O ATIVISMO JUDICIAL

Seu início foi marcado em 1947, nós Estados Unidos onde um historiador usou esse
termo e após isso, começou a ser falado na doutrina, expandindo-se para todos os
países. Foi consagrada no trabalho de Arthur Shlesinger Jr., um norte americano,
que classificou os juízes da suprema corte em: juízes ativistas com ênfase na defesa
dos direitos das minorias e das classes mais pobres; juízes ativistas com ênfase nos
direitos de liberdade; juízes campeões da autorrestrição, e juízes representantes do
equilíbrio de forças, colocando o ativismo exatamente como oposto da autorrestrição
judicial, em atenção à visão que os julgadores têm a respeito da função judicial.

O ativismo judicial equipara uma norma com um assunto que está sem regra jurídica
a ser tratado, tendo uma postura mais expansiva em relação aos direitos e garantias
dos direitos fundamentais, garantindo o que os outros poderes não garantiram até
então. Tem uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização
dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos
outros dois Poderes. Portanto, é possível dizer que o ativismo judicial procura extrair
o máximo das potencialidades do texto constitucional, indo, assim, além do
legislador ordinário.

Enquanto a judicialização é um fato, o ativismo é uma atitude do poder judiciário,

são conceitos primos. O ativismo é a escolha de um modo específico e proativo de
interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e o seu alcance. Está associado
a uma participação mais ampla e intensa do poder judiciário, na concretização dos
valores e dos fins constitucionais.

De um lado temos os cidadãos, a categoria que leva ao poder judiciário,

judicializando determinada questão que não foi resolvida nem pelo poder executivo e
nem pelo poder legislativo, ou seja, o fato da judicialização acarreta atitude que e o
ativismo. A sociedade passa a exigir menos leis e mais decisões judiciais. De tudo
isso, nasce o ativismo judicial. O juiz analisando a ação vai tomar uma atitude,
podendo ser intensiva e expansiva em relação à Constituição, ou pode ser uma
atitude mais tímida do poder judiciário, não querendo em sua intenção mais
conservadora, invadir as esferas do legislativo ou do executivo. Desse modo,
conseguimos ver que, mais do que a simples positivação dos direitos sociais na
Constituição Federal o ativismo se traduz e atua como pressuposto indispensável à
sua eficácia jurídica .

O ativismo no STF, por exemplo, tem um vínculo institucional que consistente em

conferir real efetividade a tais prerrogativas básicas, que as pessoas tenham acesso
a um sistema organizado de garantias. Portanto, não basta que o Estado
simplesmente proclame o reconhecimento formal de um direito. É essencial que se
torne, para além da simples declaração constitucional desse direito, e que ele seja
integralmente respeitado e plenamente garantido, especialmente em casos em que
o direito se qualifica como prerrogativa jurídica de que decorre o poder do cidadão
de exigir, do Estado, a implementação de prestações positivas impostas pelo próprio
ordenamento constitucional.

O juiz notando uma lacuna, supri essa lacuna de uma forma a expandir os direitos
fundamentais que estão na Constituição, porém a grande crítica é que isso dará um
grande poder ao judiciário, ficando assim, o poder judiciário como a última
alternativa e isso pode desequilibrar a relação entre os três poderes, onde não existe
hierarquia dentre eles, de cada poder ser independente e que nenhum deles pode
se sobrepor ao outro.

Temos dois pontos importantes sobre o ativismo judicial, um ponto positivo que é o
atendimento às demandas sociais não atendidas por instâncias políticas e um
aspecto negativo ao revelar que as instituições constitucionalmente competentes
não funcionam satisfatoriamente. 

Por fim, com a pauta da garantia de existência de uma Constituição acima de todos
os Poderes da República e que nenhum deles está acima dela, temos a justificativa
de que um dos papeis do Judiciário, é de assegurar as condições mínimas de
existência do povo. Isso é garantir verdadeira justiça social, dever enraizado do
Poder Judiciário, na concretização do indispensável para realização da dignidade da
pessoa humana.