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PROCESSO Nº. : 81817/2009
INTERESSADO : ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO
ASSUNTO : CONSULTA
RELATOR : CONSELHEIRO VALTER ALBANO DA SILVA
PARECER Nº. : 063/CT/2009

Excelentíssimo Senhor Conselheiro:

O presente processo refere-se a consulta formulada pelo Presidente da Assembleia

Legislativa do Estado de Mato Grosso, Senhor Deputado José Riva, em que solicita a este
Egrégio Tribunal de Contas parecer quanto a possibilidade de constar nos contratos de
empreitadas o aditamento de 20% dos valores.
Verifica-se que constam nos autos digitais o ofício do Presidente do SINDUSCON-
Sindicato das Indústrias da Construção Civil do Estado de Mato Grosso, Senhor Luiz Carlos
Richer Fernandes encaminhado ao Presidente da Assembleia Legislativa do Estado de Mato
Grosso, constando a indagação acima exposta.
Ressalta-se que os requisitos de legitimidade e admissibilidade desta consulta
foram observados, em sua totalidade, uma vez que o consulente tem legitimidade para formular
consulta a esta Corte de Contas, a indagação posta foi feita em tese e trata-se de matéria de
competência do controle externo, em harmonia com o disposto nos arts. 48 e 49 da Lei
Complementar nº 269, de 22 de janeiro de 2007.
Frisa-se que de acordo com o art. 50 da Lei Orgânica desta Corte de Contas, a
“decisão em processo de consulta, tomada por maioria de votos, terá força normativa,
constituindo prejulgamento de tese a partir de sua publicação e vinculando o exame de feitos
sobre o mesmo tema”.
Segue parecer sobre o instituto do aditamento contratual, com foco nos contratos
de empreitadas.
Os contratos da administração são assim denominados porque a Administração
Pública figura num dos polos da relação contratual e sua noção corresponde a um gênero,
dividido nas espécies: contratos privados da administração e contratos administrativos, devendo o
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objeto do contrato, em ambos, direta ou indiretamente trazer benefício à sociedade.
Conforme classificação do doutrinador Hely Lopes Meirelles, exposta na obra
“Licitação e Contrato Administrativo”, da Editora Malheiros, 14ª edição, 2007, às ps. 278 a 329, os
principais contratos administrativos são: contrato de obra pública; contrato de concessão de
serviço público; contrato de fornecimento; contrato de gerenciamento; contrato de gestão; termo
de parceira; contrato de consórcio público e convênio de cooperação.
Dentro da classificação doutrinária do “contrato de obra pública”, por sua vez, o
autor divide-a em: contrato de empreitada; administração contratada (não mais previsto no
ordenamento brasileiro); regime de tarefa (admitido nos casos em que o valor da obra ou de
suas partes não exige qualquer modalidade de licitação); e concessão de obra pública, que na
realidade consiste numa concessão de serviço público precedida da execução de obra pública.
O contrato de empreitada consiste numa das espécies contratuais do Direito
Administrativo, em que a Administração atribui ao empreiteiro a execução da obra ou do serviço
público, por sua conta e risco, fixando um preço unitário ou global, passível de reajuste, para a
conclusão do todo ou das unidades avençadas, portanto, abriga uma obrigação de resultado
porque visa a obra concluída pelo empreiteiro.
Sobre a empreitada, referido doutrinador ainda alerta à p. 208 que:

contando seja um contrato administrativo, reveste-se dos mesmos caracteres da

empreitada civil (Código Civil, arts. 610 a 623), salvo quanto à formalização do ajuste, que
há de ser sempre escrito e normalmente precedido de licitação, além de atender aos
preceitos específicos da Administração empreitante e às normas de execução peculiares do
Direito Público.

Volta-se a definição do contrato de obra, cuja empreitada é espécie, apenas para

se fixar o seu conceito, conforme lição do doutrinador José dos Santos Carvalho, exposta na obra
“Manual de Direito Administrativo”, da Editora Lumen Juris, 20ª edição, 2008, às p. 174 e 175, in
verbis:

Contratos de obras são aqueles em que o objeto pactuado consiste em construção,

reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de determinado bem público. A noção
envolve bens de utilização administrativa ou de uso coletivo. Assim, tanto é contrato de
obra a construção de edifício para instalar-se a sede de uma Assembleia Legislativa, como
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o é a de uma escola municipal. São, ainda, exemplos desses contratos a construção de
viadutos, de represas, de prédios públicos, de obras sanitárias, etc.

