Desobrigação cadastro CEPOM (Tema 1020)

APELAÇÃO – Município de São Paulo - Ação

Anulatória de lançamento tributários – Cobrança de ISS da
tomadora de serviço porque as prestadoras não cumpriram dever
acessório de se cadastrarem nessa Municipalidade –
Descabimento – Descumprimento de obrigação acessória não
pode fazer surgir obrigação tributária, já que ausentes os
requisitos – Ausência de capacidade tributária passiva da
empresa Apelante – Constitucionalidade da Lei Municipal n.
14.042/2005 que acrescentou o artigo 9º na Lei n. 13.701/2003 o
qual obrigou empresas prestadoras de serviço sediadas em outro
Município de realizarem cadastramento em São Paulo, caso a
tomadora de serviço fosse ali sediada – No caso em apreço, no
entanto, não se discute a constitucionalidade de referida
norma, mas sim a criação de obrigação tributária em razão
do descumprimento de obrigação acessória - Impossibilidade
- Tese nº 1.020 do Supremo Tribunal Federal, fixada no
julgamento do RE 1167509 - RECURSO DESPROVIDO. (TJ-
SP - AC: 10611293420178260053 SP 1061129-
34.2017.8.26.0053, Relator: Mônica Serrano, Data de
Julgamento: 11/03/2021, 14ª Câmara de Direito Público, Data
de Publicação: 14/04/2021)

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Apelação Cível. Direito Tributário. ISS. Empresa

prestadora de serviços sediada no Município de Serra/ES,
contratada por tomadora situada no Município do Rio de
Janeiro, que reclama de bitributação em razão de retenções de
ISS realizadas com base no artigo 14- A da Lei 691/84 e no
artigo 3º do Decreto 28.248/07. Dispositivos que atribuem ao
tomador de serviço aqui sediado a responsabilidade de reter ISS
caso a prestadora de outro município não tenha cadastro regular
no CEPOM. Sentença que indefere o pedido de gratuidade de
justiça e julgada improcedente o pedido por conta de falta de
prova da bitributação. Apelo da ré. 1- Apelante que reiterou
pedido de gratuidade de justiça. Questão apreciada
preliminarmente pelo Relator, tendo sido mantido o
indeferimento em sede de agravo interno. Posterior
recolhimento das custas do recurso. 2- Apelante que junta, em
seu apelo, os comprovantes de pagamento do ISS junto ao
Município de Serra. Inicial que já tinha apresentado, de todo
modo, as guias de recolhimento daquele município, a guia do
recolhimento efetuado pela tomadora no Rio de Janeiro e a
prova da retenção do valor mediante desconto no preço.
Apelante que sinalizou suposta ausência de controvérsia quanto
aos fatos em sua réplica, sem que o Juízo tenha enfrentado a
questão durante a instrução. Precedentes do STJ que admitem a
juntada em tais circunstâncias, desde que ausente a má fé. 2.
Caso concreto em que autora reconhece não possuir o
cadastro no CEPOM, por reputar inaplicável a quem não
presta seus serviços no município réu. Pedido de compra que
indica o Rio de Janeiro como local do serviço e do pagamento,
competindo ademais à prestadora o transporte do item a ser por
ela reparado. Circunstâncias suficientes em princípio para atrair
exigência legal do cadastro. 3. Matéria que foi recentemente
apreciada pelo STF em recurso afetado ao Tema 1020 de
regime de repercussão geral. Firmada a tese de que: É
incompatível com a Constituição Federal disposição
normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão
da Administração municipal, de prestadores de serviços não
estabelecidos no território do Município, impondo-se ao
tomador o recolhimento do Imposto Sobre Serviços (ISS)
quando descumprida a obrigação (RE 1167509). 4. Recurso
parcialmente provido para julgar procedentes os pedidos iniciais
e determinar a restituição do valor retido e recolhido pelo
tomador do serviço. Manutenção do indeferimento da gratuidade
de justiça. (TJ-RJ - APL: 02097796020188190001, Relator:
Des(a). EDUARDO GUSMAO ALVES DE BRITO NETO,
Data de Julgamento: 22/04/2021, DÉCIMA SEXTA CÂMARA
CÍVEL, Data de Publicação: 18/12/2020)

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Apelação. Tributário. Ação Declaratória c/c Repetição de

