Rodrigo de Oliveira Almendra Oab 2a Fase

OAB – 2ª FASE – PRÁTICA PENAL
60 TESES DE DEFESA
RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA
Janeiro de 2013
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ................................................................................................................................................................................................................................... 4
01. COAÇÃO FÍSICA .................................................................................................................................................................................................................. 5
02. ATOS REFLEXOS ................................................................................................................................................................................................................. 5
03. ERRO DE TIPO ..................................................................................................................................................................................................................... 6
ERRO DE TIPO ESSENCIAL............................................................................................................................................................................................................... 7

ERRO DE TIPO ACIDENTAL .............................................................................................................................................................................................................. 8
04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA ............................................................................................................................................................................................ 11
05. DOLO & CULPA.................................................................................................................................................................................................................. 11
06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE................................................................................................................................................................... 13
07. ATIPICIDADE FORMAL ................................................................................................................................................................................................... 15
08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ............................................................................................................................................................................... 16
09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL ......................................................................................................................................................................... 17
10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO .............................................................................................................................................................................. 17
11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 18
12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ ............................................................................................................................. 19
13. CRIME IMPOSSÍVEL ........................................................................................................................................................................................................ 22
14. LEGÍTIMA DEFESA .......................................................................................................................................................................................................... 22
15. ESTADO DE NECESSIDADE........................................................................................................................................................................................... 23
16. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO ............................................................................................................................................................................ 24
17. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .......................................................................................................................................................... 24

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18. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE) ........................................................................................................................ 25
19. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO ............................................................................................................................................................................ 25
20. FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL....................................................................................................................................................................... 26
21. INIMPUTABILIDADE PENAL......................................................................................................................................................................................... 26
22. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL ............................................................................................................................................................................ 27
23. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL .................................................................................................................................................................................. 27

24. OBEDIÊNCIA À ORDEM DE SUPERIOR HIERÁRQUICO ........................................................................................................................................ 28
25. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 29
26. CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA................................................................................................................... 29
27. AUSÊNCIA DE PROVAS ................................................................................................................................................................................................... 30
28. INCOMPETÊNCIA ............................................................................................................................................................................................................. 31
29. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO .......................................................................................................................................................................... 31
30. REFORMATIO IN PEJUS ................................................................................................................................................................................................. 31
31. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA ............................................................................................................................................................. 31
32. DENÚNCIA INEPTA.......................................................................................................................................................................................................... 32
33. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS .................................................................................................................................................... 32
34. MORTE DO AGENTE ........................................................................................................................................................................................................ 32
35. ANISTIA ............................................................................................................................................................................................................................... 33
36. GRAÇA .................................................................................................................................................................................................................................. 33
37. INDULTO ............................................................................................................................................................................................................................. 33
38. PERDÃO JUDICIAL ........................................................................................................................................................................................................... 33
39. PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................................................................................................................. 34
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40. RENÚNCIA .......................................................................................................................................................................................................................... 35
41. PEREMPÇÃO....................................................................................................................................................................................................................... 35
42. PRESCRIÇÃO ...................................................................................................................................................................................................................... 36
43. DECADÊNCIA ..................................................................................................................................................................................................................... 39
44. RETRATAÇÃO ..................................................................................................................................................................................................................... 39
45. ABOLITIO CRIMINIS ........................................................................................................................................................................................................ 40

46. CAUSA ESPECIAL DO ART. 168-A, § 2º DO CÓDIGO PENAL.................................................................................................................................. 40
47. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CÓDIGO PENAL ...................................................................................................................................... 40
48. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS ............................................................................................................................................................................................. 41
49. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). ......................................................................................................................................................................................... 41
50. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL................................................................................................................................................................................. 43
51. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ................................................................................................................................................................................. 44
52. CONCURSO FORMAL PERFEITO .................................................................................................................................................................................. 44
53. CRIME CONTINUADO ...................................................................................................................................................................................................... 45
54. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL .................................................................................................................................................................................. 46
55. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................................................................................................ 46
56. SURSIS ................................................................................................................................................................................................................................. 47
57. RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA ....................................................................................................................................................................... 48
58. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ......................................................................................................................................................................................... 50
59. TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS ................................................................................................................................................... 50
60. OMISSÃO IRRELEVANTE ............................................................................................................................................................................................... 51
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INTRODUÇÃO
As teses de defesa que recaem sobre a Teoria do Crime são,
Embora seja comum apresentarmos teses de “defesa” como as basicamente, causas de exclusão dos elementos do delito e/ou de seus
adotadas pelos advogados dos acusados, não se pode duvidar que, por desdobramentos. Assim, a coação física exclui o crime porque afasta a
vezes, a atuação do criminalista é “acusar” (como ocorre nos crimes de voluntariedade e sem ela não pode existir conduta, e sem ação ou
ação penal privada ou nos casos de atuação como assistente do omissão não pode existir fato típico e, portanto, não há que se falar em
Ministério Público). A acusação, em regra, preocupa-se em provar os crime; a legítima defesa afasta a conduta injustificada e, por
elementos do crime (fato típico, fato antijurídico e agente culpável), em conseguinte, afasta o fato ilícito e, logicamente, o crime. Existe, pois,
zelar pela regularidade do rito processual (evitando-se assim alegações uma lógica do tipo “efeito dominó” que deve ser observada.
de nulidade) e em prevenir a extinção da punibilidade (acelerando o
andamento da ação e evitando o desaparecimento de provas, por
exemplo). A defesa, por outro lado, deve ser exercida com a máxima
técnica e, nesse sentido, deve observar se há qualquer causa de exclusão
dos elementos do crime, nulidades processuais ou hipóteses de extinção
da punibilidade e, não sendo possível afastar a responsabilidade penal,
os esforços do defensor devem se concentrar na Teoria da Pena
(substituição da pena privativa de liberdade, concessão do sursis, etc).
O bom entendimento das teses de defesa, por seu lado, pressupõe

uma visão ampla e geral da Teoria do Crime e da Teoria da Pena.
Assim, para que exista o crime faz-se necessário a reunião de três
elementos (Teoria Analítica Tripartida): (a) fato típico; (b) fato
antijurídico (ou ilicitude); e (c) agente culpável (ou culpabilidade). A
ausência de qualquer um dos elementos implica, necessariamente, na
ausência de crime e consequentemente na exclusão da pena (“Não há
crime sem lei anterior que o define e nem pena sem prévia cominação
legal” – Princípio da Legalidade, CP, art. 1º). Ocorre que cada um dos
elementos do crime é composto por outros sub-elementos, estrutura que
podemos organiza conforme ilustração ao lado.
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01. Coação física
Coação é a diminuição da liberdade de escolha por meio de
violência física ou moral. Quando o constrangimento é físico, fala-se em
coação física; quando é psicológico, fala-se em coação moral. O
tratamento dado à coação física é diverso do que foi conferido à coação
moral. A coação física é causa de exclusão da voluntariedade (elemento
da conduta) ao passo em que a coação moral (tese de nº 24) é causa de
exclusão da exigibilidade de conduta diversa (elemento da
Detalhe: a coação física não tem previsão em Lei. Nem no Código
culpabilidade, terceiro requisito do crime).
Penal e nem na legislação extravagante existe qualquer dispositivo
Voluntariedade é o domínio da mente sobre o corpo. Se você está sobre coação física. A coação moral, por outro lado, está prevista no art.
sentado, nesse instante, lendo esse manual, então é porque sua mente 22 do Código Penal com desdobramentos no art. 65, III, c do mesmo
controla seu corpo (inclusive seus olhos) e é possível ficar assim, quieto, diploma. Assim, quando constar em uma prova de concurso público
simplesmente lendo... Isso se chama voluntariedade. Observe que (inclusive o exame da ordem) a expressão “coação irresistível” sem
voluntariedade não é sinônimo de vontade. É possível fazer algo mesmo qualquer detalhamento se tal coação é física ou moral, deve-se
sem vontade, tal como tomar um remédio amargo para ficar curado de considerar que o examinador está se referindo à coação moral, eis que é
uma doença. Trata-se, nesse exemplo, de uma conduta voluntária a única que tem previsão legal. Qualquer questionamento relativo à
(mente controla o corpo para levar o remédio à boca), mas realizada sem “coação física” deverá ser expresso.
vontade (sem prazer, sem divertimento imediato, sem excitação).
A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado,

arrastado o agente deixa de controlar o movimento de seu próprio corpo 02. Atos reflexos
e passa a funcionar como marionete de outra pessoa (chamada de
coator). Assim, seus atos deixam de ser voluntários e, por conseguinte, O ato reflexo é da mesma “escola” da coação física, ou seja,
deixam de ser relevantes penalmente. A voluntariedade é um dos também é considerado causa supralegal de exclusão da voluntariedade
elementos da conduta que, por sua vez, é um desdobramento do fato (capacidade que a mente tem de dominar os movimentos do corpo). São
típico. Assim, sem voluntariedade não há conduta e sem conduta não há reflexos os atos que a mente não controla, tal como fechar os olhos ao
fato típico. Moral da história: a ausência de voluntariedade pela coação espirrar, levar a mão até o ouvido quando algo entra indevidamente no
física é causa de exclusão do crime e, portanto, boa tese de defesa. interior da cavidade auricular ou retrair o músculo ao levar um choque.
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Imaginemos que alguém, em ato reflexo, empurre 03. Erro de tipo
acidentalmente um vaso da varanda de um apartamento. O vaso cai e
acerta a cabeça do porteiro, levando-o ao encontro da morte que o Erro de tipo é a ausência ou diminuição da consciência sobre a
aguarda ansiosa e receptiva. Nesse caso, não havendo voluntariedade conduta praticada, ou seja, o sujeito faz algo sem entender (total ou
da conduta não haverá, repita-se, conduta e, sem conduta não há que se parcialmente) o que está fazendo. É claro que nem todas as condutas
falar em fato típico e, sem isso, não há crime e nem pena. Em síntese: os interessam ao direito penal. Ao contrário, a esse ramo do Direito
atos reflexos são causa de exclusão do crime. interessam apenas as condutas típicas, assim entendidas aquelas que
estão previstas em Lei. Dessa forma, o agente que mata alguém sem ter
consciência que está matando, que provoca o aborto sem ter consciência
de está-lo provocando, que fere sem saber que está ferindo, que estupra
sem saber que está estuprando, etc não tem consciência sobre a conduta
típica praticada e, em razão disso, incorre em erro de tipo.
Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese

de nº 23 e 52). No erro de proibição o agente conhece da conduta
praticada (tem consciência do que faz), mas ignora – total ou
parcialmente – a ilicitude dessa conduta. O agente sabe que mata, mas
Assim como na hipótese de coação física irresistível, os atos não sabe que matar é injusto; o agente sabe que provoca o aborto, mas
reflexos não possuem previsão em lei, então você não tem que se desconhece a proibição dessa conduta; o agente sabe que está ferindo,
preocupar em fundamentar “legalmente” a reposta porque não há mas não conhece da ilicitude do ferir, etc.
qualquer artigo do Código Penal (ou legislação extravagante) tratando
desses temas. Portanto, é uma de tese puramente doutrinária e Na Teoria do Crime podemos observar duas consciências: (1) a
jurisprudencial. consciência da conduta (da ação ou omissão), desdobramento do fato
típico; e (2) consciência da ilicitude da conduta, ramificação da
culpabilidade. O erro de tipo pode afastar a consciência da conduta; o
erro de proibição, por outro lado, recai sobre a consciência da ilicitude
da conduta praticada. Portanto, o erro de tipo tem repercussão no fato
típico, ao passo que o erro de proibição influência na culpabilidade.
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O erro de tipo (repita-se: falha de percepção sobre a consciência Erro de Tipo Essencial
da conduta típica praticada) pode recair sobre o próprio dolo (que é a
essência do crime) ou sobre aspectos secundários (acidentais) do crime. É aquele que afasta a compreensão da tipicidade subjetiva
É por esse motivo que a doutrina classifica, tradicionalmente, o erro de dolosa, ou seja, a vontade de praticar o crime (exemplo do agente que
tipo em: (a) essencial; ou (b) acidental. No primeiro – essencial – o subtraiu coisa alheia pensando ser própria e daquele que matou pessoa
agente não tinha dolo de praticar o crime; no segundo – acidental – o pensando ser animal de caça). Observação: quando o Código Penal se
agente possuía dolo do crime mais se equivoca sobre aspectos menores refere a “erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime” (CP,
do tipo penal (pessoa, lugar, modo, objeto... quase uma “adedonha”). art. 20) está se referindo ao erro de tipo essencial.
Exemplos: o agente que mata alguém pensando ser um animal de Essa “dica” é importante, pois as bancas realizadoras de
caça não tem dolo de homicídio (erro de tipo essencial); aquele que concurso público (inclusive Exame da Ordem) seguem a nomenclatura
mantém relação sexual com menor de 14 anos pensando ser maior não do Código Penal. Assim, se em dada questão constar apenas “erro sobre
tem dolo de estupro de vulnerável (erro de tipo essencial); aquele que o elemento constitutivo do tipo legal de crime” ou “erro de tipo”, sem
mata Pedro pensando ser João tem dolo de homicídio equivocando-se detalhamentos, deve-se considerar que a banca questiona algo sobre o
apenas sobre a pessoa da vítima (erro de tipo acidental); aquele que atira erro de tipo essencial.
na esposa e depois enterra, pensando ter causado a morte pelo disparo,
mas provocando a morte por asfixia, tem dolo de homicídio errando Também da leitura do art. 20 do Código Penal podemos observar
apenas quando ao modo/causa (erro de tipo acidental); aquele que furta que o erro de tipo essencial sempre exclui o dolo, mas, se evitável
bijuterias pensando serem diamantes tem dolo de furto, sendo que o erro (vencível ou inescusável) poderá ser punido a título de culpa (desde que
recai sobre o objeto (erro de tipo acidental), etc. a conduta seja prevista em lei na forma culposa, é claro!).
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Em resumo, podemos afirmar que o erro de tipo tem como Exemplo: se o agente dispara contra alguém acreditando tratar-
consequência jurídica a exclusão do dolo e, portanto, a exclusão da se de um animal, sendo possível evitar tal erro, responderá pelo crime
tipicidade dolosa da conduta, podendo, no caso penal concreto, ser de homicídio culposo (CP, art. 121, § 3º); se o erro fosse inevitável, não
vencível ou invencível: haveria qualquer responsabilidade penal para o atirador.
a) Erro de Tipo Essencial Invencível. Também chamado de erro de

tipo essencial insuperável ou escusável, é aquele em que o erro
era intransponível para o homem médio, para um homem
comum do povo. Essa espécie de erro afasta o dolo e a culpa e,
por conseguinte, afasta a própria responsabilidade penal (eis que
não existe crime sem dolo ou culpa).
Importante destacar que o dolo e a culpa são desdobramentos do Erro de Tipo Acidental
fato típico (primeiro elemento do crime). O erro de tipo essencial
afasta o dolo, e em sua modalidade invencível, também afasta a Nesse o agente tem o dolo de praticar a conduta típica, mas se
culpa. E sem dolo e sem culpa, não existe fato típico e sem fato equivoca sobre aspectos secundários (acidentais) do crime, ou seja, vontade
típico não existe crime e, por conseguinte, não existe pena. Daí se o agente tem, competência para bem concretizar sua vontade, não. O erro
afirmar que o erro de tipo essencial invencível é causa de de tipo acidental pode recair sobre a pessoa da vítima, sobre o objeto do
exclusão do crime e da pena. crime, sobre o nexo causal, etc, daí poder ser assim classificado:
b) Erro de Tipo Essencial Vencível. É comum que as bancas a) Erro de tipo acidental sobre a pessoa (error in persona). Nesse
organizadoras de certames públicos também se refiram a esse erro erro, o agente tem dolo de acertar a vítima “A”, erra e acerta a
como superável ou inescusável. Trata-se do erro que poderia ter vítima “B”. O motivo do erro é a proximidade de aparência das
sido evitado se o agente tivesse agido com mais cautela/prudência. vítimas (gêmeos, por exemplo). Observe que o agente tem dolo de
Daí que sua conduta, embora não seja punida a título de dolo, disparar, errando apenas quando a pessoa inicialmente desejada
poderá ser responsabilidade culposamente (desde que exista crime em razão da aparência coincidente. O agente deve responder tal
culposo correspondente, óbvio!). Chama-se de culpa imprópria como se tivesse acertado quem ele gostaria de ter acertado,
aquela que decorre de erro de tipo essencial vencível. ignorando-se as qualidades e condições da vítima real.
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Exemplo: uma mãe, sob a influência do estado puerperal, logo
após o parto, vai ao berçário desejando matar o próprio filho e
assim praticar o delito de infanticídio (CP, art. 123: “matar, sob a
influência do estado puerperal, o próprio filho, durante o parto
ou logo após”). Confunde as crianças e termina matando o filho
alheio (incorrendo em homicídio, em tese). Todavia, deve a mãe
responder pelo que desejava: infanticídio.
b) Erro de tipo acidental sobre o objeto. Aqui o criminoso

