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Exploracao de Navios
Exploracao de Navios
EXPLORAÇÃO DE NAVIOS
NO TRANSPORTE MARÍTIMO INTERNACIONAL
DE MERCADORIAS
Resumo
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* Doutora pela USP, Mestre pela UNESP. Professora do Curso de Mestrado em
Direito e Coordenadora do curso de Pós-graduação em Direito Marítimo e Portuário da
Universidade Católica de Santos (UNISANTOS). Autora das obras Curso de Direito Marí-
timo, volume I e II editadas pela Editora Manole. E-mail: emom@uol.com.br.
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1 Na acepção estrita, a expressão “empresa de navegação” refere-se apenas a em-
presa exclusivamente de navegação (sem assunção de transporte), diferenciada portanto da
empresa exclusivamente de transporte, que designa a atividade exclusiva de transporte.
2 Há controvérsias doutrináras. MONTIEL (1976, p. 222) não compartilha do enqua-
dramento do contrato de transporte em contratos de utilização do navio. No mesmo sentido
VIDELA ESCALADA (1973, p. 136) que entende que a natureza juridica do contrato de trans-
porte é a de locação de obra cuja causa, ou razão econômico-jurídica, não está constituída
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pelo navio ou sua navegação, senão pelo traslado da carga. O navio é um simples instru-
mento do resultado perseguido.
3 Cf. GALANTE e CARBONE, 2000, p. 27-28.
4 A responsabilidade pela contrataçao do transporte geralmente é evidenciada pelos
INCOTERMS. Para aprofundamento no tema INCOTERMS e formaçao dos contratos
marítimos de transporte e fretamento consulte OCTAVIANO MARTINS, 2008, vol. II.
5 Em que pesem respeitáveis argumentos e enquadramentos em contrário, entende-
-se pela diferenciação dos institutos contrato de fretamento e contrato de transporte. A dife-
renciação se postula essencialmente, pelo objeto, pelo elemento fundamental. O elemento
fundamental do contrato marítimo de transporte é especificamente o transporte da carga de
um ponto ao outro pelo mar. O elemento fundamental dos contratos marítimos de freta-
mento é a exploração comercial e utilização do navio inclusive no transporte de merca-
dorias ou pessoas por mar. Com efeito, o contrato de fretamento contempla apenas em
segundo plano e não como consequencia obrigatória o transporte.
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6 O conceito de Armador-Proprietário se infere à pessoa física ou jurídica que, con-
comitantemente, arma e explora a embarcação de sua própria propriedade, tem-se a figura
do Armador-Proprietário (“shipwoner” ou “ship-owner”).
7 “Seawortthiness é a condição de o navio estar apto para executar todas as opera-
ções relativas ao transporte. (V. COLLYER e COLLYER, 2002, p. 225). A condição de apres-
tar o navio colocando-o no estado de navegabilidade é uma exigência amparada nas Regras
de Haia.
8 O empresário individual mantém condição de pessoa física somente se asseme-
lhando para fins fiscais a uma pessoa jurídica.
9 Regra geral, os Tribunais vem consagrando a Teoria da Responsabilidade Obje-
tiva ou do Risco Profissional do Armador, imputando-lhe responsabilidades indepen-
dentemente de culpa essencialmente no âmbito Cível e Administrativo (Tribunal Ma-
rítimo).
10 V. Lei 9.537/97, artigo 2.°, inciso III, Lei 2.180/54, art. 101 e Lei 7.652/88.
11 A gestão náutica (GN) refere-se ao equipamento e armação do navio, salários da
tripulação, manutenção do navio, custo de reparos e seguros. No contexto de gestão comer-
cial (GC), se insere o aprovisionamento da máquina, operações relativas ao carregamento
e descarga, despesas de escalas e de portos.
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12 NERI (2006, p. 6) sustenta existência de um unico contrato de fretamento: o freta-
mento a casco nu. O fretamentos por tempo e viagem (TCP e VCP) são para o autor con-
tratos de carregamento (contratcs of carriage) e portanto enqudraveis como contratos de
transportes.