Indébito. ISS. Retenção em fonte pelo tomador de serviços.
Ausência de Cadastro no CEPOM. Sociedade com
estabelecimento em Belo Horizonte. Improcedência. I -
Legitimidade do Demandante para requerer a restituição dos
impostos, porquanto comprovou, com os extratos bancários
adunados aos autos que o pagamento dos serviços prestados era
feito com o desconto dos valores referentes ao recolhimento de
ISS. Nesse sentido, o Autor era a parte da relação jurídica que
suportava o ônus do encargo tributário, tendo, pois, legitimidade
com fulcro no art. 166 do CTN para discutir a adequação da
cobrança do tributo. II - Assentada pelo Excelso Pretório a
Inconstitucionalidade da legislação municipal. "É
incompatível com a Constituição Federal disposição
normativa a prever a obrigatoriedade de cadastro, em órgão
da Administração municipal, de prestador de serviços não
estabelecido no território do Município e imposição ao
tomador da retenção do Imposto Sobre Serviços - ISS
quando descumprida a obrigação acessória" (RE nº
1.167.509 - Tema 1020 da Repercussão Geral). III -
Praetorium Excelsior entendeu que, ao se impor a
obrigatoriedade de cadastro do prestador de serviço não
sediado no território do Município e, em caso de
descumprimento desta obrigação acessória, prever a
retenção de ISS pelo tomador de serviços, a lei municipal
cria um tratamento diferenciado em razão da procedência
do serviço, em violação ao art. 152 da Constituição Federal.
IV - Modificação do critério espacial do fato gerador e da
sujeição passiva do tributo são matérias de competência
legislativa da União a ser tratada através de Lei Complementar o
que denota a inconstitucioalidade da cobrança ora em cotejo, eis
que perpetrada com fincas em legislação Municipal inquinada
por evidente vício formal. V - Competência tributária e sujeito
passivo do ISS são regulados pela Lei Complementar 116/2003,
que prevê ser o imposto devido pelo prestador de serviços no
local onde sediado seu estabelecimento. VI - Reforma da R.
Sentença que se impõe para declarar a inexistência de relação
tributária entre as Partes, no que diz respeito à incidência de ISS
sobre atividade de consultoria prestada em 2013 e 2014, e
condenar o Município à restituição dos valores cobrados
indevidamente, com incidência de juros e correção monetária de
acordo com os mesmos índices aplicados na remuneração dos
créditos da Fazenda Pública na cobrança do tributo em atraso
(RE nº. 870947), a contar da data da indevida retenção em cada
nota fiscal. Provimento. (TJ-RJ - APL:
00876834320188190001, Relator: Des(a). REINALDO PINTO
ALBERTO FILHO, Data de Julgamento: 21/04/2021,
VIGÉSIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação:
26/04/2021)

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Apelação. Ação de repetição de indébito movida pro

prestador de serviço. ISS. Serviços de assessoria e administração
de fundos. Retenção de valores efetivada pelo tomador do
serviço por descumprimento de obrigação acessória, consistente
na inscrição da sociedade no Cadastro de Empresa de Fora do
Município (CPOM). Sentença que julgou procedente o pedido
e condenou o Município à restituição dos valores retidos.
Pretensão à reforma. Desacolhimento. Exigência de
Inscrição no Cadastro de Empresa de Fora do Município
(CPOM) declarada inconstitucional pelo STF no julgamento
do RE 116.7509/SP, sob o rito de repercussão geral (tema
1.020, j. 27/02/2021). Descumprimento de obrigação acessória
que, em tese, poderia até justificar a imposição de penalidade,
mas que não é apto de criar hipótese de incidência tributária nem
atribuir, a terceiros, a responsabilidade pelo pagamento dos
valores à título de tributo. Questão atinente à competência
tributária para cobrança do ISS fundado na inobservância de
obrigação acessória que resta prejudicada, ante a afirmação pelo
C. STF da sua inexigibilidade. Contribuinte do ISS que,
ademais, é o prestador de serviços. Ausência de elementos que
permitam concluir pela transferência do encargo econômico do
tributo ao tomador. Inaplicabilidade do artigo 166 do CTN.
Restituição devida. Sentença mantida. Recurso não provido,
com observação quanto aos critérios de incidência dos juros de
mora e da correção monetária. (TJ-SP - AC:
10089095420208260053 SP 1008909-54.2020.8.26.0053,
Relator: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 30/04/2021, 18ª
Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/04/2021)