidade, segundo Dadalto (2016), tudo começou quando o
Ministério Público Federal de Goiás ajuizou uma Ação Civil Pública nº0001039-
86.2013.4.01.3500 alegando a inconstitucionalidade. Em decisão liminar o judiciário
entendeu que as diretrizes eram válidas para expressar a vontade do paciente.
Nelas, o outorgante, poderia, em estado terminal, evitar ser submetido a
tratamentos desnecessários e sofridos, no fim de sua vida, corroborando assim
para a preservação do princípio constitucional da pessoa humana.
Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu
representante legal. Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e
terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis
sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas,
levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na
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qualquer tipo de influência, por isso, deve ser orientado por um médico no
momento de sua elaboração. Nele são se pode falar em eutanásia, já que o país
não permite tal procedimento e deve expressar exatamente o momento em que
tal documento possa ser usado.
porque é feito através de um documento escrito, com uso de termos claros, sem
que gere qualquer tipo de dúvida. Além disso, há necessidade de que seja feito na
presença de testemunhas e que possa ser revogado a qualquer tempo
(SHANCHES, 2014).
Portanto, nada mais justo que respeitemos os princípios constitucionais, de
forma que a vontade do doador, sua autonomia, seus direito personalíssimos a
respeito do que será feito com seus órgãos, seja levada em consideração após sua
morte. Tais direitos então, como apostam doutrinadores já citados podem ser
expresso em documento público e idôneo, entendimento também já estabelecido
na IV Jornada de Direito Civil, através do enunciado 277. Logo, não mais do que
favorável utilizarmos as diretrizes antecipadas, através do testamento vital para
expressar vontade daquele que deseja doar seus órgãos após sua morte, sendo a
decisão da família, acolhida apenas em nos casos de omissão do doador.
A utilização do testamento vital para tal fim se encaixa perfeitamente, diante
dos problemas enfrentados no processo de doação. Um deles, o processo de
entrevista familiar, tido como um empecilho para que o consentimento familiar
aconteça, pois muitas vezes a família não sabe como ocorre a morte encefálica,
nem mesmo o processo de retira dos órgãos e tecidos, ou como ficará o corpo após
o procedimento. Movidos ainda pela tristeza não pensa na boa ação que podem
fazer com aquela decisão, e quão é importante tal decisão para o cenário atual dos
indicies de transplantes no Brasil, que apesar da evolução ao longo do tempo ainda
precisa progredir.
Por isso, muito se tem feito para que a família tome a decisão que ampare a
vontade do falecido, já que é o artigo 4º da lei 4.434/97 que prevalece. Uma das
medidas é o Programa criado pelo Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do
Sul com apoio do Conselho Nacional de Justiça, chamado Doar é Legal. Através
dele são emitidas certidões em que a sociedade atesta sua vontade em ser um
doador de órgãos. Segundo dados do CNJ no ano de 2012 foram emitidos cerca de
4.380 certidões, índice superior ao registrado no ano de 2011, com cerca de 1.668.
Porém, as certidões não possuem efeito jurídico, o programa tem como objetivo
apenas conscientizar a população sobre a importância da doação e informar os
familiares e amigos sobre essa vontade, como o próprio CNJ esclarece é apenas
um “ato simbólico” (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2012).
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lhe explicará o conteúdo permitido naquele documento. Além disso, também poderá
ser instruído pelo seu médico de confiança, que lhe explicará em quais casos a
doação poderá ocorrer, os mitos que ronda este procedimento, sobre à morte
encefálica, sobre a retirada dos tecidos e órgãos e como ficar o corpo após esta,
entre tantas outras dúvidas que posam vir a surgir. Ter conhecimento de todos
esses procedimentos estimula a doação tanto para o doador quanto para a família.
Assim, é preciso que tenhamos uma legislação jurídica que acolha as Diretrizes
Antecipadas de Vontade, e que use as como forma de autorização para a doação
de órgãos post mort, através do testamento vital.
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5 CONCLUSÃO
usado para fins científicos ou como forma de ajudar o próximo (art.14). Além dessas
leis, o Conselho Federal de Medicina também muito nos ajuda, pois, é partir dele,
que os procedimentos médicos são mais bem explicados, através de suas
Resoluções.
Umas das importantes resoluções trazidas pelo conselho, diz respeito as
Diretrizes Antecipadas de Vontade, através delas, passou a se estabelecer que o
paciente em estado terminal, poderá mediante um documento público expressar sua
vontade em ser ou não submetidos a algum tratamento que lhe cause ainda mais
sofrimento. O dispositivo teve como objetivo, dar uma vida mais digna para os
últimos dias de vida do paciente, priorizando o seu desejo, sua autonomia, princípios
estes previstos em nossa Carta Magna.
As Diretrizes Antecipadas de Vontade (DAV) surgiram nos Estados Unidos na
década de 90 e partir de então se espalhou pelo mundo. Em sua origem o instituto
prevê duas modalidades, de diretrizes: o testamento vital e o mandado duradouro.
No primeiro, o indivíduo estabelece quais tratamentos deseja ou não ser submetido
ao ser diagnosticado com uma doença incurável e no decorrer do tratamento não
puder mais expressar sua vontade.
Já o mandado duradouro, também servirá para os casos de falta de
discernimento do indivíduo, no decorrer do tratamento, momento em que este não
poderá se manifestar quanto aos atos praticados pela equipe médica . Assim com o
mandado ele poderá outorgar poderes à outra pessoa para que decida por ele.
Diferente do testamento, não precisa haver uma situação de terminalidade, tal
modalidade pode vim a existir em um período determinado, em que falta ao sujeito
capacidade para decidir.
No Brasil, prevalece o testamento vital, apesar de não haver legislação sobre
o tema ele é aceito no âmbito médico e pode ser registrado perante os Cartórios de
Registro. Porém, fica clara a necessidade de dar maior suporte legal ao instituto,
pois muitos ainda desconhecem seu significado fazenda certa confusão com as
modalidades existentes. Muitos cartórios, por exemplo, formulam o testamento vital
baseado no testamento comum, previsto no Direito Sucessório.
Seria importante então, acolher o testamento vital, em nosso ordenamento
jurídico, através de uma lei especifica sobre o tema, trazendo assim maior
segurança em sua confecção, tanto perante registro nos cartórios quanto perante a
equipe medica, no momento de decidir qual tratamento seguir. Além disso, diante
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REFERÊNCIAS
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