13 A gestão náutica (GN) refere-se ao equipamento e armação do navio, salários
da tripulação, manutenção do navio, custo de reparos e seguros. No contexto de gestão
comercial. Afirmam ANJOS e CAMINNHA GOMES (1992, p. 188-189) que a gestão náutica se
subdivide em gestão administrativa e gestão náutica propriamente dita. “A gestão admi-
nistrativa se ocupa dos cuidados com o casco, máquinas e aparelhos do navio, seu aprovi-
sionamento, equipagem, etc. A gestão náutica propriamente dita, refere-se à navegação,
estabilidade, manobra do navio e aparelhos, etc. A gestão comercial se reflete nos assun-
tos respeitantes à carga, como angariar e fechar contratos, recebimento e entrega, conclu-
são de contratos de afretamento, relacionamento com corretores, acondicionamento das
mercadorias a bordo, estivagem, cuidados com a carga durante a viagem, etc.”
14 Na gestão comercial (GC) se insere o aprovisionamento da máquina, operações
relativas ao carregamento e descarga, despesas de escalas e de portos. V. ESTEVES, 1988,
p. 22-23; ANJOS e CAMINNHA GOMES (1992, p. 189-190) e GIBERTONI (2005, passim). BUXTON
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(1971, p. 22) apresenta o seguinte esquema de repartição: i) custos de capital: juros e amor-
tizações de empréstimos, impostos, lucro depois dos impostos; ii) custos diários de explo-
ração: despesas com a tripulação; manutenção e reparação; aprovisionamentos; seguro e
administração; iii) Custos de viagem: custos de combustível, encargos portuários e taxas
de canais; iv) Despesas com a carga. Afirma que, no fretamento a casco nu os custos de
capital são da responsabilidade do fretador, os demais custos (diários e de viagem) e des-
pesas com a carga são por conta do afretador. No fretamento por tempo os custos de capi-
tal e diários de exploração correm por conta do fretador, enquanto os custos de viagem e
despesas com a carga são da responsabilidade do afretador. No fretamento por viagem, os
custos de capital, diários de exploração e de viagem são de responsabilidade do fretador
enquanto que as despesas com a carga são arcadas, em regra, pelo afretador ou ainda pelo
fretador, nos termos do contrato. VIEIRA (2002, p. 76) apresenta esquematização similar
e divide as responsabilidades pela posse e gestão do navio, pelos custos fixos e variáveis
(incluindo portanto custos portuários e combustíveis).
15 Consulte OCTAVIANO MARTINS (2008, vol. II) a respeito do “Bareboat Charter”
e o “By Demise”.
16 O “Hire”é calculado por mês de calendário. Em regra, navio parado paga hire.
Os modelos de CP mais usados são o BARECON e o BIMCO.
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17 Em regra, navio parado para reparo não paga “hire”, considerando-se periodo “Off
hire”. Os modelos de CP mais usados são o BIMCO, NYPE, Baltimore 1939 e Intertanko.
18 Os modelos usuais são GENCOM e Intertanko. O “hire” é calculado em US$ por
tonelada transportada.
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19 Cf. BASSO 1994, p. 43.
20 Na hipótese das partes não definirem a lei de regência do contrato internacional,
a controvérsia será solucionada de acordo com a lei que for indicada pela aplicação das
normas de Direito Internacional Privado (DIPr) de um ordenamento jurídico conectado ao
contrato, de acordo com o método conflitual característico do DIPr.
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21 Aponta STRENGER, 2000. p. 297 que o melhor critério é o da lei do pavilhão.
22 Cf. arts. 951 e 952 do Código de Comércio Espanhol e CALABUIG, 1999, p. 451.
23 V. “Carriage of Goods by Sea Act”, 1924 ou COGSA (1924), legislação inglesa
que incorporou oficialmente as Regras de Haia. Não está em vigor desde 1971 com o
advento da COGSA 1971 que recepcionou Haia Visby. Destaca-se ainda a COGSA 1992
– “Carriage of Goods by Sea Act”, legislação inglesa que regulamenta BL, “Waybill”
e documentos eletrônicos.