incompetente equivoca-se sobre o objeto do crime (por serem
assemelhados). O agente desejava, por exemplo, subtrair açúcar,
mas levou farinha; desejava subtrair um diamante, mas levou
uma bijuteria de pequeno valor; deseja destruir o carro de Pedro,
d) Erro de tipo acidental sobre a execução. É a forma mais
mas incendiou, por erro, o carro de Joana, etc. Não há dispositivo
interessante de erro. Aqui o agente intenciona praticar o crime
de lei para resolver essa situação. A doutrina majoritária,
contra uma pessoa, mas erra e acerta outra pessoa. Repare que
suprindo a omissão legislativa, diz ser possível a aplicação da
não há confusão sobre a identidade das vítimas (pois, em assim
regra do art. 20, § 3º do Código Penal, por analogia.
sendo, a hipótese seria de erro de tipo acidental sobre a pessoa).
O agente tem a absoluta certeza sobre a sua vítima, mas erra
c) Erro de tipo acidental sobre o nexo causal. Nesse caso, a
apenas quanto à execução (ou seja, quanto à pontaria). Também
confusão é sobre a relação de causalidade, ou seja, sobre o que
pode ocorrer em relação ao objeto do crime, desde que o agente
deu causa ao resultado. O agente, por exemplo, intencionava
erre na execução da empreitada delituosa. É possível classificar o
matar fazendo uso de asfixia, mas mata por traumatismo; ou
erro de execução em dois grupos:
desejava matar com uso de fogo, mas mata por asfixia. Não há
previsão legal para a solução desse tipo de problema. A doutrina
I. Erro de execução em sentido estrito. É aquele em que há
clássica prega a aplicação, por analogia, do art. 20, § 3º. O dolo
identidade de objeto material quanto a sua natureza
presente nesta espécie de erro é chamado dolo geral. Portanto, se
(pessoa x pessoa ou objeto x objeto). Podem ocorrer duas
o agente tem intenção de matar do modo X e mata, por equívoco,
situações, cada uma com uma resposta jurídico-penal
do modo Y, terá agido com dolo geral.
diversa e com fundamentos distintos:
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(a) Apenas a vítima errada é atingida. O agente II. Resultado diverso do pretendido. O agente erra a
intencionava acertar a pessoa “A”, erra a pontaria e pontaria e afeta objeto material distinto do desejado, ou
acerta a pessoa “B”. Nesse caso, aplica-se a regra do seja, há heterogeneidade em relação aos objetos do crime
art. 73, 1ª parte do CP (“quando, por acidente ou erro (pessoa x coisa; ou coisa x pessoa). Nesses casos, há de se
no uso dos meios de execução, o agente, ao invés de questionar se ocorreu apenas o resultado diverso do
atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa pretendido ou se ambos os resultados (o desejado e o não
diversa, responde como se tivesse praticado o crime desejado) aconteceram.
contra aquela, atendendo-se ao disposto no § 3º do art.
20 deste Código”), que faz expressa referência à regra (a) Apenas o resultado diverso é realizado. Exemplo: o
do art. 20, § 3º do mesmo diploma, ou seja, o agente agente deseja atingir uma pessoa, erra a pontaria, e
responde tal como se tivesse acertado quem ele termina acertando um carro que estava estacionado
gostaria de ter acertado. próximo à vítima; ou o inverso: o agente desejava
atingir um carro e acertou a pessoa que estava próxima
ao veículo tomando sorvete.
(b) O agente atinge também quem ele gostaria. O
agente, incorrendo em erro, acerta quem ele gostaria e O agente desejava acertar uma pessoa, mas acertou
quem ele não gostaria, lesionando ambas. Nesse caso, a uma coisa por erro. Nesse caso deverá responder
solução está no art. 73, 2ª parte do CP (“No caso de ser apenas pela tentativa do crime desejado contra a
também atingida a pessoa que o agente pretendia pessoa, uma vez que não existe crime de dano (CP, art.
ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Código”). O 163) na forma culposa;
dispositivo faz remissão ao art. 70 do diploma penal
(“quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, O agente desejava acertar uma coisa, mas acertou uma
pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se- pessoa por erro. Aqui se aplica a regra do art. 74, 1ª
lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, parte: “(...) quando, por acidente ou erro na execução do
somente uma delas, mas aumentada, em qualquer crime, sobrevém resultado diverso do pretendido, o
caso, de um sexto até metade (...)”). agente responde por culpa, se o fato é previsto como
crime culposo”, ou seja, deve o agente responder
apenas pelo crime contra a pessoa na forma culposa.
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(b) Ambos os resultados são realizados. O agente 05. Dolo & culpa
atinge tanto a pessoa desejada como a coisa não
intencionada; ou então o agente lesiona tanto a coisa Não se deve confundir dolo com culpa. Temos dolo quando o
desejada como também a pessoa não desejada. Nesses agente quer o resultado ou, no mínimo, assume o risco de produzi-lo
casos, aplica-se a regra do art. 70, já estudado, ou seja, (CP, 18, I); culpa, todavia, ocorre que o agente não quer o resultado e
o agente responderá por uma só pena (a mais grave) nem assume o risco de produzi-lo (CP, art. 18, II). Também existe culpa
aumentada em 1/6 até 1/2. quando o resultado é provocado por erro – culpa imprópria – com
previsão no art. 20 do Código Penal (erro de tipo vencível).
No Exame da Ordem, as espécies de erro mais frequentes são o
O dolo pode ser direto ou indireto. Dolo direito é aquele em que o
erro de tipo essencial, o erro sobre a pessoa e o erro sobre a execução,
agente deseja o resultado, seja como consequência principal de sua ação
daí se recomendar especial atenção ao art. 20, 70 e 73 do Código Penal.
(dolo direito de 1º grau) ou como destino necessário e inevitável (dolo
direito de 2º grau). O dolo direto é fruto da chamada Teoria da Vontade.
04. Atos de inconsciência
Dolo indireto é aquele em que o agente assume o risco de
produzir o resultado, ou seja, concorda com a produção do resultado.
Os atos de inconsciência são todos aqueles movimentos corpóreos
Pode ser alternativo ou eventual. Dolo alternativo é aquele que em o
realizados sem consciência de sua realização, tal como ocorre ao
agente deseja dois ou mais resultado alternativamente. Ocorrendo um
sonâmbulo e o hipnotizado. Possui natureza jurídica de causa
ou outro, o agente assume o risco da sua produção. Exemplo. O agente
supralegal de exclusão da consciência da conduta e, por conseguinte, da
quer matar ou quer ferir, concordando com qualquer dos dois eventos;
conduta, do fato típico, do crime e da pena.
dolo eventual é aquele em que o agente não deseja o resultado, embora o
aceite como resultado provável de sua conduta. Obviamente que a
aceitação do resultado pressupõe que o mesmo seja previsível e previsto.
Resultado previsível (ou previsibilidade objetiva) é aquele fruto

da capacidade que qualquer pessoa – homem médio – tem de antecipar
um evento a partir da análise de determinada conduta. Não é
necessário ser um gênio da raça para antecipar que ao dirigir
embriagado, em excesso de velocidade e desrespeitando a sinalização o
condutor poderá atropelar e matar alguém.
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Resultado previsto (também chamado de previsibilidade
subjetiva) é aquele que deriva da capacidade de observação do próprio
agente, ou seja, é pessoal. O condutor (no exemplo anterior) também era
capaz de antever os males que sua conduta poderia causar. Logo, o
resultado era previsto para ele.
A previsibilidade do resultado (capacidade que qualquer pessoa –

inteligência mediana – tem de prevê um evento futuro a partir da
análise de uma determina conduta) é elemento comum tanto ao dolo
como à culpa e não serve para diferenciar os institutos.
Observe ainda que o crime culposo admite coautoria, mas não
A conduta culposa pode ser fruto de erro (vide art. 20 do CP) – admite participação. No exemplo classifico do “carona” que incentiva o
culpa imprópria – ou de negligência, imprudência ou imperícia – culpa “condutor” desavisado a imprimir alta velocidade ao veículo com o
própria. A negligência é uma omissão descuidada; a imprudência é uma intuito de matar alguém, resultado que efetivamente ocorre, ambos
ação desatenciosa; a imperícia é a falta de conhecimento sobre (motorista e passageiro) serão considerados coautores do homicídio
determinada arte, ofício ou profissão. culposo. Não existe, em nosso sistema jurídico, a chamada compensação
de culpas, ou seja, o comportamento negligente da vítima não pode
A culpa própria pode ser divida em inconsciente ou consciente. O
compensar ou minorar o comportamento culposo do agente. Por fim,
critério diferenciador é a capacidade de previsão do resultado pelo
cumpre recordar que o crime culposo não admite a forma tentada, sendo
próprio agente (previsibilidade subjetiva). Na culpa inconsciente, o
o resultado sempre necessário.
resultado embora previsível por todos (previsibilidade objetiva) não foi
previsto pelo agente; na culpa consciente, todavia, o agente foi capaz de
A conduta preterdolosa é definida como a junção de dolo no
prevê o resultado por todos previsível, mas acreditava sinceramente que
antecedente e culpa no consequente, ou seja, o agente realiza uma conduta
tal resultado não iria ocorrer, ou seja, que ele não se efetivaria.
dolosa cujo resultado vai além do desejado e aceito, causando mais dano do
que o pretendido. Raros crimes são previstos na forma preterdolosa (ou
Em resumo: a diferença entre a culpa inconsciente e a culpa
preterintencional), a exemplo da lesão corporal (dolosa) seguida de morte
consciente passa pela previsibilidade subjetiva, ausente na primeira e
(culposa), previsto no art. 129, § 3º e do delito de tortura (dolosa)
presente na última; a diferença entre culpa consciente e dolo eventual
qualificada pela morte (culposa), prevista na Lei 9.455/97.
reside na aceitação do resultado, alheia a primeira e viva no segundo.
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06. Ausência de nexo de causalidade
No fato típico, a conduta é causa do resultado e o resultado é o

efeito da conduta. Essa relação de causa e efeito é chamada de nexo causal
(ou nexo de causalidade). Trata-se de condição de existência do fato típico e
a sua exclusão implica em exclusão do próprio crime e, por conseguinte, da
pena. Existem diversas razões que podem afastar a relação causal entre a
conduta e o resultado ou mesmo fortalecer ou explicar essa ligação. Essas
“razões paralelas” são chamadas de co-causas. “Co” é particular que
significa pluralista. Portanto, ao se falar em co-causa (alguns autores
dizem “concausas”) saberemos que a conduta não foi a única causa do
resultado, existindo outra causa que deve ser estudada.
A co-causa pode ser classificada quanto a sua

contemporaneidade em relação à conduta (sempre tomada como causa
principal), como: (a) preexistente, que já existia antes da conduta ser
praticada; (a) concomitante, que surgiu no mesmo instante da conduta;
ou (c) superveniente, que apareceu após a conduta. Quando a sua
importância na provocação do resultado, a co-causa pode ser: (1)
relativamente independente da conduta na provocação do resultado; ou
O gráfico acima, chamado de “planetário das co-causas”, busca
(2) absolutamente independente da conduta, sendo capaz de sozinha
explica quais as concausas que rompem e quais as que não rompem o
produzir o resultado.
nexo causal. A linha azul mostra as hipóteses de manutenção do nexo
causal e, por conseguinte, de responsabilização pelo resultado; a linha
A co-causa superveniente (critério temporal) relativamente
vermelha revela as hipóteses de rompimento o nexo causal e, por
independente (critério de importância) é a única que se subdivide em
conseguinte, responsabilização unicamente pela conduta praticada,
outras duas espécies: (I) desdobramento normal da conduta; (II)
podendo ser usado como tese de defesa.
desdobramento anormal da conduta, sendo capaz de “por si só” casar o
resultado, nos termos do art. 13, § 1º do Código Penal.
13
Exemplos:
 Concausa preexistente relativamente independente: o agente  Concausa concomitante superveniente com desdobramento anormal:
fere a vítima com uma faca com dolo de matar. A vítima sangrou o agente lesiona a vítima com tiros de revolver. A vítima é coloca em
até a morte (por ser hemofílica). A perícia revela que a morte só uma ambulância que cabota ao fazer uma curva. A perícia revela que
ocorreu em razão da hemofilia e do ferimento provocado pelo a vítima morreu exclusivamente pelos ferimentos provocados pelo
agente. A hemofilia era preexistente ao ferimento e não foi capaz acidente de trânsito. Nesse caso, embora se possa afirmar que a
de provocar (sozinha) o resultado, sendo necessário o somatório vítima só estava na ambulância que capotou em razão dos
dos vetores doença e ferimentos. ferimentos sofridos minutos antes, temos que o capotamento é
exemplo de concausa superveniente (ocorrido após a conduta de
 Concausa concomitante relativamente independente: o agente disparar), relativamente independente com desdobramento anormal,
coloca veneno na sopa do avô que, coincidentemente sofre um eis que não é comum e nem ordinário que pessoas feridas por disparo
AVC no momento em que consumia o alimento. O avô morre. A de arma de fogo morram em razão de capotamento.
perícia revela que o veneno, sozinho, não mataria; revela
 Concausa preexistente absolutamente independente: o neto envenenou
também que o AVC, por si só, também não possibilitaria o
o avô. Antes que o veneno fizesse qualquer efeito no organismo do idoso,
encontro do avô com seus amigos da segunda grande guerra. O
o avô morre em razão de um câncer contra o qual já lutava faz alguns
AVC é causa concomitante (verifica ao mesmo tempo do
anos. O câncer é uma concausa preexistente (anterior a conduta de
envenenamento) e relativamente independente, sendo necessário
envenenar) absolutamente independente da conduta (pois foi capaz de
o somatório do veneno com a doença para a provação do mal.
sozinho, causar o resultado morte).
 Concausa concomitante superveniente com desdobramento normal: o  Concausa concomitante absolutamente independente: o neto coloca
agente fere a vítima a golpes de faca com dolo de matar. A vítima é venena no copo de suco do avô. Enquanto o avô bebe a substância
socorrida em uma ambulância e morre ao chegar ao hospital em razão vitaminada com “chumbinho” e antes que o veneno faça qualquer
de parada cardíaca. Nesse caso, a parada cardíaca é superveniente à efeito no organismo do avô, o idoso sofre um enfarto e morre. O
conduta de esfaquear, sendo que o resultado morte foi provocado por enfarto é concausa concomitante (contemporânea à conduta de
um desdobramento normal da conduta (é normal e mesmo comum que envenenar) absolutamente independente, pois foi capaz de causar o
a pessoa vítima de ferimentos a faca morra de parada cardíaca). resultado sozinho, sem qualquer colaboração necessária da conduta
(envenenamento).
14
 Concausa superveniente absolutamente independente: o avô, 07. Atipicidade formal
cansado de ser assassinado pelo neto, ressurge das cinzas e
coloca veneno no copo de chá de seu descendente. O neto aprecia Todo crime é dotado de tipicidade. A tipicidade deve ser
todo o chá e vai caminhar na praia. Antes que o veneno fizesse entendida em seu aspecto formal e material. Tipicidade formal é a
qualquer efeito no organismo jovem e saudável do neto, um subsunção do fato ao tipo penal, ou seja, o enquadramento da conduta
caminhão descontrolado sobe a calçada, atropela-o e mata-o. O praticada à descrição legal do crime. Dessa forma, se Pedro dispara
atropelamento é concausa superveniente (ocorrido após a contra Maria matando-a, a conduta dele está prevista no art. 121 do
conduta de envenenar) absolutamente independente, pois foi Código Penal (“matar alguém”). Quando a conduta não pode ser
capaz de causar o resultado sozinho, sem qualquer interferência enquadrada no tipo penal, diz-se que a conduta é formalmente atípica.
ou ajuda da conduta (envenenamento). Exemplo: é formalmente atípica a conduta de “causar dano
culposamente ao patrimônio de outrem”, de “manter relações sexuais
As co-causas absolutamente independentes e a co-causa com a própria mãe”, de “dar a vantagem indevida solicitada pelo
superveniente relativamente independente com desdobramento anormal funcionário público que se corrompe”, etc.
são capaz de, sozinhas, provocarem o resultado, excluindo a relação causal
entre a conduta do agente e o resultado. Nesses casos, o agente responderá
apenas pela sua intenção (tentativa) e não pelo resultado provocado
exclusivamente pela concausa. Nas co-causas relativamente independentes
preexistentes, concomitantes e nas supervenientes com desdobramento
normal, o resultado é provocado pelo somatório da conduta com a
concausa, de modo que o nexo causal é preservado e o agente responde,
sim, pelo resultado verificado e na forma consumada.
Também é possível explicar a ausência de nexo causal pelos