No art. 6º da Lei nº 8.666/93, de 21/06/1993, o legislador infraconstitucional definiu

que a execução do objeto contratado será direta quando feita pelos órgãos e entidades da
Administração Pública, com seus próprios meios, e indireta quando realizada por terceiros
contratados sob qualquer dos seguintes regimes: a) empreitada por preço global; b) empreitada
por preço unitário; c) tarefa; e d) empreitada integral; assim definidos pelo legislador ordinário:

Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:

(…)
VIII – execução indireta – a que o órgão ou entidade contrata com terceiros sob qualquer
dos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global – quando se contrata a execução da obra ou do serviço por
preço certo e total;
b) empreitada por preço unitário – quando se contrata a execução da obra ou do serviço
por preço certo de unidades determinadas;
c) (Vetada);
d) tarefa – quando se ajusta mão-de-obra para pequenos trabalhos por preço certo, com ou
sem fornecimento de materiais;
e) empreitada integral – quando se contrata um empreendimento em sua integralidade,
compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira
responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada
em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições
de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades
para que foi contratada;

Mais adiante, no art. 10, o mesmo legislador estabeleceu que:

Art. 10. As obras e serviços poderão ser executadas nas seguintes formas:
I – execução direta;
II - execução indireta, nos seguintes regimes:
a) empreitada por preço global;
b) empreitada por preço unitário;
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c) (Vetado);
d) tarefa;
e) empreitada integral.
Parágrafo único: (Vetado)

Disso, verifica-se que a empreitada é uma forma de regime para execução indireta
do objeto contratado pela Administração Pública, a ser realizado por terceiro alheio aos quadros
da própria Administração contratante.
Independente do regime adotado, para contratar, o administrador público deve
observar as regras referente à licitação e contratação, expostas na Lei nº 8.666/93 e
regulamentos próprios, como as referente às modalidades licitatórias, limites, razões de dispensa
e inexigibilidade, documentos para habilitação, regras de procedimento e julgamento, e ainda
sobre formalização, alteração, execução, inexecução e rescisão dos contratos administrativos,
etc.
Contrato de obras públicas, sob regime de empreitada, portanto, é uma espécie de
contrato sujeito às regras de direito administrativo, como as expostas no art. 65, § 1º da Lei nº
8.666/93, que autoriza acréscimos e supressões de até 25% para contratos de obras, serviços ou
compras, e até o limite de 50% na hipótese de reforma, senão vejamos o seu teor:

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
(...)
§ 1º O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de
reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para
os seus acréscimos.
(...)

Quanto às cláusulas contratuais obrigatórias, o legislador definiu no art. 55 da Lei

de Licitação o seguinte:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

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I – o objeto e seus elementos característicos;
II – o regime de execução ou a forma de fornecimento;
III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, a data-base e periodicidade do
reajustamento de preços, os critérios de atualização monetária entre a data do
adimplemento das obrigações e a do efetivo pagamento;
IV – os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e
de recebimento definitivo, conforme o caso;
V – o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional
programática e da categoria econômica;
VI – as garantias oferecidas para assegurar sua plena execução, quando exigidas;
VII – os direitos e as responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores
das multas;
VIII – os casos de rescisão;
IX – o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa
prevista no art. 77 desta Lei;
X – as condições de importação, a data e a taxa de câmbio para conversão, quando for o
caso;
XI – a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao
convite e à proposta do licitante vencedor;
XII – a legislação aplicável à execução do contrato e especialmente aos casos omissos;
XIII – a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em
compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e
qualificação exigidas na licitação.
§ 1º (VETADO);
§ 2º Nos contratos celebrados pela Administração Pública com pessoas físicas ou jurídicas,
inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, deverá constar necessariamente cláusula
que declare competente o foro da sede da Administração para dirimir qualquer questão
contratual, salvo o disposto no § 6º do art. 32 desta Lei.
§ 3º No ato da liquidação da despesa, os serviços de contabilidade comunicarão, aos
órgãos incumbidos da arrecadação e fiscalização de tributos da União, Estado ou
Município, as características e os valores pagos, segundo o disposto no art. 63 da Lei nº
4.320, de 17 de março de 1964.

