Direito Administrativo

Transcrição da aula de 08/08/2006

Autor: Danilo Arantes

Na aula passada nós vimos a importância de se destinar o bem público a uma

finalidade (afetação). Isso é importante, muitas vezes, até para se caracterizar o bem
como público e a conseqüente aplicação e ele do regime de Direito Público.
Vejamos agora a classificação dos bens públicos, que é uma classificação decorrente
do tipo de afetação que se dá a esses bens, e que se encontra no Código Civil.
A primeira categoria é a dos bens de uso comum, que são os bens destinados à
coletividade em geral, sem nenhuma destinação específica ou, em princípio,
condicionamentos para a sua utilização. O exemplo mais típico são as ruas, praças e
praias. A sua finalidade é justamente a sua utilização por todos. O que pode acontecer,
às vezes, é a limitação do seu uso pelos particulares justamente a sua utilização por
todos. Por exemplo: quando se limita o tempo de estacionamento a duas horas para que
outras pessoas possam estacionar também.
A 2ª categoria é a dos bens de uso especial. Neste caso também há uma destinação de
interesse público para o bem, mas essa destinação é para determinado serviço público,
havendo geralmente condições para sua utilização pelos indivíduos. Por exemplo, no
prédio da Secretaria de Fazenda só entram os funcionários e aquelas pessoas que
tenham interesse de tratar de algum assunto relativo a essa Secretaria.
Naturalmente, as utilizações dessa nomenclatura não são tão absolutas, elas podem
variar. Um bem pode ser afetado e desafetado nessa gradação.
Por exemplo, uma rua pode ser transformada em praça. A afetação mudou, mas
continua sendo uma afetação característica de um bem de uso comum.
Em outro caso, se uma praça fosse transformada numa área de esportes de um
colégio, a praça ia continuar afetada, mas ia descer na escala de afetação, ia descer de
uma afetação de uso comum para uma afetação de uso especial.
Além desses dois tipos de bens públicos, há os bens públicos dominiais que, ao
contrário daqueles de uso comum e de uso especial, não possuem afetação. Os bens
dominiais integram o patrimônio público para investimento, para acumulação de capital,
para geração de renda. As terras devolutas, na maior parte das vezes, são bens
dominiais.
Via de regra esses bens são utilizados para produzir lucro, mas podem ser deferidas
algumas utilizações privativas para eles. Eles podem, por exemplo, ser vendidos. A
União possui várias ações do Grupo Gerdau. Essas ações são bens dominiais. Mas seria
até uma violação ao princípio da eficiência o Estado possuir um bem público, sem
nenhuma utilização, manter esse bem sob seu domínio e não fazer nada para lucrar com
esse bem.
O titular dos bens públicos é o Estado, mais especificamente a Administração Pública
a quem compete geri-los, conservá-los. Isso tudo está dentro dos poderes ordinários da
Administração Pública. Mas dentre esses poderes ordinários não está o de dispor. Para a
disposição dos bens vigem as regras da lei 8666.
Dentro da competência de administrar (gerir, conservar), está o poder de polícia dos
bens públicos, ou seja, o poder de zelar para que os bens públicos se conservem e se
mantenham na sua destinação, a destinação para a qual estão afetados.
Já houve um caso que foi julgado pelo TJ do Rio em que um Banco reclamou com a
prefeitura que havia muitos mendigos dormindo na calçada do estabelecimento, e que
estavam “incomodando” os clientes. Daí o Banco entrou com uma ação de
responsabilidade civil do Estado por dano decorrente da omissão do exercício da
competência dele de fiscalizar a utilização do bem público. No caso, a calçada, que é
um bem público de uso comum.
Alguns autores, como Odete Medauar, dizem que esse nome polícia dos bens
públicos é um pouco impróprio porque Poder de Polícia, nós já vimos, ele se relaciona
com a conformação do espaço privado, com a conformação da propriedade privada. E,
nesse caso, esses autores dizem que não é exatamente um poder de polícia, não é uma
ingerência do Estado sobre o particular, mas sim o exercício das faculdades inerentes ao
poder de propriedade pelo proprietário que, no caso, é o Estado, da mesma forma que
qualquer proprietário que, vendo sua propriedade sendo invadida, pode tomar as
medidas necessárias para proteger o seu bem.
O problema é que, no caso da administração pública, essas medidas de proteção da
destinação do bem são dadas de forma auto-executória.
Agora vamos ver as utilizações dos bens públicos.
Primeiro vamos ver a utilização comum dos bens públicos, a forma como os bens de
uso comum podem ser utilizados. Os bens de uso comum não costumam ter muito jeito
de propriedade da Administração Pública, tanto que geralmente eles não têm nem
registro de imóveis. Assim, as ruas, as praças, as avenidas e os rios navegáveis não têm
um liame tão grande com a pessoa jurídica de Estado em relação à coletividade como
um todo. Só que a coletividade como um todo não é, pelo menos na doutrina
tradicional, sujeito de direito. Então, se atribui a propriedade desses bens ligados à
coletividade como um todo ao Estado, a cada ente da federação de acordo com a sua
competência.