Nesse particular, registre o conteúdo da Súmula Vinculante nº
limites à Teoria dos Equivalentes Causais (adotada no CP, art. 13). Só
24: não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no
se considera causa a conduta dolosa ou culposa (limite subjetivo)
art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo
criadora de um risco proibido (limite objetivo). Portanto, sem dolo ou
do tributo. Assim, não constitui fato formalmente típico a sonegação de
culpa ou sem a criação de um risco não permitido em lei, não há que se
tributos até que haja o lançamento definitivo do tributo pela
falar em nexo causal entre a conduta e o resultado.
administração pública.
15
08. Princípio da Insignificância O STF tratou de enumerar os elementos (ou vetores) desse
princípio: mínima periculosidade, reprovabilidade, ofensividade e lesão
A tipicidade material implica em reconhecer uma “utilidade ao bem jurídico tutelado. Também coube a jurisprudência, dado ao
jurídica-social” ao enquadramento da conduta ao tipo penal, de modo caráter supralegal do referido Princípio, apontar quais as hipóteses de
que só de pode considerar materialmente típica a conduta que causar cabimento ou de não cabimento da insignificância. Nesse sentido, vide a
lesão significativa e socialmente reprovável a bem jurídico penal. Uma tabela a seguir.
conduta é materialmente atípica quando causa lesão insignificante à
bem jurídico ou quando a lesão causada, embora significante, for Cabe Não cabe
socialmente aceita. Na primeira hipótese – lesão insignificante – temos Crimes contra o patrimônio Crimes contra o patrimônio
praticados sem violência ou grave praticados com violência ou grave
o chamado Princípio da Insignificância que embora não esteja previsto
ameaça à pessoa (exemplo: furto ameaça à pessoa (exemplo: roubo,
em Lei é amplamente aceito como tese de defesa pelos Tribunais.
simples, estelionato, dano simples) extorsão, dano qualificado)
Atos infracionais assemelhados a Tráfico de entorpecentes (seja qual
crimes insignificantes for a quantidade de drogas).
Crimes ambientais de bagatela Crimes praticados por militares,
ainda que insignificantes.
Crimes contra a ordem tributária Crimes praticados por reincidentes
quando o valor sonegado for ou por pessoas com maus
inferior a R$ 10.000,00 (inclusive o antecedentes, mesmo que o delito
delito de descaminho) seja de bagatela.
Consumo de drogas Tráfico de armas e munições
Lesão corporal culposa Falsificação de moeda
“Insignificância” não se confunde com “pequeno valor”. Insignificante

é a esmola, é o “quase nada”. Pequeno valor é aquele inferior a um salário
mínimo, mas que não ingressa no conceito de insignificante. Nos delitos de
furto, apropriação indébita, estelionato e receptação, se o criminoso for
primário e o objeto do crime for de pequeno valor, deverá o magistrado
substituir a pena de reclusão pela pena de detenção, diminuí-la de 1/3 a 2/3
ou aplicar somente a pena de multa.
16
09. Princípio da Adequação Social 10. Consentimento do ofendido
Tipicidade Material implica em conduta significativamente O consentimento do ofendido pode ser causa de exclusão da
lesiva à bem jurídico e socialmente reprovável. A conduta será tipicidade (em seu aspecto formal) ou fato antijurídico. Quando constar
materialmente atípica se for aceita socialmente. O princípio da no texto do tipo penal (do crime), expressamente, o “não consentimento”
adequação social, portanto, é uma causa supralegal (não há previsão em como requisito do delito, então, a presença desse consentimento fará
Lei) de exclusão da tipicidade material e, por conseguinte, afasta a com que a conduta não se ajuste ao tipo penal e, por conseguinte, seja
tipicidade material, a tipicidade, o fato típico, o crime e a pena. fato formalmente atípico.
Exemplo de conduta socialmente aceita e de aplicação do citado Exemplo: “CP, art. 150. Entrar ou permanecer, clandestina ou
princípio: lesão corporal causada em recém-nascido para lhe furar as astuciosamente, contra a vontade expressa ou tácita de quem de direito,
orelhas e pôr um brinco. Trata-se de conduta que causa significa lesão em casa alheia ou em suas dependências”. Se o agente entra em casa
ao bem jurídico integridade física (até porque atravessa a cartilagem alheia com o consentimento do proprietário/usuário não estará incidindo
lado a lado), mas que, em nossos padrões, é algo socialmente aceito e até no art. 150 do Código Penal, ou seja, não haverá tipicidade com o delito
incentivado. de violação de domicílio.
Não se admite aplicação desse princípio no caso de venda de Se o tipo penal, por outro lado, for omisso quanto a “não
CD´s piratas (e outros crimes contra a propriedade imaterial), no consentimento” como requisito do crime, então a presença do
consumo de substância entorpecente e nem nas pequenas lesões consentimento da vítima será causa de exclusão da ilicitude (fato
domésticas contra as mulheres. antijurídico). É o que ocorre, por exemplo, no delito de injúria (CP, art.
140. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro), em que a
aceitação da ofensa, pelo injuriado, é causa de exclusão do crime pela
ausência de antijuridicidade. Mais detalhes sobre essa hipótese, vide a
tese defensiva de número 19.
17
11. Descriminantes Putativas A tabela a seguir exemplifica hipótese de descriminantes
putativas e as respectivas classificações como “erro de tipo permissivo”
O fato antijurídico pode ser afastado por diversas razões. A tais ou “erro de proibição indireto”.
motivos, em sentido amplo, dá-se o nome de descriminantes penais. As
principais descriminantes (rol não taxativo) são: legítima defesa (CP, Erro sobre fato Erro sobre limite
“A” pensa que está “A” pensa que pode
art. 25), estado de necessidade (CP, art. 23), estrito cumprimento de um
repelindo agressão matar em defesa de sua
dever legal (CP, art. 22) e exercício regular de um direito (CP, art. 22). Legítima Defesa injusta quando, em honra quando a mesma
Às vezes, o agente se equivoca sobre a existência de fatos que autorizem verdade, não há é injustamente agredida
o uso dessas descriminantes e, às vezes, o equívoco recai sobre os qualquer agressão. por terceiro.
limites das descriminantes. O equívoco é chamado de putatividade. Daí “A” pensa que está sob “A” pensa que pode
perigo atual quando na furtar coisas de valor
se dizer que uma descriminante putativa é, em verdade, uma causa Estado de Necessidade
verdade não existe alheia para matar a sua
equivocada causa de exclusão da ilicitude. perigo algum fome ainda iminente.
“A” pensa que tem o “A” pensa que está
O erro pode ser classificado como “de tipo” ou “de Proibição” dever de prender fulano, autorizado, por Lei, a
Estrito Cumprimento de
quando, em verdade, bater em alguém desde
(uma coisa ou outra). Dessa forma, se considerarmos a descriminante um Dever Legal
não há essa obrigação que para extrair verdade
putativa como exemplo de erro de tipo, teremos uma causa de exclusão legal. relevante.
da tipicidade dolosa; se considerarmos, todavia, como erro de proibição, “A” pensa que tem o “A”, pensa que tem o
temos causa de exclusão da culpabilidade. Sobre o tema, o Código Penal Exercício Regular de um direito de ter várias direito de humilhar seu
adotou a Teoria Limitada da Culpabilidade, segundo a qual a Direito esposas desde que as filho para exercer o
sustente igualmente. direito de educá-lo.
putatividade será exemplo de erro de tipo (chamado de erro de tipo Erro de Erro de
permissivo) quando o equívoco recair sobre as circunstâncias de fato; e Tipo Permissivo Proibição Indireto
será exemplo de erro de proibição (chamado de erro de proibição
indireto) quando o equívoco recair sobre os limites da descriminante. Se a hipótese for de erro de tipo permissivo é possível classificá-
lo como invencível (inevitável ou escusável) ou vencível (evitável ou
Ainda sobre os conceitos, acesse: http://goo.gl/JTR5K). inescusável). O erro invencível afasta a responsabilidade penal por
exclusão do fato típico (e não do fato antijurídico, como poderia parecer
de início); o erro vencível afasta a tipicidade dolosa, mas permite a
punição por crime culposo (se previsto em Lei);
18
Se o caso for de erro de proibição indireto, devemos igualmente 12. Desistência Voluntária & Arrependimento Eficaz
classifica-lo como invencível ou vencível. No primeiro caso – erro
invencível – afasta-se a culpabilidade; no segundo, mantém-se o crime O estudo da desistência voluntária remete, inevitavelmente, ao
com a pena diminuída de 1/6 a 1/3, nos termos do art. 21 do CP. estudo de outros institutos jurídicos, tais como a tentativa, o
arrependimento eficaz e o arrependimento posterior. Diz-se voluntária
porque o agente agiu conforme sua vontade (ainda que não exista
espontaneidade, ou seja, originalidade do pensamento). O que se exige é
atuação voluntária e não atuação de ofício. Idêntico raciocínio pode ser
aplicado ao instituto de arrependimento eficaz. Em ambas as hipóteses
– desistência e arrependimento – a consumação é evitada por força da
vontade do próprio agente.
Na desistência voluntária e no arrependimento eficaz o agente só

responde pelos atos já praticados. Os atos inicialmente pretendidos não
são puníveis por motivo de política criminal. A diferença básica entre
desistência e arrependimento é que, no primeiro, o agente cessa suas
atividades antes de esgotado os atos de execução; ao passo que, no
segundo – arrependimento eficaz -, o agente, após esgotar os atos de
execução, se vê compelido a realizar nova conduta com o fim de evitar a
consumação do crime.
Iter Criminis significa “etapas do crime”. O delito possui diversas

etapas, a saber: (1) cogitação (que é uma fase interna), (2) preparação,
(3) execução e (4) consumação (que são fases externas). Em alguns
crimes, fala-se ainda em (5) exaurimento (fenômeno que ocorre nos
chamados crimes formais – vide resultado jurídico ou normativo).
19
A fase da cogitação (1) não é punível. O pensamento criminoso, Se depois de esgotados os meios disponíveis para a execução, o
não exteriorizado, não interessa ao Direito Penal. É possível pensar em agente voluntariamente realiza nova conduta visando impedir que o
matar livremente, sem que isso implique em qualquer delito. Mesmo a resultado ocorra, haverá arrependimento. Se a consumação for
preparação (2) também não é punível (em regra). Assim, quem compra efetivamente evitada, então termos o instituto do arrependimento
uma faca com o intuito de matar alguém, não pode ser preso pela eficaz. Da mesma forma que o instituto da desistência, ocorrendo
compra da arma, eis que essa aquisição, por si só, não configura arrependimento eficaz o agente só responde pelos atos já realizados (CP
nenhum delito autônomo. Todavia, alguns crimes são punidos ainda na art. 15) e não pela tentativa do delito inicialmente planejado.
fase da preparação. É o que ocorre com o delito de “petrechos para a
Existe dissenso doutrinário sobre a natureza da desistência
falsificação de moeda” (CP, art. 291) que nada mais é que fase de
voluntária e do arrependimento eficaz. Alguns autores (autores
preparação para o crime de moeda falsa (CP, art. 289)..
clássicos e majoritários) entendem ser uma causa de extinção da
A execução (3) é a etapa mais importante do Iter Criminis, ao punibilidade em relação ao crime inicialmente desejado e que, por
menos para o estudo das teses de defesa da “tentativa”, da “desistência razões de política criminal, o agente seria beneficiado pela sua nobre
voluntária” e do “arrependimento eficaz”. A diferença entre a fase da conduta de última hora e responderia apenas pelos atos já realizados;
preparação e a execução é a prática, ainda que inicial, de qualquer das outro corrente (moderna e já frequente em concursos públicos) entende
condutas descritas no tipo penal (Teoria Objetiva). Iniciada a execução, que os institutos são causas de atipicidade formal mediata, afasta-se a
devem ser observados dois momentos distintos: antes de esgotados os tentativa (que não deixa de ser uma norma de extensão) e o agente
meios disponíveis para a execução; depois de esgotados as vias responde apenas pelos atos já praticados. O resultado prático de ambas
executórias, ou seja, depois do agente ter feito tudo que gostaria. as correntes é idêntico (responsabilidade unicamente pelos atos já
realizados), mudando o caminho para a explicação desse resultado.
Se antes de esgotados os meios disponíveis para a execução, o
Exemplo de desistência voluntária: “A”, querendo matar sua
agente voluntariamente (controle do corpo pela mente) deixa de
esposa, dispara contra ela uma única vez e o projétil atinge a perna da
prosseguir em sua empreitada criminosa e, em razão disso, não ocorre
vítima. Antes de efetuar o segundo disparo – fatal – o agente reflete com
consumação, teremos o instituto da desistência voluntária. Ocorrendo a
seus botões e vai embora, tal como se ouvindo a voz de um anjo
desistência voluntária, o agente só responde pelos atos já realizados
(voluntariedade). Exemplo de arrependimento eficaz: “A”, depois de
(CP, art. 15: o agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na
disparar diversas vezes contra sua esposa, já atingida em diversas
execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos
regiões do corpo, abandona o propósito homicida e resolve socorrer a
já praticados). Em outras palavras: não há punição correspondente ao
vítima ao hospital mais próxima, conduta que impede a consumação.
dolo inicial, seja ele qual for (matar, furtar, constranger...)
20
21
13. Crime Impossível 14. Legítima Defesa
Diz-se impossível o crime que jamais se consumaria por absoluta Com previsão no art. 25 do Código Penal, diz-se que atua em
impropriedade do meio ou do objeto. Todo crime tem um meio para ser legítima defesa quem repele agressão injusta, atual ou iminente, a
praticado. Exemplo: fogo, explosivo, disparos de arma de fogo, direito seu ou a direito de outrem, com uso dos meios necessários, com
enforcamento etc. são meios possíveis de se cometer um homicídio (CP, moderação e com vontade de se defender.
art. 121). A macumba, todavia, por maior que seja a crença do
“macumbeiro” não nos parece um meio hábil a matar alguém, sendo, A agressão será injusta mesmo que proveniente do ataque de
portanto, um meio absolutamente ineficaz. inimputáveis (doentes mentais, menores de idade), mas, em regra, não
cabe legítima defesa contra ataque de animais (a exceção ocorre quando
O objeto a que se refere o conceito de impossibilidade criminosa é o animal é usado como ferramenta do ataque humano). A agressão pode
o objeto jurídico do crime. No homicídio, por exemplo, protege-se a vida; ser atual ou iminente, mas nunca pretérita ou futura. Portanto, não
no furto, o patrimônio; na falsificação de moeda, a fé pública... dessa cabe legítima defesa para o delito de porte ilegal de arma de fogo sob o
forma, é impossível matar o morto, furtar o nada e/ou falsificar cédula argumento de que, possivelmente, se poderia encontrar alguma ameaça
de R$ 3,00. Nesses casos, não se ofendeu a vida, o patrimônio e nem a fé injusta e seria necessário o porte de arma; também não cabe legítima
pública, respectivamente, por absoluta impropriedade do objeto. defesa para justificar agressões passadas. Nesse caso, teríamos uma
espécie de vingança e não de defesa.
Só é impossível o meio ou objeto absolutamente ineficaz ou
inapropriado. Havendo eficácia, ainda que parcial (relativa), tem-se a A legítima defesa pode ser usada tanto para proteção de direitos
figura da tentativa (CP, art. 14, II). Nos crimes pluriofensivos (que próprios como de terceiros, desde que com moderação e com uso dos
afetam mais de um bem jurídico ao mesmo tempo. Por exemplo: roubo – meios necessários. Somente o caso concreto poderá determinar se a
CP, art. 156 – que afeita simultaneamente à integridade física/liberdade defesa foi, ou não, moderada. Todavia, situações esdrúxulas podem
e o patrimônio) a impossibilidade criminosa por absoluta impropriedade desde logo ser identificadas a exemplo do agente que mata outrem para
do objeto em relação a apenas um dos bens jurídicos tutelados não afasta defender a sua honra subjetiva quando ofendido publicamente. Havendo
a responsabilidade penal. Portanto, há crime de roubo mesmo quando a excesso na legítima defesa, o agente responderá na forma dolosa ou
vítima nada traz consigo, pois ainda é possível ofender a culposa, conforme o caso. Não cabe legítima defesa para quem deseja
integridade/liberdade da vítima. O fundamento do crime impossível, participar de rixas ou de duelos, pois ausente o interesse de se defender.
também chamado de tentativa inidônea é o art. 17 do CP.
22
Em síntese, são elementos da legítima defesa: (a) agressão 15. Estado de Necessidade
injusta; (b) agressão atual ou iminente; (c) defesa a direito próprio ou de
terceiro; (d) uso dos meios necessários; (e) moderação e (f) animus Ao passo em que o elemento central da legítima defesa é a
defendendi. “agressão injusta”, no Estado de Necessidade o núcleo é a existência de
um “perigo”. O perigo, em regra, é fruto de um evento da natureza
(ataque de um animal feroz, uma enchente, incêndios, naufrágios, etc).
Eventualmente, o perigo pode ser provocado pela conduta humana
(naufrágio provocado por atentado terrorista, incêndio criminoso,
inundação criminosa, etc). Não poderá invocar o benefício do Estado de
Necessidade aquele que tiver, dolosamente, provocado o perigo.
No Estado de Necessidade o perigo deve ser atual (e não atual ou