Com base no princípio da legalidade imposto à Administração Pública, prescrito no

art. 37, caput da Constituição Federal, o gestor pode apenas fazer o que determina a lei. E não
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há previsão legal para prever o aditamento do contrato de empreitada nos exatos percentuais de
20%, como indaga o consulente.
Inclusive a existência de tal cláusula pode vir a configurar forte indício de que
houve falha no planejamento da obra, ou ainda o que é pior: burla da modalidade licitatória
adequada, ou seja, sem os 20% - deixados para serem inseridos apenas posteriormente, por
aditamento - o valor licitado enquadrou-se numa modalidade menos complexa (ex. com os 20%
era caso de concorrência, mas sem os 20% admitiu a realização de tomada de preços, etc.), o
que configura ilegalidade.
Dessa forma, com base na Lei de Licitação, os contratos de obras sob o regime de
empreitada podem ser aditados, na forma de acréscimos e supressões, em até 25% (vinte e
cinco por cento), ou se for caso de reforma, em até 50% (cinquenta por cento), conforme disposto
no art. 65, § 1º da Lei nº 8.666/93.
Ademais, não há autorização legal para constar cláusula na avença inicial que
necessariamente fixe o aditamento do contrato em 20% ou mesmo que apenas o autorize nesse
percentual, a uma porque se houver necessidade de aditar, essa necessidade deve ser
constatada posteriormente à data da contratação e a duas porque por lei encontra-se
previamente autorizada o aditamento em até 25% ou 50% (conforme for o caso), logo, com base
nos princípios da legalidade, economicidade e eficiência, eventual cláusula autorizando
aditamento em 20% desde o início configura falha de planejamento, bem como não deveria
obstar aditamentos nos percentuais que a Lei de Licitação admitiu.
Por fim, registra-se apenas em razão da pertinência do tema, que o Tribunal Pleno
desta Corte de Contas decidiu também em sede de consulta sobre o tema da prorrogação
contratual, conforme Resolução de Consulta nº 32/2008, publicada no Diário Oficial do Estado de
31/07/2008 (pode prorrogar quando houver previsão no edital e no contrato; e outros) e
Resolução de Consulta nº 54, publicada no Diário Oficial do Estado em 04/12/2008 (é razoável
que o prazo para execução do contrato e o prazo do contrato sejam coincidentes; e outros), o que
difere do foco deste processo que é justamente o percentual de aditamento e o momento de seu
surgimento no caso concreto (se desde o contrato ou em aditivos), razão porque segue a
proposta de resolução de consulta a seguir definida.
Posto isso, ao julgar o presente processo e em comungando este Egrégio Tribunal
Pleno deste entendimento, sugere-se que determine a atualização da Consolidação de
Entendimentos, acrescentando-se verbete com a redação abaixo:
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Resolução de Consulta nº___________/2009. Contrato. Obras.

Regime de empreitada. Previsão no contrato de aditamento em
percentual definido. Impossibilidade. Alteração do contrato.
Possibilidade.

1. Configura presunção de falha no planejamento, constar cláusula na

avença inicial prevendo o aditamento em percentual definido porque a
constatação da necessidade de aditamento deve ser posterior à data da
contratação, momento em que se aferirá os valores a serem adicionados,
ainda que observado o percentual autorizado no artigo 65, § 1º da Lei nº
8.666/93.

2. É possível aditar os contratos de obra, sob o regime de empreitada, em

até 25% (vinte e cinco por cento), ou se for o caso de reforma, em até
50% (cinquenta por cento), conforme previsto no referido artigo da Lei de
Licitação.

É o parecer que S.M.J. se submete à apreciação superior.

Cuiabá-MT, 22 de junho de 2009.

Beísa Corbelino Biancardini Mühl Osiel Mendes de Oliveira Carlos Eduardo Amorim França
Técnico Instrutivo e de Controle Consultor de Estudos, Normas e Avaliação Secretário-Chefe da Consultoria Técnica