24 De acordo com o “Second Restatement”, de 1970, as partes podem escolher a lei
que regerá o seu contrato internacional. Na omissão do contrato, a lei aplicável ao contrato
deverá ser aquela que se encontra mais estreitamente relacionada com o conteúdo do ins-
trumento contratual. Cf. ademais o “Carriage of Goods by Sea Act” (1936) ou COGSA
1936, legislação americana que estabelece responsabilidades do transportador em relação
ao transporte de mercadorias por mar, para ou de portos americanos.
25 LICC, art. 17.°: “Art. 17 – As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quais-
quer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania
nacional, a ordem pública e os bons costumes”. V. também o Código de Processo Civil
(CPC, art. 88; LICC, art. 9.° e 12) e o volume II de OCTAVIANO MARTINS (2008) acerca dos
contratos Internacionais e autonomia da vontade.
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26 O afretador (charterer) será, em regra, o importador nos termos EXW, FAS e FCA
e nos demais termos (FOB, CFR, CPT, CIF, CIP, DES, DEQ, DDU e DDP), o afretador
será o exportador. V. OCTAVIANO MARTINS, 2008.
27 As obrigações principais, originárias do primeiro contrato, o contrato de freta-
mento, não sofrem qualquer alteração pelo fato da existência de um segundo contrato – de
transporte ou de sub-fretamento – realizado pelo afretador.
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28 Para aprofundamento no tema consulte HILL, 2003, passim e CALABUIG, 1999,
p. 313.
29 As Regras de Haia Visby e Hamburgo bem como a Convenção de Bruxelas rela-
tiva ao transporte de mercadorias sob conhecimento de embarque (1924), não são aplicá-
veis as CP, mas apenas aos BL’s.
30 Para aprofundamento no tema cf. ESTEVES, 1988, p. 133.
31 Tradução livre. V. cláusula original em BIMCO Clauses, 2006, passim.
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32 Destaca-se ainda a “Hamburg Rules Charterparty Clause”, da BIMCO (1994),
“Neither the Charterers nor their Agents shall permit the issue of any bill of lading, way-
bill or other document evidencing a contract of carriage (whether or not signed on behalf
of the Owner or on the Charterers’ behalf or on behalf of any Sub-Charterers) incorpora-
ting, where not compulsorily applicable, the Hamburg Rules or any other legislation giving
effect to the Hamburg Rules or any other legislation imposing liabilities in excess of Hague
or Hague/Visby Rules. Charterers shall indemnify the Owners against any liability, loss
or damage which may result from any breach of the foregoing provisions of this clause.
Operators wishing to use this Clause should seek legal advice to confirm that the Clause
is suitable for incorporation in the relevant charter party.”
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33 “O Princípio da Especialidade (“Lex specialis derogat legi generali”) visa a con-
sideração da matéria normada, com o recurso aos meios interpretativos. Entre a lex spe-
cialis e a lex generalis há um quid specie ou uma gens au speci. Uma norma é especial se
possuir em sua definição legal todos os elementos típicos da norma geral e mais alguns
de natureza objetiva ou subjetiva, denominados especializantes” (DINIZ, 2003, p. 33).
V. também LICC, art. 2.°.
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34 Cf. para aprofundamento no tema, dificuldades exegéticas e esfera de aplicação
CARBONE e GALANTE (2000, p. 34-36) que defendem a abrangência somente dos VCP pelo
art. 628 do CCom. Propugnam ainda, pela incidência do art. 628 do CCom aos contratos
de transporte de linha regular (evidenciados por BL). Afirmam os autores que, embora a
jurisprudência seja unânime apenas em afirmar ser de competência da justiça brasileira os
casos em que haja descarga de mercadoria no país, por ser este tipo de contrato de exe-
cução continuada, não há como não incluir no art. 628 também as situações em que o car-
regamento é feito no Brasil, porque este também é ato de execução. Desta feita, os atos exe-
cutórios dos contratos de transporte marítimos não realizados em território nacional estão
submetidos ao princípio da “lex loci contractus”, admitida a autonomia da vontade das par-
tes e a escolha da lei aplicável.
35 STF, Súmula 335: “É válida a cláusula de eleição de foro para os processos oriun-
dos de contrato”.