A legítima defesa afasta um dos elementos do fato antijurídico: a iminente, como consta na legítima defesa quando trata da agressão).
conduta injustificada. A conduta deixa de ser injustificada justamente Isso porque a noção de perigo atual já traz consigo (em seu conceito) a
porque a legítima defesa é uma justificante penal. Sem a possibilidade de um dano atual ou iminente. É, portanto, desnecessário
antijuridicidade não existe crime e sem crime não existe pena. Nesse e mesmo errado falar em “perigo iminente”. Ao pé da letra, todos nós
sentido, art. 23, II do Código Penal: “não há crime quando o agente estamos em perigo iminente de alguma coisa, sempre... O perigo, como
pratica o fato em legítima defesa”. dito, não pode ser provocado dolosamente e não pode ser evitável de
outra forma senão causando lesão ao bem jurídico alheio.
Não cabe Legítima Defesa contra outra Legítima Defesa e nem A conduta em Estado de Necessidade busca salvar direito
contra qualquer das causas de exclusão da ilicitude (Estado de próprio ou alheio e deve ser exercida dentro dos limites da necessidade
Necessidade, Estrito Cumprimento de um Dever Legal ou Exercício de salvamento. Se houver excesso, o agente responderá dolosa ou
Regular de um Direito). A chamada legítima defesa recíproca é, na culposamente, conforme o caso. Por fim, cumpre-nos recordar que não
verdade, uma hipótese de legítima defesa putativa bilateral. Sobre pode alegar estado de necessidade quem tem o dever de enfrentar o
putatividade e descriminantes putativas, vide TESE N. 11. perigo (policiais, capitães de navio, etc). Esse é o teor do art. 24 e de
seus parágrafos: “Considera-se em estado de necessidade quem pratica
Por fim, registre-se o teor do art. 25 do CP: “entende-se em o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade,
legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo
repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se”.
23
16. Exercício Regular do Direito
O fato antijurídico é composto pela (a) conduta injustificada (que

pode ser excluída pelas justificantes penais da Legítima Defesa e do
Estado de Necessidade); e também pena conduta antinormativa (ou
antinormatividade), que nada mais é que a qualidade atribuída a
conduta que é contrária ao ordenamento jurídico considerado como um 17. Estrito Cumprimento do Dever Legal
“todo”, como um bloco monolítico.
A diferença entre o ECDL e o ERD é que em um existe obrigação

Se a conduta praticada, embora típica, está autorizada (direito)
imposta pela Lei e no segundo existe faculdade permitida pela Lei. Os
ou mesmo é exigida (dever) por alguma Lei (em sentido amplo), teremos
elementos do ECDL são: (1) existência de um dever legal criado por Lei
uma causa de exclusão da antinormatividade. Por óbvio que uma
(em sentido amplo); e (2) exercício do dever dentro dos limites da Lei,
conduta não pode ser contrária ao nosso ordenamento e, ao mesmo
sob a pena de haver excesso punível na forma dolosa ou culposa.
tempo, autorizada e/ou obrigada pelas normas.
Cumpre-nos destacar que o policial que mata um agente que
Portanto, exercício regular de um direito (ERD) é causa de ameaça de morte alguém ou que mata um agente que dispara contra o
exclusão da antinormatividade e, por conseguinte, do fato antijurídico, próprio policial atua em Legítima Defesa de terceiro ou própria,
do crime e da pena. Os elementos do ERD são: (1) a existência de um respectivamente, e não no Estrito Cumprimento de um Dever Legal.
direito criado por Lei (em sentido estrito) ou qualquer outra fonte Alguns outros aspectos merecem destaque:
normativa; e (2) exercido de forma regular (estrito) da faculdade dada
pela lei, ou seja, dentro dos limites previstos na norma, sob a pena de  Crimes culposos não admitem o ECDL, pois a lei não obriga a
existir excesso punível na forma dolosa ou culposa. negligência, a imperícia e a imprudência;
 No homicídio o instituto só é admissível na hipótese de guerra
Cabe ERC como tese defensiva, por exemplo, para inocentar declarada e mesmo assim quando expressamente permitido em Lei.
jogador de futebol que causa lesão corporal em outro jogado na disputa  O ECDL não suspende a obediência de outros deveres legais. Dessa
pela bola (respeitada às regras do esporte) ou do boxeador que nocauteia forma, o policial que dispara contra suspeito em perseguição não
o outro (também em observâncias aos regulamentos da atividade). pode alegar ECDL se acertar pessoa alheia e inocente.
24
18. Consentimento do ofendido Ambas as causas de exclusão da ilicitude do art. 128 são de
(como causa de exclusão da ilicitude) exclusividade do médico. Nenhum outro profissional, ainda que no ramo
de saúde, pode se beneficiar dessa tese de defesa. Não se tratando de
Já tivemos a oportunidade de explicar que o consentimento do médico, é possível alegar Estado de Necessidade (CP, art. 24) na
ofendido pode ser considerado causa de exclusão do fato típico (da hipótese de aborto com risco de vida para a gestante; ou causa
tipicidade formal, para ser mais exato), quando a sua ausência supralegal de inexigibilidade de conduta diversa na hipótese de aborto
constituir elemento do tipo penal. Nas demais hipóteses, todavia, o proveniente de estupro. Repita-se que a causa especial de exclusão da
consentimento do ofendido é causa de exclusão da ilicitude e possui os ilicitude, prevista no art. 128, é que é exclusiva para o médico.
seguintes elementos: (1) bem jurídico disponível (exemplo: honra); (2)
capacidade jurídica para consentir que, em Direito Penal, começa aos 14 O inciso I é chamado, pela doutrina, de aborto necessário. Exige-
anos (maior ou igual a quatorze anos); e (3) consentimento anterior ou se a demonstração através de perícia do perigo para a vida da gestante.
concomitante à conduta típica praticada (se for posterior, será perdão e O consentimento da gestante não é relevante, podendo o médico,
não consentimento). Exemplo de utilização dessa tese defensiva: inclusive, contrariar os desejos da mãe para salvar a sua vida em
tatuador não responde pelo crime de lesão corporal em razão da detrimento da vida de seu filho; o inciso II, por sua vez, é chamado de
vítima/cliente ter consentido na realização da arte. O consentimento do aborto sentimental ou humanitário. Qualquer meio de prova admitido
ofendido, como causa de exclusão da ilicitude, não tem previsão legal: é em direito é suficiente para demonstrar que a gestação foi fruto de
causa supralegal de exclusão do fato antijurídico. estupro, respondendo a gestante em caso de falso.
19. Aborto praticado por médico Por fim, cabe recordar o chamado aborto eugênico que não possui
previsão legal, mas que é admitido na jurisprudência. Uma das hipóteses é o
O médico não vai provocar o aborto em si mesmo, é claro! Trata- abortamento de feto anencefálico. O STF entende que o abortamento de feto
se da hipótese em que a gestante, em razão de grave e iminente risco de com anencefalia é hipótese de crime impossível (atipicidade formal) por
vida, tem no aborto a única chance de sobrevivência; aplica-se também absoluta impropriedade do objeto (vida). O feto sem atividade cerebral não é
na hipótese de gestação fruto de estupro, desde que o aborto ocorra com considerado como ser “vivo” e, portanto, não há que se falar em sua morte. A
o consentimento da gestante ou de seu representante legal, tudo nos tese, portanto, é de atipicidade formal e não de exclusão da ilicitude, como
termos do art. 128 do Código Penal: “não se pune o aborto praticado por nos casos de “aborto necessário” e no caso de “aborto sentimental ou
médico: se não há outro meio de salvar a vida da gestante; se a gravidez humanitário”. Não se admite, como tese de defesa, o aborto econômico, que é
resulta da estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante aquele decorrente da livre escolha da gestante com fundamento na
pou, quando incapaz, de seu representante legal. inexistência de meios materiais para a criação do filho.
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20. Furto de Coisa Comum Fungível A ausência da imputabilidade é chamada de inimputabilidade. O
quadro abaixo revela as hipóteses de inimputabilidade e as respectivas
O tipo penal do art. 156 define o furto de coisa comum. Trata-se consequências jurídicas;
de uma espécie de furto em que a coisa subtraída não é totalmente HIPÓTESE CONSEQUÊNCIA
alheia (CP, art. 155) e nem 100% própria (CP, art. 346), mas comum, ou 1. Menoridade Medida socioeducativa
seja, pertencente ao mesmo tempo ao sujeito ativo e passivo da infração (CP, art. 27)
penal, tal como ocorre entre condôminos, sócios e co-herdeiros. É crime 2. Doença mental incapacitante Medida de segurança
(CP, art. 26, caput)
contra o patrimônio que se processa mediante ação penal pública
3. Embriaguez involuntária e completa Isenção de pena
condicionada à representação do ofendido e que admite, como tese de (CP, art. 28, § 1º)
defesa, uma causa especial de exclusão da ilicitude consistente na 4. Drogado involuntário e completo Medida de segurança
subtração de coisa fungível cujo valor não ultrapasse a quota parte ideal (Lei nº 11.343/2006, art. 45)
a que o agente teria direito no caso de separação dos bens. 5. Dependência de drogas completa Medida de segurança
(Lei nº 11.343/2006, art. 45)
6. Dependência de álcool completa Medida de segurança
Exemplo: Pedro e José são sócios da empresa PJ Calçados Ltda. (Doutrina – analogia benéfica)
Ambos possuem a quantia de mil máquinas de fabricação de calçados. 7. Surdo-mudo incomunicável Medida de segurança
Pedro, na calada da noite, subtraí 05 dessas máquinas. O objeto (Doutrina equipara à doente mental)
subtraído (máquina) é bem fungível e tanto subtraído (cinco) é inferior A imputabilidade deve ser aferida no momento da ação ou
ao que o Pedro teria direito na hipótese de dissolução societária (500 omissão criminosa (Teoria da Atividade, adotada no art. 3º do CP) e não
máquinas). Nesse caso, Pedro tem direito a exclusão da ilicitude da no momento do resultado. O agente terá exatamente 18 anos do
conduta praticada (CP, art. 156, § 2º) e sua responsabilidade persistirá primeiro instante até o último segundo do dia de seu décimo oitavo
apenas no campo do Direito Civil. aniversário, pouco importando o horário de seu nascimento. A
emancipação civil não afeta o conceito de maioridade penal.
21. Inimputabilidade Penal
Imputabilidade é a capacidade fisiológica de entender a ilicitude

da conduta praticada e de se comportar conforme esse entendimento.
Tal capacidade, em razão da adoção do sistema biopsicológico,
pressupõe idade mínima de 18 anos e saúde mental.
26
22. Erro de Proibição Invencível É comum, embora errado, que se confunda “desconhecimento da
ilicitude” com “desconhecimento da Lei”. A primeira consiste na
Erro de proibição é a ausência de consciência sobre a ilicitude da capacidade cultural de se diferenciar o certo do errado. É uma
conduta praticada. O agente tem consciência do que faz (sabe que lê capacidade comum a maior parte das pessoas que convivem em
uma apostila, sabe que se inscreveu na prova da ordem, sabe que está sociedade. Dificilmente alguém que conviva em sociedade poderá alegar
sentado lutando contra as distrações do dia a dia), mas desconhece que que não sabe que matar, furtar ou estuprar é ilícito. Todavia, dado a
tais condutas são ilícitas. complexidade das leis penais e ao grande número de turistas que
passam pelo Brasil todos os anos, além, é claro, das pessoas que vivem
O erro de proibição pode ser classificado, quanto a sua em áreas rurais com pouco ou nenhum acesso à informação, temos que
“evitabilidade”, em (a) invencível (ou escusável) e (b) vencível (ou algumas pessoas podem ignorar a ilicitude determinadas condutas, a
inescusável). Erro de proibição invencível é aquele insuperável, exemplo da apropriação de coisa achada, sonegação de impostos,
inevitável... Dado às circunstâncias fáticas e as características pessoais, omissão de socorro, etc. Por outro lado, o conhecimento da Lei exige
o agente não poderia, em hipótese alguma, entender (ter consciência) da formação educacional em Direito (ou, no mínimo, leitura de nossas leis).
ilicitude da conduta praticada e, por conseguinte, terá afastada a sua Conhecer o Código Penal ou a legislação especial pressupõe leitura,
culpabilidade e, logicamente, não cometerá crime e nem sofrerá pena acesso a livros ou internet... apenas algumas pessoas conhecem o teor
(CP, art. 21, 2ª parte); exato do art. 121 do Código Penal, mas todos (mesmo os analfabetos)
sabem que matar é errado.
23. Coação Moral Irresistível
A coação moral irresistível afasta a liberdade de escolha do

agente. Coagido, o indivíduo não pode optar, livremente, entre realizar
uma conduta lícita ou ilícita. Falta-lhe, portanto, “exigibilidade de
conduta diversa” um dos elementos da culpabilidade. Sem
O erro de proibição será vencível quando for evitável, ou seja, quando o
culpabilidade, por conseguinte, não existe crime e sem crime não existe
agente poderia ter não ter incorrido no equívoco caso tivesse um pouco mais
de atenção com sua conduta. Quando vencível, o erro de proibição diminuí a
pena. Na coação moral, o agente atua com voluntariedade (sua mente
controla o seu corpo), mas, repita-se, não atua de forma livre. A tabela
consciência da ilicitude da conduta praticada, minimizando a culpabilidade do
detalha o instituto da coação física e da coação moral.
agente e, por conseguinte, a sua pena (CP, art. 21º 3ª parte).
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24. Obediência à Ordem de Superior Hierárquico
Nem sempre a famosa frase “eu só estava cumprindo ordens”

serve como argumento jurídico para a isenção de responsabilidade
penal. Conforme a doutrina e a própria Lei (CP, art. 22), o instituto da
obediência à ordem de superior hierárquico pressupõe quatro requisitos.
Presentes TODOS os requisitos, temos uma causa de inexigibilidade
total de conduta diversa, ou seja, uma causa de exclusão da
culpabilidade (dirimente penal), afastando-se assim o crime e, por
conseguinte, afastando-se a pena. Todavia, ausente um ou mais dos
requisitos, teremos uma causa de inexigibilidade parcial de conduta
diversa, suficiente apenas para diminuir a culpabilidade e, por
conseguinte, diminuir a pena em razão de uma atenuante (CP, art. 65,
III, “c”). A tabela abaixo apresenta os quatro requisitos e as respectivas
consequências:
Importante recordar que apenas a coação moral está
expressamente prevista em Lei (CP, art. 22 e 65, III, c). A coação física é REQUISITOS O.O.S.H. PERFEITA O.O.S.H. IMPERFEITA
criação doutrinária. Os sujeitos da coação são: coator (quem exerce a Obediência Estrita Irrestrita
Ordem “Não manifestamente ilegal” Manifestamente ilegal
coação); coato (quem sofre a coação) e a vítima (quem sofre a conduta
Superior Competente Incompetente
criminosa praticada pelo coato). Na coação irresistível o coato não Hierarquia Natureza pública Natureza privada
responde por nada; na coação resistível, o coato responde pela conduta ( - ) exigibilidade de conduta diversa (↓) exigibilidade de conduta diversa
criminosa praticada contra a vítima, mas tem direito a uma atenuante ( - ) culpabilidade (↓) culpabilidade
penal prevista no art. 65, III, c. ( - ) crime (+) crime
( - ) pena (↓) pena (atenuante)
Tanto a coação física (causa de exclusão da voluntariedade, da