Essa foi a solução que o direito brasileiro deu. Mas no direito francês, por exemplo,
não é assim. No direito francês existem dois termos: um é domínio público (ruas,
praças, avenidas) e o outro é “propriedade pública”, que se refere a grupo de bens que,
no direito brasileiro, englobaria os bens de uso especial e de uso dominial.
Colocada essa diferença de percepção, o que a gente nota é que a utilização pela
coletividade como um todo dos bens de uso comum tem a ver com o próprio exercício
dos direitos fundamentais. Por exemplo: a possibilidade de nós utilizarmos a rua tem a
ver com o nosso direito de ir e vir. Daí não ser necessário nenhum título habilitante
prévio para que as pessoas se utilizem da maneira ordinária da destinação dos bens de
uso comum.
Nos bens de uso comum sempre será permitida a sua utilização ordinária e,
dependendo da prática sobre um determinado bem público, haverá a extração limitada
de frutos seus. Por exemplo: a gente pode tirar um balde de areia da praia e levar para
casa, mas não podemos começar a extrair areia em caminhões para fazer obras.
Além dos bens de uso comum ordinário, também pode haver o uso comum
extraordinário, que não deixa de ser uma certa exceção ao uso comum desses bens
quando, através de algum ato ou contrato administrativo se permite o uso acessório do
bem para alguma finalidade específica por um grupo limitado de pessoas, é uma
utilização parcial e limitada no tempo de um bem. Por exemplo: bancas de jornal na
calçada, interdição de uma rua para uma passeata.
Princípios que regem a utilização dos bens públicos de uso comum (todos esses
princípios comportam alguma exceção):
1º- GENERALIDADE, no sentido de que todos podem utilizar o bem, sua utilização
é aberta à coletividade, respeitada, naturalmente, a destinação do bem. Exemplo: todo
mundo pode usar a ciclovia para andar de bicicleta nela, e não para andar a pé.
2º- IGUALDADE: quem usa tem o direito de usar em igualdade de condições com os
outros. Quando houver mais de um interessado além da capacidade de utilização
adequada do bem, vale quem chegou primeiro.
 3º LIBERDADE: pelo menos para utilização ordinária do bem público de uso
comum, não é necessário nenhum ato prévio da administração.
4º GRATUIDADE: como decorre geralmente de direito fundamental, não precisa de
título habilitante, via de regra ninguém deve pagar pela sua utilização. Uma importante
exceção a isso é quando o pagamento for um meio razoável de propiciar a utilização do
bem por todos, fazendo com que as pessoas utilizem menos o bem para que todos
possam usar, ou para propiciar a própria conservação do bem.
Aí entramos numa discussão sobre a natureza jurídica das rodovias pedagiadas.
Porque vejam vocês que por um lado elas são meios de trânsito coletivo, mas por outro
lado há uma condição específica de admissibilidade nela através de pedágio. Há quem
pense que essa exceção à gratuidade de que nós estávamos falando não ilide a natureza
de uso comum de um bem e outros acham que não, que ao impor essa condição, essa
estrada se convola de bem de uso comum em bem de uso especial. Essa questão é de
enorme importância para saber se pode cobrar pedágio em estrada que não tem uma via
alternativa.
Outra exceção à gratuidade dos bens públicos é quando se paga para utilizar os
portos, que são bens de uso comum. Qualquer um pode atracar nos portos, mas tem que
pagar.
Mais um exemplo dessa utilização remunerada de um bem de uso comum é o dos
dois reais que a gente tem que pagar para estacionar o carro nos meios-fios da cidade.
Isso é uma utilização comum, de certa forma até ordinária. A questão polêmica vem no
caso de o carro estacionado ser roubado: o particular tem direito de exigir indenização
do município? A jurisprudência majoritária diz que não, que não há nenhum contrato de
guarda do carro, o que há é um administrativo que condiciona a utilização de um bem
de uso comum a um pagamento. O dever que o município tem é de não tirar o seu carro
da vaga, mas não de protegê-lo contra roubos.
Aí vem aquela diferença que os franceses fazem entre domínio público e propriedade
pública. Esse não é bem um espaço privado do município. Se o município tem um
terreno baldio e você paga para estacionar o carro lá dentro, a situação é muito
diferente. Essa é a utilização normal desse bem que tem essa destinação mesmo, apenas
se impõe uma remuneração para viabilizar essa mesma utilização comum ordinária.
Senão é como se eu fosse assaltado na rua (bem público municipal) e eu quisesse que
o município impedisse os danos sofridos no bem dele (a rua). Se eu fosse assaltado
dentro da prefeitura, essa pretensão poderia até ser defensável.
Outra questão polêmica: pode haver pedágios para ruas internas, vias urbanas? O
objetivo disso seria controlar o trânsito.
Algumas pessoas dizem que isso iria violar o direito de ir e vir, mas o fato é que em
alguns dias da semana o trânsito se encontra tão congestionado que, se não houver
alguma forma de controle, aí é que o direito de ir e vir das pessoas vai ficar limitado.
Vejamos agora a utilização especial de bens públicos, que é a utilização característica
daqueles bens de uso especial, de imposição de requisitos (via de regra) para a sua