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36 Nos contratos de adesão, como não existe a liberdade de contratar, não vem pre-
valecendo, em regra, a cláusula de eleição de foro em detrimento do aderente
37 Cf. o case Stolt-Nielsen S.A versus Animalfeeds International Corp. United States
of America: District Court for the Southern District of New York: District Judge: Jed S.
Rakoff: No. 06 Civ. 420 (JRS): 26 june 2006. Arbitration: Class Arbitration: Whether class
arbitration clause silent on the point: Manifest disregard of the law: Federal Maritime Law:
New York State Law. Disponível em MARTIN-CLARK, 2006, p. 1.
38 A questão de figurar ou não o destinatário como parte contratante é polemica e
gera entendimentos diversos. Para Rocha (2000, p. 147) o destinatário é um interveniente
nuclear que pode realizar pessoalmente os atos materiais inerentes a sua posição jurídica.
Em sentido contrario, OCTAVIANO MARTINS (2008, p. 259) afirma que o destinatário não é
parte integrante do contrato de transporte. A figura do destinatário só surge em momento
posterior à celebração do contrato de transporte.
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39 Conceitualmente, o “Dépeçage” é a possibilidade de aplicar lei de diferentes Esta-
dos a elementos diversos de uma situação jurídica.
40 O sistema “commow law” nega, em essência, a validade das cláusulas flutuantes.
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41 Na falta de escolha da lei ou invalidade desta, valerá a Lex fori, ou seja, a lei do
lugar no qual se desenvolve o processo que determinará a lei aplicável ao contrato.
42 Recente Relatório da Associação Brasileira de Direito Marítimo (ABDM) reco-
menda ao Brasil que se abstenha de agir de qualquer modo para assinar ou ratificar as
Regras de Roterdam. V. ABDM, 2010.
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43 Para aprofundamento do tema consulte OCTAVIANO MARTINS, 2008, vol. II,
p. 277-279.
44 O conhecimento de embarque marítimo (Bill of Lading – BL) está previsto
nos artigos 575 a 589 do Código Comercial (CCom) e no Decreto 14.473/30 e Decreto
20.454/31 e não se encontra consenso acerca da natureza jurídica do BL. A dicotomia
doutrinária apresenta duas correntes: i) a que propugna pela configuração do BL como
o contrato de transporte e ii) a corrente que considera ser o BL evidência escrita do con-
trato de transporte.
45 No transporte de passageiros, é praticamente unâmime o entendimento que pro-
pugna pela incidência do CDC nos contratos de transporte.
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46 O Supremo Tribunal de Justiça (STJ) vem flexibilizando o critério subjetivo e
reconhece que em situações especiais, deve ser abrandado o critério subjetivo do conceito
de consumidor, para admitir a aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas relações
entre fornecedores e consumidor-empresário em que fique evidenciada a relação de con-
sumo, i.e., a relação formada entre fornecedor e consumidor vulnerável técnica, jurídica
ou economicamente, de forma presumidamente ou não. Cf. STJ. Resp. 468148/SP. T3,
j. 02/09/2003. DJ: 28/10/2003, p. 28; STJ. CC 32.270/SP, DJ: 11/03/2003, voto do relator
Ministro Antonio de Pádua Ribeiro. RESP 286.441-RS (2000/0115400-1). V. TACivSP,
Ap 788.877-1, j. 03.04.2000.
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toda a pessoa física ou jurídica como merecedora de proteção, seja ela não-
profissional ou profissional. A corrente maximalista não enquadra a vul-
nerabilidade como pressuposto basilar.
Neste diapasão, insere-se, essencialmente, a atividade de transporte.
Para os maximalistas, não importa para a definição do destinatário
final do serviço de transporte o que é feito com o produto transportado.
Destarte, no âmbito da teoria maximalista o embarcador e consignatá-
rios poderão ser considerados destinatários finais na relação consumei-
rista.47
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47 V. PACHECO (2002), a favor da incidência do CDC independentemente de ser aca-
tada a tese maximalista. Consulte, em contrário, SAMMARCO (2005).
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Referencias Bibliograficas