Observe, portanto, que apenas a obediência à ordem de superior
conduta e do fato típico) quando a coação moral (causa de exclusão da
hierárquico perfeita é que é capaz de exclui a culpabilidade; a
exigibilidade de conduta diversa e da culpabilidade) afastam o crime e a
imperfeita serve apenas para diminuir a pena.
pena, embora por caminhos distintos.
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Destaque-se, ainda, que se nenhum dos elementos estiver 26.Causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa
presente, não há que se falar no instituto da Obediência a Ordem de
Superior Hierárquico, devendo o agente responder pelo delito e pela A jurisprudência tem admitido algumas hipóteses de exclusão da
pena correspondente caso não seja possível apresentar nenhuma outra culpabilidade, pela inexigibilidade de conduta diversa, ainda que sem o
tese de defesa. correspondente fundamento no texto de Lei. Fala-se, nesses casos, de
causas supralegais de inexigibilidade de conduta diversa. São exemplos:
a) Aborto provocado por terceiro não médico na hipótese de gravidez

resultante de estupro. O art. 128, I do Código Penal criou uma causa
especial de exclusão da ilicitude para o chamado “aborto sentimental
ou humanitário”, ou seja, aquele resultante de estupro. Todavia, a
causa especial de exclusão da ilicitude diz respeito unicamente ao
médico, ou seja, ao profissional em artes médicas devidamente
habilitado. O terceiro (mãe, parteira, etc.) realizando o procedimento
25. Descriminantes Putativas
abortivo em pessoa que engravidou em razão de estupro não poderá
alegar, como tese de defesa, o art. 128, I. Resta, nesses casos, a tese
As descriminantes putativas que recaem sobre o alcance/limites
a inexigibilidade de conduta diversa, causa de exclusão da
das causas das justificantes ou descriminantes penais são consideradas
culpabilidade, ainda que não prevista expressamente em Lei.
como erro de proibição indireto, ou seja, causa de exclusão ou
diminuição da culpabilidade e, por conseguinte, isenção ou diminuição
b) Impossibilidade de pagamento nos crimes contra a ordem tributária
da pena, respectivamente.
ou contra o sistema previdenciário. Nos crimes contra a ordem
tributária e/ou previdenciária, a sonegação de imposto ou o não
repasse das contribuições devidas ao INSS pode ter como causa a
total impossibilidade financeira da empresa. Comprovado que a
empresa teve que optar entre o pagamento dos salários (que
possuem natureza alimentar) e o pagamento de tributos, resta
configurado, ao menos em tese, a inexigibilidade de conduta diversa.
Trata-se de tese amplamente aceita no TRF-5ª Região.
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c) Excesso exculpante. As descriminantes penais (legítima defesa, Todavia, por mais relevante que seja a atividade policial na
estado de necessidade, estrito cumprimento de um dever legal e produção de provas, compre lembrar que as provas produzidas nessa
exercício regular de um direito) possuem como requisito comum a fase não se sujeitam ao contraditório e que, por esse motivo, não podem
“moderação”. Na legítima defesa (CP, art. 25), a repulsa ao ataque servir como único fundamento para a condenação, sob a pena de
deve ser moderada, sob a pena de excesso; no estado de necessidade, nulidade (CPP, art. 155). Assim, havendo dúvida sobre a veracidade do
a conduta praticada com o fim de salvar direito próprio ou alheio fato ou de sua autoria, deverá o magistrado inocentar com fundamento
deve ser proporcional ou perigo e ao bem jurídico salvo, do contrário no Princípio do In Dubio Pro Reo. Deve a acusação demonstrar a
também haverá excesso; no estrito cumprimento de um dever ou no existência de um fato típico e antijurídico praticado por agente culpável.
exercício regular de um direito previsto em lei, o agente deve atuar
dentro dos limites conferidos pela norma, pois senão sua conduta
estará extrapolando o dever/direito previsto na Lei.
Às vezes, todavia, em razão de circunstâncias emocionais agudas, o

agente atua sem moderação (na legítima defesa), proporção (no
estado de necessidade) ou sem limites (no estrito cumprimento de
um dever legal ou no exercício regular de um direito). Esse excesso
emocional é que chamados de excesso exculpante e funciona como
causa de inexigibilidade de conduta diversa.
27. Ausência de Provas
O ônus da prova compete à acusação (CPP, art. 156). Não

havendo prova de que o agente praticou o crime ou havendo dúvida Importante recordar o teor da Súmula Vinculante 24 do STF:
relevante, deverá o magistrado inocentar com fundamento no art. 386, “não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no
II, V e VII do CPP. Daí se afirmar o quão importante é a atividade art. 1º, incisos I a IV da Lei 8.137/90, antes do lançamento definitivo do
policial que, logo quando tiver conhecimento da pratica de infração tributo”. Dessa forma, não pode haver condenação, por falta de provas,
penal, deverá colher todas as provas que servirão para o esclarecimento em crime contra a ordem tributária sem que exista documento
do fato e de suas circunstâncias (CPP, art. 6º, III). demonstrando, cabalmente, o lançamento definitivo do tributo devido.
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28. Incompetência 30. Reformatio In Pejus
Não se admite, em nosso sistema, a reformatio in pejus, ou seja,
A jurisdição tem limite na competência e fundamento no
que a situação do recorrente seja prejudicada em recurso exclusivo da
Princípio Constitucional do Juiz Natural (CF, art. 5º, LIII), sendo que os
defesa ou no caso de revisão criminal. Havendo piora da situação no
atos de juiz incompetente podem gerar nulidade. A incompetência
Tribunal, o acórdão deverá ser anulado. Se a decisão for anulada, quer
absoluta (ratione materiae e ratione personae) pode ser arguida a
em recurso exclusivo da defesa, quer em revisão criminal, ainda assim a
qualquer tempo e grau de jurisdição. A chamada incompetência relativa
nova decisão não poderá prejudicar o acusado, sob a pena de afronta
(ratione loci) tem momento oportuno para ser alegada, mas poderá ser
indireta ao princípio em estudo.
reconhecida de ofício pelo juiz até a sentença, eis que, no processo penal,
vigora o entendimento que a competência territorial também é matéria O princípio da proibição da reformatio in pejus se justifica na
de ordem pública. Sobre o tema, importante a leitura do art. 567 do medida em que impede que o advogado se sinta intimidado em recorrer
Código de Processo Penal: “a incompetência do juízo anula somente os alegando nulidade de dada decisão com receio de que, uma vez
atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a nulidade, reconhecida a nulidade, a pena a ele imposta poderia ser ainda pior que
ser remetido ao juiz competente”. Parcela da doutrina entenda que o a anterior. Observação: esse princípio não se aplica em favor do órgão
artigo citado só pode ser aplicado no caso de incompetência relativa. de acusação, ou seja, admite-se a melhoria da situação jurídica do
acusado quando do recurso exclusivo do Ministério Público.
31. Ausência de Réu Preso na Audiência

29. Desrespeito ao Contraditório
A defesa do acusado se faz de forma técnica e pela autodefesa.
O sistema garantista-penal, que tem fundamento constitucional, Essa última consiste na participação pessoal do acusado na audiência.
baseia-se no respeito ao contraditório e na ampla defesa. Assim, o Para o réu que está em liberdade, participar ou não do ato instrutório é
desrespeito às normas que garantem a ampla defesa, ferindo norma um direito, que ele poderá exercer ou recusar. Para o réu que está
constitucional, gera nulidade absoluta (CF, art. 5º, LV). A falta de preso, a participação é obrigatória, sob a pena de nulidade. A
intimações necessárias para as manifestações da defesa e o desrespeito participação da defesa técnica, exercida pelo advogado, é sempre
aos prazos prejudicam o contraditório e viciam o processo. Fique atento: obrigatória (estando o acusado livre ou solto). O advogado, desde que
na fase da execução da pena, é comum que não se respeite ao princípio constituído, poderá dispensar a presença de seu constituinte quando da
citado quando da regressão de regime ou da revogação de regime, audiência. Todavia, não dispensando expressamente a presença ou
gerando a nulidade da decisão. sendo essa dispensa feita por advogado ad hoc, haverá nulidade.
31
32. Denúncia Inepta 33. Ausência de Comunicações Necessárias
A inicial acusatória que não cumpre seus requisitos deve ser O réu tem o direito de ser citado regularmente. Se ausente ou
considerada inepta. Reza o art. 41 do CPP que “a denúncia ou queixa irregular a citação, o processo é nulo, pois prejudicada a ampla defesa
conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, em sua face de autodefesa. A nova redação do art. 360 do CPP
a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa determinou que mesmo o réu preso, deve ser citado pessoalmente. O
identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das advogado, da mesma forma, deve ser intimado para que tome ciência e
testemunhas”. Entrementes, a jurisprudência tem considerado inepta a participe do processo, dando assim impulso à regular marcha
denúncia em alguns casos, entre os quais destacamos: processual. A ausência de intimação também poderá gerar nulidade,
mesmo no segundo grau.
Na tentativa, quando não descreve o início da ação do agente;
No crime culposo, quando não explica no que consistiu a violação 34. Morte do Agente
de dever de cuidado (se houve negligência, imprudência ou
imperícia e no que consistiu tal violação). Trata-se da mais óbvia causa de exclusão da punibilidade. Ao
morto não se pode atribuir qualquer penalidade, pois não há
No crime de desacato, quando não consta nos autos os vocábulos efetividade. Não se pode condenar o morto ao inferno, pois não há prova
instrumentalizados pelo agente para ofender o funcionário de que o inferno exista e, mesmo que ele exista não se pode garantir que
público (art. 331 do CP); a alma do falecido realmente desça até o submundo quente. A morte que
serve para extinguir a punibilidade é a morte real. A morte presumida
Quanto aos crimes em concurso de pessoas, a jurisprudência tem não serve ao Direito Penal. Portanto, apenas a certidão de óbito (e não a
entendido que não é necessário a narrativa pormenorizada de cada sentença de ausência), serve para extinguir a punibilidade. Eventual
agente na prática criminosa, podendo tais circunstâncias serem reconhecimento de que a certidão de óbito usada para fins de se obter a
esclarecidas durante a instrução processual. Todavia, é fundamental declaração da extinção da punibilidade é falsa, não impede que o
que a denúncia descreva o liame subjetivo que interliga cada um dos processo seja reaberto (conforme recente decisão do STF).
concorrentes na prática criminosa (desde logo) e que, no decorrer da
instrução e antes da sentença, reste detalhada qual a conduta realizada
por cada um dos acusados.
32
35. Anistia 37. Indulto
É hipótese de clemência dada pelo Poder Legislativo através de Também conhecido como graça coletiva, é causa de extinção da
Lei. Crimes hediondos e equiparados não admitem anistia. É possível a punibilidade concedida pelo Presidente da República através de
concessão da anistia em qualquer fase do processo e mesmo durante a Decreto. Diferencia-se da graça (ou indulto individual) porque é
execução penal ou na fase pré-processual (inquérito policial). A anistia concedido para grupo de pessoas que preenchem determinados
tem efeitos ex tunc¸ isso significa que o beneficiado pela Lei de Anistia requisitos expressos no decreto de indulto, sem qualquer
será considerado primário caso venha a praticar outro crime, ainda que individualização “um a um”. O indulto poderá ser parcial ou total. Se for
seja o mesmo crime pelo qual foi anistiado. total, é causa de extinção da punibilidade; se parcial, servirá apenas
para diminuir a pena. O indulto parcial é chamado de comutação da
O fundamento legal para anistia é o art. 107, II do CP, o artigo pena. Aproxima-se da graça, eis que só pode ser concedido após o
742 do Código de Processo Penal e o art. 187 da Lei de Execuções Penais. trânsito em julgado da sentença condenatória e tem efeitos ex nunc, não
afastando a reincidência.
36. Graça
O fundamento legal para o indulto também é o art. 107, II do CP,
Também é hipótese de clemência, só que concedida pelo Poder o art. 741 do Código de Processo Penal e o art. 187 e seguintes da Lei de
Executivo. Para alguns autores, a graça é também chamada de indulto Execuções Penais.
individual. Tem natureza singular, beneficiando um condenado ou um
pequeno grupo de condenados, individualizados um a um. É concedido 38. Perdão Judicial
pelo Presidente da República através de decreto e só se admite após o
trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, só cabe “graça” É a última causa de clemência pública. Ao contrário da anistia,
na fase da execução penal. Ao contrário da anistia, tem efeitos ex nunc, da graça e do indulto, o perdão judicial deve ser concedido pelo Poder
ou seja, o agente beneficiado pela graça será considerado reincidente Judiciário, mas apenas nos casos expressamente autorizados e previstos
caso venha a praticar novo delito após a concessão do benefício. em Lei. Admite perdão judicial, entre outros exemplos: homicídio
Também não pode ser usada nos crimes hediondos e nos equiparados. culposo, lesão corporal culposa, receptação culposa, injúria recíproca,
etc. O perdão judicial tem efeito ex tunc, ou seja, afasta a reincidência.
O fundamento legal para a graça é o art. 107, II do CP e os O momento de sua concessão é na prolatação da sentença (nem antes e
artigos 734, 735, 738, 740 do Código de Processo Penal. nem depois).
33
Segue resumos das quatro últimas teses de defesa: Dado a um dos querelados, o perdão a todos beneficia, mas não
prejudica o direito dos demais querelantes em continuar a demanda
criminal contra os mesmos querelados. Trata-se de instituto bilateral,
ou seja, só tem o efeito de extinção da punibilidade se, e somente se,
houver aceitação da parte adversa (criminoso). Concedido o perdão pelo
ofendido, o magistrado mandará intimar o querelado para dizer se o
aceita no prazo de 03 dias. Aceitando-o, extingue-se a punibilidade. Não
aceitando, o processo continua regularmente. Mantendo-se silente no
tríduo legal, considera-se que houve aceitação tácita e extingue-se a
punibilidade, encerrando-se o processo.
O perdão aceito extingue a punibilidade e não gera reincidência