utilização e de ser destinado a um serviço público determinado.
Naturalmente que esses requisitos para entrada devem ser proporcionais, razoáveis e
concernentes à afetação que o bem possui.
Agora nós vamos ver a utilização privativa dos bens públicos. No caso da utilização
comum e da especial, nesses dois primeiros casos, ainda que se tenha que atender a
determinado requisitos, a utilização não exclui os demais, em princípio. A utilização
privativa possui no tempo uma duração maior e uma destinação autônoma, não à
coletividade como um todo nem aos membros da comunidade que atendam a
determinados requisitos, mas sim ao administrado individualmente que obtenha o título
jurídico que o habilite a tanto.
Essa utilização privativa pode incidir tanto sobre bens de uso comum, de uso especial
e bens dominicais.
A doutrina enumera as seguintes formas de uso particular do bem público:
1) com ou sem a realização de benfeitorias fixas: a Administração dá ao particular o
direito de ficar no bem público durante um determinado tempo com a condição de que o
particular realize obras no bem.
2) usos privativos conforme a destinação do bem: é uma utilização privativa, que é
um instrumento da utilização ordinária do bem. Pode ser um uso conforme a própria
destinação do bem. Exemplo: lanchonete dentro de escola pública.
Princípios da utilização privativa dos bens públicos:
a) COMPATIBILIDADE COM O INTERESSE PÚBLICO: a utilização que o
particular vai dar ao bem pode até não ser de interesse público, mas não pode ser
contrário ao interesse público, tem que se no máximo indiferente ao interesse público.
b) REMUNERAÇÃO: essa utilização privativa tem que ser, via de regra, remunerada
c) CONSENTIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO: ninguém tem direito a utilizar
privativamente um bem público a menos que consiga da Administração um ato que o
habilite para tanto.
d) SUJEIÇÃO ÀS REGRAS DA ADMINISTRAÇÃO; como o usuário precisa de um
título habilitante para utilizar privativamente o bem, ele, ao receber esse título, entra no
Poder de Império da Administração.
e) PRECARIEDADE; a qualquer momento a Administração retomar o bem, ainda
que a utilização tenha sido deferida por prazo determinado.
Esse título habilitante do qual nós estávamos falando pode ser tanto um ato
administrativo ou um contrato administrativo e, sendo um contrato, pode ser de direito
público ou de direito privado.
Vamos ver os títulos habilitadores de direito público, sejam eles atos administrativos
ou contratos administrativos:
1º- AUTORIZAÇÃO DE USO: é um ato administrativo precário e discricionário que
confere ao particular, sem prazo determinado, a utilização privativa de um bem público.
Só que essa utilização privativa, apesar de não ser contra o interesse público, é
predominantemente no interesse do particular. Exemplo: o particular consegue do
Estado autorização para retirar água do rio.
2º - PERMISSÃO DE USO: tem todos os elementos do conceito da autorização de
uso (também é um ato precário e discricionário). A única diferença é que ele não é no
interesse predominantemente privado, mas público. O exemplo mais citado nos livros é
o da construção de vestiários nas praias para que as pessoas troquem de roupa.
Tanto as autorizações quanto as permissões são atos administrativos. E aí a gente
pode ter uma perplexidade ao reparar que, apesar de serem chamadas de atos
administrativos, eles precisam de duas vontades, enquanto o ato administrativo típico é
unilateral.
Isso faz com que esses atos percam a natureza de ato administrativo e sejam atos
bilaterais (contratos). Entretanto, a doutrina, praticamente unânime, diz que não, que
eles continuam sendo atos unilaterais e que só a vontade da administração compõe seu
elemento de existência. Esses atos são então chamados de atos unilaterais receptícios,
que não são estudados pelo Direito Administrativo, mas sim pela Teoria Geral dos
Negócios Jurídicos. O principal exemplo desse tipo de ato é o testamento. O que é o
testamento? É um ato unilateral, a pessoa deixa o testamento, morre, e a vontade dela
fica ali, apta a produzir efeitos, é um ato perfeito e acabado. Mas ele só se torna eficaz
se o beneficiário pelo testamento concordar. Nesses atos receptícios há apenas uma
vontade, que fica condicionada à concordância prévia ou posterior do particular. Mas na
prática, se vocês virem uma permissão de uso público, ela é igualzinha a um contrato.
Tanto a autorização quanto a permissão podem não ter prazo, daí a precariedade, a
possibilidade de serem revogadas unilateralmente fica mais clara. E se tiver prazo? Pode
revogada unilateralmente, mas tem que pagar indenização..
Aí surgem algumas questões, como a daquelas pessoas que dizem que nem a
permissão nem a autorização podem ser por prazo determinado. Todo benefício que
recebe do Estado tem que ter um limite temporal, para possibilitar nova atividade dos
possíveis beneficiários. E mais: esse prazo não compromete a precariedade na
utilização. Ele não dá um direito do particular àquele prazo, que é muito mais uma
limitação das faculdade recebidas pelo particular e pelos poderes da Administração
Pública.