(efeito ex tunc). Poderá ser proposto pelo próprio querelante ou por
procurador (advogado) com poderes especiais (procuração com poderes
39. Perdão do Ofendido expressos para a concessão do perdão); e poderá ser aceito diretamente
pelo querelado ou por procurador com poderes especiais para aceitação.
O perdão do ofendido inaugura outro grupo de causas de extinção
Finalmente, poderá ocorrer dentro do processo (através de petição ou
da punibilidade: as relacionadas às ações penais privadas.
em audiência) ou fora. Havendo aceitação fora do processo, ela poderá
Fundamental para entender o perdão do ofendido e os demais institutos
ocorrer de forma tácita ou expressa. Se tácita, admite-se todos os meios
a seguir é lembrar as principais características das ações privadas
de prova válidos em direito para demonstrar comportamento
ordinárias (exclusiva e personalíssima): oportunidade, disponibilidade e
incompatível com o desejo de continuar a ação penal; se escrita, deverá
indivisibilidade. Isso implica em dizer que o querelante, querendo,
ser assinada pelo querelante e pelo querelado ou por seus procuradores
poderá optar em propor ou não propor a ação penal privada. Optando
com poderes especiais para isso. Conforme o Código Penal, não
pela não propositura, teremos a renúncia (tácita ou expressa). Propondo
configura perdão tácito o recebimento de indenização correspondente ao
a ação penal privada, o querelante dela poderá desistir (pois se trata de
fato crime objeto da ação penal privada.
demanda judicial disponível). Havendo desistência, teremos o perdão do
ofendido. Se o querelante abandonar a ação, haverá o instituto da
Fundamento legal: Código Penal, art. 107, V; e Código de
perempção. Em qualquer dos casos, deve ser respeitado o princípio da
Processo Penal, artigos 51, 52, 53, 55, 56, 57, 58 e 59.
indivisibilidade presente nos delitos de ação penal privada.
34
40. Renúncia 41. Perempção
Fruto do princípio da oportunidade, a renúncia é causa de É a última das causas extintivas da punibilidade aplicável
extinção da punibilidade que afeta apenas os crimes de ação penal apenas aos crimes de ação penal privada ordinária. Conforme o art. 60
privada ordinária. Propor a queixa-crime não é obrigação da vítima, é do Código de Processo Penal considerar-se perempta a ação (1) quando,
faculdade. Querendo, oferta; não querendo, renuncia. Portanto, só cabe iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo
o instituto da renúncia antes do início da ação penal. Uma vez iniciada durante 30 dias seguidos; (2) quando, falecendo o querelante, ou
a ação penal, o instituto aplicável é o perdão do ofendido. sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir
no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas
A renúncia poderá ser expressa ou tácita: a primeira se prova a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36 do CPP; (3)
mediante documento escrito e assinado pelo querelante ou por quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a
procurador com poderes especiais; a segunda admite todos os meios de qualquer ato do processo a que deva estar presente; (4) quando o
provas lícitos. Em razão do princípio da indivisibilidade aplicável aos querelante deixar de formular o pedido de condenação nas alegações
crimes de ação penal privada, a renúncia dada a um dos querelados a finais; e (5) quando, sendo o querelante uma pessoa jurídica, esta se
todos beneficia, independentemente de aceitação. Trata-se, como se vê, extinguir sem deixar sucessor.
de instituto com natureza unilateral, entrementes, não é necessário que
a parte beneficiada pela renúncia aceite-a. Embora não exista disposição de lei expressa sobre o assunto,
entendemos que a perempção também se sujeita ao Princípio da
Indivisibilidade presente nos crimes de ação penal privada.
Consequência disso é que o abandono do processo em relação a um dos
querelados deverá ser causa de extinção da punibilidade em relação a
todos. Aplica-se, no caso, a analógica in bona partes.
Uma vez declarada a extinção da punibilidade pela perempção,

não poderá o querelante propor nova ação penal, tal como ocorre com
outros ramos do Direito. Extinta a punibilidade, resta proibida a revisão
criminal in pejus.
35
Quadro das três últimas teses de defesa Uma vez condenado, o Estado traz para si outro direito: o de
fazer valer suas decisões. Esse novo direito representa a pretensão
executória. Ambas as pretensões prescrevem (prescrição da pretensão
punitiva e prescrição da pretensão executória). Vide ilustração:
A prescrição da pretensão punitiva admite três modalidades:
Prescrição da Pretensão Punitiva Ordinária (PPPO): é calculada

42. Prescrição da data do crime (em regra1) até a data da sentença condenatória
A prescrição é um dos temas mais odiados pelos graduandos em

Direito. Não deveria, pois, é tema fácil. Tudo na vida prescreve, pois
tudo tem um tempo lógico e racional para ser exercitado. Até mesmo o 1
Versa o art. 111 do Código Penal que a prescrição, antes de transitar em
ódio prescreve e, por vezes, o amor também. Todavia, artificialmente, a julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se
CF/88 considera como imprescritível o delito de racismo (art. 5º, XLII) e consumou (Teoria do Resultado); II - no caso de tentativa, do dia em que cessou
a atividade criminosa; III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a
as ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de
constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV). São, portanto, assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido; e V -
exceções à lógica da prescritibilidade das condutas delituosas. nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes, previstos
neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18
(dezoito) anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.
Praticado o crime, surge para o Estado o direito de julgar, de decidir Merece atenção especial o inciso V do art. 111 do CP tendo em vista a sua
sobre a culpa ou a inocência de alguém. Chama-se a isso de “direito de recente inclusão no Código Penal (maio de 2012). A modificação visa impedir a
prescrição de crimes sexuais praticados contra crianças e adolescentes que
punir” ou de jus puniendi, que representa a pretensão punitiva. apenas revelaram seu interesse de ver processado o agente após a maioridade.
36
transitada em julgado para a acusação (respeitados os marcos
interruptivos2).
Prescrição da Pretensão Punitiva Retroativa (PPPR): é calcula Prescrição da Pretensão Executória Total (PPET): é calculada do
de “trás para frente”, diga-se, do trânsito em julgado para a trânsito em julgado da decisão para acusação até o início da
acusação até a data do recebimento da denúncia3; execução penal (ou seja, até o início do cumprimento da pena).
Prescrição da Pretensão Punitiva Intercorrente (PPPI): é Prescrição da Pretensão Executória Restante (PPER): é
calculada do trânsito em julgado da decisão para acusação até o calculada da interrupção da execução da pena (por exemplo, na
trânsito em julgado para a defesa (decisão irrecorrível). hipótese de fuga) até o recomeço da execução (recaptura do
foragido, por exemplo).
A prescrição da pretensão executória admite duas espécies:
2 O art. 117 do diploma penal determina que o curso da prescrição interrompe-se: I - pelo
recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória
da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V -
pelo início ou continuação do cumprimento da pena; e VI - pela reincidência. Desataque- A ilustração revela o marco de “contagem” de cada uma das
se que a sentença absolutória recorrível não interrompe o prazo prescricional. Uma vez
interrompido o curso do prazo prescricional, a contagem é reiniciada “do zero”, salvo na espécies de prescrição, em cores diferentes: prescrição da pretensão
hipótese do inciso V, em que o prazo prescrição deverá ser recalculado pelo tempo que punitiva ordinária, prescrição da pretensão punitiva retroativa,
resta a cumprir da pena. prescrição da pretensão punitiva intercorrente, prescrição da pretensão
3
Em razão da Lei nº 12.234/2010, extinguiu-se a prescrição retroativa entre o executória total e prescrição da pretensão executória restante . Cada
recebimento da denúncia e a data do crime ou de seu resultado.
37
uma das espécies de prescrição possui a sua própria base de cálculo com (e) PPER: base de cálculo é o tempo que resta a cumprir da condenação, ou
diferentes hipóteses de aumento ou diminuição do prazo prescricional. seja, 1,5 anos (02 anos de condenação menos 06 meses de efetiva
execução). A prescrição, considerando-se a base de 1,5 anos, é de 04 anos.
Uma vez conhecido a base de II. Calcular os prazos prescricionais do delito de lesão corporal grave
cálculo, basta procurar o prazo (CP, art. 129, § 1º, pena de reclusão de 01 a 05 anos), considerando
prescricional na tabela constante do art. que o agente (com 19 anos da data do fato e já reincidente) foi
109 do CP e calcular a prescrição, sempre condenado a pena de 04 anos, cumprir 3,5 anos e fugiu.
observando as causas de aumento e de
diminuição do prazo prescricional (a) PPPO: base de cálculo é de 05 anos (máximo da pena em abstrato),
(relativas à idade do agente e à sua logo a prescrição seria, normalmente, de 12 anos. Ocorre que o
eventual condição de reincidente) e os agente era, na data do fato, menor que 21 anos (CP, art. 115),
marcos interruptivos (CP, art. 117). circunstância que a prescrição pela metade. Assim, o prazo
Vejamos alguns exemplos: prescricional será de 06 anos.
I. Calcular os prazos prescricionais do furto simples (CP, art. 155) (b) PPPR: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada). A
considerando-se que o agente (com 25 anos de idade e primário) foi prescrição deveria ser de 08 anos (CP, art. 119), todavia, em razão
condenado a pena de 02 anos, cumpriu 06 meses e fugiu. da idade do agente (menor que 21 anos da data fato – CP, art. 115),
(a) PPPO: base de cálculo é o máximo da pena em abstrato, ou seja, o a prescrição será diminuída pela metade e será fixada em 04 anos.
máximo da pena cominada ao crime de furto simples (no caso, 04 (c) PPPI: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada) e a
anos, conforme preceito secundário do art. 155 do Código Penal). No prescrição também será diminuída pela metade em razão da idade
caso, tendo base de cálculo em 04 anos, a prescrição será de 08 anos. do agente (CP, art. 115). Portanto, o prazo é de 04 anos.
(b) PPPR: base de cálculo é o tempo concretamente fixado em sentença,
ou seja, 02 anos de reclusão (conforme enunciado). Com essa base, a
prescrição ocorrerá em 04 anos.
(c) PPPI: base de cálculo é, também, a pena concretamente fixada em
sentença (02 anos), logo a prescrição será de 04 anos.
(d) PPET: base de cálculo é a pena concretamente fixada (02 anos),
sendo a prescrição de 04 anos.
38
Por fim, destaque-se que a contagem do prazo prescricional
obedece às regras da contagem de prazos penais, ou seja, computa-se o
dia do começo e não se computa o dia do fim.
(d) PPET: a base de cálculo é de 04 anos (pena concretamente fixada), 43. Decadência
de modo que a prescrição seria de 08 anos (CP, art. 109). Ocorre que
a prescrição sofrerá os efeitos da idade do agente e da reincidência. O instituto da decadência é bem mais simples que o da
Assim, o prazo prescricional será de 05 anos e 04 meses ([04/2]+1/3). prescrição. Em princípio porque a decadência não pode ser interrompida
(e) PPER: a base de cálculo é de 06 meses (considere o enunciado do e nem suspensa (ao contrário da prescrição). Além disso, o prazo
problema), logo a prescrição seria de 03 anos. Todavia a prescrição decadencial é de 06 meses (fixo), não se ampliando em razão da
sofrerá os efeitos da causa de diminuição e de aumento, sendo fixada reincidência e nem diminuindo em razão da idade do agente. O cômputo
em 02 anos ([3/2]+1/3). do prazo decadencial (assim como o prescricional) é realizado a partir do
dia do começo, ou seja, se o prazo se iniciou no dia 20 de janeiro de 2013,
Os prazos prescricionais podem sofrer diminuição pela metade,
terminará no dia 19 de julho de 2013.
conforme seja o delito praticado por pessoas maior ou igual a 18 anos e
menor que 21 anos na data do fato ou por pessoa maior que setenta
A decadência é aplicável aos crimes de ação penal privada
anos da data da sentença. Os prazos da prescrição da pretensão
ordinária (exclusiva e personalíssima) e aos crimes de ação penal
executória (apenas esses) podem sofrer aumento em um terço se o
pública condicionada à representação. Na verdade, o que decai é o
agente for reincidente (específico ou não).
direito de oferecer queixa-crime (ação privada) e/ou de oferecer
A pena restritiva de direitos prescreve no mesmo prazo da pena representação (ação condicionada). A instauração de inquérito policial
privativa de liberdade que foi substituída e as penas de multa segue a não interrompe o prazo decadencial.
regra do art. 114 do Código Penal (02 anos, se única; conforme a
privativa de liberdade, se conjunta).
44. Retratação
No concurso de crimes, a prescrição é calculada individualmente
“crime a crime”, sem qualquer influência do sistema do cúmulo material
A retratação não pode ser confundida com “pedido de desculpas”.
ou do sistema da exasperação das penas.
Quem pede desculpas pede alguma coisa, sendo que a parte oposta
concorda ou não com pedido, podendo ou não aceitá-lo. Essa lógica não
se aplica ao instituto da retratação que é ato unilateral, ou seja,
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depende unicamente da vontade de quem se retrata (o criminoso) e não do crime poderá retroagir mesmo após a sentença condenatória
da vontade daquele para quem a retratação é dada (vítima). transitada em julgado. Nesse caso, caberá ao juiz das execuções penais
a aplicação da nova lei.
No Código Penal, apenas três crimes admitem retratação (causa 46. Causa Especial do Art. 168-A, § 2º do Código Penal
de extinção da punibilidade): calúnia (CP, art. 138), difamação (CP, art.
139) e o delito de falso testemunho (CP, art. 342). Os delitos de injúria e O delito de apropriação indébita previdenciária consiste em reter
desacato não admitem essa tese defensiva. dos empregados o valor correspondente à contribuição previdenciária
deles descontada e que deveria ser repassada pelo empregador à
A retratação só tem validade jurídica, se e somente se, for
autarquia federal gestora (INSS). Dessa forma, por exemplo, o dono da
concedida antes da sentença condenatória correspondente ao crime de
empresa Ninja Ltda. paga ao seu funcionário João o salário já
calúnia e difamação e antes da prolatação da sentença no processo em
descontando a contribuição previdenciária com o fim de repassá-la ao
que as inverdades foram ditas, no caso de falso testemunho. Por
INSS. Todavia, de forma dolosa, “deixa de repassar à previdência social
derradeiro, cumpre destacar que a retratação é ato voluntário do
as contribuições reconhecidas dos contribuintes, no prazo e forma legal
agente, não tendo efeito se houver sido extraída por coação.
ou convencional” (art. 168-A, caput).
45. Abolitio Criminis

Se o substituto tributário (empregador) declarar e pagar o que
deve, antes do início da ação fiscal, terá extinguida a punibilidade de
O princípio da retroatividade da Lei Penal mais benéfica implica
sua pena, conforme o § 2º do art. 168-A. Esse “prazo” foi prolongado pela
na aplicação retroativa da nova lei que deixa de considerar o fato como
Lei nº 10.684/2003 que determinou a suspensão do processo enquanto a
criminoso (abolitio criminis). Portanto, praticando o agente uma
empresa estiver beneficiada por sistema de parcelamento (REFIS) e que
conduta típica que, depois, sai do ordenamento jurídico em razão de
o pagamento do valor apropriado, antes da sentença, extingue a
nova lei mais benéfica, deve a nova lei retroagir afastando a
punibilidade pelo crime tributário/previdenciário.
punibilidade pelo crime já praticado.
Dois aspectos são relevantes sobre esse instituto: (1) a

retroatividade da nova lei tem poder para afastar apenas os efeitos 47. Causa Especial do Art. 312, § 3º do Código Penal
penais da sentença condenatória, permanecendo os efeitos civis e
administrativos. Ao afastar os efeitos penais, a abolitio criminis afasta O delito de peculato admite a forma culposa, consistente em
também a reincidência (efeito penal secundário); e (2) a lei revogadora atuar o funcionário público com negligência, imprudência ou imperícia
40
de modo a permitir que outro funcionário subtraia, dolosamente, bens, para obter vantagem indevida não é punível; a esposa que danifica bem
dinheiro ou valores públicos ou particulares que estão na posse ou do marido também não é punível.
guarda do funcionário relapso.
O agente do peculato culposo poderá reparar o dano causado de O art. 183 trás algumas exceções: (a) não se aplica a escusa
modo a ver extinta a sua punibilidade. Para tanto, deverá fazê-lo até o absolutória aos crimes contra o patrimônio praticado com violência ou
trânsito em julgado da sentença condenatória pelo delito funcional. grave ameaça a pessoa (por exemplo: roubo, extorsão e crime da dano
Caso a reparação ocorra após o trânsito em julgado, o funcionário terá qualificado pela violência); (b) quando a vítima é maior de 60 anos; e (c)
direito apenas a redução da pena pela metade (minorante penal). ao terceiro que colabora com o crime.
Importante destacar que o crime de peculato só admite causa Dessa forma, se João e Pedro resolvem furtar o carro do pai de
especial de extinção da punibilidade na modalidade culposa. Tratando- João, apenas João não será punível pela conduta. Pedro, todavia, deverá
se de peculato doloso, a reparação do dano, desde que anterior ao ser responsabilizado pelo crime de furto qualificado pelo concurso de
recebimento da denúncia¸ dará direito apenas à diminuição de pena em duas ou mais pessoas; Todavia, registre-se que se o pai de Pedro for
razão da aplicação do instituto do arrependimento posterior. maior de 60 anos, então ambos (Pedro e João) serão puníveis pelo delito
praticado, cada qual na medida de sua culpabilidade.
48. Escusas absolutórias 49. Tentativa (CP, art. 14, II).
As escusas absolutórias (CP, art. 181) são causas de extinção da A tentativa, ou conatus, ocorre apenas nos crimes dolosos,
punibilidade relativas aos crimes contra o patrimônio praticados sem durante a fase de execução e antes da consumação. Portanto, não há
violência ou grave ameaça a pessoa (por exemplo: furto, apropriação que se falar em tentativa em crime culposo, preterdoloso, na fase da
indébita, estelionato, receptação, etc). Nesses delitos, a proximidade preparação ou após a consumação do crime. Tentado é, portanto, o
sanguínea (ascendente ou descendente) ou jurídica (cônjuge na crime que não se consuma após iniciada a execução e quando o
constância da sociedade conjugal) afasta a responsabilidade penal, resultado é desejado elo agente.
subsistindo apenas os deveres cíveis resultantes do ato ilícito praticado.
A tentativa pode ser perfeita ou imperfeita (vide o gráfico sobre
Exemplo: o filho que furta da mãe não é punível; o pai de se iter criminis). A tentativa perfeita (ou crime falho) é aquela em que o
apropria de bem do filho não é punível; o marido que engana a esposa resultado não é alcançado embora o agente tenha esgotado os meios de
41
execução ao seu alcance; tentativa imperfeita, por sua vez, é aquela em isso acontecer) você poderá tomar uma cervejinha com seus amigos. A
que os atos de execução realizados pelo sujeito ativo são interrompidos verdade é que, por hora, “CCHOUP é coisa de REI”.
precocemente, evitando-se assim a consumação do delito.
A doutrina classifica ainda a tentativa como branca ou cruenta:
tentativa branca é aquela em que o bem jurídico não é atingido; As contravenções penais não são punidas na forma tentada por
cruenta, ao contrário, é aquela em que o bem jurídico foi atingido. A expressa determinação legal (LCP, art. 4º: “Não é punível a tentativa de
distinção é importante quando da dosimetria de pena. contravenção”). Do aspecto lógico-jurídico até que seria possível punir a
tentativa de jogo de azar, por exemplo. O legislador é que optou
Nada impede que a tentativa seja perfeita e branca, perfeita responsabilizar o contraventor que não alcançou o resultado desejado.
cruenta, imperfeita e branca ou imperfeita e cruenta, pois são
classificações baseadas em critérios distintos (esgotamento dos meios de
execução e afetação do bem jurídico tutelado, respectivamente).
Uma vez reconhecida a tentativa, temos uma causa obrigatória

de diminuição de pena de menos 1/3 a menos 2/3 (minorante penal). A
jurisprudência tem admitido como critério para a diminuição da pena a
maior ou menor proximidade da consumação. Dessa forma, quanto mais
próximo da consumação chegar o crime, menor será a redução de pena
aplicável pela tentativa (1/3); quanto mais distante ficar o crime de se
consumar, maior será a redução da pena pela tentativa (2/3). Os delitos culposos exigem resultado para sua configuração. A
tentativa é a ausência de resultado por força alheia à vontade do
Por derradeiro, cumpre destacar que algumas infrações penais agente. Portanto, não pode existir crime culposo tentado por
não admitem tentativa. É o que ocorre com as contravenções penais, os incompatibilidade dos conceitos. No mais, é até contrário a lógica tentar
crimes culposos, habituais, omissivos próprios, unissubsistentes, a realização de algo cujo resultado não se deseja... Idêntico raciocínio
preterdoloso, de resultado condicional, de empreendimento e o chamado aplica-se aos crimes preterdolosos.
“crime impossível”. Para facilitar, basta imaginar que a aprovação na
Diz habitual o delito que só existe quando a conduta do agente é
OAB o tornará um rei e que, quando isso acontecer (e apenas quando
repetida tantas vezes ao ponto de se tornar habitual. A prática isolada da
ação ou omissão pode até configurar ilícito civil ou ato imoral, mas não
42
tipifica o delito. É o que ocorre, por exemplo, com o crime de exercício ilegal fica gravemente ferido, o crime também estará consumado; se o auxiliado
da medicina, que exige a habitualidade da realização do ato médico para não morre e nem sofre lesão grave, o agente que o influenciou ou auxiliou
sua constatação. Não se pode tentar algo que só existe depois que a não terá praticado fato típico e, portanto, não poderá ser punido.
conduta já foi praticada tantas vezes ao ponto de ser habitual.
Delito omissivo é o que é fruto da conduta omissiva, óbvio! Quando Delito de empreendimento é aquele em que o legislador resolver
o próprio tipo penal está previsto na forma omissiva (exemplo: omissão de punir a forma tentada com a mesma pena da forma consumado. Ora,
socorro, apropriação indébita previdenciária, sonegação de impostos, etc) sendo a tentativa uma “causa obrigatória de diminuição de pena” (nos
diz que a conduta é omissiva própria (e o delito é chamado de omissivo termos do art. 14, parágrafo único do Código Penal), não há que se admitir
próprio, consequentemente). A consumação desta “espécie” de crime ocorre o instituto jurídico da tentativa quando o legislador pune a consuma com a
com a simples omissão, nada importando a efetiva produção do resultado mesma pena. Exemplo de delito de empreendimento (também chamado de
desejado pelo agente. O nada fazer é alcançado instantaneamente pela delito de atentado) é o previsto no art. 352 do CP: “Evadir-se ou tentar
singela omissão, não sendo possível “tentar nada realizar”. evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança
detentiva, usando de violência contra a pessoa”. Evadindo-se ou tentado
Crime unissubsistente é que possui apenas um ato de execução (ao evadir-se o agente será punido com pena mínima de 03 meses e máxima de
contrário dos plurissubsistentes que são praticados em diversos atos) e um ano de detenção, além da pena correspondente a violência.
cuja consumação ocorre em conjunto com a conduta. A grande maioria dos
crimes verbas é crime unissubsistente (desacato, por exemplo). Ou o Sobre crime impossível, vide TESE N. 13.
agente incorre em desacato ofendendo funcionário público ou nada faz. Não
há espaço para tentar desacatar, eis que basta uma palavra para que o 50. Erro de Proibição Vencível
crime reste consumado.
Já tivemos a oportunidade de falar sobre o instituto do erro de
O delito de induzimento, instigação e auxílio ao suicídio é o proibição, razão pela qual remetemos o leitor à tese 22 dessa apostila. A
principal exemplo do delito de resultado condicionado. O crime só se evitabilidade do erro de proibição serve apenas para diminuir um dos
consuma se ocorrer o resultado expressamente previsto em Lei, do elementos da culpabilidade: potencial consciência da ilicitude da
contrário o fato será atípico. O resultado esperado, nos termos do art. 122 conduta praticada.
do Código Penal, pelo agente que induz, instiga ou auxilia outrem a se
A diminuição de qualquer dos elementos da culpabilidade
matar é a morte ou a lesão corporal de natureza grave (ou gravíssima). Se
implica, consequentemente, na diminuição da própria culpabilidade e,
o induzido morre, o crime estará consumado; se o instigado não morre, mas
logicamente, da pena. Portanto, o erro de proibição vencível tem a
43
natureza de uma causa obrigatória de diminuição da pena. Nos termos Idêntico raciocínio aplica-se ao crime de apropriação indébita
do art. 21, 3ª parte, do CP: “O desconhecimento da lei é inescusável. O previdenciária e ao crime de estelionato por meio de emissão de cheque
erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, sem fundos, conforme Súmula 554 do STF.
poderá diminuí-la de um sexto a um terço”.
51. Arrependimento Posterior 52. Concurso Formal Perfeito
O arrependimento posterior é causa obrigatória de diminuição de Concurso de crimes é a reunião de dois mais crimes praticados
pena de 1/3 a 2/3, igualando-se ao instituto da tentativa e do erro de pelo mesmo agente. Existem diversas hipóteses de concurso de delitos,
proibição vencível, nesse particular. São requisitos para a aplicação do entre os quais destacamos como tese de defesa o concurso formal
instituto: (a) crime praticado sem violência e sem grave ameaça à próprio e o crime continuado. As demais espécies (concurso material e
pessoa; (b) restituição voluntária da coisa ou reparação do dano concurso formal impróprio) são teses de acusação.
causado; e (c) tempo hábil, ou seja, o arrependimento deve ser exercido
antes do recebimento da denúncia ou da queixa. Preenchidos os O concurso formal perfeito (ou próprio) ocorre quando o agente,
requisitos, o agente passa a ter direito a aplicação da causa de mediante uma só conduta dolosa ou culposa, praticada dois ou mais
diminuição de pena. crimes sem que haja, entre eles, desígnios autônomos. Em casos assim,
deve o agente responder por um só crime (o mais grave de todos), com a
Alguns crimes não admitem arrependimento posterior. Não pena aumentada de 1/6 até 1/2 (sistema da exasperação).
porque sejam mais graves que os outros, ao contrário, porque tais
crimes admitem, nas mesmas hipóteses do arrependimento posterior, Ocorre concurso formal perfeito quando, por exemplo, o piloto de
uma causa de extinção da punibilidade. É o que ocorre, por exemplo, um avião, por desrespeitar as regras da aviação, causa a morte de
com o crime de peculato culposo. Se o agente reparar o dano causado centenas de pessoas em um acidente aéreo. Nesse caso, mediante uma
antes do recebimento da denúncia (ou mesmo antes da sentença só ação, o agente deu causa a diversos crimes de homicídio na forma
condenatória recorrível, conforme preceitua o art. 312, § 3º do CP), o juiz culposa. Deverá responder pela pena de um só crime de homicídio
deverá declarar extinta a punibilidade. Obviamente que no conflito de culposo (CP, art. 121, § 3º), aumentada de 1/6 a 1/2, nos termos do art.
teses de defesa entre a extinção da punibilidade e a redução da pena 70, primeira parte, do Código Penal.
pelo instituto do arrependimento posterior, prevalece a que mais
beneficiar o réu (no caso, a extinção da punibilidade). É também possível aplicar a tese do concurso formal próprio de
crimes para delitos dolosos, desde que não haja desígnios autônomos em
44
relação a cada um dos resultados verificados. Dessa forma, quando, no tempo (período inferior a trinta dias entre cada crime praticado), lugar
erro de execução, o agente pretendendo acertar em Paulo termina (mesma região geopolítica) e maneira de execução (mesmo modus
acertando Paulo e Maria deverá responder apenas pelo crime mais operandi). Reconhecido que existe dependência fática e jurídica entre os
grave com a pena aumentada. crimes, o agente deve ser condenado a pena de apenas um deles (se
Caso o resultado do aumento proporcional da pena em 1/6 a 1/2 forem crimes com penas diferentes, a maior; se todos os crimes tiverem
resulte em montante maior do que aquele que seria encontrado pela a mesma pena, qualquer uma delas) aumentada de 1/6 até 2/3. Na
“soma simples das penas”, deverá o magistrado deixar de aplicar o hipótese de crime doloso praticado com violência ou grave ameaça
sistema da exasperação e aplicar o sistema do cúmulo material. Nessa contra vitimas distintas, a pena poderá ser aumentada em até o triplo,
hipótese, fala-se em concurso material benéfico. conforme parágrafo único do art. 71 do CP.
53. Crime Continuado Assim, por exemplo, se João subtrair, todos os dias e durante um
ano, um determinado valor do estabelecimento em que trabalha, estará
Uma das mais interessantes teses de defesa para quem praticou praticando inúmeros crimes de furto e, em tese, deveria ser apenado por
diversos crimes da mesma espécie (assim considerados os que todos os crimes com as penas somadas (o que ultrapassaria 300 anos de
pertencem ao mesmo tipo penal) é a de que o agente deve ser reclusão). Todavia, como sempre praticou crime da mesma espécie
responsabilizado por um único crime praticado em continuidade. (furto), na mesma condição de tempo (dia após dia), lugar (mesmo
estabelecimento) e do mesmo modo de execução (retirada quando do
É claro que, para a tese poder ser aplicada, é necessário que
descuido do proprietário), deverá ser apenado com uma só pena de
exista o chamado dolo de continuidade, também chamado de elemento
reclusão de 01 a 04 anos (pena do delito de furto), aumentada de 1/6 a
subjetivo da continuidade delitiva. O dolo de continuidade implica em
2/3. As penas de multa serão somadas, não se aplicando o benefício.
reconhecer que os crimes foram praticados em mesma condição de
Caso João tivesse praticado diversos crimes de homicídio no
45
mesmo bairro, dia após dia e durante um ano, a solução jurídica seria a
mesma, todavia a sua pena poderia ser aumentada em até três vezes,
conforme parágrafo único do art. 71. Também na hipótese de crime
continuado deve ser observado se o sistema do cúmulo material é mais
benéfico (no caso concreto) para o acusado. Se a resposta for positiva, o
magistrado deverá abandonar o sistema da exasperação e aplicar o
sistema do cúmulo material benéfico.
54. Semi-imputabilidade penal
Trata-se de causa obrigatória de diminuição de pena na proporção

de um a dois terço, desde que comprovado que o agente, ao tempo da ação
ou omissão, não era inteiramente capaz de entender a ilicitude da
conduta praticada ou de se comportar de acordo com esse entendimento.
Não se confunde com a inimputabilidade penal, causa de isenção de pena 55. Substituição da pena privativa de liberdade
por exclusão da culpabilidade, pois lá o agente era inteiramente incapaz
Condenação não é sinônimo de prisão. É possível que o agente
de entender (não entendia nada), ao tempo em que aqui, o agente
seja condenado e que a sua pena privativa de liberdade seja substituída
entende, porém menos do que deveria se fosse “normal”.
por uma pena de multa e/ou por pena(s) restritiva(s) de direito(s). Essa
possibilidade está regulamentada no art. 44 do Código Penal e tem os
Admite o Código Penal (art. 98), que a pena aplicável ao sem-
seguintes requisitos (necessário o somatório de todos):
imputável poderá ser substituída por medida de segurança em casos de
comprovado o especial tratamento curativo. (a) Condenação inferior ou igual à 04 anos nos crimes dolosos
praticados sem violência ou grave ameaça a pessoa; OU, qualquer
São hipóteses de semi-imputabilidade: (1) doença mental que seja a condenação, se o delito for culposo.
“debilitante”; (2) embriaguez involuntária e incompleta (parcial); e (3) (b) O agente não pode ser reincidente em crime doloso; OU, caso seja
torpor provocado por drogas de forma involuntária e incompleta reincidente, que a reincidência seja não específica (diga-se, não pode
(parcial), nos termos da (Lei 11.343/2006, art. 45. ser pelo mesmo crime) e a substituição seja recomendável.
46
(c) As circunstancias do art. 59 do Código Penal devem ser favoráveis 56. Sursis
ao acusado (culpabilidade, antecedentes, conduta social, etc).
Reunidos os três elementos a substituição será possível e passa a Dois institutos recebem o nome de sursis: a suspensão
figurar como direito do réu, de modo que a não concessão pelo condicional do processo (prevista no art. 89 da Lei 9.099/95), chamada
magistrado poderá ser impugnada via recurso ou, até mesmo, através de sursis processual e a suspensão condicional da pena (regulada no art.
de Habeas Corpus. 77 do CP), chamada sursis penal (ou simplesmente sursis).
Poderá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade por A sursis processual suspende o processo pelo período de 02 a 04
uma única pena de multa ou por uma única pena restritiva de direitos, anos (chamado de período de provas), impondo ao acusado algumas
desde que a condenação tenha sido inferior ou igual a 01 ano; se limitações. Se não houver quebra do acordo no período estabelecido,
superior, deverá o magistrado substituir a pena privativa de liberdade declara-se extinta a punibilidade e o processo é arquivado. Se o agente não
por duas penas restritivas de direitos ou, se preferir, por uma pena de aceitar o acordo ou o desrespeitar, o processo seguirá seu curso normal.
multa cumulada com uma pena restritiva de direitos. Nada impede a
cumulação da multa prevista originalmente no delito com a multa A sursis penal suspende a pena imposta na condenação, ou seja,
proveniente da substituição da pena privativa de liberdade. só pode ser aplicada após o término do processo (sentença transitada em
47
julgada) e quando não for possível substituir a pena privativa de Também não se deve confundir a suspensão condicional da pena
liberdade pela pena restritiva de direito. A pena privativa de liberdade ou do processo com o livramento condicional que é instituto de execução
também ficará suspensa pelo período de 02 a 04 anos (período de penal e que está relacionada ao cumprimento de determinada
provas), tempo no qual o condenado ficará sujeito a determinadas quantidade da pena privativa de liberdade imposta. Na próxima página,
condições. Façamos um quadro comparativo: apresentamos um gráfico ilustrativo dos momentos e dos requisitos de
Sursis processual Sursis penal aplicação de diversos institutos jurídicos de defesa.
Pena mínima cominada Pena máxima fixada
≤ 01 ano. ≤ 02 anos4. 57. Retroatividade da Lei Benéfica
Acusado não Condenado não reincidente
Requisitos
está sendo processado em crime doloso5 A Lei Penal benéfica é retroativa em razão do dispõe
Acusado não Circunstancias judiciais expressamente o parágrafo segundo do art. 2º do Código Penal: “a lei
condenado anteriormente favoráveis (CP, art. 59); posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos
Demais requisitos Impossibilidade de substituição da privativa de anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada
do sursis penal liberdade pela restritiva de direitos.
em julgado”. Cabe ao juiz das execuções penais aplicar a nova lei
Reparação do dano6; Prestação de serviços à comunidade; benéfica se a sua vigência é posterior ao trânsito em julgado.
ou submissão à limitação de fim de semana7;
Condições
Proibição de frequentar determinados lugares8. Havendo sucessão de leis penais no tempo (Lei A, Lei B, Lei C,
Proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz8. Lei D, etc), deve ser aplicada a mais benéfica de todas, em obediência ao
Comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para Princípio da Retroatividade e da Ultra-Atividade da lei benéfica.
informar e justificar suas atividades8. Todavia, não é possível a combinação de leis penais no tempo, sob pena
de criação de uma terceira norma (lex tercia).
4 Destaque-se, por fim, o teor da Súmula Vinculante n. 26: “para