3) CESSÃO DE USO: está prevista nos artigos 64, §3º do decreto-lei 9760/46 e 18 a
21 de lei 9636/98. É uma espécie de comodato de Direito Público entre entes públicos.

4) ARRENDAMENTO: é uma locação associada à exploração de frutos ou à

prestação de serviço(s) através do(s) bem(ou bens). Está previsto no artigo 96 do
decreto-lei 9760 e no artigo 21 da lei 9636.

5) ENFITEUSE: é um instituto de Direito Civil, de Direitos Reais, muito usado no

Brasil, tanto entre particulares (terrenos da Igreja, terrenos da Família Real em
Petrópolis) como em terrenos de marinha. A enfiteuse é quase uma forma de alienar,
mas não há uma aquisição completa, pois quem adquire está sujeito a determinadas
obrigações, como, por exemplo, dar direito de preferência ao antigo dono quando
vender o bem e pagar uma micharia por ano chamada laudêmio.
Esse instituto é uma reminiscência medieval que chegou até nos através das
Ordenações Filipinas.
Os terrenos de marinha estão previstos no artigo 4º do DL 9760/46:
“São terrenos marginais os que banhados por correntes navegáveis fora do alcance
das marés, vão até a distância de 15 metros medidos horizontalmente para parte da terra
contados desde a linha média das enchentes ordinárias.”

6) CONCESSÃO DE DOMÍNIO: tem sua origem na concessão de sesmarias, na

época do Brasil-colônia. É a forma de se transmitir a utilização de terras devolutas da
União para particulares. É praticamente uma alienação, uma alienação com encargo.
Está previsto no artigo 188, §1º da Constituição Federal.

7) LEGITIMAÇÃO DE POSSE: prevista nos artigos 29 a 31 da lei 6383/76.