E cabível sursis penal no caso de condenação menor ou igual à 06 anos se o condenado
for maior de 70 anos ou tenha sérios problemas de saúde (sursis etário); efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime
5
A condenação anterior em pena de multa não impede a concessão do sursis penal; hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a
6
Salvo impossibilidade de fazê-lo;
inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem
No primeiro ano do prazo;
7
8
No sursis penal, se o condenado houver reparado o dano, salvo impossibilidade prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos
de fazê-lo, e se as circunstâncias do art. 59 deste Código lhe forem inteiramente objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de
favoráveis, o juiz poderá substituir a exigência da prestação de serviço a
modo fundamentado, a realização de exame criminológico”.
comunidade e/ou limitação do final de semana por essas condições;
48
49
58. Princípio da Consunção 59. Teses relativas ao concurso de pessoas
O princípio da consunção é utilizado quando existe sucessão de Ocorre concurso de pessoas quando dois ou mais sujeitos se
normas penais vigentes simultaneamente e onde pode ocorrer conflito reúnem para a prática do mesmo crime (CP, art. 29), devendo todos
aparente de normas. Conforme o citado princípio, o crime fim absorve o responder pelo mesmo delito, na medida da culpabilidade de cada um
crime meio e o crime de dano absorve o de perigo. dos envolvidos (Teoria Monista). Todavia, por vontade legislativa, em
alguns delitos os envolvidos, embora buscando o mesmo resultado,
São exemplos de aplicação do princípio: Súmula 17 do STJ: respondem por crimes distintos (chama-se a isso de “Exceção Pluralista
“quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade à Teoria Monista”). É o que ocorre, por exemplo, com o delito de
lesiva, é por este absorvido”; o agente que se arma exclusivamente para corrupção passiva e corrupção ativa, um praticado pelo funcionário
praticar um homicídio responde apenas pelo homicídio (e não pelo público (que solicita, recebe ou aceita promessa de vantagem indevida) e
homicídio em concurso com o delito de porte de arma); quem fere para o outro praticado pelo particular (que oferece ou promete tal vantagem).
matar responde apenas pelo delito do art. 121 (e não, também, pela Algumas teses de defesa são relevantes quanto ao tema concurso de
lesão corporal praticada); quem atropela e mata diversas pessoas por pessoas, entre as quais destacamos:
dirigir embriagado deverá responder pelo crime de homicídio previsto
(a) Inexistência de participação por conveniência: no concurso de pessoas,
no CTB (inclusive com a causa de aumento de pena em razão da
todos os envolvidos precisam realizar uma conduta que vise ao
embriaguez) e não pelo concurso de homicídio com o delito de dirigir sob
resultado. A simples omissão só poderá ser punida quando
efeito de álcool ou substancia de efeitos análogos.
penalmente relevante, nos termos do art. 13, § 2º do Código Penal.
Portanto, não se pode atribuir a alguém a qualidade de coautor ou de
partícipe só porque estava no local do crime e nada fez para impedir a
sua consumação. Sobre a omissão irrelevante, vide Tese 60.
(b) Liame subjetivo. Todos os envolvidos no delito devem está

conectados em suas vontades (dolo com dolo; culpa com culpa). Não
existe concurso de pessoas sem liame subjetivo. Ocorrendo de
coincidir de duas pessoas, uma sem saber da existência da outra,
atacar a mesma vítima e no mesmo instante, restará configurado o
instituto da autoria colateral ou imprópria.
50
Se for possível identificar qual dos agentes foi o causador do objetos) e “B”, ao entrar na casa, resolve praticar um crime mais grave
resultado, ele responderá pelo crime na forma consumada e o outro (matar a empregada que lá se encontrava, por exemplo) deverá
(que também desejava o resultado) responderá apenas pelo delito na responder – ele “B” – pelo crime delito mais grave; “A”, todavia, responde
forma tentada (autoria colateral certa); se não for possível apenas pelo delito de menos grave (furto), com a pena (do furto) aumenta
identificar o causador, ambos os agentes responderão pelo crime na na metade se o resultado mais grave (latrocínio) fosse previsível.
forma tentada, em razão do princípio constitucional do in dubio pro
(e) Participação impunível. Conforme art. 31 do CP: “o ajuste, a determinação
réu (autoria colateral incerta). Se for comprovado que a conduta de
ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são
uma dos agentes já tinha causado a morte da vítima quando então
puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado”.
foi realizada a conduta do outro personagem, aquele que causou o
resultado responderá pelo crime na forma consumada; o outro não Embora não seja uma tese de defesa, cumpre observar que as
responderá por crime algum, dado a impossibilidade de consumação circunstancias e condições do crime, se pessoais, são incomunicáveis aos
por absoluta impropriedade do objeto (crime impossível). demais participantes da empreitada criminosa. Todavia, são
comunicáveis as circunstancias pessoais se elementares e se conhecidas;
(c) A participação é sempre acessória em relação à autoria. Só existe bem como as circunstancias objetivas se conhecidas.
partícipe (aquele que induz, instiga ou auxilia alguém a praticar um
delito) se existe autor, do mesmo modo que só existe o fruto se 60. Omissão irrelevante
existir a árvore. Para que exista participação, é necessário que o
O crime omissivo é sempre uma violação a uma norma
autor tenha realizado, no mínimo, um fato típico e antijurídico
mandamental, ou seja, a um preceito imperativo em que o legislador
(Teoria da Acessoriedade Limitada). Dessa forma, aquele que induz
obrigava o indivíduo a agir e este, desrespeitando o comando legal
alguém a matar em legítima defesa não incorrerá no crime de
(mandamento), nada faz, omitindo-se criminosamente. O dever de agir,
homicídio na qualidade de partícipe, eis que o autor não praticou
nos termos do art. 13, § 2º do CP, incumbe a quem: (a) tenha por lei
fato antijurídico (a legítima defesa exclui a ilicitude da conduta).
obrigação de cuidado, proteção ou vigilância; (b) de outra forma,
(d) Cooperação dolosamente distinta. Reza o art. 29, § 2º que “se algum dos assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (c) com seu
concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a comportamento anterior, criou o risco da ocorrência do resultado. Fora
pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter dessas hipóteses, a omissão é penalmente irrelevante. Enquadrando-se
sido previsível o resultado mais grave”. Dessa forma, se “A” e “B” em qualquer das alíneas acima, o agente responde pelo crime que
planejaram um furto (“A” ficaria do lado de fora para avisar a chegar do deixou de evitar, salvo se houver tipo penal específico para sua omissão
morador enquanto “B” ingressaria na residência para subtrair os (exemplo: omissão de socorro prevista no art. 135 do CP).
51
FUNDAMENTO DAS TESES DE DEFESA
(PARA DESTACAR NA LEGISLAÇÃO)
Coação física Tese supralegal Denúncia inepta CPP, art. 41.

Atos reflexos Tese supralegal Ausência de comunicações necessárias CPP, art. 564
Erro de tipo CP, art. 20, 73 e 74 Morte do agente CP, art. 107, I
Atos de inconsciência Tese supralegal Anistia CP, art. 107, II
Dolo & culpa CP, art. 18 e 19 Graça CP, art. 107, II
Ausência de nexo de causalidade CP, art. 13 (caput e § 1º) Indulto CP, art. 107, II
Atipicidade formal CP, art. 1º Perdão judicial CP, art. 107, IX
Princípio da insignificância Tese supralegal Perdão do ofendido CP, art. 107, V
Princípio da adequação social Tese supralegal Renúncia CP, art. 107, V
Consentimento do ofendido CP, art. 1º Perempção CP, art. 107, IV
Descriminantes putativas CP, art. 20, § 1º. Prescrição CP, art. 107, IV
Desistência voluntária & arrependimento eficaz CP, art. 15 Decadência CP, art. 107, IV
Crime impossível CP, art. 17 Retratação CP, art. 107, VI
Legítima defesa CP, art. 23, II e 25 Abolitio criminis CP, art. 2º e 107, III
Estado de necessidade CP, art. 23, I e 24 Causa especial do art. 168-a, § 2º do CP CP, art. 168-A, § 2º
Exercício regular do direito CP, art. 23, III Causa especial do art. 312, § 3º do CP CP, art. 312, § 3º
Estrito cumprimento do dever legal CP, art. 23, III Escusas absolutórias CP, art. 181 e 183
Consentimento do ofendido (- ilicitude) Tese supralegal Tentativa CP, art. 14, II
Aborto praticado por médico CP, art. 128, I e II Erro de proibição vencível CP, art. 21, 3ª parte
Furto de coisa comum fungível CP, art. 156, § 2º Arrependimento posterior CP, art. 16
Inimputabilidade penal CP, art. 26 Concurso formal perfeito CP, art. 70, 1ª parte
Erro de proibição invencível CP, art. 21, 2ª parte Crime continuado CP, art. 71
Coação moral irresistível CP, art. 22 Semi-imputabilidade penal CP, art. 26, § único
Obediência à ordem de superior hierárquico CP, art. 22 Substituição da pena privativa de liberdade CP, art. 44
Descriminantes putativas (-culpabilidade) CP, art. 21 Sursis CP, art. 77 e seguintes.
Causas supralegais de inexigibilidade Tese supralegal Retroatividade da lei benéfica CP, art. 2º, § único
Ausência de provas CPP, art. 386, II, V, VII Princípio da consunção Tese supralegal
Incompetência CPP, art. 567 Teses relativas ao concurso de pessoas CP, art. 29 usque 31.
Desrespeito ao contraditório CF, art. 5º, LV Omissão irrelevante CP, art. 13, § 2º.
Reformatio in pejus CPP, art. 617
Ausência de réu preso na audiência CPP, cart. 564
53

Rodrigo de Oliveira Almendra Oab 2a Fase

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OAB – 2ª FASE – PRÁTICA PENAL

RODRIGO DE OLIVEIRA ALMENDRA

01. COAÇÃO FÍSICA .................................................................................................................................................................................................................. 5

02. ATOS REFLEXOS ................................................................................................................................................................................................................. 5

03. ERRO DE TIPO ..................................................................................................................................................................................................................... 6

ERRO DE TIPO ESSENCIAL............................................................................................................................................................................................................... 7

04. ATOS DE INCONSCIÊNCIA ............................................................................................................................................................................................ 11

05. DOLO & CULPA.................................................................................................................................................................................................................. 11

06. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE................................................................................................................................................................... 13

07. ATIPICIDADE FORMAL ................................................................................................................................................................................................... 15

08. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA ............................................................................................................................................................................... 16

09. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL ......................................................................................................................................................................... 17

10. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO .............................................................................................................................................................................. 17

11. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 18

12. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA & ARREPENDIMENTO EFICAZ ............................................................................................................................. 19

13. CRIME IMPOSSÍVEL ........................................................................................................................................................................................................ 22

14. LEGÍTIMA DEFESA .......................................................................................................................................................................................................... 22

15. ESTADO DE NECESSIDADE........................................................................................................................................................................................... 23

16. EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO ............................................................................................................................................................................ 24

17. ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL .......................................................................................................................................................... 24

18. CONSENTIMENTO DO OFENDIDO (COMO CAUSA DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE) ........................................................................................................................ 25

19. ABORTO PRATICADO POR MÉDICO ............................................................................................................................................................................ 25

20. FURTO DE COISA COMUM FUNGÍVEL....................................................................................................................................................................... 26

21. INIMPUTABILIDADE PENAL......................................................................................................................................................................................... 26

22. ERRO DE PROIBIÇÃO INVENCÍVEL ............................................................................................................................................................................ 27

23. COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL .................................................................................................................................................................................. 27

25. DESCRIMINANTES PUTATIVAS ................................................................................................................................................................................... 29

26. CAUSAS SUPRALEGAIS DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA................................................................................................................... 29

27. AUSÊNCIA DE PROVAS ................................................................................................................................................................................................... 30

28. INCOMPETÊNCIA ............................................................................................................................................................................................................. 31

29. DESRESPEITO AO CONTRADITÓRIO .......................................................................................................................................................................... 31

30. REFORMATIO IN PEJUS ................................................................................................................................................................................................. 31

31. AUSÊNCIA DE RÉU PRESO NA AUDIÊNCIA ............................................................................................................................................................. 31

32. DENÚNCIA INEPTA.......................................................................................................................................................................................................... 32

33. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÕES NECESSÁRIAS .................................................................................................................................................... 32

34. MORTE DO AGENTE ........................................................................................................................................................................................................ 32

35. ANISTIA ............................................................................................................................................................................................................................... 33

36. GRAÇA .................................................................................................................................................................................................................................. 33

37. INDULTO ............................................................................................................................................................................................................................. 33

38. PERDÃO JUDICIAL ........................................................................................................................................................................................................... 33

39. PERDÃO DO OFENDIDO ................................................................................................................................................................................................. 34

40. RENÚNCIA .......................................................................................................................................................................................................................... 35

42. PRESCRIÇÃO ...................................................................................................................................................................................................................... 36

43. DECADÊNCIA ..................................................................................................................................................................................................................... 39

44. RETRATAÇÃO ..................................................................................................................................................................................................................... 39

45. ABOLITIO CRIMINIS ........................................................................................................................................................................................................ 40

47. CAUSA ESPECIAL DO ART. 312, § 3º DO CÓDIGO PENAL ...................................................................................................................................... 40

48. ESCUSAS ABSOLUTÓRIAS ............................................................................................................................................................................................. 41

49. TENTATIVA (CP, ART. 14, II). ......................................................................................................................................................................................... 41

50. ERRO DE PROIBIÇÃO VENCÍVEL................................................................................................................................................................................. 43

51. ARREPENDIMENTO POSTERIOR ................................................................................................................................................................................. 44

52. CONCURSO FORMAL PERFEITO .................................................................................................................................................................................. 44

53. CRIME CONTINUADO ...................................................................................................................................................................................................... 45

54. SEMI-IMPUTABILIDADE PENAL .................................................................................................................................................................................. 46

55. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE ........................................................................................................................................ 46

56. SURSIS ................................................................................................................................................................................................................................. 47

57. RETROATIVIDADE DA LEI BENÉFICA ....................................................................................................................................................................... 48

58. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO ......................................................................................................................................................................................... 50

59. TESES RELATIVAS AO CONCURSO DE PESSOAS ................................................................................................................................................... 50

60. OMISSÃO IRRELEVANTE ............................................................................................................................................................................................... 51

O bom entendimento das teses de defesa, por seu lado, pressupõe

A coação física retira a voluntariedade. Amarrado, empurrado,

Não há que se confundir erro de tipo com erro de proibição (tese